RESUMO: presente trabalho tem por finalidade fazer uma breve analise sobre as tutelas provisórias previstas no Código de Processo Civil Vigente, bem como a possibilidade de sua aplicação na arbitragem, prevista na lei 9.307/96; esta possibilidade veio como advento da lei 13.129/2015, que alterou a lei de arbitragem prevendo expressamente a possibilidade da aplicação do instituto; com isso, implementando uma relação entre o Poder Judiciário e a Arbitragem, tendo em vista a efetivação do instituto e a busca da pacificação social.
ABSTRACT: thispaperaimsto make a briefanalysisofthe provisional remediesprovided for in theCodeof Civil Procedure in force, as well as thepossibilityof its application in arbitration, provided for in law 9,307/96; thispossibility came withtheadventoflaw 13.129/2015, whichamendedthearbitrationlawexpresslyproviding for thepossibilityofapplyingtheinstitute; thus, implementing a relationshipbetweentheJudiciaryandArbitration, with a viewto making theinstituteeffectiveandseeking social pacification.
INTRODUÇÃO
Como advento do Código de Processo Civil, lei 13.105 de 2015, importantes inovações foram instituídas no ordenamento jurídico brasileiro e uma delas é no que diz respeito a tutela provisória.
Além dessas inovações trazidas no instituto processual, a lei 13.129/2015 alterou a lei de arbitragem (lei9.307/96), prevendo a possibilidade da utilização das tutelas cautelares e de urgência no procedimento arbitral.
Com essa mudança, ocorreu a possibilidade de haver uma comunicação entre o judiciário e a arbitragem, tendo em vista a busca da pacificação social.
Essas alterações realizadas justificam-se com a aplicação da teoria diálogo de fontes entre os dois institutos, o Código de Processo Civil, onde é previsto o procedimento referente as tutelas provisórias; e a possibilidade desta aplicação na arbitragem.
Passemos agora fazer uma abordagem acerca das tutelas provisórias previstas no Código de Processo Civil, a sua aplicabilidade no procedimento arbitral, bem como fazer uma breve análise sobre a teoria do diálogo das fontes e sua aplicabilidade nos dois institutos.
TUTELAS PROVISÓRIAS NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
Iniciando o presente artigo, nesse momento será feitaa considerações gerais sobre as tutelas provisórias previstas no Código de Processo Civil.
O presente trabalho não irá abordar a tutela de evidência, tendo em vista sua inaplicabilidade na arbitragem.
Resta agora fazer a abordagem ponto a ponto do instituto da tutela de urgência e sua aplicação na arbitragem.
O fundamento do instituto vem disposto no artigo 294 do Código de Processo Civil, onde é estabelecido que as tutelas provisórias são fundadas em urgência e evidencia e no paragrafo único deste artigo acrescenta que a tutela provisória de urgência pode ser cautelar ou antecipada, além de poderem ser concedidas em caráter antecedente ou incidental.
No atual sistema, as tutelas provisórias são abrangidas no conjunto de tutelas diferenciadas, podendo ser concedidas tanto no processo de conhecimento como no de execução.
Quando a tutela for requerida de modo incidental, ou seja, durante o curso de um processo, não há incidência de pagamento de custas judiciais, conforme o disposto no artigo 295 do CPC.
O artigo 296 do Código de Processo Civil trata da hipótese de preservação dos efeitos da tutela, ou seja, a tutela surtirá efeitos enquanto o processo perdurar; porém, a medida pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo, isso se dá em razão dos efeitos da medida perdurarem ou não, ou se o que foi amparado puder ser viabilizado de outra forma.
O artigo 297 do CPC dispõe do dever-poder geral de cautela, neste artigo vem disposto que o juiz determinará as medidas que considerar mais adequadas para que a tutela provisória seja efetivada. O parágrafo único desse artigo dispõe a forma pela qual a medida seja efetivada, será observado as regras dispostas para o cumprimento provisório da sentença.
Quando o paragrafo único do artigo 297 do Código de Processo Civil diz que a medida observará as regras do cumprimento provisório da sentença remete a aplicação do artigo 519 do CPC, que regulamenta o cumprimento de sentença.
A decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória deve ser motivada pelo juiz que explanará seu convencimento de modo claro e preciso, trata-se do disposto no artigo 298 do CPC, esse dispositivo é desnecessário, pois o dever de motivar as decisões judiciais é consagrada no Constituição federal, artigo 93, inciso IX.
A finalidade da motivação da decisão viabiliza o controle de legalidade da mesma, assim, a parte que pretender poderá ingressar com Agravo de Instrumento, que de forma expressa assim vem preconizado no artigo 1015, inciso I do CPC.
Cabe agora observar o juízo competente para que a medida seja concedida, esta regra se encontra no artigo 299 do CPC.
Tratando-se de tutela provisória requerida em caráter incidental, ou seja, no curso de um processo principal, deverá ser requerida no juízo deste processo; já, quando se tratar de tutela provisória antecedente deverá ser proposta no juízo do processo competente para conhecer o pedido principal.
O paragrafo único do artigo 299 do CPC, traz regra referente a competência originária dos tribunais, deste modo, o postulante deve se ater as regras contidas no regimento interno de cada tribunal, pois trata-se de atos normativos que respeitando o modelo constitucional podem assim ser emanados.
Feitas essas considerações gerais cabe agora fazer a análise pontual sobre a Tutela de Urgência.
O artigo 300 do Código de Processo Civil, traz as disposições gerais acerca da tutela de urgência que será concedida quando for observados os seguintes requisitos: quando houver elementos do fato que evidenciem a probabilidade do direito; e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Trata-se das hipóteses consagradas pelas expressões latinas fumus boni iuris e o periculum in mora. Requerida a medida, o magistrado, tendo em vista os elementos apresentados, se convencer da probabilidade do direitopara concedê-la.
O magistrado pode exigir caução real ou fidejussória, tudo levando em conta caso a caso; a justificativa da exigência da caução é ressarcir eventuais danos que a outra parte possa sofrer quando da concessão da medida, a caução pode ser dispensada se houver provas de que a parte é hipossuficiente, esta regra vem disposta no §1⁰ do artigo 300 do CPC.
Também é disposto no artigo 300 §2⁰, que a tutela pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia, esta medida se justifica nas hipóteses onde não é possível haver a demonstração da urgência mediante prova na própria inicial, devendo se valer desta alternativa para viabilizar a medida.
No artigo 300 §3⁰ do CPC,está disposto um pressuposto negativo para concessão da medida, ou seja, a medida não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, o dano ou risco do que se pretende evitar ou mesmo minimizar,a análise é feita sob um ponto de vista qualitativo, sendo mais importante para o requerente do que para o requerido a concessão da medida,é uma forma implícita do princípio da proporcionalidade que decorre do sistema Constitucional.
O artigo 301 do CPC dispõe sobre o modo pelo qual a tutela poderá ser efetivada, mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro
de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para assegurar o direito.
Não há referência no direito positivo vigente dessas medidas, a única justificativa seria aspecto histórico, pois as medidas dispostas no artigo vinham consagradas no Código de Processo Civil de 1973 que não mais vigora em nosso ordenamento.
No que diz respeito a responsabilidade do requerente, o caput do artigo 302 do CPC dispõe que, independente da reparação do dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da medida causar a parte adversa, desde que ocorra as hipóteses elencadas nos incisos do artigo 302 do CPC, que são: I, a sentença lhe for desfavorável; no inciso II, se obtida liminarmente a tutela cautelar antecedente, não fornecer meios necessários para a citação do requerido no prazo de cinco dias; inciso III, ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legalmente prevista; inciso IV, o juiz acolher a alegação de prescrição e decadência da pretensão do autor; de acordo como parágrafo único do artigo 302 do CPC, a indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.
Será tratado, neste momento sobre o procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, que vem disposto no artigo 303 do CPC.
Conforme o disposto no artigo 303 do CPC, quando a urgência for contemporânea à propositura da ação a petição inicial formulada poderá se limitar ao requerimento de tutela antecipada, onde haverá a indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca e do perigo de dano ou do resultado útil equivalente.
Quando a tutela antecipada é concedida, há de se praticar alguns atos assim dispostos, que são: o autor deverá aditar a inicial com a complementação de sua argumentação e a confirmação do pedido de tutela final, tais exigências serão realizadas no prazo de 15 dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar, levando-se em conta a complexidade da medida; em seguida o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou mediação, conforme disposto no artigo 334 do Código de Processo Civil, não havendo autocomposição será iniciado prazo para contestação, que vem disciplinado no artigo 335 do Código de Processo
Civil, essas providencias vem dispostas nos incisos I,II e III do § 1⁰ do artigo 304 do Código de Processo Civil.
A consequência da não realização do aditamentoserá a extinção do processo sem resolução de mérito.
Para esclarecer melhor, o §3⁰ dispõe que o aditamento será realizado nos próprios autos sem que haja eventuais custas processuais.
Quanto ao valor da causa, o autor deverá indicá-lo levando em consideração o pedido final.
No §6⁰ do artigo 303 do CPC estabelece que se o juiz ainda entender que não há elementos para a concessão da medida, determinará que a petição inicial seja emendada no prazo de 5 dias sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito.
Um ponto importante a ser observado é o que diz respeito a estabilização da decisão que conceder a tutela, conforme o disposto no artigo 304 caput, quando não for interposto o respectivo recurso a medita se tornará estável; vale ressaltar que não é somente o recurso respectivo e sim qualquer manifestação do réu seja necessária para evitar a estabilização, esse é um entendimento mais racional, pois o inconformismo do réu pode ser emanado não somente com o respectivo recurso, mas com outras medidas idôneas.
O § 2⁰ do artigo 304 do Código de Processo Civil, estabelece que qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada; porém esse direito poderá ser exercido somente no prazo de dois anos, contado da ciência da decisão que extinguiu o processo, assim vem disposto no artigo 304 §5⁰do CPC.
Resta agora tratar do procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente, que vem disposta no artigo 305 do Código de Processo Civil.
Na petição inicial, cujo fundamento é almejar uma tutela cautelar antecedente o autor deve indicar a lide e seu fundamento, a exposição de modo sumaria do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
O parágrafo único do artigo 305, do Código de Processo Civil, o juiz poderá conceder tutela antecipada ao invés de cautelar se assim entender e o contexto levar a esse entendimento, trata-se da aplicação do princípio da fungibilidade das medidas.
Após, o réu será citado para contestar o pedido e produzir provas, no prazo de cinco dias, assim vem disposto no artigo 306 do CPC.
Além disso, o artigo 307 do CPC prevê que, caso não seja contestado o pedido, todos os fatos alegados pelo autor presumir-se-ão verdadeiros tendo como consequência o juiz decidir no prazo de cinco dias, no entanto, sendo este contestado seguirá o procedimento comum, conforme previsto parágrafo único do artigo 307 do Código de Processo Civil.
Importante disposição sobre o procedimento está contido no artigo 308 do Código de Processo Civil, quando efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor dentro do prazo de 30 dias, sendo este apresentado nos mesmos autos em que o pedido cautelar fora proposto e não dependendo o adiantamento de novas provas de custas processuais; nos parágrafos deste artigo continua sendo estabelecido os critérios a serem seguidos que são: §1⁰, o pedido principal deve ser formulado conjuntamente com o pedido cautelar; o §2⁰, em continuação, após apresentado o pedido poderá o mesmo ser aditado no momento da formulação do pedido principal; o §3⁰, por sua vez , dispõe que apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação, a intimação será feita por seus advogados ou pessoalmente, sem que haja necessidade de nova citação do réu, conforme o disposto no artigo 334 do Código de Processo Civil.
Não havendo autocomposição, o prazo para contestação será aquele constante do artigo 335 do código de processo civil.
O artigo 309 do código de Processo Civil, prevê as hipóteses em que é cessada a eficácia da medida cautelar antecedente que se procede na forma disposta nos incisos I, II e III, primeiramente, se o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal; a outra hipótese ocorre quando a medida não é efetivada dentro do prazo de 30 dias; e finalmente, se o juiz julgar improcedente o pedido principal que fora formulado pelo autor ou se extinguir o processo sem resolução do mérito; o parágrafo único traz
importante hipótese sobre a cessação da medida, se por qualquer motivo a tutela cautelar tiver cessado seus efeitos, será vedado a parte renovar o pedido, salvo se houver novo fundamento.
E finalmente, o disposto no artigo 310 do CPC dispõe que, ocorrendo o indeferimento da tutela cautelar, não será obstado o direito do autor formular o pedido principal, nem essa ocorrência influenciará no julgamentodeste, salvo se o motivo do indeferimento for a prescrição ou a decadência.
Feitas todas essas considerações sobre as tutelas provisórias, vale ressaltar que o presente estudo não tem por finalidade esgotar o tema, pois fora feito um apanhado geral sobre o instituto em razão do objeto do estudo; agora será trazido os apontamentos sobre a possibilidade de aplicação da tutela cautelar e de urgência no procedimento arbitral, previsto na lei 9.307/96, que fora alterada pela lei 13.129/15, acrescentando àquela os artigos 22-A e 22-B.
TUTELAS CAUTELARES E DE URGÊNCIA NA ARBITRAGEM
A lei 13.129 de 2015 trouxe inovações no procedimento arbitral, lei 9.307/96, acrescentando os artigos 22-A e 22-B nesta, esse acréscimo implementou a possibilidade de ser concedida tutela cautelar e de urgência na arbitragem.
Importante dispositivo vem descrito no artigo 22-A da lei de arbitragem, onde antes de ser instituída a arbitragem, as partes para que seja concedida tutela cautelar e de urgência, devem se dirigir ao judiciário para que a medida seja efetivada.
Isso se dá pelo caráter não jurisdicional atribuído à arbitragem, levando-se em consideração definições clássicas para definir jurisdição. Para se definir jurisdição leva-se em conta o conceito desenvolvido por três grandes expoentes: Allorio, Carnelutti e Chiovenda.
De acordo com o entendimento do primeiro autor, Allorio, para se haver jurisdição deve ter coisa julgada, e na arbitragem não há de se falar em coisa julgada mesmo que a sentença arbitral seja dotada de
estabilidade, mas esta estabilidade não se compara a coisa julgada que é mais estável.
Justifica-se o entendimento, pois, conforme disposto nos artigos 31 a 33 da lei 9.307/96, dentro de certas circunstâncias matérias discutidas no procedimento arbitral são levadas a juízo, com efeito, essas decisões não podem ser equiparadas a coisa julgada, assim, não havendo jurisdição, pois para que esta exista deve haver coisa julgada.
Para Carnelutti, a jurisdição é atrelada a atividade estatal, somente o Estado pode atribuir certeza aquilo que está sendo posto em litígio, essa certeza tem por fundamento o justo, que é emanado através do Estado juiz.
Para Chiovenda a jurisdição se dá pela atuação da vontade concreta da lei, que é materializada pela vontade estatal, o Estado tem o caráter de substituir a vontade das partes para buscar a pacificação social, esta pacificação se dá com a emanação da vontade da lei.
Todavia, a arbitragem pode ser realizada conforme os ditames da lei ou de acordo com critérios voltados a equidade, podendo até mesmo as partes escolheres os critérios para que a decisão seja tomada. Mas mesmo assim não há de se atribuir atividade jurisdicional a arbitragem, pois a realização do direito estatal é mínima neste procedimento.
Frente ao exposto, conclui-se que a atividade arbitral não é dotada de jurisdição, de acordo com as teorias adotadas, no entanto, como ferramenta útil para solução de litígios, não podendo se furtar de observar princípios inerentes a atividade jurisdicional, como o devido processo legal.
No que diz respeito ao disposto no artigo 22-B da lei de Arbitragem, também trazido pela lei 13.129 de 2015, os árbitros podem manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário, pois a sua concessão, por motivos acima expostos, no que diz respeito a natureza não jurisdicional da arbitragem, somente pode ser feita pelo Judiciário. Nesse caso as partes entregam ao arbitro a capacidade de solucionar o litígio, desde que preenchidos os requisitos para tanto.
Feitas as observações sobre a mudança na legislação de arbitragem advindas pela lei 13.129/15, que teve como escopo acrescentar a
dinâmica de efetivação das tutelas cautelares e de urgência no procedimento arbitral, cabe agora tecer alguns comentários sobre o diálogo existente entre a arbitragem e o Código de Processo Civil na aplicação dessas medidas.
DIÁLOGO DE FONTES ENTRE A ARBITRGEM E O DIREITO PROCESSUAL CIVIL
A teoria do diálogo das fontes desenvolvida pelo jurista alemão Erik Jayme, traduzida pela professora Cláudia Lima Marques, que tem grande aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro.
A justificativa para aplicação da teoria do diálogo das fontes em nosso ordenamento jurídico se dá em razão do imenso número de leis existentes, servindo ela como um mecanismo norteador na efetivação de determinados institutos.
Para o jurista Erik Jayme, com o pluralismo jurídico surge a multiplicidade de fontes, servindo como instrumento para materialização dos direitos humanos, desse modo a multiplicidade de fontes contidas no ordenamento jurídico em razão das diversas legislações emanadas surgem como instrumento para combinação dessas fontes para regulamentar um determinado instituto.
Desse modo, utiliza-se dois institutos jurídicos para regulamentar um mesmo fato, buscando-se assim a pacificação social e a efetividade de determinado fim, tendo como resultado assegurar os direitos humanos.
O novo Código de Processo Civil intensificou a aplicação da teoria, em razão de ter adotado um sistema aberto e constitucionalizado, viabilizando o diálogo entre os institutos.
Como pode ser visto, a teoria do diálogo das fontes é o instrumento contido no ordenamento que justifica a efetividade das cautelares e de urgência na arbitragem, pois a lei de arbitragem prevê a aplicação do instituto e o Código de Processo Civil instrumentaliza dispondo das regras para a efetivação da medida na arbitragem.
CONCLUSÃO
O presente trabalho teve como finalidade fazer uma breve análise nas tutelas provisórias contidas no Código de Processo Civil vigente, foi feito um breve comentário ponto a ponto nos dispositivos legais de forma abrangente, não foi abordada a análise da tutela de evidência, pois não tem previsão de aplicabilidade no procedimento arbitral.
Em seguida foi feito uma análise dos dispositivos legais contidos na lei de arbitragem que tratam das tutelas cautelares e de urgência na arbitragem, além de abordar as alterações trazidas pela lei 13.129/2015 que acrescentou os artigos 22-A e 22-B na lei de Arbitragem.
Por último, o trabalho abordou sobre a teoria do diálogo das fontes e a comunicação existente entre a lei de arbitragem e o código de Processo Civil, cuja finalidade é tornar o instituto eficaz e útil para que as medidas sejam materializadas no sistema almejando assim a pacificação social.
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William Pereira dos Santos Júnior.
Advogado, Pós-Graduado em Direito Público, Pós -Graduado em Direito Civil e Direito Processual Civil; especialista em Planejamento Patrimonial Familiar e em Planejamento Tributário, Contratos e Arbitragem.
