* Rosa Maria Abade
1. Considerações Preliminares
Da análise de diversos estudos existentes sobre a tortura, conclui-se que se trata de uma das práticas mais bárbaras da espécie humana, que foi utilizada ao longo da história pela maioria das civilizações conhecidas, chegando em algumas épocas a ser elevada à categoria de prática judicial lícita.
Apenas ao longo dos anos, paulatinamente, é que se passou a proibir a tortura e outras penas cruéis, desumanas ou degradantes do ordenamento jurídico internacional.
O homem passou a ter direitos no âmbito internacional, obtendo a tutela de organismos internacionais, através dos tratados e convenções internacionais, destacando, dentre tais instrumentos jurídicos, a Convenção de 1984, proclamada pelas Nações Unidas, que definiu a tortura como crime especial.
No Brasil, tortura não era tida como um crime autônomo, passando a ser diante de um fato de suma gravidade, como o da Favela Naval, de Diadema, na Grande São Paulo, sendo elaborada a lei 9544 de 07 de Abril de 1997, a Lei da Tortura.
Apesar de elaborada com poucos artigos, a lei 9455/97, prevê várias e distintas condutas e as pune com severidade, mas, dada a forma célere com que foi elaborada, votada e sancionada, apresenta-se repleta de defeitos que têm se tornado objeto de inúmeras críticas e análises doutrinárias, principalmente diante de vários conflitos havidos entre o novo ordenamento e as leis anteriores.
Cabe aqui uma análise direcionada, além das demais, sobre o inciso II, do art. 1º, o qual prevê “submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo”.
Efetua-se para tanto uma análise do crime de tortura sob este aspecto estabelecendo um paralelo e um confronto com o crime de maus tratos. E para tanto necessário se faz um esboço analítico do artigo 136 do Código Penal.
O assunto teve despertar com notícias, que comumente deparamos, de babás que espancam crianças, idosos, enfim aqueles que necessitam de cuidados, e diante de dúvidas e críticas surgidas sobre o correto enquadramento legal. E nesta busca, verificamos que esta deve ser analisada no caso concreto, já que “ não deixa de ser uma norma de definição em aberto a ser complementada, pois diversas são as formas de tortura, bem como diversos podem ser os resultados.”1
O estudo em tela nos permite concluir que a diferença entre o crime de tortura e o crime de maus tratos está no elemento normativo da tortura, contido no inciso II, do art. 1º da Lei 9455/97, que exige que a vítima tenha um intenso sofrimento físico ou mental.
2. Tortura Conceituação
Segundo o dicionário Aurélio “Tortura significa o suplício ou tormento violento infligido a alguém.”
Em análise jurídica, a tortura é formada pelas condutas: “constranger”, “submeter” e “omitir”.
Na tipificação legal não há definição para o vocábulo ‘tortura’, apenas diz o que constitui o crime de tortura, cujo objeto jurídico protegido é a dignidade humana.
Conforme professa Plácido e Silva2 : “tortura é o sofrimento ou a dor provocada por maus tratos físicos ou morais. É o ato desumano, que atenta à dignidade humana. É o sofrimento profundo, angústia, dor. Torturar a vítima é produzir-lhe um sofrimento desnecessário. É tornar angustioso o sofrimento.”
A Convenção de 1984 utilizou-se, no artigo 1º, dos verbos infligir, obter, castigar, intimidar e coagir. Todos eles apontando para o abuso, para o autoritarismo e para a ilegalidade.
Assim, tortura é algo degradante da condição humana e não pode ser aplicada dentro do Estado de Direito que respeite as garantias individuais.
É por esta razão que a nossa Carta Magna, no artigo 5º, III, deixa claro que, “Ninguém será submetido à tortura”, excluindo assim esta como meio possível de aplicação.
3. A TORTURA NA LEI 9455/97
O Art. 1º prevê o que constitui crime de tortura. Em análise ao contido no inciso I, verificamos que condiciona a tipificação do crime de tortura ao preenchimento de três elementos, sendo uns objetivos do tipo e outros de caráter subjetivo. Os dois primeiros encontram-se no próprio inciso, enquanto o terceiro está presente nas suas alíneas "a", "b", e "c".
Esses elementos são: o meio empregado; as conseqüências sofridas pela vítima, e a finalidade pretendida (dolo específico) ou o motivo.
As conseqüências são de duas ordens, o constrangimento e o sofrimento físico ou mental causados. É, assim, necessária a ocorrência concomitante de ambas. Só se tipificará o crime se a vítima for constrangida pelo emprego de violência ou grave ameaça, e que este lhe cause sofrimento físico ou mental, pois pode acontecer que, apesar da violência, em sentido amplo, a vítima não se sinta constrangida ou não tenha sofrimento de qualquer ordem.
Por derradeiro, vêm as finalidades ou o motivo: são três, devendo, no entanto, ser preenchida apenas uma, para a tortura se caracterizar. Na alínea "a", o fim é a obtenção de informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa.
A vítima a que se refere a lei é a do crime de tortura. Ocorrerá também o delito quando as informações, declarações ou confissão forem prestadas por terceiro. A expressão "terceira pessoa" não ficou bem colocada, já que a mesma só realizará uma das condutas descritas se esta se encontrar constrangida, de forma que o sofrimento mental seja possível de resistir. Ora, ocorrendo isso, o terceiro estará torturado, posto que foi constrangido, com emprego de grave ameaça, e lhe foi causado sofrimento mental. Portanto, a dita terceira pessoa também é vítima.
A alínea "b" traz como finalidade "provocar ação ou omissão de natureza criminosa". Constitui tortura obrigar a vítima a praticar um crime, mediante ação ou omissão. É necessário, que a ação ou a omissão criminosa seja praticada em virtude de ter sido a vítima constrangida a tanto, ou seja, que, através do emprego de violência ou grave ameaça, a ela tenha sido causado sofrimento físico ou mental suficiente para constrangê-la à prática delituosa.
A alínea "c" aduz ser motivo da violência ou grave ameaça a discriminação racial ou religiosa, afastando aqui, demais discriminações, tais como, em razão de ideologia política ou em razão de preferência sexual. Nestas, mesmo estando presentes o constrangimento, a violência ou grave ameaça e o sofrimento físico ou mental, não se poderá falar em tortura, pois, em sendo taxativa a enumeração, não se estende a outros fatos além daqueles expressos na lei, em virtude da interpretação restrita das normas penais.
O inciso II do artigo 1° da Lei 9455/97 prevê a prática do delito daquele que tem a vítima sob sua guarda, poder ou autoridade, que com emprego de violência ou grave ameaça, submete-lhe a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar o castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. O sujeito ativo é, assim, próprio, pois só poderá incorrer no crime as pessoas detentoras daqueles atributos. Também é próprio o sujeito passivo. O sofrimento deve ser intenso, não compreendendo, no entanto, a lesão corporal de natureza grave, já que esta está prevista no § 3º do art. 1º. O dolo específico se caracteriza na aplicação de castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
A pena imposta ao delito de tortura simples (art. 1º, I e II) é de reclusão de dois a oito anos. A pena é mais elevada que as previstas nos delitos de constrangimento ilegal, de maus-tratos, cuja previsão é detenção, de três meses a um ano, ou multa, e de detenção de dois meses a um ano, ou multa, respectivamente.
O § 1° do artigo 1° da Lei da Tortura, refere-se a tortura do preso ou de pessoa sujeita a medida de segurança, sendo o sujeito passivo, aquelas pessoas que se encontrem sobre tais condições. Aqui o meio utilizado é mais abrangente, pois, não se referindo à violência ou grave ameaça, aumentou a esfera de atuação do sujeito ativo. Mas, ao mesmo tempo, condicionou essa tipificação, já que é necessário que o meio empregado não esteja previsto em lei e que não seja resultante de medida legal. Desta forma, a colocação do preso nas denominadas "solitárias", desde que efetuadas nos termos do art. 45, e seus parágrafos, e 53, IV, da LEP, não constitui tortura por ser previsto em lei.
A finalidade do § 1° do artigo 1° é a proteção do direito individual constitucional previsto no art. 5º, XLIX, no qual "é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral". A pena imposta é a mesma do caput , reclusão, de dois a oito anos.
Já § 2° do mesmo artigo prevê a conduta omissiva. Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos. Este artigo contém um equívoco, já que tipifica como conduta menos grave a conduta de quem o dever de evitar a tortura e deixa de fazê-lo. Este parágrafo somente será aplicado àquele que tem o dever jurídico de apurar a conduta delituosa e não o faz ( o art. 13,§ 2º, do CP).
O § 3º do artigo 1° trata da tortura qualificada pelo resultado. Prevê este como figura preterdolosa. A lesão corporal e a morte são conseqüências culposas da tortura. Não são desejadas pelo autor, que age com dolo no antecedente (tortura) e culpa no conseqüente (lesão corporal grave ou gravíssima ou morte, resultados não pretendidos).
Outras figuras qualificadas estão presentes no § 4° da Lei da Tortura. Este dispositivo, traz causas de aumento de pena e estão dispostas em três incisos I, II e III. O inciso I trata de qualidade inerente ao sujeito ativo, ser agente público.
O inciso II aufere qualidades do sujeito passivo. Dessa forma, será qualificada a tortura quando o crime for cometido contra criança, gestante, deficiente e adolescente. Criança é o menor de 12 anos. Quanto às gestantes exige-se que tenha ciência da gravidez. Quanto a deficiência da vítima pode ser a física ou a mental.
O inciso III do § 4°, qualifica o delito se for cometida mediante o seqüestro. Este dispositivo somente será aplicado quando houver privação da liberdade por tempo prolongado, absolutamente desnecessário, ou quando houver deslocamento da vítima para local distante.
Os efeitos da condenação estão dispostos no § 5°. Atingem os servidores públicos em sentido amplo, envolvendo os detentores de cargo, função ou emprego público. Esses servidores, além de perderem seus cargos, funções ou empregos, ficam interditados para exercê-los pelo dobro do período da pena aplicada. Não podem, assim, voltar ao serviço público enquanto não ultrapassado aquele lapso temporal.
Uma vez preso em flagrante, não caberá fiança ao acusado da prática de tortura. Só será posto em liberdade se provar irregularidade no flagrante, caso em que será ilegal a sua prisão (§ 6° do artigo 1° da lei 9455/97)
Não pode, da mesma maneira, ser concedida graça ou anistia. Também o indulto não pode ser concedido, tendo em vista o que dispõe a Lei 8.072/90, em seu art. 2º, I.
A inclusão deste dispositivo foi feita como forma de reforçar a sua aplicação, pois já há previsão, na Lei de Crimes Hediondos, art. 2º, I e II, toda a matéria aqui disciplinada. No que diz respeito às hipóteses restantes tratadas na Lei de Crimes Hediondos, referentes à tortura, permanecem em vigor, naquilo que não contrariam a Lei 9.455/97.
Também não pode ser concedida liberdade provisória aos acusados por crime de tortura (art. 2º, II, Lei 8072/90).
O §2º, do art. 2º, da Lei dos Crimes Hediondos, determina que, em caso de condenação, o juiz decidirá, fundamentalmente, se o réu poderá apelar em liberdade. Há uma inversão da regra geral de que se deve fundamentar para prender, e não para se deixar em liberdade. Por essa razão, o condenado por prática de tortura, mesmo primário e de bom comportamento, deverá ser recolhido imediatamente, não havendo necessidade, para tanto, que se espere o trânsito em julgado da sentença. E mais, não precisa o Juiz fundamentar, pois a gravidade do delito já é o seu próprio fundamento. A contrário senso, se entender o Juiz que o condenado deve aguardar o trânsito em julgado em liberdade, terá que fundamentar sua decisão. Se não o fizer, é nula, tendo como conseqüência a prisão do réu.
O § 7° da Lei 9455/97 derrogou o § 1º do art. 2º, da Lei dos Crimes Hediondos. Este dispunha que a pena, pelos crimes previstos no referido artigo, seria cumprida integralmente em regime fechado, não se respeitando a progressão de regimes. A Lei de Tortura modificou esse panorama, determinando, no seu art.1º, § 7º, que o cumprimento da pena iniciaria em regime fechado, admitindo-se a sua progressão. A única exceção é a hipótese do § 2º, que imputa pena inferior a quem se omitiu de apurar ou evitar tortura. Aplica-se a eles o disposto no Código Penal, art. 33, § 2º, "c", que determina a possibilidade de o início do cumprimento da pena ser em regime aberto, em caso de não reincidência.
A extraterritorialidade da lei está disposta no art 2° da Lei 9455/97. Para que este dispositivo seja aplicado é necessário, que ocorra uma das hipóteses: que a vítima seja brasileira ou que o autor da tortura esteja em local em que a legislação pátria é aplicável.
Por fim, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art.233, cominou pena para a prática de tortura contra criança, restando este dispositivo inaplicável, por falta de definição legal acerca do referido crime.
Com o advento da Lei de Tortura, que disciplina as suas figuras típicas, incluindo, entre os casos de aumento especial de pena, o fato de o delito ser praticado contra criança, levou abaixo o disposto no artigo citado. É que, tendo o legislador fixado pena diversa, o art. 233, do ECA, tornou-se incompatível com a nova lei. Para evitar dúvidas, preferiu-se expressamente revogá-lo.
CONFRONTO ENTRE O CRIME DE TORTURA E O DELITO DE MAUS TRATOS
O tema da tortura há muito preocupa estudiosos, humanistas e pregadores dos direitos humanos e vem provocando incessante luta diante das barbáries cometidas contra as pessoas fragilizadas pelas condições fiísicas ou sociais.
Contra as crianças, especificamente, a violência normalmente ocorre em casa e são situações vivenciadas no cotidiano.
Os direitos da criança e do adolescente são protegidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei n. 8.069/90), o qual reconhece os direitos próprios de toda criança e adolescente, necessários à sua total proteção (art. 1º). O art. 18 do mesmo Estatuto, contextualizado no Cap. II, que trata “Do Direito à Liberdade, ao Respeito e à Dignidade”, impõe que “É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor”.
Os abusos que caracterizam violência contra crianças e adolescentes se apresentam, sob forma de agressão física, sexual, psicológica. A partir da prática de tais atos, e com dificuldade probatória na maioria das vezes, é que se poderá verificar se constituem simples crime de maus tratos previsto no art. 136, do Código Penal ou tortura-castigo, inserida no inciso II, do art. 1º da Lei 9.455/97.
Para uma análise inicial, verificamos que tanto o delito previsto no artigo 1º , II da Lei 9455/97 e o delito de maus tratos, previsto no artigo 136 do Código Penal, assemelham-se em vários aspectos. A objetividade jurídica de ambos delitos também assemelham-se: são a vida e a dignidade humanas.
Ambos os crimes são próprios, sendo o sujeito ativo a pessoa que exerce a guarda, a vigilância ou autoridade sobre outra (sujeito passivo). Há, assim, uma relação jurídica preexistente entre o sujeito ativo e o passivo. Só quem tem a legitimação especial de autoridade, ou titular de guarda ou vigilância poderá cometer o crime.
ANA PAULA NOGUEIRA FRANCO3, ensinou que "ao analisar as ações nucleares dos tipos começam a surgir as diferenciações”.
No delito de maus-tratos a ação é a exposição ao perigo através das modalidades: a) privando de cuidados necessários ou alimentos; b) sujeitando a trabalho excessivo; c) abusando de meio corretivo. Já no art. 1º, II, da Lei nº 9.455/97, a ação se resume em submeter alguém (sob sua autoridade, guarda ou vigilância) a intenso sofrimento físico ou mental com emprego de violência ou grave ameaça.
Verificamos ainda que no crime de maus-tratos o agente abusa de seu ius corrigendi para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia. No crime de tortura, o agente pratica a conduta como forma de castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
Não se deve esquecer, outrossim, que o sofrimento físico está intimamente ligado ao conceito de dor, tormento, ao passo que o sofrimento mental relaciona-se com a angústia, o temor, a violação moral ou psicológica; se não estiverem presentes quaisquer destes elementos a conduta será atípica pelo menos em relação à Lei n. 9.455/97.
O art. 1º, II, da Lei nº 9.455/97, entra em conflito com as modalidades instantâneas do art. 136 do CP (b) sujeitando a trabalho excessivo e c) abusando de meio corretivo), pois o meio utilizado pode ser uma violência física ou moral.
Na tortura, o fim a que se presta a guarda, poder ou autoridade não está especificado, sendo, por isso, mais abrangente. Nos maus-tratos, a ação do sujeito ativo é de conteúdo ainda mais variável, pois se pode manifestar de diversas maneiras, entre as quais estão incluídas aquelas previstas na tortura, meios de correção ou disciplina (prevenção). Nestes, a vida ou a saúde da pessoa é exposta a perigo, enquanto que naquela, alguém é submetido a intenso sofrimento físico ou mental.
A distinção entre os crimes de maus tratos e tortura deve ser encontrada não só no resultado provocado na vítima, como no tipo subjetivo, onde se o agente abusa do direito de corrigir para fins de educação, ensino, tratamento e custódia, haverá maus tratos. Caracterizará tortura quando a conduta for praticada como forma de castigo pessoal, objetivando fazer sofrer, por prazer, por ódio ou qualquer outro sentimento vil.
Para tanto, deve o juiz analisar o caso concreto, ao auferir o enquadramento no delito de maus tratos ou na figura delituosa mais gravosa, verificando assim, antes de tudo o elemento volitivo do agente.
Conclusão
O crime de tortura, portanto, tendo como vítima criança, adolescente (aliás, qualquer pessoa) restará consumado se, da violência ou grave ameaça, aplicadas como forma de castigo pessoal ou medida de caráter preventivo, causar intenso sofrimento físico ou mental.
A questão dos maus-tratos e da tortura deve assim ser resolvida verificando-se a vontade do agente. Se o que motivou o agente foi o desejo de corrigir, embora o meio empregado tenha sido desumano e cruel, o crime é de maus tratos. Se a conduta não tem outro móvel senão o de fazer sofrer, por prazer, ódio ou qualquer outro sentimento vil, então pode ela ser considerada tortura.
Ao analisarmos, mormente a hipótese de criança entregue regularmente aos cuidados de sua ama, de sua babá, enquanto os pais trabalham ou realizam uma viagem, onde muitas vezes, por vil prazer, agridem praticando espancamentos, sem qualquer finalidade corretiva, deve ser imputada a conduta mais gravosa e não incluí-las entre os sujeitos do art. 136 do Código Penal, como têm ocorrido.
NOTAS
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2. SILVA , Oscar José de Plácido e, Vocabulário Jurídico, 11ª ed, Rio de Janeiro. Forense, 1991.
3. FRANCO, ANA PAULA NOGUEIRA, Distinção entre Maus-Tratos e Tortura e o art. 1º, da Lei de Tortura, in Boletim do IBCCrim, n. 62/Jan-98, p. 11.
BIBLIOGRAFIA
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FRANCO, Alberto Silva. Tortura. Breves Anotações sobre a Lei n. 9.455/97. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v.19, São Paulo : RT, 1997.
FRANCO, Ana Paula Nogueira Franco. Distinção entre Maus Tratos e Tortura e o art. 1º da Lei da Tortura”. Boletim do IBCCrim. N. 62, Jan. de 1998, p. 11).
GOMES, Luiz Flávio. Estudos de Direito Penal e Processo Penal – Tortura. São Paulo : RT, 1999.
JURICIC, Paulo, CRIME DE TORTURA, Ed. Juarez de Oliveira, 1999
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Tortura: notas sobre a Lei 9.455/97. RT/Fasc. Pen. Ano 86, v. 746. Dezembro de 1997. p. 476-482.
SCHECAIRA, Sérgio Salomão. Algumas notas sobre a nova Lei de Tortura. Boletim IBCCrim, n. 54. Maio de 1997. p. 02.
Referência Biográfica
Rosa Maria Abade – Advogada; Professora de Direito Penal e Processo Penal na UnG e UNICSUL;. Especialista em Processo Penal e Mestranda na PUC-SP. 2003
