* Clovis Brasil Pereira –
1. Generalidades do processo cautelar. 2. Pressupostos de admissibilidade do procedimento cautelar. 2.1. Fumus boni iuris. 2.2. Periculum in mora. 3. A concessão de Liminares. 3.1. A importância da urgência na concessão de liminar. 3.2. A oportunidades de seu deferimento. a. In “limine litis”. b. Audiência de justificação prévia. 3.3. A constituição de caução. 4. A possibilidade de revogação da ordem liminar. 5. Cabimento da medida cautelar para atribuir efeito suspensivo a recurso especial e extraordinário. 5.1. Admissibilidade. 5.2. Comprovação dos pressupostos. 6. Conclusão
1. Generalidades do processo cautelar
Encontramos na Europa, mais precisamente na Alemanha, as primeiras linhas doutrinárias do processo cautelar. Mas foi na Itália, logo a seguir, que surgiram os maiores doutrinadores que discorreram sobre o tema, implementando-o como um novo instrumento processual autônomo, ao lado dos processos de conhecimento e de execução.
Assim, para CHIOVENDA, “a medida provisória corresponde à necessidade efetiva e atual de afastar o temor de dano jurídico”, isto é, “a iminência de um possível dano a um direito ou a um possível direito”.[1] Tais medidas são vistas como ação com o fim de “ação asseguradora”.
Na visão de CALAMANDREI, conforme anotou CASTRO VILLAR, “as providências cautelares nunca constituem um fim em sí mesmas, pois estão preordenadas à emanação de uma ulterior providência definitiva, cujo resultado prático asseguram preventivamente”.[2]
Segundo o festejado doutrinador italiano, ainda referido pelo mesmo autor, as medidas cautelares têm “a finalidade imediata de assegurar a eficácia prática da providência definitiva, que por sua vez, servirá para atuar o direito. A tutela cautelar é, em relação ao direito substancial, uma tutela mediata; mais que a fazer justiça, contribui para garantir o eficaz pronunciamento da Justiça”.[3]
Para CARNELUTTI, a tutela cautelar destina-se a “evitar no limite do possível, qualquer alteração no equilíbrio inicial das partes, que possa derivar da duração do processo”[4]. Conforme lembra HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, para o referido doutrinador, referida tutela cautelar existe “não para assegurar antecipadamente um suposto e problemático direito da parte, mas para tornar realmente útil e eficaz o processo como remédio adequado à justa composição da lide”.[5]
No direito italiano o poder geral de cautela e as medidas cautelares vem expresso no Código de Processo Civil naquele país, de 1942, como menciona PINTO FERREIRA[6], e cujo texto é do seguinte teor:
“Art. 700. Fora dos casos regulados na Seção anterior deste Capítulo, aquele que tem fundado motivo de temer que durante o tempo necessário para valer o seu direito em via ordinária, este seja ameaçado por um prejuízo iminente e irreparável, pode pedir ao juiz os provimentos de urgência, que pareçam, segundo as circunstâncias, mais idôneos e assegurem, provisoriamente, os efeitos da decisão sobre o mérito”.
Ensina PINTO FERREIRA, que as palavras provimentos de urgência, no italiano “provedimenti d’urgenza”, são o equivalente das medidas cautelares.
Os provimentos de urgência aplicam-se apenas aos direitos postulados em via ordinária, não se aplicam eles no campo da execução nem dos procedimentos especiais. De outro lado, ainda no campo do processo ordinário não podem ser pedidos nos casos em que é possível uma medida nominada.
Segundo o mestre , o poder geral de cautela, no direito italiano, é limitado, não tem a amplitude do § 378 do CPC Austríaco, nem tampouco do Art. 342 do Projeto do CPC italiano, de Carnelutti.
No Brasil, tivemos no Código de Processo Civil de 1939, a previsão de medidas preventivas [7], que equivalem às atuais ações cautelares inominadas ou atípicas, previstas para determinadas situações de urgência, mas que tiveram pouca aplicação, pela ausência de provocação das partes interessadas.
As medidas cautelares nominadas, típicas, correspondiam a uma situação preordenada e especificamente prevista em lei (arresto, seqüestro da coisa móvel ou imóvel, etc.)[8]
A partir do novo Código de Processo Civil de 1973, é que o processo cautelar ganhou notável importância em nosso país. Na lição de OVIDIO A. BAPTISTA DA SILVA, com a promulgação do novo Código, “houve uma verdadeira “descoberta” da tutela cautelar, que provocou um movimento de constante expansão de sua aplicabilidade prática, cujo limite, ao que parece, ainda não foi atingido”.[9]
O atual estatuto processual, em seu artigo 270, trouxe a previsão e disciplinou a existência de três processos, a saber: o de conhecimento (Livro I), de execução (livro II), e o processo cautelar (Livro III), objeto de nosso estudo, além dos chamados procedimentos especiais (Livro IV), que envolvem características de processo de cognição, mediante procedimentos específicos previsto pelo legislador.
Assim, o processo de conhecimento, através do procedimento comum ordinário ou sumário, busca no conflito de interesses, a pacificação social, mediante a prolação de uma Sentença, que tem por objeto “verificar a efetiva situação jurídica das partes”[10].
O processo de execução, está alicerçado na pré-existência de um título executivo (judicial ou extrajudicial), onde se busca fazer valer o direito já reconhecido, e tem tutela jurisdicional de caráter definitivo e satisfativo.
Por sua vez, o processo cautelar, pauta-se pela sua provisoriedade, tendo caráter preventivo à resguardar a realização plena, no futuro, de um direito material da parte. Não busca a solução do conflito, mediante a formação da lide, mas sim, a preservação de meios que assegurem, no processo principal, de conhecimento ou de execução, a ser ajuizado – medida preparatória -, ou já em curso – medida incidental – a efetivação e o alcance do chamado “bem de vida”, ou seja, a efetiva realização do direito do interessado.
É ilustrativa a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI, referendado por REIS FRIEDE, que comenta a respeito do caráter provisório do processo cautelar: “É imprescindível que a tutela não satisfaça a pretensão própria do processo principal para que possa a mesma adquirir o perfil cautelar”.[11]
É certo que o legislador, acabou inserindo no Código de Processo Civil vigente, através da Lei nº 8.952/94, instrumento hábil para satisfação com urgência, do interesse das partes, através da chamada Tutela Antecipada. [12]
Esta porém, embora guarde determinadas características singulares às medidas cautelares, tem pressupostos diversos, próprios e mais rígidos, e por esse instituto, não se busca apenas a preservação de direitos ameaçados, como no processo cautelar, mas sim, a efetiva realização do direito material, de forma antecipada, parcialmente ou no seu todo, conforme o caso.
No processo cautelar, ao contrário, no dizer de CARLOS ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRA, a prevenção da dano dá-se sem interferência do plano do direito material, a ordem cautelar tem caráter puramente conservatório, destinada a garantir o resultado útil da função de conhecimento ou de execução[13]
Têm o processo cautelar características próprias, que o identificam e diferenciam em alguns aspectos, dos demais processos arrolados no Código de Processo Civil, destacando-se: a instrumentalidade, a provisoriedade, a revogabilidade e a sua autonomia.
Quanto ao seu objetivo principal, é o de resguardar a ordem e os interesses geral e público, o próprio processo, o direito das partes, bem como prevenir danos irreparáveis e de difícil reparação assim como a efetividade da prestação jurisdicional, quando do ajuizamento do processo principal, quando de caráter preparatório, ou do processo já em curso quando de caráter incidental.
2. Pressupostos de admissibilidade do procedimento cautelar
O processo cautelar prevê a possibilidade de medidas cautelares inominadas ou atípicas, fundadas no artigo 798 (Capítulo I), bem como de medidas cautelares nominadas, típicas, específicas, alinhadas do artigo 813 ao 889 (Capítulo II), do Código de Processo Civil.
Para a concessão de tais medidas provisórias e urgentes, preservadoras de situações de fato e de direitos, para realização futura, se faz necessário que dois pressupostos sejam efetivamente comprovados pela parte, para que a prestação jurisdicional venha corresponder ao interesse do autos.
Tais pressupostos são identificados como o fumus boni iuris e o perículum in mora, e devem se fazer presentes tanto nas medidas cautelares inominadas, como nas nominadas ou típicas.
2.1. Fumus boni iuris
O pressuposto do fumus boni iuris é de fundamental importância para alicerçar o pedido de medida liminar, em processo cautelar. Significa fumaça do bom direito, ou seja, a probabilidade de exercício presente ou futuro do direito de ação, pela ocorrência da plausividade, verossimilhança do direito material a ser discutido.
Para que o pressuposto reste comprovado, basta apenas que a fumaça do bom direito seja apenas verossímil, provável e possível, não havendo necessidade, por obviedade, de ser provado que o direito existe, mas sim, da probabilidade de sua existência.
É necessário porém, que o autor do pedido cautelar demonstre os indícios daquilo que está alegando, e no qual se funda seu alegado direito, para que o pressuposto reste comprovado, não bastando simples alegações ou meras ilações, para demonstrar o referido pressuposto.
Na lição de VICTOR BOMFIM, “o juízo de probabilidade ou verossimilhança que o juiz deve fazer para a constatação do direito aparente é suficiente para o deferimento ou não do pedido de cautela. Havendo, portanto, a aparência do direito afirmado e que será discutido no processo principal, mesmo que os elementos comprobatórios apontem na direção da existência de direito líquido e certo, eles não poderão ultrapassar, na formação da convicção do juiz, o limite da aparência. Ao juiz é vedado ultrapassar de seu campo de atuação no processo cautelar, limitado, no particular, à verificação do fumus boni iuris”.[14]
Para o Prof. RONALDO CUNHA CAMPOS, que é acatado por HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, o fumus boni iuris deve, na verdade, corresponder, não propriamente a probabilidade de existência do direito material – pois qualquer exame a respeito, só é próprio da ação principal -, mas sim a verificação efetiva de que, realmente, a parte dispõe do direito de ação, direito ao processo principal a ser tutelado.[15]
Não há como se fugir, em nosso entendimento, por mais superficial que seja a avaliação do juiz, na apreciação do fumus boni iuris, que faça uma avaliação sumária do direito material a ser tutelado, para o deferimento da liminar pretendida.
Embora o procedimento cautelar vise tutelar o direito ao processo, não pode passar em branco, ao magistrado, ao nosso ver, a conveniência de apreciar o pedido do autor, sem que aviste, pelo menos ao longe, o direito material perseguido pelo interessado, sob pena de uma prestação jurisdicional inócua e sem resultado profícuo.
Assim, para a concessão de medida liminar, assentada no pressuposto do fumus boni iuris, obrigatoriamente, deve se proceder a análise, ao menos superficial, da probabilidade do direito material, sob pena de se ver caracterizada a exigência da fumaça do bom direito, para assegurar apenas o direito a ação, e não o bem de vida, a ser buscado na ação principal a ser intentada, para análise em profundidade do mérito do direito material perseguido pela parte.
Na lição de GALEANO LACERDA, se o autor satisfaz as três condições e se sua pretensão apresenta-se revestida de aparência de direito, o pedido merece provimento. Trata-se porém de juízo provisório, que não representa prejulgamento definitivo da demanda principal. E nisto reside, precisamente, a característica do mérito da sentença cautelar: em ser juízo de mera verossimilhança dos fatos. Nesse sentido, distingue-se da sentença de conhecimento, que é juízo de realidade e certeza.[16]
No mesmo passo, OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA considera a simples verossimilhança, de relevância mais profunda, relativamente à tutela cautelar e, de um modo geral, com relação a todo o fenômeno jurisdicional. Diz o autor “que o juízo de probabilidade do direito para cuja proteção se invoca a tutela assegurativa (cautelar) é não apenas pressuposto, mas igualmente exigência desta espécie de atividade jurisdicional. Com efeito, a proteção não apenas pressupõe a simples aparência do direito a ser protegido, mas exige que ele não se mostre ao julgador como uma realidade evidente e indiscutível. Quer dizer, a tutela cautelar justifica-se porque o juiz não tem meios de averiguar, na premência de tempo determinada pela urgência, se o direito realmente existe”.[17]
Não significa, porém, que o juiz, ao proceder a análise do fumus boni iuris, que garante a ação cautelar no plano processual, não procure descortinar, ao menos em tese, a existência do direito material a ser alcançado pelo autor.
2.2. Periculum in mora
O segundo pressuposto a ser analisado pelo juiz, ao apreciar o pedido de tutela cautelar, é o periculum in mora, que significa o fundado receio de prejuízo sofrido pelo autor, no caso da demora da prestação jurisdicional.
Na doutrina pátria, LOPES DA COSTA assevera que o dano deve ser provável, não basta a possibilidade, a eventualidade. Possível é tudo na contingência das coisas criadas, sujeitas a interferência das forças naturais e da vontade dos homens. O possível abrange até mesmo o que rarissimamente acontece. Dentro dele cabem as mais abstratas e longínquas hipóteses. A probabilidade é o que, de regra, se consegue alcançar na previsão. Já não é um estado de consciência, vago, indeciso, entre afirmar e negar indiferentemente. Já caminha na direção da certeza. Já para ela propende, apoiado nas regras de experiência comum ou de experiência técnica.”[18]
Para REIS FRIEDE, é ponto tranqüilo na doutrina, “que o risco de dano deve corresponder sempre a fatos que venham a desequilibrar efetivamente uma situação pré-estabelecida entre as partes, de modo que o perigo preexistente ou coexistente com o nascimento da pretensão realmente justifique a tutela cautelar, em forma de medida liminar”.[19]
Já OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA assegura que “não é propriamente, como pensava Chiovenda, o perigo de retardamento da prestação jurisdicional que justifica a ação cautelar. É o perigo em si mesmo, referindo à possibilidade de uma perda, sacrifício ou privação de um interesse juridicamente relevante e não o perigo de um retardamento na prestação jurisdicional”.[20]
É certo pois, que o perigo de dano, repetindo HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, “refere-se, portanto ao interesse processual em obter uma justa composição do litígio, seja em favor de uma ou de outra parte, o que não poderá ser alcançado caso se concretize o dano temido”.[21]
Temos assim, que o perículum in mora está intimamente ligado à possibilidade de perigo iminente de dano. Se o interessado, tivesse que aguardar a solução do litígio – o bem de vida – no processo de cognição plena, certamente não teria a possibilidade de alcançar o direito material almejado. Nesse caso, o provimento liminar a ser concedido, evitará lesão grave, de difícil ou improvável reparação, e lhe propiciará a possibilidade de alcançar o resultado útil almejado no processo principal a ser ajuizado – no caso de medida preparatória –, ou processo já em curso – no caso de medida cautelar incidente.
3. A concessão de Liminares
A obtenção de ordem liminar pelo interessado, no provimento cautelar, por ser um procedimento de urgência, se reveste de primordial importância no processo cautelar.
O deferimento de liminar pelo juiz, por outro lado, está diretamente relacionado à comprovação, simultaneamente, dos dois pressupostos de admissibilidade do processo cautelar, já referidos, ou seja, a comprovação da fumaça do bom direito e o perigo da demora.
Por outro lado, na lição de REIS FRIEDE, o objetivo particular da medida liminar é acautelar um direito que pode ou não ser reconhecido ao final da sentença. Não é, de modo algum, constituir uma antecipação da decisão meritória, que, embora com ela se relacione, a ela de nenhuma forma se encontra diretamente vinculado, em razão de sua própria e específica referembilidade ao processo (e não ao direito material posto em julgamento).[22]
A obtenção da liminar, é assim, de fundamental importância, para que o autor do procedimento cautelar tenha a preservação do direito ameaçado, à garantir o direito material num futuro exame de mérito em processo de cognição plena a ser ajuizado.
3.1. A importância da urgência na concessão de liminar
Se é verdade que a concessão de liminar, é uma pretensão mediata, não é menos verdade, que a urgência na obtenção da ordem provisória e preventiva, se faz urgente ao autor. Aliás, entendimento diverso, significaria a negativa do próprio instituto cautelar, que por sua natureza, e objetivo, induz necessidade de pronto provimento, para que o direito ameaçado, não venha sofrer dano irreparável ou de difícil reparação.
Assim, desde que o autor comprove com o pedido inicial, concomitantemente, através de prova documental, os dois pressupostos exigidos ao provimento cautelar – fumus boni iuris e periculum in mora – , poderá o Juiz, no uso do Poder Discricionário do qual é investido, determinar de plano, sem ouvir a parte adversa, via ordem liminar, as medidas cautelares de urgência, hábeis a lhe assegurar a realização futura, do direito material a ser objeto de instigação judicial em processo próprio e autônomo, o chamado processo principal.
3.2. As oportunidades de seu deferimento
As liminares, no procedimento cautelar, podem ser concedidas em vários momentos do processo, sempre por provocação da parte, e desde que um fato novo, modifique ou crie uma nova situação fática, a justificar a tutela urgente.
a. In “limine litis”
Conforme a previsão legal, inserta no Código de Processo Civil, “poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”.[23]
Observe-se ainda, que o mesmo Código, em seu artigo 804, autoriza o juiz a proferir decisão interlocutória, liminarmente, sem ouvir a parte contrária, com ou sem audiência de justificação prévia, o que equivale dizer, que o autor pode obter a ordem concessiva de liminar, para preservação de seu pretenso direito ameaçado, “in limine litis”, ou seja, no início da lide, e “inaudita altera parte”, ou seja, de plano, sem ouvir a parte contrária, no caso o requerido contra o qual é obtida a medida de urgência.
Na prática forense, as medidas cautelares que alcançam o objetivo almejado, são as que possibilitam a obtenção imediata, de pronto, da ordem liminar perseguida, no início da lide, desde que restem comprovados os dois pressupostos, pela via documental.
b. A audiência de justificação prévia
Na hipótese do juiz não se convencer da prova feita pelo autor, quando da distribuição do pedido inicial, para justificar o fumus boni iuris e o periculum in mora, pode ser oferecida a oportunidade de produção de prova oral ao requerente da tutela cautelar, para que comprove através de testemunhas, o pressuposto não provado.
Nesta oportunidade, via de regra, o autor produz a prova para comprovação do periculum in mora, notadamente, o risco de dano iminente ou de difícil reparação, já que o “fumus boni iuris”, normalmente é comprovado pela via documental, sem o que, raramente o juiz acatará o pedido de tutela de urgência, uma vez que sem documento, dificilmente poderá avistar o pretenso o bem de vida perseguido pelo requerente.
A audiência de justificação prévia, tem amparo na legislação processual, e pode ser realizada sem a presença do requerido, quando este possa inviabilizar ou obstaculizar a sua efetivação, desde que concedida liminarmente a ordem cautelar pretendida.[24]
Pode ainda o juiz, conceder a ordem liminar anteriormente negada, no curso do processo cautelar, ou mesmo por ocasião da prolação da Sentença, desde que no decorrer da lide, ou na audiência de instrução e julgamento eventualmente realizada, surjam fatos novos, devidamente comprovados, que justifique o pressuposto de admissibilidade não comprovado “in limine litis”, ou por ocasião da audiência de justificação (fumus boni iuris ou periculum in mora).
3.3. Constituição de caução
Ao apreciar o pedido liminar de tutela cautelar, pode o juiz exigir ex-ofício, que o autor preste caução, que pode ser real ou fidejussória[25], e tem por finalidade servir de garantia para ressarcir os danos que o requerido possa vir a ter.
Trata-se, no dizer de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, do instituto que a doutrina chama de contracautela, que assume, feição de cautela ex-ofício, porque realizada por iniciativa do órgão jurisdicional, sem provocação do interessado e que se exige sem forma de ação ou processo, mas como simples incidente do outro processo cautelar inicialmente acionado[26].
A caução exigida como contracautela, normalmente será em dinheiro, podendo em casos especiais, ser substituída por bens móveis ou mesmo imóveis, cujo valor se mostre suficiente para garantir eventual prejuízo que venha sofrer o requerido.
Embora a lei processual admita a prestação de caução fudejussória, esta se aplica mais ao caso específico de medida cautelar nominada de caução[27] e não propriamente as situações de contracautela, quando a garantia se faz urgente para o deferimento liminar da tutela cautelar.
Na lição de GALENO LACERDA, a introdução da contracautela em nosso direito é inovação infeliz porque agora a liminar “só é possível, mediante caução real ou fidejussória do requerente”, o que virá dificultar justamente a medida que se impõe com maior urgência, criando “uma situação muito difícil para o requerente de boa-fé”[28].
De fato, o que tem se visto como procedimento comum, é que os juizes utilizam a contracautela ex-ofício, condicionando, como regra, a concessão da medida liminar, em procedimentos que envolvem disputa em valor pecuniário, desde que o autor preste a garantia, geralmente em dinheiro, o que dificulta, de certa forma, o acesso às tutelas de urgência aos menos favorecidos.
4. A possibilidade de revogação da ordem liminar
Examinamos anteriormente, a possibilidade do juiz deferir a ordem liminar, para preservação de direito ameaçado, e assegurar a plena realização do direito material, a ser pleiteado em processo principal. Também foi objeto de exame, em que momentos processuais a concessão de liminar pode ocorrer, no curso do processo cautelar.
É importante ser notado, todavia, que o processo cautelar tem como uma de suas características, a provisoriedade, o que implica dizer, que as decisões adotadas no processo, em favor do autor, podem ser revogadas a qualquer tempo, até a prolação da sentença.
A revogação pode ocorrer, por provocação do requerido, desde que um fato novo venha para os autos, descaracterizando um ou mesmo os dois pressupostos de admissibilidade do processo cautelar, que haviam sido demonstrados pelo autor, qual seja, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
A revogação da medida cautelar poderá ocorrer no seu todo ou apenas parcialmente, e será proferida através da cassação dos efeitos da ordem liminar anteriormente concedida em favor do autor.
Nessa hipótese, de havia sido constituída a caução (contracautela) pelo autor, esta servirá para ressarcir ou indenizar eventual prejuízo que venha ser comprovado pelo requerido.
A revogação poderá se operar em decorrência de simples petição da parte, após tomar conhecimento da concessão da liminar, ou em razão de pedido feito por ocasião da contestação, ou quando da produção de provas na fase de instrução e julgamento do processo, ou ainda, por ocasião da prolação da Sentença, quando do julgamento do processo cautelar.
5. Cabimento da medida cautelar para atribuir efeito suspensivo a recurso especial e extraordinário
5.1. Admissibilidade
A tutela cautelar de urgência tem sido de grande alcance e utilidade, pois além dos casos específicos previstos na lei processual, tem servido para garantir a atribuição de efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário, que originalmente, por força legal, lhes são atribuídos apenas efeito devolutivo [29].
Tal possibilidade tem sido de grande utilidade às partes nos tribunais superiores, e tem o fim específico de evitar que a morosidade das Cortes de Justiça (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça), nos julgamentos dos recursos extraordinário e especial, venham causar danos irreparáveis.
A admissibilidade da medida cautelar nos Tribunais Superiores, está assegurada nos próprios regimentos internos de cada casa julgadora, a saber:
No STJ, que dá atribuição ao relator para “submeter à corte especial, à seção ou turma, nos processos da competência respectiva Medidas Cautelares necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa”.[30]
O estatuto interno, afirma que “admitir-se-ão medidas cautelares nas hipóteses e na forma da lei processual”, prevendo que “o pedido será autuado em apenso e processado sem interrupção do processo principal” e ainda, que “o relator poderá deferir, liminarmente a medida “ad referendum” do órgão julgador competente”.[31]
No STF, onde diz que são atribuições do relator “submeter ao plenário ou à turma, nos processos da competência respectiva, medidas cautelares necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa”, e ainda, “determinar, em caso de urgência, as medidas do inciso anterior “ad referendum” do plenário ou da turma”.[32]
Por outro lado o mesmo regimento prescreve que “admitir-se-ão medidas cautelares nos recursos independentemente dos seus efeitos”.[33]
Numa análise mais extensiva, TERESA ARRUDA ALVIM afirma que não são os regimentos internos dos tribunais superiores que tornam possível o aforamento de processo cautelar incidental, buscando medidas ínsitas ao poder geral de cautela, mas o próprio Código de Processo Civil, pois em seu artigo 800, parágrafo único, já há muito, existe a previsibilidade.[34]
5.2. Comprovação dos pressupostos
Para o provimento da tutela cautelar nos casos de atribuição de efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário, se faz necessário a comprovação dos dois pressupostos que sustam a admissibilidade do procedimento cautelar, ou seja, fumus boni iuris e periculum in mora, já analisados.
A título ilustrativo, temos as ementas de dois Acórdãos, proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça, onde a medida cautelar foi acolhida para atribuir efeito suspensivo ao recurso especial, a saber:
RECURSO ESPECIAL – Efeito Suspensivo pretendido em medida cautelar inominada – Admissibilidade de concessão da liminar, em caráter excepcional se presentes o “periculum in mora” e o fumus boni iuris”.[35]
RECURSO ESPECIAL – Efeito Suspensivo – Providência lícita em casos excepcionais, restritamente considerados e autorizados por norma regimental, desde que caracterizados o “periculum in mora” e o “fumus boni iuris” – Aplicação do art. 34 do RISTJ e dos princípios da instrumentalidade e da efetividade do processo – Medida Cautelar inominada deferida”.[36]
Temos assim, que o provimento de urgência, nesses casos, visa atribuir efeito suspensivo aos recursos, que originalmente não detêm tal efeito, suspendendo a eventual execução provisória do julgado, para garantir o resultado útil do recurso, desde que o direito alegado pelo recorrente apresente determinado grau de verossimilhança e plausibilidade.
6. Conclusão
O processo cautelar assumiu, em nosso direito, singular importância, servindo como instrumento acautelatório da parte, para preservação de situações fáticas e de direitos ameaçados, notadamente ao nosso ver, por dois fatores: de um lado, a morosidade da Justiça, que tem se mostrado ineficaz na pronta solução de conflitos; e de outro lado, pela crescente conscientização dos cidadãos, que cada vez mais, procuram satisfazer suas pretensões jurídicas resistidas, batendo às portas do Poder Judiciário.
É por meio do processo cautelar, de características próprias, que os direitos ameaçados e com risco iminente de dano encontram guarida.
Não tem o processo, como foi dito, o fim de resolver conflitos, ou entregar o bem de vida ao requerente atingido, uma vez que a entrega incontroversa do direito material, somente poderá ocorrer com a apreciação do direito material.
Mas enquanto este não é decidido, serve o procedimento cautelar como meio de preservação do direito ameaçado, à garantir no futuro, a efetiva realização do bem de vida que vier a ser assegurado, após a ampla discussão do litígio num processo de cognição plena.
Para a concessão da ordem liminar asseguratória da tutela cautelar, se fazem indispensáveis a comprovação de dois pressupostos, tidos como a fundamentais ao processo cautelar, ou seja: o fumus boni iuris, que representa a probabilidade, a plausibilidade, a verossimilhança a cerca da existência de um direito a ser protegido, e o perículum in mora, representado pela demonstração do risco de dano iminente e de reparação difícil, que precisa de urgente proteção.
Tais pressupostos se fazem necessários tanto nas cautelares nominadas, tipicas, relacionadas do artigo 813 ao 889 do CPC, quando nas cautelares inominadas, derivadas do poder geral de cautela do juiz, e com autorização no artigo 798, do mesmo estatuto processual.
Também as tutelas de urgência têm cabimento em procedimentos especiais, tais como nas ações possessórias, na reserva de quinhão hereditário, na restituição dos bens nos contratos de reserva de domínio, nos contratos garantidos por alienação fiduciária, na concessão de guarda provisória nos processos de adoção, conforme procedimento previsto no ECA, na chamada Lei de Locações, dentre outras, e ainda, para a concessão de efeito suspensivo em recursos especial e extraordinário, que ordinariamente são recebidos apenas num único efeito, o devolutivo.
Têm-se assim, que presentes os dois pressupostos, e inexistindo procedimento específico para resguardar o interesse da parte, pode esta se utilizar do processo cautelar para preservação de seu pretenso direito.
O processo cautelar, por sua vez, é de natureza processual, e visa assegurar a plena efetividade do processo principal, onde o direito material poderá será alcançado.
O fato do processo cautelar se caracterizar como instrumento de natureza processual e meramente asseguratória e preservativa de direitos, não significa, no entanto, que ao juiz seja negada a oportunidade de pelo menos descortinar, de forma aparente e superficial, se a parte efetivamente tem direito a ser atingido.
Assim, para a concessão de medida liminar, em pedido assentado nos pressupostos do fumus boni iuris e periculum in mora, parece-nos que o juiz não deve se furtar de proceder a análise, ao menos superficial, da probabilidade do direito material, sob pena de se ver caracterizada a exigência da fumaça do bom direito, para assegurar apenas o direito a ação, e não o “bem de vida”, a ser buscado na ação principal.
B I B L I O G R A F I A
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THEODORO JÚNIOR, Humberto, Processo Cautelar, São Paulo, Livraria Editora Universitária de Direito – LEUD, 13ª edição, 1992.
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[1] CHIOVENDA, Giuseppe, “Instituições de Direito Processual Civil”, Madrid, I, 1936, trad. Menegale, vol. I, p. 274:275, Apud Humberto Theodoro Júnior, Processo Cautelar, LEUD, São Paulo, 1992, p. 50.
[2] VILLAR, Willard de Castro, “Medidas Cautelares”, ed. 1971, p. 52.
[3] VILLAR, Willard de Castro, Ob. cit, p. 53, Apud Humberto Theodoro Júnior, .Processo Cautelar, LEUD, São Paulo, 1992, p. 51.
[4] CARNELUTTI, Francesco, “Diritto e Processo”, p. 356, Apud Humberto Theodoro Júnior, ob. cit., p. 52.
[5]THEODORO JÚNIOR, Humberto, Processo Cautelar, LEUD, São Paulo, 1992, p. 53.
[6] FERREIRA Pinto, “Medidas Cautelares”, Editora Forense, 3a. edição, 1990, p. 51.
[7] Artigo 675, incisos I a III, CPC de 1939
[8] Artigo 676, incisos I a X, CPC de 1939.
[9] BATISTA DA SILVA, Ovidio A., “Curso de Processo Civil”, vol. 3, 2a ed., Ed. Revista dos Tribunais, p. 21.
[10] FRIEDRICH LENT, “Diritto Processuale Civile Tedesco”, ed. Morano, 1962, p. 17, Apud Humberto Theodoro Júnior, ob. cit., p. 28.
[11] FRIEDE, Reis, “Liminares em Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória”, 1997, p. 13.
[12] Artigo 173, CPC.
[13] OLIVEIRA,Carlos Alberto Álvaro de, “Perfil dogmático da tutela de urgência”, Revista Forense 342, p. 19.
[14] BOMFIM MARINS, Victor A. A., “Tutela Cautelar. Teoria Geral e Poder Geral de Cautela”, p. 110.
[15]CAMPOS, Ronaldo Cunha, “Estudos de Direito Processual”, 1a. ed., Uberaba, 1974, p. 132, Apud Humberto Theodoro Júnior, ob. cit., p. 76.
[16] LACERDA Galeano, “Comentários ao CPC”, p. 295.
[17] BATISTA DA SILVA, Ovídio A. Ob. Cit., p. 59-60.
[18] COSTA, Lopes da, “Medidas Preventivas”, ed. 1958, no. 2, p. 14.
[19] FRIEDE, Reis, Ob. Cit., p. 48
[20] BATISTA DA SILVA, Ovidio A , “As ações Cautelares e o Novo Processo Civil”, p. 28, 3a. ed., Rio de Janeiro, 1974.
[21] THEODORO JUNIOR, Humberto, Ob. Cit., p. 77.
[22] FRIEDE, Reis, Ob. Cit., p. 9.
[23] Artigo 798, CPC.
[24] CPC, artigo 804.
[25] Artigo 804, CPC.
[26] THEODORO JÚNIOR, Humberto, Ob. Cit., p. 137
[27] Artigo 826, CPC
[28] LACERDA, Galeno, “Proc. Cautelar”, in Revista Forense, vol. 246, p. 155.
[29] Artigo 542, § 2º, CPC.
[30] STJ, Regimento Interno, Artigo 34, V.
[31] STJ, Regimento Interno, Artigo 288, § 1º e 2º
[32] STF, Regimento Interno, Artigo 21, IV e V.
[33] STF, Regimento Interno, Artigo 304.
[34] ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa, “Aspectos Polêmicos e Atuais do RE e Resp”, Ed. RT, 1997
[35] RT 703/167
[36] RT 658/178
REFERÊNCIA BIOGRÁFICA
CLOVIS BRASIL PEREIRA, Advogado, Professor Universitário, Mestre em Direito e Especialista em Processo Civil. É coordenador e Editor do Site Prolegis Site Jurídico. 2003.
