* Felipe Luiz Machado Barros –
Resumo
Esta monografia trata dos princípios administrativos aplicados à licitação pública, à luz da doutrina e jurisprudência majoritárias.
O Brasil, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, iniciou sua escalada para uma tentativa de melhoria da Administração Pública, trazendo expressamente em seu art. 37, caput, diversos princípios, quais sejam, o da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, publicidade e eficiência (1), uns já anteriormente positivados, e outros não, todos, no entanto, objetivando incutir na mentalidade do administrador público, a seriedade com que deve ser tratado o Erário.
A licitação, portanto, nessa linha de implementação de uma nova política administrativa, sem sombra de dúvidas, constitui um dos principais instrumentos de aplicação do dinheiro público, à medida que possibilita à Administração a escolha, para fins de contratação, da proposta mais vantajosa, sempre colocando em condições de igualdade os candidatos que do certame queiram participar.
Nessa linha de pensamento, de primordial relevância será o estudo dos princípios administrativos aplicáveis a esta modalidade de procedimento administrativo, o qual, como veremos, possui seus próprios princípios, que, no mais das vezes, constituem desdobramentos de outros preexistentes, sendo este o objetivo da monografia em tela.
Introdução: Princípios e normas – Uma distinção necessária
Em uma República Federativa como é o Brasil, a Constituição é a base de todo o arcabouço legislativo e, por que não dizer, principiológico formador de nossa teia ou sistema jurídico. Desta feita, nesse mesmo sentido leciona Rodrigo César Rebello Pinho que "a base jurídica da Federação é uma Constituição e não um tratado." (2)
Assumindo esta República a característica de Estado Democrático e de Direito, sua Constituição passa a ter papel relevantíssimo para a formação político-administrativa do país, uma vez que servirá a Carta Maior como instrumento de arrimo para todos os atos que venham a ser praticados pelos governantes, seja determinando previamente o modus operandi do administrador da coisa pública, ou mesmo explicitando como aquele não deve agir (non facere), em um verdadeiro sistema de freios e contrapesos (denominado como check and balances, no sistema norte-americano).
Assim, no corpo de nossa Constituição, encontraremos uma série de princípios e normas que servirão não apenas para fixarmos nossas metas a serem alcançadas no plano do dever-ser, mas também para podermos fiscalizar os atos praticados por aqueles encarregados, entre outros misteres, pela administração da res pública. Nesse passo, concentrar-se-á este trabalho na dissecação de alguns princípios de Direito Administrativo voltados para uma das mais importantes atividades do gestor público: a licitação.
Antes do desenvolvimento, porém, importante se faz a tomada de algumas considerações preambulares. A primeira, relativa à importante distinção entre princípios e normas. As normas, segundo José Afonso da Silva, "são preceitos que tutelam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a pessoas ou entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou exigindo ação ou abstenção de outrem, e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades à obrigação de submeter-se às exigências de realizar uma prestação, ação ou abstenção em favor de outrem." (3) Já os princípios são, em sentido amplo, a origem das normas. São, segundo ainda J. Afonso da Silva, "ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas." (4) Na acepção lógica da palavra, arremata Miguel Reale que "(…) os princípios são ‘verdades fundantes’ de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades de pesquisa e da praxis." (5)
A segunda consideração que apriorísticamente necessita ser aqui elucidada é conseqüência direta dos conceitos acima transpostos de princípios e normas. Diante do exposto, podemos dizer que em nossa Constituição encontraremos tanto princípios, como normas. Os princípios, quando consubstanciados em verbo constitucional, terão o status de normas-princípios. Já os princípios que, pelo menos diretamente, não estiverem relacionados em alguma norma constitucional, deverão ser subentendidos como parte do sistema (princípios não sensíveis), sob pena de quebra de sua harmonia e surgimento de situações desproporcionais (6).
Daí, fácil é se notar que a distinção acima apresentada entre normas e princípios possui grandes conseqüências de ordem prática, não se redundando apenas em mera discussão acadêmica. Por isso é que entendemos desnecessária a inclusão, como o faz freqüentemente o legislador, de diversas normas em nosso quadro constitucional, via de regra, encerrando princípios já bastante conhecidos, apenas com o intuito de conferir positividade a determinadas exigências que, se observada com atenção a mens legem constitucional, de pequeníssimo valia é tal atividade legislativa.
Exemplo do que no parágrafo anterior se disse é o trazido pela Emenda Constitucional nº 19, a qual incluiu o princípio da eficiência como norma-princípio atinente à Administração Pública. Pergunta-se, então: seria necessária tal inclusão pelo legislador? Alguém, dentro de suas faculdades, acharia proporcional que algum gestor do erário público atuasse de outra maneira que não pautado em critérios de eficiência e moralidade?
São estes questionamentos que servem para demonstrar a importância do estudo da principiologia jurídica, sob a ótica da primazia dos preceitos básicos que a Constituição Federal de 1988 trouxe em seu arquétipo. As normas são de importância ímpar em nosso ordenamento jurídico-positivista, possuindo os princípios, contudo, missão superior, que é a de engendrar o sistema de normas, seja oferecendo subsídios para a complementação das leis, seja repugnando normas espúrias, de constitucionalidade duvidosa.
Nesse intuito de ressaltar a importância dos princípios, portanto, é que será desenvolvida a presente monografia, voltada exclusivamente para a análise daqueles respeitantes à Administração Pública, mais especificamente no que tange à atividade licitatória, com fulcro na jurisprudência e doutrina atuais.
1. Princípios administrativos aplicados à licitação pública
1.1.Conceito de licitação
Não há como se falar de princípios administrativos concernentes à licitação pública sem que antes não se efetue uma correta conceituação do que seja este procedimento administrativo.
Segundo José dos Santos Carvalho Filho, licitação é "o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico." (7)
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, citando José Roberto Dromi, trata-se de "procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitam às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato." (8)
Os dois conceitos apresentam traços semelhantes, demonstrando ambos diversas características deste procedimento complexo que é a licitação. Trata-se, portanto, da forma mais equânime que encontrou o Estado em contratar, de maneira sempre a buscar a melhor proposta para a Administração Pública.
Encontra-se a licitação prevista no art. 37, XXI da Constituição Federal, que assim dispõe:
"XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações."
Em termos de legislação infraconstitucional, em nível federal (9), temos a Lei nº 8.666/93, com as alterações produzidas pelas Leis nºs 8.883/94 e 9.648/98. Além destas, temos também a Lei nº 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da CF (Lei das Concessões), e a Lei nº 9.074/95, que estabelece normas para a outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos.
A própria Lei nº 8.666/93, em seu art. 3º, caput, tratou de conceituar licitação, em conformidade com os conceitos doutrinários já vistos:
"A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos."
Como se percebe, a Constituição, em seu art. 37, XXI, alhures transcrito, assim como a Lei nº 8.666/93, trazem, em seu teor, os princípios norteadores da atividade exercida pelos administradores durante o certame público. O exame da validade ou invalidade dos atos praticados durante o processo de licitação, por diversas vezes, passará antes pela análise à luz destes princípios, enumerados e divididos por José dos Santos Carvalho Filho em princípios básicos (princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo) e correlatos (princípios da competitividade, da indistinção, da inalterabilidade do edital, do sigilo das propostas, do formalismo procedimental, da vedação à oferta de vantagens e da obrigatoriedade), sobre os quais passar-se-á agora a uma breve explanação.
1.2.Princípio da legalidade
Disciplina a nossa Constituição, em seu art. 5º, II, que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei."
Trata-se, in casu, de norma-princípio voltada exclusivamente para o particular, recebendo a denominação de princípio da autonomia da vontade. Ao particular, como visto, é possível fazer ou deixar de fazer tudo aquilo que a lei não vedar. Se não há lei proibitiva, portanto, permite-se qualquer forma de atuação, positiva ou negativa, sob pena de, aquele que interferir, responder, no mínimo, por constrangimento ilegal.
Para a Administração Pública tal regra inexiste, por razões óbvias. O administrador ou gestor público está jungido à letra da lei para poder atuar. Seu facere ou non facere decorre da vontade expressa do Estado (com quem os agentes públicos se confundem, segundo a teoria da presentação de Pontes de Miranda), manifestada por lei. Nesse exato sentido é a lição de Celso Ribeiro Bastos:
"Já quando se trata de analisar o modo de atuar das autoridades administrativas, não se pode fazer aplicação do mesmo princípio, segundo o qual tudo o que não for proibido é permitido. É que, com relação à Administração, não há princípio de liberdade nenhum a ser obedecido. É ela criada pela Constituição e pelas leis como mero instrumento de atuação e aplicação do ordenamento jurídico. Assim sendo, cumprirá melhor o seu papel quanto mais atrelada estiver à própria lei, cuja vontade deve sempre prevalecer." (10)
Daí a razão pela qual o constituinte de 1988 achou por bem elencar expressamente o princípio ora sob comento em seu art. 37, caput:
"Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (…)."
Retirando-se tal princípio do campo da abstração e trazendo para a aplicação prática no caso da licitação, pode-se dizer que ao administrador cabe observar todas as etapas descritas em lei para a escolha da proposta mais vantajosa (ou mesmo dispensar a licitação, nos casos descritos no art. 24 da Lei nº 8.666/93). Se fôssemos comparar com o Direito Processual Civil, poderíamos afirmar que se trata de questão de respeito ao due process of law, onde a não observância de algum comando previsto em lei é capaz de gerar vícios até mesmo insanáveis (ou de nulidade absoluta).
Desta feita, observada a ilegalidade do ato administrativo, ou, mais especificamente, de algum procedimento licitatório, há de ser o mesmo anulado. Nesse diapasão arremata Hely Lopes Meirelles, em ensinamento percuciente, que
"Ato nulo é o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos, ou no procedimento formativo. A nulidade pode ser explícita ou virtual. É explícita quando a lei comina expressamente, indicando os vícios que lhe dão origem; é virtual quando a invalidade decorre da infrigência de princípios específicos do direito público, reconhecidos por interpretação das normas concernentes ao ato. Em qualquer destes casos, porém, o ato é ilegítimo ou ilegal e não produz qualquer efeito válido entre as partes, pela evidente razão de que não se pode adquirir direitos contra a lei." (11)
Tanto podem proceder a anulação do ato administrativo o Administrador, quanto o Judiciário. Pode ainda o Administrador revogar seus próprios atos, por motivo de conveniência e oportunidade (mérito administrativo), não sendo tal desiderato conferido, contudo ao Judiciário, sendo-lhe pertinente a análise apenas da legalidade. Quanto ao tema, assim têm se fixado o entendimento dos Tribunais:
"EMENTA: PROCESSO CIVIL. AÇÃO POPULAR. LIMITES DO JULGAMENTO. O exame judicial dos atos administrativos se dá sob o ponto de vista da respectiva legalidade e de sua eventual lesividade ao patrimônio público (Lei nº 4.717, de 1997, art. 2º), ou simplesmente da legalidade nos casos em que o prejuízo ao patrimônio público é presumido (Lei nº 4.717, de 1965, art. 4º); o julgamento sob o ângulo da conveniência do ato administrativo usurpa competência da Administração. Recurso Especial conhecido e provido."
(STJ, REsp nº 100.237/RS, 2ª T., Rel. Min. Ari Pargendler, DJU 26.05.1997)
Hodiernamente, por intermédio das Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal (STF), restou pacificada a questão:
"STF 346: A Administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos."
"STF 473: A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revoga-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial."
Exemplificando o que acima se disse, insta nesse momento comentar-se situação levada até o conhecimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por intermédio do Recurso Especial nº 239.303/BA (DJU 15.05.2000), no qual reformou-se acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça da Bahia que, em sede de Mandado de Segurança, garantiu a reintegração dos impetrantes nos seus respectivos cargos, em certame cujo edital encontrava-se eivado de cláusulas ilegais, acarretando a conseqüente anulação do processo licitatório pela Administração Pública. O acórdão recorrido assim dispôs:
"MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO APÓS POSSE DOS NOMEADOS. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. INADMISSIBILIDADE. REINTEGRAÇÃO. CABIMENTO. RECURSO PROVIDO.
Sem prévio procedimento administrativo, concurso público não pode ser anulado depois da posse dos nomeados.
Tem direito à reintegração no cargo funcionário público ilegalmente exonerado."
O STJ, por intermédio do voto do Ministro Jorge Scartezzini, citando Celso Antonio Bandeira de Mello, entendeu no vertente caso que:
"Para a Administração o que fundamenta o ato invalidador é o dever de obediência à legalidade, o que implica obrigação de restaura-la quando violada. Para o Judiciário é o exercício mesmo de sua função de determinar o direito aplicável no caso concreto.
O motivo da invalidação é a ilegitimidade do ato, ou da relação por ele gerada, que se tem que eliminar."
Resultou do julgamento acima comentado ementa preciosa para o desate do estudo ora empreendido, transcrita adiante, in verbis:
"ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – RECURSO ESPECIAL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – EVIDÊNCIAS DE FRAUDE – ANULAÇÃO – DISSÍDIO PRETORIANO COMPROVADO E EXISTENTE (ART. 105, III, ‘C’, DA CF C/C ART. 255 E PARÁGRAFOS DO RISTJ) – INFRIGÊNCIA AO ART. 535, II DO CPC DESACOLHIDA – AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO.
1 – Os Embargos Declaratórios têm natureza, prima facie, meramente integrativa, sendo raros os casos em que a doutrina e a jurisprudência aceitam o caráter infrigente. Logo, não há violação ao art. 535, II, do CPC, quando o Tribunal de origem, ao decidi-los, observou corretamente a inexistência de omissão, obscuridade ou contradição no acórdão embargado, posto tratar-se de matéria, somente naquela oportunidade, aventada.
2 – A teor do art. 255 e parágrafos do RISTJ, para comprovação e apreciação da divergência jurisprudencial (art. 105, III, alínea ‘c’, da Constituição Federal), devem ser mencionadas e expostas as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, bem como juntadas cópias integrais de tais julgados ou citado repositório oficial de jurisprudência. O confronto e a menção ocorreram, o que leva ao conhecimento do recurso e à apreciação deste. Dissídio pretoriano existente entre o v. aresto guerreado e os paradigmas trazidos à colação.
3 – Ante a evidência de fraude no Concurso Público, consoante farta documentação acostada aos autos (07 volumes em apenso), bem examinadas na r. sentença monocrática, deve a Administração Pública anula-lo, em observância aos princípios da moralidade, legalidade e impessoalidade dos atos administrativos. Vislumbrada a lesão ao erário público, não podendo esses atos serem convalidados, diante da situação irregular dos candidatos aprovados e nomeados, o novo Chefe do Executivo Municipal tem o poder-dever de revê-los, posto que se o agente que o praticou buscou uma finalidade alheia ao interesse público, diversa da prescrita em lei, usando de seus poderes em benefício próprio ou de terceiros, tais atos são inválidos, uma vez que eivados de vícios de nulidade desde o nascedouro, não acarretando qualquer direito a seus beneficiários.
4 – Precedentes (RMS nºs 52/MA e 7.688/RS, ambos desta Corte, e no RE nº 85.557, do STF).
5 – Recurso conhecido, consoante acima exposto, e, neste aspecto, provido para, reformando o v. acórdão a quo, restabelecer, em todos os seus termos, a r. sentença monocrática que julgou improcedente o pedido dos impetrantes." grifo nosso
Como conseqüência da anulação de licitação, por motivo de ilegalidade, estabelece a Lei nº 8.666/93, em seu art. 49, § 1º que não é gerado, em desfavor do Estado, o dever de indenizar. A única exceção a esta regra é no caso de a nulidade surgir apenas no contrato administrativo (assinado após a adjudicação do objeto ao vencedor do certame), ocasião que não exonerará a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que houver executado até a data em que a anulação for declarada (Lei nº 8.666/93, art. 59, parágrafo único).
Correlacionando-se com o princípio básico da legalidade, entendo ser o princípio da obrigatoriedade da licitação corolário daquele. O princípio da obrigatoriedade encontra-se previsto no inciso XXI do art. 37 da CF (como acima se transcreveu), devendo as exceções serem dispostas em lei (v.g., as hipóteses de dispensa do certame público previstas no art. 24 da Lei nº 8.666/93). Assim, caso venha o agente público a ferir esta regra, os atos praticados, ou mesmo toda a licitação, estarão fadados à fulminação em virtude do descumprimento de norma-princípio constitucional.
Para exemplificar o princípio em tela, cabe pincelar-se no presente trabalho interessante lide consubstanciada em recente julgamento, pelo STJ, do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 5.532/PR (DJU 23.04.2001), Relator Min. Francisco Peçanha Martins, onde a administração, em ofensa ao princípio da obrigatoriedade, pleiteava a contratação, sem concurso, de advogado para atuar em nome do Estado perante a Justiça Trabalhista, mesmo possuindo este ente federativo Procuradores concursados em seu quadro de servidores, restando assim ementado o aresto citado:
"EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. SUPERINTENDÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA (APPA). CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO SEM LICITAÇÃO. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO GOVERNAMENTAL. INEXISTÊNCIA.
1. Direito líquido e certo é o que se manifesta de plano, através de prova pré-constituída repelindo a dilação probatória.
2. Ato governamental posterior não constitui prévia autorização à contratação de advogado sem a necessária licitação.
3. Por outro lado, não convencem os argumentos expendidos pelo recorrente quanto à singularidade dos serviços profissionais a serem executados, nem que não pudessem ser atendidos pelos integrantes do serviço jurídico do APPA."
Outra situação que chama a atenção, dada a sua ocorrência em diversos Municípios e Estados brasileiros, é o da necessidade de licitação para a exploração do serviço de transporte coletivo de passageiros, que, não raras vezes, é concedido aos particulares por mera autorização, sem critério algum senão o do interesse político. O Judiciário, atento a isto, vem repugnando tais ilegalidades, em respeito ao princípio da obrigatoriedade:
"EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONVERSÃO DE AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS EM CONTRATO DE CONCESSÃO. INCONSTITUCIONALIDADE.
I – Ofende o art. 37, inciso XXI da Constituição Federal de 1988 a concessão de serviço público sem prévio procedimento licitatório, ainda que a contratada já prestasse atividade delegada pelo Poder Público sob a forma de autorização.
II – O deferimento de prolongamento de trecho intinerário de linha rodoviária intermunicipal que afete a esfera patrimonial de outra empresa que o explorava – com exclusividade e por prazo determinado, antes garantida pelo Poder Público -, imprescinde da oitiva da parte interessada, não podendo ser procedido como forma de penalização da empresa sem instauração de procedimento administrativo que apure a ineficiência ou má prestação do serviço delegado."
(STJ, ROMS nº 6.918/TO, 2ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 15.05.2000)
E ainda:
"EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO POR VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. OMISSÃO INEXISTENTE. OFENSA A DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL NÃO DEMONSTRADO.
1 – O transporte coletivo rodoviário intermunicipal é serviço público cujo provimento e estruturação competem ao Poder Público por meio de outorga de concessão ou permissão de serviço público, imprescindível a licitação.
2 – Não basta a alegação da violação à Lei Federal. Necessária sua demonstração.
3 – Descabe ao então embargante limitar-se a indicar o número de folhas do processo onde supõe encontrar-se a matéria não abordada pelo acórdão recorrido, uma vez que é necessário sejam apontadas as razões de fato e de direito de seu inconformismo e o ponto que entende omisso.
4 – Agravo regimental improvido."
(STJ, AgRegAI nº 310.211/SC, 1ª T., Rel. Min. Francisco Falcão, DJU 02.04.2001)
1.3.Princípio da moralidade
Como dito em notas introdutórias, é entendimento desse autor que este princípio, para ser exigível, não precisaria ser transcrito em norma constitucional. É que a moralidade deve ser vista como atributo ínsito e necessário à atuação de qualquer pessoa que lide com verba pública. A lei não faz nascer a moral; esta preexiste e é inerente ao caráter de cada um de nós. Contudo, até se entende essa necessidade do constituinte, diante do quadro político brasileiro, sempre às voltas com escândalos envolvendo o Erário Público. O engraçado é que muitos dos que aprovaram a Constituição, e que, por via de conseqüência, contribuíram para a inclusão em texto constitucional do princípio da moralidade, por vezes são pegos em situações vexatórias e escusas em flagrante agressão à Carta Magna.
Quem nos dá uma idéia bastante clara do que seja o princípio in examine é Alexandre de Moraes, para quem "pelo princípio da moralidade administrativa, não bastará ao administrador o estrito cumprimento da estrita legalidade, devendo ele, no exercício de sua função pública, respeitar os princípios éticos de razoabilidade e justiça, pois a moralidade constitui, a partir da Constituição de 1988, pressuposto de validade de todo ato da administração pública." (12)
Desta feita, caso venha o Administrador Público a ferir o referido princípio, estará o ato por ele praticado sujeito à anulação. Nesse sentido o seguinte julgado do STJ, que manteve decisão recorrida denegatória de Mandado de Segurança interposto por candidato desclassificado de certame público por possuir, em seu quadro de pessoal, dirigente do órgão ou entidade contratante:
"EMENTA: ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO – EMPRESA – SERVIDOR LICENCIADO – ÓRGÃO CONTRATANTE.
Não pode participar de procedimento licitatório, a empresa que possuir, em seu quadro de pessoal, servidor ou dirigente do órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação (Lei nº 8.666/93, artigo 9º, inciso III).
O fato de estar o servidor licenciado, à época do certame, não ilide a aplicação do referido preceito legal, eis que não deixa de ser funcionário o servidor em gozo de licença.
Recurso improvido."
(STJ, REsp nº 254.115/SP, 1ª T., Rel. Min. Garcia Vieira, DJU 14.08.2000)
1.4.Princípio da impessoalidade
Trata-se esse princípio, na verdade, de verdadeiro corolário do princípio da legalidade. Sua observância será de primordial valia quando o ato visado for de ordem discricionária. Nesses é que ocorre a maior probabilidade de o administrador incorrer em arbitrariedade, abusando dos vagos conceitos de conveniência e oportunidade.
Para Celso Ribeiro Bastos, "toda vez que o administrador pratica algum entorce na legislação para abranger uma situação por ela não colhida ou para deixar de abarcar uma outra naturalmente inclusa no modelo legal, a Administração está se desviando da trilha da legalidade." (13) É neste desvio, portanto, que verificaremos, no mais das vezes, a impessoalidade na conduta do gestor público.
O princípio da impessoalidade já foi alvo de abordagem por parte do STJ, que manifestou-se da seguinte forma:
"EMENTA: ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO. JUIZ SUBSTITUTO – ESPÍRITO SANTO – EDITAIS NS. 001/97 E 009/97. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO APÓS A REALIZAÇÃO DA PRIMEIRA PROVA. AUSÊNCIA DE HOMOLOGAÇÃO PELO TRIBUNAL PLENO.
1. A alteração do critério de cálculo para apuração da média final, nas condições descritas, implica em afronta aos princípios da moralidade administrativa e da impessoalidade, impondo correção via Mandado de Segurança.
2. Precedente da 5ª Turma.
3. Recurso a que se dá provimento para conceder a segurança."
(STJ, ROMS nº 10.980, 5ª T., Rel. Min. Edson Vidigal, DJU 21.02.2000)
Em idêntico sentido:
"EMENTA: ADMNISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MÉDIA MÍNIMA EXIGIDA. ALTERAÇÃO POSTERIOR À IDENTIFICAÇÃO DAS PROVAS. PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E IMPESSOALIDADE. CF/88, ART. 37. PROVIMENTO 1/93 DO CONSELHO DA MAGISTRATURA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.
1. Publicado o edital, lei do concurso, e identificadas as provas, a alteração da média, ainda que para diminuir a exigência mínima, fere os princípios da moralidade e da impessoalidade que devem presidir a edição dos atos administrativos.
2.Recurso não provido."
(STJ, ROMS 5437/RJ, 5ª T., Rel. Min. Edson Vidigal, DJU 10.05.1999)
E por fim:
"EMENTA: ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. TELEFONIA CELULAR. LEGALIDADE.
1. No processo licitatório a Comissão está subordinada ao princípio de que os seus julgamentos são de natureza objetiva, vinculados aos documentos apresentados pelos licitantes e subordinados a critérios de rigorosa imparcialidade.
2. O Judiciário do final do século XX, mais do que o Judiciário do anos que já se passaram, encontra-se voltado para fenômenos que estão alterando o atual ordenamento jurídico brasileiro, onde a vontade dos que atuam como agentes públicos há de ser subordinada, com mais intensidade, à lei interpretada sua função de valorizar os direitos subjetivos dos cidadãos e das entidades coletivas que se envolvem com serviços concedidos ou permitidos a serem prestados à sociedade. Não deve ser, portanto, ancoradouro para prestigiar desvios comportamentais que, por via de atos administrativos, importem em distorção absoluta da realidade.
3. Posição da Comissão de Licitação, apoiada pela autoridade apontada como coatora, que entende existir uma terceira empresa envolvida em consórcio formado, sem qualquer prova documental existente nos autos. Ficção.
4. Não há como se prestigiar, em um regime democrático, solução administrativa que acena para imposição da vontade pessoal do agente público e que se apresenta com desvirtuadora dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da igualdade, da transparência e da verdade.
5.Mandado de Segurança concedido, à unanimidade."
(STJ, MS nº 5287/DF, 1ª S., Rel. Min. José Delgado, DJU 09.03.1998)
1.5.Princípio da igualdade
Princípio de extrema importância para a lisura da licitação pública, significa, segundo José dos Santos Carvalho Filho, "que todos os interessados em contratar com a Administração devem competir em igualdade de condições, sem que a nenhum se ofereça vantagem não extensiva a outro." (14)
E a própria Lei das Licitações traz em seu bojo dispositivos que vedam a prática de atos atentatórios à igualdade entre os competidores, à medida em que veda aos agentes públicos, "admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato" (art. 3º, § 1º, I), ou mesmo estabeleça "tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras" (art. 3º, § 1º, II).
Os dois incisos acima transcritos encerram, segundo classificação dada por Carvalho Filho, os princípios correlatos, respectivamente, da competitividade e da indistinção.
A fim de ilustrar a explanação acerca desses princípios, mister se faz observar como vêm decidindo nossos Tribunais, conforme decisões adiante expostas, in litteris:
"EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO A QUO PROFERIDA EM AÇÃO CAUTELAR INOMINADA CONCESSIVA DE LIMINAR SUSPENDENDO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. A VEDAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DE CANDIDATOS QUE LITIGAM COM O PROMOTOR DO CERTAME LICITATÓRIO, CONTIDA EM EDITAL, ALÉM DE NÃO ENCONTRAR AMPARO NA LEI 8.666/93, E SUAS ALTERAÇÕES, AFRONTA O PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE OS LICITANTES, PREVISTO NO PARÁGRAFO 1º DO ART. 3º, DA REFERIDA LEI, QUE VEDA QUALQUER DISCRIMINAÇÃO ENTRE OS PARTICIPANTES DA LICITAÇÃO, COMO TAMBÉM O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. O PERIGO DA DEMORA RESIDE NA PERDA DO DIREITO DO LICITANTE EM CONTINUAR NO CERTAME, ATÉ O SEU FINAL, CAUSANDO-LHE PREJUÍZOS IRREPARÁVEIS. PRESENTES O FUMUS BONI IURIS E O PERICULUM IN MORA ENSEJADORES DA MEDIDA LIMINAR CONCEDIDA. DECISÃO A QUO QUE MERECE SER MANTIDA. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO."
(TJRN, AI nº 99.001551-3, 2ª Câm.Cív., Rel. Des. Rafael Godeiro)
Interessante nesse momento se faz tecer algumas considerações a respeito da importante distinção que deve ser feita entre exigência da qualificação técnica, feita pela Lei de Licitações em seu art. 30, § 1º e incisos, e a necessidade que a Administração possui de procurar aqueles que prestem os serviços contratados da maneira mais eficiente possível, respeitando-se, desta feita, a Constituição.
Nesse sentido, pertinente se faz, para uma melhor compreensão, a citação do julgado seguinte:
"ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ATESTADO TÉCNICO. COMPROVAÇÃO. AUTORIA. EMPRESA. LEGALIDADE.
Quando em procedimento licitatório, exige-se comprovação, em nome da empresa, não está sendo violado o art. 30, § 1º, II, caput, da Lei 8.666/93.
É de vital importância, no trato da coisa pública, a permanente perseguição ao binômio qualidade eficiência, objetivando, não só garantir a segurança jurídica do contrato, mas também a consideração de certos fatores que integram a finalidade das licitações, máxime em se tratando daquelas de grande complexidade e de vulto financeiro tamanho que imponha ao administrador a elaboração de dispositivos, sempre em atenção à pedra de toque do ato administrativo – a lei -, mas com dispositivos que busquem resguardar a administração de aventureiros ou de licitantes de competência estrutural, administrativa e organizacional duvidosa.
Recurso provido."
(STJ, REsp. nº 144.750/SP, 1ª T., Rel. Min. Francisco Falcão, DJU 25.09.2000)
Seguindo a mesma linha de raciocínio do acórdão anterior, assim já decidiu o STJ:
"EMENTA: ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 30, II, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93.
1 – Não se comete violação ao art. 30, II, da Lei nº 8.666/93, quando, em procedimento licitatório, exige-se comprovação, em nome da empresa proponente, de atestados técnicos emitidos por operadores de telefonia no Brasil de execução, no País, em qualquer tempo, de serviço de implantação de cabos telefônicos classe ‘L’ e ‘C’ em período consecutivo de 24 meses, no volume mínimo de 60.000 HXh, devidamente certificados pela entidade profissional competente.
2 – ‘O exame do disposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal, em sua parte final, referente a ‘exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações’ revela que o propósito aí objetivado é oferecer iguais oportunidades de contratação com o Poder Público, não a todo e qualquer interessado, indiscriminadamente, mas, sim, apenas a quem possa evidenciar que efetivamente dispõe de condições para executar aquilo a que se propõe’ (Adilson Dallari).
3 – Mandado de segurança denegado em primeiro e segundo grau.
4 – Recurso especial improvido."
(STJ, REsp nº 172.232/SP, 1ª T., Rel. Min. José Delgado, DJU 21.09.1998)
Além dos princípios correlatos da competitividade e da indistinção, o princípio da igualdade origina um outro princípio, ainda dentro da classificação trazida por Carvalho Filho. Trata-se do princípio correlato do sigilo das propostas, identicamente afeto também ao princípio da probidade administrativa. Sobre o princípio do sigilo das propostas, localizado no art. 43, § 1º, da Lei nº 8.666/93, vide comentários ao princípio da probidade administrativa (item 1.7).
1.6.Princípio da publicidade
A publicidade dos atos da Administração, no campo da licitação pública, é de tremenda importância para os concorrentes, pois dá-se a eles a certeza do que está ocorrendo nas diversas etapas do processo, bem como os possibilita de elaborar seus planejamentos e recursos administrativos em caso de descontentamento com alguma decisão que venha a ser tomada pela comissão de licitação, ou mesmo se houver alguma irregularidade ou ilegalidade no certame. Por outro lado, confere à Administração a certeza de que a competitividade restará garantida, para a seleção da proposta mais vantajosa.
A Lei nº 8.666/93, em seu art. 21, prevê a obrigatoriedade da publicação dos avisos contendo os resumos dos editais das concorrências e das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, mesmo que sejam realizados no local da repartição interessada, por pelo menos uma vez, no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal, no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal, quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal, bem como em jornal de grande circulação no Estado e, também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo, ainda, a Administração, conforme o vulto da licitação (15), utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.
Dispõe também, em seu art. 3º, § 3º que "A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura."
Quanto a este princípio, Hely Lopes Meirelles comenta que, "como princípio de administração pública, abrange toda atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como também de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes. Essa publicidade atinge, assim, os atos concluídos e em formação, os processos em andamento, os pareceres dos órgãos técnicos e jurídicos, os despachos intermediários e finais, as atas de julgamentos das licitações e os contratos em quaisquer interessados, bem como os comprovantes de despesas e as prestações de contas submetidas aos órgãos competentes (…) Quanto à publicação no órgão oficial, só é exigida a do ato concluído ou de determinadas fases de certos procedimentos administrativos como ocorre nas concorrências, em que geralmente as normas pertinentes impõem a publicação da convocação dos interessados, da habilitação, da adjudicação e do contrato, na íntegra ou resumidamente." (16)
1.7.Princípio da probidade administrativa
Conforme os ensinamentos de Carvalho Filho, "a probidade tem o sentido de honestidade, boa-fé, moralidade por parte dos administradores. Na verdade, ‘o exercício honrado, honesto, probo da função pública leva à confiança que o cidadão comum deve ter em seus dirigentes’." (17)
Ainda segundo aquele autor, "exige o princípio que o administrador atue com honestidade para com os licitantes, e sobretudo para com a própria Administração, e, evidentemente, concorra para que sua atividade esteja de fato voltada para o interesse administrativo, que é o de promover a seleção mais acertada possível." (18)
Correlato ao princípio da probidade administrativa, no campo da licitação, é o princípio do sigilo das propostas, como dito no item 2.5. A própria Lei nº 8.666/93, em seu art. 43, § 1º, reza que "a abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão."
Visa este princípio a competitividade entre os concorrentes, bem como a manutenção da probidade durante o processo licitatório.
Sua inobservância pode gerar infração também aos princípios da igualdade e legalidade. O STJ, em julgamento de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 10404/RS (DJU 01.07.1999), assim decidiu:
"EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. CONCORRÊNCIA. ATRASO NA ENTREGA DOS ENVELOPES CONTENDO PROPOSTAS. ALEGADA INFRIGÊNCIA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. SUPOSTO RIGORISMO E FORMALISMO. IMPROVIMENTO DO RECURSO FACE À INEXISTÊNCIA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
1 – A inobservância do princípio da razoabilidade não restou demonstrada. Existe, na licitação, predominância dos princípios da legalidade e igualdade (CF, art. 5º, caput, inc. II).
2 – Inexistência de direito líquido e certo a amparar a pretensão da recorrente.
3 – Recurso ordinário improvido."
Em voto proferido no recurso acima mencionado, o Relator Min. José Delgado assim muito bem pontificou, mencionando expressamente a violação ao princípio do sigilo das propostas:
"Admitir o pedido seria subverter todos os princípios básicos da licitação, não só o da igualdade entre os licitantes, mas, também, o do sigilo das propostas. Considere-se que os envelopes que contêm as propostas dos demais participantes já foram abertos, com o conhecimento de seus conteúdos, produzindo, conseqüentemente, os efeitos legais."
Trata-se, portanto, de princípio indispensável.
1.8.Princípio da vinculação ao instrumento convocatório
Esta norma-princípio encontra-se disposta no art. 41, caput, da Lei nº 8.666/93: "A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada." O edital, nesse caso, torna-se lei entre as partes. Este mesmo princípio dá origem a outro que lhe é afeto, o da inalterabilidade do instrumento convocatório. De fato, a regra que se impõe é que, após publicado o edital, não deve mais a Administração promover-lhe alterações, salvo se assim o exigir o interesse público. Trata-se de garantia à moralidade e impessoalidade administrativa, bem como ao primado da segurança jurídica.
Apesar de a Administração estar estritamente vinculada ao instrumento convocatório, pode a mesma alterar o seu teor, quando houver motivo superveniente de interesse público. Nesse sentido, relativizando este princípio, explica Diogenes Gasparini que:
"(…) estabelecidas as regras de certa licitação, tornam-se elas inalteráveis durante todo o seu procedimento. Nada justifica qualquer alteração de momento ou pontual para atender esta ou aquela situação. Se, em razão do interesse público, alguma alteração for necessária, essa poderá ser promovida através de rerratificação do ato convocatório, reabrindo-se, por inteiro, o prazo de entrega dos envelopes 1 e 2 contendo, respectivamente, os documentos de habilitação e proposta. Assim retifica-se o que se quer corrigir e ratifica-se o que se quer manter. Se apenas essa modificação for insuficiente para corrigir os vícios de legalidade, mérito ou mesmo de redação, deve-se invalidá-lo e abrir novo procedimento." (19)
A não vinculação do administrador aos estritos termos do edital, pode ser motivo para o Judiciário interferir (mediante ação movida pelos interessados, bem como pelo Ministério Público ou mesmo qualquer cidadão, pela Ação Popular), fazendo com que o desvio de conduta perpetrado seja anulado, restabelecendo-se a ordem no processo licitatório:
"EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO JUDICIÁRIO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO. EDITAL. EXIGÊNCIA DE FORMAÇÃO EM DIREITO, ECONOMIA, CIÊNCIAS CONTÁBEIS OU ADMINISTRAÇÃO. CANDIDATO COM FORMAÇÃO EM PSICOLOGIA. NÃO ADMISSIBILIDADE.
1. O princípio da vinculação ao edital impede a pretensão de mudar-se qualquer exigência, dentre as quais a de formação superior específica para a área.
2. Recurso a que se nega provimento."
(STJ, ROMS nº 6.161/RJ, 5ª T., Rel. Min. Edson Vidigal, DJU 07.06.1999)
Seguindo idêntica conclusão, o aresto adiante:
"EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EDITAL COMO INSTRUMENTO VINCULATÓRIO DAS PARTES. ALTERAÇÃO COM DESCUMPRIMENTO DA LEI. SEGURANÇA CONCEDIDA.
É entendimento correntio na doutrina, como na jurisprudência, que o Edital, no procedimento licitatório, constitui lei entre as partes e é instrumento de validade dos atos praticados no curso da licitação.
Ao descumprir normas editalícias, a Administração frustra a própria razão de ser da licitação e viola os princípios que direcionam a atividade administrativa, tais como: o da legalidade, da moralidade e da isonomia.
A administração, segundo os ditames da lei, pode, no curso do procedimento, alterar as condições inseridas no instrumento convocatório, desde que, se houver reflexos nas propostas já formuladas, renove a publicação (do Edital) com igual prazo daquele inicialmente estabelecido, desservindo, para tal fim, meros avisos internos informadores da modificação.
Se o Edital dispensou às empresas recém-criadas da apresentação do balanço de abertura, defeso era à Administração valer-se de meras irregularidades desse documento para inabilitar a proponente (impetrante que, antes, preenchia os requisitos da lei).
Em face da lei brasileira, a elaboração e assinatura do balanço é atribuição de contador habilitado, dispensada a assinatura do Diretor da empresa respectiva.
Segurança concedida. Decisão unânime."
(STJ, MS nº 5.597/DF, 1ª S., Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJU 01.06.1998)
A exigência da vinculação do administrador (no caso das licitações, de suas respectivas comissões), não é absoluta, sob pena de quebra da competitividade. Com essa inteligência, vêm nossos Tribunais mitigando o princípio do formalismo procedimental, quando se tratar de mera irregularidade:
"EMENTA: DIREITO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. VINCULAÇÃO AO EDITAL. INTERPRETAÇÃO DAS CLÁUSULAS DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO PELO JUDICIÁRIO, FIXANDO-SE O SENTIDO E O ALCANCE DE CADA UMA DELAS E ESCOIMANDO EXIGÊNCIAS DESNECESSÁRIAS E DE EXCESSIVO RIGOR PREJUDICIAIS AO INTERESSE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA PARA ESSE FIM. DEFERIMENTO.
O Edital, no sistema jurídico-constitucional vigente, constituindo lei entre as partes, é norma fundamental da concorrência, cujo objetivo é determinar o objeto da licitação, discriminar os direitos e obrigações dos intervenientes e o Poder Público e disciplinar o procedimento adequado ao estudo e julgamento das propostas.
Consoante ensinam os juristas, o princípio da vinculação ao Edital não é absoluto, de tal forma que impeça o Judiciário de interpretar-lhe, buscando-lhe o sentido e a compreensão e escoimando-o de cláusulas desnecessárias ou que extrapolem os ditames da lei de regência e cujo excessivo rigor possa afastar, da concorrência, possíveis proponentes, ou que o transmude de um instrumento de defesa do interesse público em conjunto de regras prejudiciais ao que, com ele, objetiva a Administração.
O procedimento licitatório é um conjunto de atos sucessivos, realizados na forma e nos prazos preconizados na lei; ultimada (ou ultrapassada) uma fase, preclusa fica a anterior, sendo defeso, à Administração, exigir, na (fase) subseqüente, documentos ou providências pertinentes àquela já superada. Se assim não fosse, avanços e recuos mediante a exigência de atos impertinentes a serem praticados pelos licitantes em momento inadequado, postergariam indefinidamente o procedimento e acarretariam manifesta insegurança aos que dele participam.
O seguro garantia a que alei se refere (art. 31, III) tem o viso de demonstrar a existência de um mínimo de capacidade econômico-financeira do licitante para efeito de participação no certame e sua comprovação condiz com a fase de habilitação. Uma vez considerada habilitada a proponente, com o preenchimento desse requisito (qualificação econômico-financeira), descabe à Administração, em fase posterior, reexaminar a presença de pressupostos dizentes a etapa em relação à qual se operou a preclusão.
O Edital, in casu, só determina, aos proponentes, decorrido certo lapso de tempo, a porfiar, em tempo côngruo, pela prorrogação das propostas (subitem 6.7); acaso pretendesse a revalidação de toda a documentação conectada à proposta inicial, te-lo-ia expressado com clareza, mesmo porque, não só o seguro-garantia, como inúmeros outros documentos têm prazo de validade.
No procedimento, é juridicamente possível a juntada de documento meramente explicativo e complementar de outro preexistente ou para efeito de produzir contra-prova e demonstração do equívoco do que foi decidido pela Administração, sem a quebra de princípios legais ou constitucionais.
O valor da proposta grafado somente em algarismos – sem a indicação por extenso – constitui mera irregularidade de que não resultou prejuízo, insuficiente, por si só, para desclassificar o licitante. A ratio legis que obriga, aos participantes, a oferecerem propostas claras é tão só a de propiciar o entendimento à Administração e aos administrados. Se o valor da proposta, na hipótese, foi perfeitamente compreendido, em sua inteireza, pela Comissão Especial (e que se presume de alto nível intelectual e técnico), a ponto de, ao primeiro exame, classificar o Consórcio impetrante, a ausência de consignação da quantia por extenso constitui mera imperfeição, balda que não influenciou na decisão do órgão julgador (Comissão Especial) que teve a idéia e percepção precisa e indiscutível do quantum oferecido.
O formalismo no procedimento licitatório não significa que se possa desclassificar propostas eivadas de simples omissões ou defeitos irrelevantes.
Segurança concedida. Voto vencido."
(STJ, MS nº 5.418/DF, 1ª S., Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJU 01.06.1998)
E ainda:
"EMENTA: SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO – SONS E IMAGENS – CONCESSÃO – EXCESSO DE FORMALISMO.
A lei não exige que o balanço da licitante seja assinado por seus dirigentes. Houve excesso de formalismo. O Administrador Público, ao realizar uma concorrência, deve procurar sempre selecionar a proposta mais vantajosa para a administração, escudado nos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e imarcial.
Segurança concedida."
(STJ, MS nº 5.600/DF, 1ª S., Rel. Min. Garcia Vieira, DJU 29.06.1998)
Finalmente, também o STF já se expressou sobre a matéria, senão, vejamos:
"EMENTA: LICITAÇÃO: IRREGULARIDADE FORMAL NA PROPOSTA VENCEDORA QUE, POR SUA IRRELEVÂNCIA, NÃO GERA NULIDADE."
(STF, ROMS nº 23.714-1/DF, 1ª T., Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 13.10.2000)
1.9.Princípio do julgamento objetivo
O princípio do julgamento objetivo está consignado nos arts. 44 ("No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou no convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei") e 45 ("O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle").
Zanella di Pietro, explicando este princípio, afirma que, "Quanto ao julgamento objetivo, que é decorrência também do princípio da legalidade, está assente seu significado: o julgamento das propostas há de ser feito de acordo com os critérios fixados no edital." (20)
Nesse exato pensar, confirma Odete Medauar que:
"o julgamento, na licitação, é a indicação, pela Comissão de Licitação, da proposta vencedora. Julgamento objetivo significa que deve nortear-se pelo critério previamente fixado no instrumento convocatório, observadas todas as normas a respeito." (21)
O STJ, consagrando o princípio sob exame, assim julgou o Recurso Especial nº 14.980-0/RJ, Relator Min. Antônio de Pádua Ribeiro (DJU 02.05.1994):
"EMENTA: Administrativo. Concorrência pública. Princípios da vinculação ao edital e do julgamento objetivo. Violação.
I – Constitui ofensa aos princípios da vinculação ao edital e do julgamento objetivo admitir-se que candidatos entrem em concorrência para fornecimento de medidores com bases rígidas de liga de alumínio silício sobre pressão e com tampas de vidro transparente e, ao final, dar como vencedora proposta para fornecimento de medidores com bases de aço e tampa de policarbonato.
II – Ofensa ao art. 3º do Decreto-lei nº 2.300, de 21-11-86, caracterizada.
III – Recurso especial conhecido e provido."
Nesse passo, tem a doutrina entendido como princípio correlato ao do julgamento objetivo o da vedação à oferta de vantagens. A oferta de vantagens é prática espúria e pode até constituir crime, conforme tipificação trazida no art. 92 da Lei nº 8.666/93: "Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos convocatórios, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei." Trata-se de conduta negativa, que deve ser extirpada de nossa cultura, inobstante as dificuldades encontradas de apuração.
Considerações finais
À guisa de conclusão, como visto, adotou o sistema jurídico brasileiro uma série de princípios norteadores da atividade administrativa. Devem ser estes princípios aplicados a todos que, direta ou indiretamente, lidem com dinheiro público, sob pena de, em caso de inobservância, serem devidamente responsabilizados civil, administrativa e penalmente, dependendo do grau de agressão ao patrimônio público.
A Lei de Licitações, coroando as normas-princípios trazidas no seio constitucional, elencou os diversos princípios administrativos aplicáveis à Licitação, sejam os básicos, ou mesmo os correlatos, todos aqui relacionados e analisados à luz da melhor doutrina e jurisprudência nacional.
Os princípios, como dito na introdução, são algo maior que as normas. Estas podem ou não expressar algum princípio, quando então receberão a feliz denominação trazida por José Afonso da Silva, de "normas-princípios". Os princípios não necessitam, no entanto, estar descritos na letra fria da lei; transcendem eles o campo aleatório da vontade do legislador, para, em nome da segurança jurídica, firmarem-se como postulados imanentes a todo e qualquer ordenamento que preze pela manutenção da Democracia e do Estado de Direito. Tal garantia nos tranqüiliza a partir do momento em que resta impedida a louca atividade legiferante, muitas vezes irresponsável, daqueles que comandam a Nação (veja-se o caso das Medidas Provisórias, que vêm sendo editadas e reeditas pelo Poder Executivo, em atividade atípica, portanto, e com desprezo dos requisitos constitucionais da relevância e urgência.
Da necessidade de segurança jurídica, portanto, é que devemos retirar a importância do estudo da principiologia. O âmago de toda quaestio juris posta à apreciação do Judiciário deveria passar pela análise dos princípios, não podendo os magistrados ficarem jungidos à mera verificação da correlação dos fatos com a letra fria da lei. Tal atitude é desprezível, por engessar o Judiciário, podendo-se tornar este órgão, se ao acaso assim agir, mero escravo do Executivo ou Legislativo, situação inconcebível em tempos hodiernos. O que se nota, contudo, é que, de regra, nossa Justiça encontra-se em permanente vigília à proteção dos princípios de direito, notadamente, pela análise e pesquisa efetuadas para a produção desta monografia, em relação aos princípios voltados para a licitação pública.
Notas
1. Introduzido pela Emenda Constitucional nº 19.
2. SINOPSES JURÍDICAS, Vol. 18, Saraiva, São Paulo, 2000, p. 02.
3. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO, Malheiros, 9ª ed., São Paulo, 1994, p. 84 e 85.
4. Idem.
5. LIÇÕES PRELIMINARES DE DIREITO, Saraiva, 7ª ed., São Paulo, 1980, p. 299.
6. No sentido que expusemos, o STF assim se posicionou: "Os princípios podem estar ou não explicitados em normas. Normalmente, sequer constam de texto regrado. Defluem no todo do ordenamento jurídico. Encontram-se ínsitos, implícitos no sistema, permeando as diversas normas regedoras de determinada matéria. O só fato de um princípio não figurar no texto constitucional, não significa que nunca teve relevância de princípio." (STF, RExtr nº 160.381/SP, 2ª T., Rel. Min. Marco Aurélio, RTJ 153/1.030)
7. MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO, Lumen Juris, 7ª ed., Rio de Janeiro, 2001, p. 188.
8. DIREITO ADMINISTRATIVO, Atlas, 13ª ed., São Paulo, 2001, p. 291.
9. A lei federal, no entanto, nesse caso, assumirá a posição de lei nacional, aplicando-se também aos Estados e Municípios, por se tratar de matéria de competência legislativa privativa da União, o que significa dizer que os demais entes apenas poderiam legislar mediante a delegação de tal escopo por meio de Lei Complementar (CF, art. 22, parágrafo único), o que até agora não houve.
10. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, Saraiva, 2ª ed., São Paulo, 1996, p. 25.
11. DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO, RT, 12ª ed., São Paulo, p. 132.
12. DIREITO CONSTITUCIONAL, Atlas, 6ª ed., São Paulo, 1999, p. 293.
13. Ob. cit., p. 34.
14. Ob. cit., p. 194.
15. Em casos de licitações que envolva grandes somas, prevê a Lei de Licitações a necessidade de realização de audiência pública (art. 39).
16. Ob. cit., p. 72 a 74.
17. Ob. cit., p. 195.
18. Idem.
19. DIREITO ADMINISTRATIVO, Saraiva, 4ª ed., São Paulo, 1995, p. 293.
20. Ob. cit., p. 300.
21. DIREITO ADMINISTRATIVO CONCRETO, 4ª ed., RT, São Paulo, 2000, p. 218.
Referências bibliográficas
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed. São Paulo, Saraiva, 1996.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13ª ed. São Paulo, Atlas, 2001.
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 7ª ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001.
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 4ª ed. São Paulo, Saraiva, 1995.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Concreto. 4ª ed. São Paulo, RT, 2000.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 12ª ed. São Paulo, RT.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo, Atlas, 1999.
PINHO, Rodrigo César Rebello. Sinopses Jurídicas. Vol. 18. São Paulo, Saraiva, 2000.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 7ª ed. São Paulo, Saraiva, 1980.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo, Malheiros, 1994.
Referência Biográfica
Felipe Luiz Machado Barros – Assessor jurídico do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte
E-mail: felipe1207@hotmail.com
Home-page: www.qjuris.adv.br
