* Felícia Ayako Harada
De início, necessárias algumas considerações a respeito dos regimes de bens no casamento. Pelo antigo Código Civil, o regime de bens era o da comunhão total dos bens. Era a regra e as exceções restringiam-se à separação obrigatória instituída pela lei e o pacto antenupcial que os nubentes deveriam levar a efeito para que o regime de bens não fosse o da comunhão, antes do casamento.
Com o advento da Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, a regra geral passou a ser o de comunhão parcial, enquadrando-se como exceções as previstas no pacto antenupcial e a separação obrigatória da lei.
O Novo Código Civil mantém como regra o regime da comunhão parcial. Silentes os nubentes, é esse o regime adotado.
O Art. 1.639 do Novo Código permite que os nubentes, antes de celebrar o casamento, estipulem, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. É o chamado pacto antenupcial que deverá ser feito por escritura pública.
Por outro lado, com o intuito de prestar proteção, a lei arrola os casos obrigatórios do regime de separação de bens no casamento (Art. 1.641 do Novo Código Civil), quais sejam: a) da pessoa maior de sessenta anos; b) dos que dependerem de suprimento judicial para casar ; c) daquelas pessoas que casarem sem observar causas suspensivas da celebração do casamento. Estas, previstas no Art. 1.523 do Código acima referido, que dizem respeito: a) ao viúvo ou à viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer o inventário; b) à viúva ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; c) ao divorciado, enquanto não decidida a partilha; d)ao tutor ou curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos com a pessoa tutelada ou curatelada.
O fato de os bens pertencerem a um ou a outro cônjuge ou a ambos, dependendo do regime de casamento, determina efeitos patrimoniais, em relação aos próprios cônjuges, em relação à partilha dos bens em caso de sucessões e em relação aos credores de um ou outro cônjuge ou de ambos. Daí a importância, como já afirmamos, de sabermos "a priori" o regime de bens de determinado casamento.
No regime de comunhão total de bens, todos os bens dos cônjuges se comunicam. Cada um tem direito à meação dos bens, não importando se adquiridos durante ou antes do casamento.
No regime da comunhão parcial, se comunicam, isto é, pertencem a ambos os cônjuges, os bens adquiridos na constância do casamento. Não se comunicam: a) os anteriores ao casamento e os recebidos por doação em sucessão e os sub-rogados em seu lugar; b) os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; c) os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; d) os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; e) as obrigações contraídas antes do casamento; f) as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal. Esclareça-se neste passo, que na união estável aplica-se, como regra, a comunhão parcial de bens.
Quanto ao regime de separação obrigatória de bens cujos casos já arrolamos anteriormente, os aquestos, isto é, os bens adquiridos por mútuo esforço dos cônjuges, se comunicam, pertencem a ambos os cônjuges.
No regime da participação final dos aquestos, cada cônjuge tem o seu próprio patrimônio, porém, em caso de dissolução do casamento, os bens adquiridos na constância do casamento à título oneroso se comunicam. Aqui, os bens imóveis dão de propriedade do cônjuge, cujo nome constar no registro.
Quanto ao pacto antenupcial, ele só é válido se feito por escritura pública e ineficaz se não lhe seguir o casamento. Só terá efeitos perante terceiros após registro em livro próprio pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges. Neste caso, os nubentes podem livremente pactuar, desde que a convenção ou cláusula não contravenha disposição de lei.
Dependendo do regime de bens adotado, pelo disposto no Art. 1829 do Novo Código, o cônjuge passa a concorrer com os descendentes, inciso I, do citado artigo, excetua-se tal concorrência se o regime dos bens era o da comunhão total, ou da separação obrigatória ou da separação parcial e o autor da herança não possuía bens particulares.
Por derradeiro, cumpre mencionar a grande inovação trazida pela novel sistemática, que admite alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido formulado pelos cônjuges, apurando-se a procedência dos motivos invocados, ressalvando-se direitos de terceiros ao teor § 2º do art.1.639.
Pelo art. 2.039 do novo código, a alteração de regime dos casamentos realizados antes da nova lei não seria possível. Dispõe o referido artigo:
"O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido."
Entrementes, em recente julgamento pela 3ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça, admitiu-se a possibilidade de alteração de regime de bens em casamentos celebrados na vigência da lei antiga, desde que, motivada a alteração e respeitados os direitos dos cônjuges e de terceiros, principalmente, de herdeiros.
Tratava-se no caso, de um pedido de mudança de regime da comunhão parcial estabelecido quando da celebração do casamento em 1994, isto é, no regime legal para o regime da separação total de bens, alegando o marido possuir filhos do primeiro casamento e objetivando a preservação dos interesses do novo filho havido no segundo casamento, ficasse a esposa com todos os bens adquiridos de seu patrimônio e de suas economias, dela esposa. Por decisão do STJ, o processo retornou ao juiz de primeira instância para julgar avaliando a motivação e a preservação de direitos de terceiros.
Já se vislumbra aqui possível prejuízo dos filhos havidos no primeiro casamento. Ora, se mudar o regime para separação total, possíveis bens que herdariam no regime da comunhão parcial ficarão exclusivamente com o outro filho do segundo casamento. Diante disso, não pode o Judiciário decidir pela alteração do regime e possibilitar que eventuais prejudicados busquem seus direitos. Dessa forma, não chegaremos nunca a uma aceitável celeridade do processo judicial. Deve-se, sempre que possível, apresentar soluções que evitem futuros processos judiciais. Existem outros mecanismos legais para preservar direitos do filho do segundo casamento sem se cogitar de mudança de regime.
Também se aventou de mudança de regime de casamento, quando a nova lei em seu art. 977 proibiu a constituição de sociedade empresária entre cônjuges ou entre esses e terceiros, sob a alegação de confusão patrimonial se o regime de bens entre eles fosse o da comunhão total ou o da separação obrigatória.
Entendeu-se que para os casamentos celebrados anteriormente a nova lei, o art. 977 deveria ser interpretado concomitantemente com o art. 2031, que manda sejam respeitados os atos jurídicos perfeitos entre outros. Aliás, nem poderia ser diferente sob pena de atentar contra norma constitucional.
Para os casamentos celebrados na égide da nova lei, também, hoje já se admite a constituição de sociedade por uma questão de isonomia. Isto sem dizer dos inúmeros mecanismos existentes para se distinguir o patrimônio de cada um dos cônjuges e o da sociedade.
Entretanto, o juiz deve atentar sempre para a real motivação do pedido e preservar direitos dos cônjuges e de terceiros. Parece-me que aqui se abre uma possibilidade para os casais se desentenderem, o que pode levá-los a outros conflitos, com evidente prejuízo para a família.
REFERÊNCIA BIOGRÁFICA
Felícia Ayako Harada: Sócia fundadora da Harada Advogados Associados. Juíza arbitral pela Câmara do Mercosul. Membro do Instituto de Direito Comparado Brasil-Japão – IDCBJ – e do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos – Cepejur
