Parecer jurídico: direito tributário – prescrição ordinária intercorrente – REsp nº 1.340.553/R

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO – PRESCRIÇÃO ORDINÁRIA  INTERCORRENTE – REsp  nº  1.340.553/RS – ARGUIÇÃO  –  NOVAS TESES – RECONHECIMENTO  – INSTRUMENTOS PROCESSUAIS CABÍVEIS

1. CONSULTA

Recebemos do CONSULENTE pedido de parecer sobre as seguintes questões, em face da aplicabilidade das teses definidas no julgamento do REsp nº 1.340.553/RS a respeito da prescrição intercorrente dos créditos tributários, com os seguintes questionamentos:

1. Qual é o regramento contido no CNT a respeito da prescrição;
2. A respeito da aplicação do Acórdão mencionado aos créditos já ajuizados, em que o devedor não foi ainda citado;
3. Idem aos créditos ajuizados, em que o devedor foi citado, porém não foram localizados bens penhoráveis;
4. Quais são os instrumentos processuais cabíveis para o reconhecimento da PRESCRIÇÃO;
5. Outras observações pertinentes.

1. RELATÓRIO

O presente PARECER JURÍDICO tem como finalidade esclarecer pontos importantes a respeito da PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE dos créditos tributários, em face do recente julgamento proferido pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.340.553/RS),  que teve como relator o Ministro  Mauro Campbell,  pelo qual foram fixadas novas teses para abordagem do tema, de grande relevância para os contribuintes em geral, que ficam à mercê da morosidade da justiça e da inércia das Fazendas Públicas (Municipal, Estadual ou Federal), que promovem as ações fiscais em massa, e não dão o atendimento necessário para a regular movimentação do processo, ficando milhares de ações dormindo nas prateleiras das Varas Fiscais do Poder Judiciário.

Por outro lado, não pode o jurisdicionado ficar refém dessa inércia, sofrendo as conseqüências da morosidade da justiça e dos efeitos colaterais provocados, tais como restrições cadastrais referendadas pela negativação  do nome do pretenso devedor tributário junto aos bancos de dados (SERASA e SPC), por exemplo que os ajuizamentos provocam.

• FUNDAMENTAÇÃO

A prescrição intercorrente é a perda do direito a cobrança do tributo durante o curso do processo devido à inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por um período superior àquele em que se verifica a prescrição. Está prevista no artigo 40º, da Lei nº 6.830/80:

Art. 40- O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

• 1º – Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.
• 2º – Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.
• 3º – Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.
• 4^oSe da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.
• 5^o A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4^odeste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda.

O Código Tributário Nacional, em seu artigo 174,  prevê que a prescrição nas ações de cobrança de crédito tributário ocorre após 5 (cinco) anos, contados da sua constituição definitiva.

O parágrafo único do referido artigo prevê as hipóteses de interrupção da prescrição, in verbis:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II – pelo protesto judicial;

III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

O recente julgamento do Recurso Repetitivo realizado pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.340.553/RS), firmou novos entendimentos acerca da prescrição intercorrente nas execuções fiscais, no  sentido de que:

6. I) O prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no artigo 40, §§ 1º 2º, da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal) terá início automaticamente no momento em a Fazenda Pública toma ciência da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis.
7. II) Em execução fiscal de cobrança de dívida ativa de natureza tributária, em que o despacho de citação tenha sido proferido antes do início da vigência da Lei Complementar nº 118/2005, após a citação válida (mesmo que por edital), logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará a suspensão da execução.

III) Em execução fiscal de cobrança dívida ativa de natureza tributária, em que o despacho de citação tenha sido proferido antes do início da vigência da Lei Complementar nº 118/2005 e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará a suspensão da execução.

6. IV) Independente de petição da Fazenda Pública e do pronunciamento do juiz, nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão, inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deve ser arquivado sem baixa na distribuição, na forma do artigo 40, §§ 2º, 3º e 4º, da Lei nº 6.830/80, findo o qual o juiz, após ouvir a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.
7. V) A efetiva constrição patrimonial e citação (mesmo que por edital) são aptas a causar a interrupção do curso da prescrição intercorrente. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (devendo observar a natureza do crédito) deverão ser processado, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois encontrados os bens e penhorados a qualquer tempo, mesmo depois de escoados os referidos prazos, considera-se suspensa a prescrição intercorrente retroativamente na data do protocolo da petição que requereu a providência infrutífera.
8. VI) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/1973, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar a nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da Lei nº 6.830/80, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu, exceto quando se tratar da nulidade do termo inicial, em que o prejuízo é presumido.

VII) E, por fim, o Magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais utilizados na contagem do prazo, inclusive ao período em que a execução ficou suspensa.

1. CONCLUSÃO

O julgamento do STJ, do Recurso Especial  (RS) nº 1.340.553, teve  como base a Súmula 314, do STJ que diz: “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente.

O julgamento referido tende a pacificar o entendimento quando à PRESCRIÇÃO dos créditos tributários, uma vez que tendo sido julgado como RECURSO REPETITIVO,  como tal, será aplicado em todos os casos análogos quer tratem do tema.

Por fim, a prescrição poderá ser argüida através de dois instrumentos processuais, a saber:

1. A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE  é uma forma de defesa que não necessita a apresentação de garantia em Juízo, ou seja, a penhora prévia de bens. É utilizada nas hipóteses em que a nulidade do título possa ser verificada de plano, bem como questões de ordem pública, pertinentes aos pressupostos e às condições da ação, desde que desnecessária a dilação probatória, g. quando o título executivo não é mais exigível (fenômeno da prescrição) e, portanto, não preenche o requisito exigibilidade.
2. Os EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL são cabíveis quando já houve a garantia em Juízo, pressuposto essencial para sua interposição, no prazo de 30 dias, contados do depósito, da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia, ou da intimação da penhora. É importante destacar que o Executado, ora Embargante poderá alegar qualquer material útil a sua defesa.

É o parecer sobre o tema tão palpitante, que submetemos ao CONSULENTE,  s. m. j.

CLOVIS BRASIL PEREIRA                                      LUCAS DA LUZ PEREIRA

       ADVOGADO                                                                    ADVOGADO

    OAB/SP nº 61.654                                                  OAB/SP  Nº 424.804

CLOVIS BRASIL PEREIRA Advogado; Mestre em Direito; Especialista em Processo Civil; Professor Universitário; Coordenador Pedagógico da Pós-Graduação em Direito Processual Civil da FIG–UNIMESP; Editor responsável do site jurídico www.prolegis.com.br e www.revistaprolegis.com.br; autor de diversos artigos jurídicos e do livro “O Cotidiano e o Direito”. Exerce o magistério desde 1971 e a advocacia desde 1981.