Autores:
José Luiz Messias Sales. Professor Universitário. Mestre em Direito das Relações Internacionais e a Integração. Advogado. Especialista em Direito Empresarial, Direito Processual Civil. Assessor do Instituto Jamil Sales (IJL). Autor da obra “Segurança Jurídica dos Contratos Comerciais no Mercosul. As Relações entre Brasil e Uruguai” E-mail: messiassales@terra.com.br
Gisele Leite. Professora universitária há três décadas. Mestre em Direito. Mestre em Filosofia. Doutora em Direito. 29 Obras Jurídicas publicadas. Presidente da ABRADE-RJ. Consultora IPAE. Pesquisadora-Chefe do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas (INPJ). E-mail: professoragiseleleite@gmail.com
Resumo: É sabido que a aplicação de sanções internacionais contam com apoio da ONU e de seu Conselho de Segurança. Em sua de defesa, afirma-se que possibilitam a manutenção da paz e da segurança internacional e, forçam o uso da alternativa diplomática. Porém, é muito questionável tal objetivo seja, verazmente, galgado pois as sanções internacionais, segundo alguns, atingem apenas modestos efeitos e prejudicam a população mais pobre dos países, já que alguns líderes sancionados continuaram no poder, por mais tempo, como foram os casos da Cuba e da Coreia do Norte. Portanto, ainda continua em debate tanto a eficácia como a efetividade das normas internacionais.
Palavras- Chave: Direito Penal Internacional. Sanção Internacional Eficácia das Normas Internacionais. Validade das Normas Internacionais. Direito Internacional Humanitário.
É precisar haver maior reflexão doutrinária, principalmente, as relacionadas à contemporaneidade e ao positivismo jurídico atual para introduzir os questionamentos sobre a relação entre política e direito. Enfim, cumpre responder se poderiam juntos, o Direito e a Política prover maior normatividade e eficácia ao Direito Internacional?
E, a partir de contexto teórico busca-se, fixar os parâmetros, para encontrar, possíveis propostas que auxiliem na otimização do funcionamento do Direito Internacional.
Evidentemente, o positivismo jurídico[1] não é a premissa teórica inicial do direito internacional. E, a pretensão científica do positivismo permite a identificação, em suas estruturas teóricas, as bases do vigente direito das gentes. E, qualquer tentativa para se compreender a organização do poder dentro da ordem internacional poderá buscar, nos positivistas, as premissas, que parecem ter se desconectados ao longo da trilha evolutiva.
Apesar de que sobre a natureza jurídica do direito internacional, o debate já esteja superado e a tônica que sustentava a sua condição política foi muito útil para a devida contextualização de diversos temas contemporâneos que tanto afligem os doutrinadores.
E, ainda que a tradição possa ser entendida como repetitiva e previsível, a leitura de Hans Kelsen e de H.L. Hart tornam-se obrigatórios ao que se propõe. E, revisitar, principalmente, esses dois doutrinadores se mostra indispensável ao entendimento dos contornos do direito das gentes atual.
E, compreender a abordagem positivista do ordenamento normativo internacional serviria, portanto, para facilitar melhor acepção da trajetória da disciplina e do contexto político da conveniência dos Estados na contemporaneidade.
Segundo Jacob Dolinger, a dignidade é o mais antigo valor da humanidade e, também, o mais habitualmente aviltado. Os mitos em torno da declaração universal dos direitos do homem e da Constituição Federal brasileira de 1988. Trabalhar a modernidade sob a ótica positivista para compreender o momento atual, exige que se verificar as premissas adotadas pelos doutrinadores que buscam superar os esquemas teóricos modernos. E, cabe a ressalva quanto às críticas em relação as paralelos entre a modernidade e o positivismo jurídico[2] e entre a pós-modernidade e pós-positivismo jurídicos.
O pós-positivismo subdividiu-se em duas vertentes, das quais uma buscava na aproximação com a moral a reação filosófica ao legalismo, e a outra centrava-se na realidade do intérprete e na solidificação da norma jurídica como eixos de combate ao positivismo clássico, entretanto o que há de mais comum entre as duas, é a influência da tópica nas suas formulações.
O termo “pós-positivismo” foi introduzindo no Brasil por Paulo Bonavides em 1995, na quinta edição de sua obra intitulada “Curso de Direito Constitucional. E, o pós-positivismo ou não positivismo defende a ideia de que há ou deve haver um relacionamento entre o direito e a justiça (moral). E, sua versão mais ortodoxa é defendida por Alexy e Dworkin, que informam que tal vinculação é necessária, devendo existir, por isso seria a negação do positivismo.
O pós-positivismo é, portanto, e podemos ver no exemplo supracitado, a superação do legalismo, não utilizando de ideias metafísicas como fez o jusnaturalismo, mas admitindo que há valores compartilhados por toda a sociedade e reconhecendo que estes valores devem integrar o sistema jurídico, tanto na sua formulação quanto nas suas decisões.
E, tais paralelos pode produzir um reducionismo imperdoável, mas defende-se, sem restrições, que fogem à mecânica e nos leva para o terreno químico dos líquidos. Nesse sentido, nos socorreremos à Zygmunt Bauman que em sua obra “Modernidade Líquida” nos mostrou o amolecimento da realidade social, política e humana[3].
Existem doutrinadores que argumentam no sentido de que o pós-positivismo, em verdade, seria uma variação do jusnaturalismo. E, Manuel Atienza(2009) é um destes, em seu artigo intitulado “Es el positivismo jurídico una teoría aceptable del derecho” que demonstra uma conexão entre as teses jusnaturalistas e as teorias de Dworkin, Alexy, Carlos Nino e, até Ferrajoli, Luís Prieto Sanchís quando qualificou Dworkin de jusnaturalista.
Lembremos que a concepção do direito de Kelsen conheceu por diferentes fases e, mesmo em sua teoria pura tão famosa, percebe-se que ocorreu amadurecimento entre o original de 194 e sua edição da década de 1960. E, Kelsen é reconhecido como referência da teoria do direito e, também pode ser considerado um internacionalista.
E, não apenas em razão de sua construção monista com a prevalência internacional, mas também, pelos três cursos que ministrou em Haia e, pela nítida contribuição do direito das gentes à sua teoria geral. Na parte que cuida da ordem internacional, há diferenças notáveis, mas os contornos mais contundentes permanecem.
Em verdade, o positivismo jurídico procura delimitar com nitidez o objeto de estudo de Direito[4] e seus doutrinadores alocam esse estabelecimento de fronteiras no centro de suas estruturações teóricas. E, outras áreas do conhecimento, ainda que sob a perspectiva moderna, não se percebiam como necessariamente isentas das influências externas.
Cabe sublinhar a crítica feita à neutralidade científica tão pretendida principalmente em face da atuação legislativa. Uma teoria pura jurídica não deveria, teoricamente, ocupar-se da formação das normas jurídicas, porque a produção normativa exige, outros elementos valorativos.
Já no pós-positivismo[5] ou neopositivismo, a crítica não se circunscreve à atividade legislativa exercida, ao menos na estrutura interna do poder do Estado, pelo órgão dotado de faculdade legislativa e se estende a órgãos diversos do natural, como o Judiciário, quando exerce sua função concretiva, abandonando a mera extração da normatividade do comando da lei.
Efetivamente, a criação de normas jurídicas guarda elementos valorativos e exige discussão quanto à legitimidade do legislador.
Ao passo que o positivismo buscava fixar requisitos à legitimidade, o pós-positivismo entende ser possível o exercício de concreção revestido de extração de normatividade por meio do reconhecimento de plena normatividade dos princípios[6].
O positivismo jurídico tradicional passa a não ser capaz “de explicar adequadamente a realidade do direito” (FIGUEROA, 2009a, p. 228-229, tradução livre).
Doutrinadores como Robert Alexy (2008b), Ronald Dworkin (2002), Gustavo Zagrebelsky (2007), García Figueroa (2009a) e, entre os nacionais, Paulo Bonavides (2009), Luís Roberto Barroso (2007), André Rufino do Vale (2009), Humberto Ávila (2009)20, entre muitos outros, entendem o direito segundo essa nova perspectiva.
Apesar de não serem linearmente coincidentes seus pensamentos, pode ser identificada uma série de características comuns em suas ideias.
Segundo André Rufino do Vale (2009), há um ponto de convergência entre os autores citados: eles “relativizam a separação ração entre Direito e Moral, admitindo critérios materiais de validade das normas”.
Foi visto que uma das principais críticas ao modelo positivista foi a falta de critérios valorativos para a aplicação da norma, a qual favoreceu, muitas vezes, decisões distantes da justiça ou mesmo absurdas. O pós- -positivismo tenta firmar bases filosóficas para sanar essa problemática, com o escopo de implementar direitos constitucionais a partir da verificação axiológica das normas aplicáveis concretamente.
E, dentro desse contexto interno, a interpretação feita pelo Judiciário plasmada em forma de decisão, em sentença, acórdãos, por exemplo, não se adequa ao plano internacional e ainda cria expectativas de resultados impossíveis a serem fornecidos pelos aplicadores do direito.
Enfim, o direito internacional é fundamentalmente positivista, sendo extremamente dependente da volição dos atores com capacidade legisferante para aperfeiçoar-se. E, as estruturas globais não são mais bem descritas e compreendidas pelo positivismo, mas também, muitas vezes, deste dependem para resistir como jurídicas.
Assim, a pós-modernidade e suas consequências podem ser devastadores para os tribunais internacionais.
Doutrinariamente, segundo Hart, concentra-se na justificação da regra de reconhecimento, Kelsen lançou mão do conceito de sanção e, de forma analítica, descreveu o funcionamento das normas jurídicas.
Em outro sentido, se percebe que a teoria de Hart é mais exemplificativa do que de Kelsen que, em verdade, desde o princípio[7] se circunscreveu aos limites de sua própria teoria. E, não apenas em face dos elementos referidos, mas também da própria estrutura de validade proposta pelos dois doutrinadores, impossível se faz sugerir coesão teórica entre Kelsen e Hart. E, quanto ao direito internacional, essa diferença é explícita na perspectiva que estes têm do voluntarismo na ordem internacional.
O filósofo inglês Herbert Lionel Adolphus Hart (1907-1994), filho de um alfaiate polonês de ascendência alemã, não inova o que já fora escrito a respeito do Direito, apenas reforma outras teorias positivistas de uma forma mais ampliada e sofisticada.
Afirmou que o Direito só pode ser uma prática social que é baseada nos costumes e crenças comuns e deve se estruturar sob este pressuposto, e como tal, oportunizará a todas as pessoas participarem dele, já que todas as pessoas praticam estes costumes e crenças comuns.
Na sua explicação ele aduziu que o direito é constituído por uma família de regras de comportamento. Tais regras são divididas entre dois tipos de regras:
- a) Regras primárias que impõe diversos deveres, sempre exigem que os indivíduos daquela sociedade façam ou deixem de fazer algo. Estas regras, diz Hart, existem sem a necessidade de normas ou leis, desde as sociedades primitivas, logo, são bastante frágeis em diversos aspectos. Sozinhas são incertas, estáticas e ineficazes.
- b) Além dessas regras primárias, existem as secundárias, que são atributivas de poderes, sejam estes poderes públicos ou privados. E foram criadas para solucionar as fragilidades das regras primárias, são “remédios”. Porém, sem as regras primárias, não haveria o porquê de existir regras secundárias, explica Hart.
A relação das regras secundárias, para Hart, se dá pela seguinte maneira:
Regra de Reconhecimento[8]: É atributiva de validade jurídica, define as competências e acaba com a incerteza das regras primárias. Hoje, a Constituição Federal é um exemplo.
Regra de Alteração / Modificação: Poder investido aos indivíduos para alterar, acabar ou então criar novas regras primárias para aquela sociedade. Acaba com a fraqueza estática das regras primárias. O poder legislativo, de hoje, é o exemplo desta regra de alteração.
Regra de Julgamento: É o poder investido aos seres humanos com competência para decidir, identificando o crime cometido, o indivíduo a ser julgado e o processo a ser seguido. Acaba com a ineficácia das regras primárias. Atualmente, no Brasil, é de responsabilidade do poder judiciário.
Kelsen também entende que as normas se dividem em primárias e secundárias, mas para ele elas possuem conteúdos diferentes.
As primárias prescrevem condutas (nesta prescrição de condutas se inclui as regras secundárias de Hart, que para Kelsen são abrangidas pelas primárias) e as secundárias prescrevem sanções[9] caso se descumpram estas condutas.
Assim como Hans Kelsen, Herbert Hart é um positivista no tocante ao conceito de Direito. Ou seja, entendem que Direito e Moral são estudos distintos. Dessa forma, ele também entende que a lei deve ser verdade na forma e não somente no hábito social.
Apesar de Hart afirmar que a lei não deve naturalizar preconceitos de origem moral, ele reconhece o fato de que a moral orienta decisões em diversos casos, e que Direito e Moral não são totalmente desligados em si e entende que o fundamento da separação não se dá no âmbito jurídico, mas sim, no âmbito social, Hans Kelsen já é mais fechado quanto a este aspecto, para ele o Direito é puro em si mesmo, um sistema de normas.
Se tomarmos como exemplo a homossexualidade, poderemos perceber que o fato dela ser crime em diversos países é resultante dessa carga de preconceitos morais da sociedade que afeta o Direito.
Hart entra em sintonia em gênero, número e grau com Kelsen, quando afirma que a lei se trata de uma regra social, porém, mais que isso, é uma regra jurídica, e como tal apenas a autoridade política-jurídica é capaz de aplicar uma coerção através de uma sanção.
E, o reconhecimento se legitima não pelo medo da sanção, mas pelo respeito às leis, porque entendemos que a lei existe para regular nossa forma de viver, o Direito não impõe uma necessidade, retira esta necessidade da vida social.
As sanções internacionais são ações usadas como forma de expressar desaprovação e punir governos ou organizações estrangeiras, a fim de atingir um objetivo político ou comercial.
Assim, as sanções são impostas como forma de aplicar pressões e, dessa forma, incentivar determinado país a mudar sua postura em relação a alguma ação vista por outros países como um problema, ou consentir com as demandas do sancionador.
As sanções internacionais podem ser de diversos tipos, a saber: sanções diplomáticas que ocorrem quando a ação tomada para expressar a desaprovação com determinada ação de um país é feita não por medidas contra as relações econômicas ou militares, mas através de meios políticos e diplomáticos.
Exemplos são a redução ou remoção de laços diplomáticos, cancelamento ou limitação de visitas governamentais, fechamento de embaixadas, ou ainda, a retirada ou expulsão de missões ou pessoal diplomático.
Sanções militares que são ações que podem ser feitas de forma mais agressiva como um embargo para cortar fornecimento de armamento a determinado país, ou ações mais agressivas, como a intervenção ou ataques militares.
Sanções desportivas, que busca afetar o país através de ação que prejudique a moral da população da nação afetada. Por exemplo, quando as equipes desportivas de um país são proibidas de participar de eventos esportivos internacionais.
Sanções econômicas que restringem relações comerciais de outras nações com o país punido. Este tipo de sanção pode ser ocorrer na forma de embargo econômico[10], que consiste em restrições de comércio e comercialização dirigidas ou não a setores específicos da atividade econômica.
Exemplos: de sanções econômicas são: a proibição de importação ou exportação de determinadas mercadorias, tais como alimentos e medicamentos; proibição de investimentos no país punido; proibição de prestação de determinados serviços; congelamento de contas bancárias ou outros instrumentos financeiros, como títulos e empréstimos.
Sobre a coerção social, está aí mais uma diferença de Hart com relação à Kelsen, para Hart há a possibilidade de existir norma sem sanção externa e organizada, o que é impossível para Kelsen.
Ora, não se trata de sanção a nulidade de um ato qualquer inerente ao não cumprimento de uma das normas secundária que atribuem poder para tanto. Para Kelsen se não existir sanção na norma pode ser tudo, menos norma jurídica.
Enquanto Kelsen vê a obrigatoriedade da sanção como pressuposto de se conferir validade à norma jurídica, Hart entende que a sanção é extremamente necessária, mas não para conferir validade à norma, e sim para se conferir eficácia a ela.
Afinal, o ceticismo britânico em relação à autoimpositividade das obrigações internacionais, decorrência direta de expressão da vontade e seu foco no reconhecimento, portanto, eminentemente interno, faz o contraponto importante à centralidade da pacta sunt servanda e da sanção na teoria pura do direito.
Enquanto Hart fundamenta a validade da norma em sua obrigatoriedade e transfere ao reconhecimento sua força normativa, regra de reconhecimento, Kelsen vincula o sistema jurídico à sanção, à força da norma sancionadora. Portanto, esse é o esquema básico de validade adotado pelos dois doutrinadores.
Questiona-se se ambas as teorias poderiam ser plenamente aplicáveis à fundamentação do direito internacional. E, teria que se analisar o papel da vontade em cada uma das teorias e à forma como o elemento volitivo afeta as construções teóricas propostas. E, a distinção a ser feita, nesse sentido, refere-se à diferença entre a vinculatividade do direito internacional e a aplicabilidade de suas normas jurídicas.
Segundo Hart, a falta de aplicabilidade das normas jurídicas retiraria o caráter jurídico do direito das gentes. E, segundo esse doutrinador, na década de sessenta, e apesar de toda a institucionalização da ordem global que estava em andamento, o direito internacional seria uma estrutura primitiva, ainda estaria em formação. A adesão dos Estados seria essencial para que se tornasse autenticamente funcional.
Hart fundou sua visão sobre o voluntarismo enquanto Kelsen funda a participação dos Estados no Direito Internacional seria automáticas. Kelsen condicionou a validade da norma à sanção e apontou a guerra e a represália como suficientes ao cumprimento desse requisito teórico pelo Direito Internacional.
Com tal argumento, defende-se o jus cogens que contém elementos de voluntarismo. E, o próprio texto da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados fez expressa referência à norma sendo aceita e reconhecida pela comunidade internacional e, ainda, conjunta seu caráter imperativo à ampla aderência ao menos tácita aos seus desígnios. (Vide: Artigo 53 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, Decreto 7.030 de 14 de dezembro de 2009).
A aceitação de regras como obrigatórias a toda comunidade internacional por costume pressupõe, portanto, também a plena aceitação desse comando por aqueles que concentram o poder na ordem internacional.
A teoria do jus cogens, pode bem escamotear determinado desequilíbrio de poder com elementos valorativos capazes de justificar prevalência de visão de mundo ou interesse particular específico como oponível a todos os membros da comunidade internacional.
Dentre os doutrinadores pesquisados, como parâmetro da fundamentação acima, estão: Michel Foucault, Microfísica do Poder. São Paulo: Graal, 2009; “A verdade e as formas jurídicas”. 3ª edição. Rio de Janeiro: Nau, 2002 e Vigiar e Punir[11], 33ª edição. Petrópolis: Vozes, 2007 e, também René Descartes. Discurso sobre o método. Porto Alegre: L&PM, 2009.
Frise-se que dois elementos devem ser observados com atenção, a partir de tal afirmação. Pois, o primeiro refere-se ao costume como direito internacional geral ou de primeiro escalão, do direito internacional apontado por Kelsen.
A pacta sunt servanda, mais que paradigma vinculante a todo participante da dinâmica de poder na ordem internacional, possui caráter costumeiro impositivo em face de seu aspecto formal que traz maior segurança e previsibilidade às relações existentes entre os sujeitos do Direito Internacional.
Quando certos aspectos relacionados com os direitos humanos são reconhecidos como vinculantes globalmente, questões como a do Tribunal[12] Penal Internacional e aos crimes específicos, tem-se a imposição de certa visão de mundo. Essa imposição, oculta por dados culturais dos aplicadores do direito que não conseguem conceber a existência de visão de mundo diversa.
O reconhecimento de jus cogens material deve ser feito com sinceridade que se defende a assunção de que a construção jurídica que o sustenta e baseia-se em fatores políticos de ampla adesão mundial. A negativa desse fato seria ou ingenuidade ou mera má-fé.
Portanto, qualquer justificação para o jus cogens que se afaste da adesão aproxima os princípios e regras[13] caracterizados como cogentes ao direito natural. E, tal conceito de inerência, por sua vez, vai contra às prospecções positivistas de direito, mesmo sob protestos famosos, segue ainda prevalente na atualidade.
A postura jusnaturalista ainda que fundada em racionalidade e, conseguinte, afastada de premissas metafísicas e que constitui atualmente autêntico exercício de fé e, seus adeptos compõem grupo admirável que parece conseguir racionalmente acreditar na natureza humana.
Sublinhe-se, também, a contundente crítica feita por Martti Koskenniemi, na obra “The politics of international law”. The european journal of international lex. Esse artigo específico foi objeto de releitura em Koskenniemi vinte anos depois.
A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, em seu artigo 64, indica a possibilidade de superveniência de comando imperativo e ainda reforça a adesão tácita que fora fixada no artigo 53.
São muitos os detratores da possibilidade de entender o direito internacional apenas sob o prisma formalista do positivismo. E, as críticas ao juspositivismo apontam, suas dificuldade em incorporar preceitos valorativos, e se prende à difícil relação entre o Direito Internacional e a política.
A negação do político no jurídica não se sustenta no plano internacional bem como no direito interno. E, a atenção que deve ter o aplicador de direito cinge-se a implementação do comando jurídico e o excessivo poder nas mãos dos principais atores que concentram a concreção e a efetivação de normas, são apenas exemplos de entraves vistos à negação referida.
Portanto, a política deve ser admitida na análise jurídica da ordem jurídica. O embate de forças na aplicação de regras de direito pode exigir o afastamento de elementos valorativos e sua sobreposição por comandos de forma e de procedimento.
E, o apego excessivo ao procedimento, aproxima o direito internacional de abordagens menos valorativas, as quais se mostram incompatíveis com um sistema de limitada coercibilidade.
Para haver efetivação de sistema de valores esse deve ser dotado de capacidade de coerção que é desafio ainda ser superado e, mesmo o constitucionalismo como o do nosso país e de outros da América Latina ainda enfrentam.
A construção do direito internacional de modo axiológico sem levar em consideração esses elementos, seria transformá-lo em mero exercício de fé.
Sobre o elemento coercitivo que prejudica a construção do direito internacional como um conjunto de normas valorativas, percebe-se que, apesar de avanços e do surgimento de incentivos ao cumprimento das normas, ainda não se aperfeiçoaram completamente mecanismos que se concentrem em reputação e em sanções não violentas.
O desenho da eficácia da norma internacional ainda concentra, portanto, nos estados seus traços mais marcantes. Diferentemente do modelo estatal interno, a vontade do sujeito de direito das gentes é fundamental, portanto, para a produção normativa e para seu cumprimento; daí a maior facilidade que o positivismo tem para administrar a teoria jurídica internacional.
Nesse sentido, é de se perceber que as críticas de Hart ao voluntarismo não excluem determinadas premissas voluntaristas em sua construção teórica.
No que diz respeito aos sujeitos capazes de expressar essa vontade construtora e garantidora do cumprimento das normas, a centralidade cabe ao Estado. Exclusivamente ao Estado, ousa-se afirmar. Por mais que se defenda o compartilhamento do poder entre estados e organizações internacionais, os primeiros ainda preservam protagonismo e prevalecem, em última ratio, em relação às segundas.
A escolha política concretista, não deve ser confundida com mera exegese normativa. E, a extração da normatividade deve ser feita
com fulcro em certos parâmetros para que não haja deslocamento da função legislativa dos que a possuem para órgãos que devem apenas aplicar o direito ou decidir o melhor direito.
E, esse abandono de certas premissas, repercutiu de forma bem contundente, e até mesmo caricata, na proteção do ser humano.
Após a Guerra Fria[14], a ordem internacional passou por período de redemocratização geral, e no plano interno o direito se afastou do positivismo jurídico que sustentavam a fundamentação das regras exclusivamente no plano jurídico, e, apesar de não excluírem definitivamente, afastavam os esquemas de validade da moral.
Nota-se que a aproximação da moralidade ao direito abriu caminho para que a concreção fosse realizada de forma alternativa ao previsto no ordenamento. O poder de concretizar a vontade foi revestido de revelação do melhor direito sob parâmetros axiológicos. O aplicador do direito pôde, então, relativizar o formalmente posto em nome de suposta razão prática que não se reconhecia como decisionismo.
Internamente, a Constituição Brasileira de 1988 foi recebida com entusiasmo e tudo passou a ser possível com fulcro nos princípios[15] centrais de seu texto e, o saldo inicial foi muito positivo e, o entusiasmo foi sedimentado em doutrina e, construído em jurisprudência.
Os órgãos dotados de função de extração de normatividade passaram a exercer concreção quase ilimitada, abusando da textura aberta de grande parte dos direitos fundamentais.
As conquistas foram expressivas, particularmente, no preenchimento de lacunas legislativas e, logo, o órgão com capacidade de julgar passou a exercer a função política aberta e de forma recorrente. E, festejaram-se os julgamentos sobre as pesquisas científicas com embriões humanos e, a igualdade entre a parceria civil.
Julgados recentes que tratam do acesso da Receita Federal aos dados bancários sem autorização judicial e da relativização da presunção de inocência colocaram o sistema constitucional na berlinda.
O decisionismo[16] que exerce a escolha política e concretiza o direito revestindo-se de todo o instrumental teórico “pós-tudista” está, no momento, sob holofotes e pode ser convidado a regressar ao status extrator de normatividade anterior. Trata-se de um momento interessante, sem dúvida.
A ordem internacional se relaciona com a estrutura constitucional interna. E, a descrição dos dilemas constitucionais bem aponta as questões enfrentadas no plano interno, quando disciplinada a proteção do ser humano. E, ainda lança luz sobre o contexto mais complexo e mais adverso que é a imprevisibilidade da política internacional.
O Direito internacional sua eficácia e sua efetividade dependem muito do contexto política e sua influência na positivação das normas internacionais e, na aplicação de sanções internacionais.
Para se admitir o estabelecimento de padrões normativos universais conforma a escolha política e, significa fazer uma faxina nas dinâmicas de poder e, ainda, exige o resgate do formalismo positivista que regulamenta a validade daquilo que se produz a partir dos acordos celebrados.
Quanto aos direitos humanos apesar de regiamente defendidos, é indispensável que tal defesa seja honesta e que implemente validade aos acordos internacionais celebrados. A aproximação da moral ao direito em contexto global deve ter como base alguma legitimidade voluntarista.
Não se pode olvidar o pós-modernismo, escolhido para ser considerado inerente ou definitivo e, quando o direito recorrer a positivismo tradicional, e aos esquemas de concreção não permitem a ampla produção normativo através dos instrumentos jurisdicionais.
De toda sorte, não se deve acreditar que as teses valorativas trazem a moralidade ao direito, e não se aplicariam ao direito internacional definitivamente. O que se afirma, é que tais teses exigem maior coesão sobre seus conteúdos de moralidade a ser considerado.
Já no contexto interno, existe em regra, a coesão social capaz de admitir tal abordagem valorativa do direito. Porém, no ordenamento internacional não.
Afinal, coesão moral requer consensos políticos e ainda não são possíveis dentro da dinâmica do poder internacional.
O sistema regional europeu, por exemplo, teve muito sucesso na harmonização dos máximos locais com os mínimos atingidos no consenso regional. Porém, claramente, se vê que apesar de se reconhecer o papel do órgão jurisdicional regional na construção da integração da Europa, os mínimos morais verificados baseiam-se em tratados estruturados como compromissos muito positivistas que vinculam suas partes aderentes.
Os referenciais teóricos de Kelsen[17] e Hart mostram-se absolutamente habilitados e mostram-se capazes de sustentar formulações relacionadas à fundamentação do direito internacional. E, em síntese, sob a perspectiva do participante da ordem global, principalmente do Estado como sujeito por excelência.
Assim, Hart apresentou construção centrada na vontade e vinculada à adesão, ou s seja, à expressão do desejo político de fazer parte, enquanto Kelsen, ao menos no que se refere às bases formais, percebe o sujeito automaticamente submetido à dinâmica política e, ipso facto, ao direito internacional.
E, participar não implica, na teoria de Kelsen, a submissão absoluta e o perfeito funcionamento do sistema. A validade da regra impositiva depende do direito internacional igualmente de sanção, como em sua proposta para o direito em geral, e, na ausência de instituições centrais capazes de coibir os descumprimentos e, da identificação da coerção na guerra e nas represálias.
A dependência que a eficácia – e, também, a efetividade – tem do voluntarismo estatal conduz seu enquadramento teórico com maior facilidade ao positivismo jurídico. O sujeito de direitos não apenas se submete ao conjunto normativo, ele também é responsável pela criação, aplicação, manutenção e cumprimento das regras.
Nas palavras de Hans Kelsen, a “eficácia do Direito significa que os homens realmente se conduzem como, segundo as normas jurídicas, devem se conduzir, significa que as normas são efetivamente aplicadas e obedecidas”.
Podemos diferenciar também os conceitos de eficácia social e eficácia jurídica. A eficácia jurídica é um conceito formal, segundo o qual uma norma emanada de acordo com o ordenamento jurídico se torna eficaz juridicamente, podendo ser exigida e tornar-se obrigatória. Já a eficácia social existirá quando as pessoas sujeitas àquela norma de fato a aceitam e obedecem.
Assim, uma norma pode ter eficácia jurídica, mas não eficácia social como ocorre com diversas e famosas “leis que não pegam” no país.
Nas palavras de Michel Temer na obra “Elementos de Direito Constitucional” eficácia social se verifica na hipótese de a norma vigente, isto é, com potencialidade para regular determinadas relações, ser efetivamente aplicada a casos concretos.
Eficácia jurídica, por sua vez, significa que a norma está apta a produzir efeitos na ocorrência de relações concretas; mas já produz efeitos jurídicos na medida em que a sua simples edição resulta na revogação de todas as normas anteriores que com ela conflitam.
Kelsen diferencia eficácia e validade: a segunda se refere à obrigatoriedade da norma, ou seja, a uma característica que torna a norma jurídica algo que deve ser obedecido; a primeira refere-se ao fato de que a norma jurídica efetivamente é obedecida.
Numa palavra, “a validade é uma qualidade do Direito; a chamada eficácia é uma qualidade da conduta efetiva dos homens e não, como o uso linguístico parece sugerir, do Direito em si”.
Entretanto, há uma relação entre esses dois conceitos. Para Kelsen, “uma norma é considerada válida apenas com a condição de pertencer a um sistema de normas, a uma ordem que, no todo, é eficaz”.
Ou seja, para que uma norma seja válida, ela deve pertencer a um ordenamento jurídico aceito e obedecido pela sociedade (eficaz). A partir do momento em que o Direito deixa de ser eficaz, a norma também deixa de ser válida.
Robert Alexy entende de maneira similar, ao afirmar que a validade jurídica de um sistema normativo dependerá da eficácia social deste sistema, em termos globais.
Ou seja, para o autor, as normas integrantes de um sistema normativo deixam de ser socialmente eficazes, e assim, juridicamente válidas, “quando já não são observadas ou quando sua não observância deixa de ser punida em termos globais”.
Alexy converge com Kelsen também neste ponto. Para ele, as normas individualmente consideradas não precisam ser infalivelmente aceitas e obedecidas para ter validade jurídica, desde que estejam integradas em um sistema jurídico socialmente eficaz em termos globais.
Porém, poderá ocorrer o fenômeno denominado “dessuetudo” (sic), “que consiste na perda da validade jurídica de uma norma em razão da redução de sua eficácia abaixo daquele mínimo [de eficácia social ou de possibilidade de eficácia]”, sendo que esse mínimo de eficácia não é possível de ser fixado de maneira universalmente exata.
- L. A. Hart[18] teve um posicionamento oposto a Kelsen e Alexy. Para Hart, não há conexão necessária entre eficácia e validade do direito, “a menos que a norma de reconhecimento do sistema inclua, entre seus critérios (como ocorre com algumas), a condição (às vezes denominada norma de dessuetude) de que nenhuma norma seja considerada como pertencente ao sistema se houver deixado de ser eficaz há muito tempo”.
Hart ponderou, no entanto, que uma desconsideração generalizada pelas normas do sistema (ineficácia do sistema jurídico) torna uma afirmação a respeito da validade deste sistema uma afirmação sem sentido, por estar fora da realidade daquela sociedade.
Assim sendo, “pode-se dizer que alguém que emite um enunciado interno sobre a validade de uma norma especial de um sistema pressupõe que seja verdadeiro o enunciado factual externo de que, de modo geral, o sistema é eficaz”.
Porém, nem sempre esta regra se aplica, pois “pode ter sentido e nem sempre é inútil” cogitar-se a respeito da validade de uma norma dentro de um sistema ineficaz.
Ele dá como exemplo desta afirmação o modo de ensinar o direito romano como se este sistema ainda fosse eficaz ou estivesse em vigor.
Lembrando que a submissão automática ao sistema, não significa adesão tácita ao conteúdo material do conjunto normativo. O Estado tido como sujeito internacional de direitos e de obrigações por excelência, ainda responde fundamentalmente pela eficácia do direito internacional.
Referências
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[1] O direito muitas vezes foi responsável por sacrificar um de seus grandes objetivos como a justiça em nome da segurança jurídica. E, a justificativa se encontra na transição da Idade Média para a Moderna, em meados do século XVIII, ao início do século XIX, quando a sociedade reclamava limites ao poder concentrado e ilimitado nas mãos do soberano. Afinal, desejava-se construir barreira aos arbítrios dos reis absolutistas. Lembremos que os movimentos constitucionais modernas que tem origem na Constituição francesa de 1791 e dos Estados Unidos de 1797, trouxe também um mito do sistema jurídico: a lei. Sendo que era o instrumento conformador da liberdade do cidadão e passava a ser considerado o único meio a legitimar a limitação de seus direitos. Apenas a lei válida poderia impor obrigações aos cidadãos. Desta forma, a lei e o primado da soberania popular ganharam tamanha relevância que foram erigidos ao patamar de dogma. O positivismo clássico condensou o pensamento da época, situando a lei no patamar de um comando estratificado, abstrato e absolutamente coercitivo, o que atendia ao repúdio aos desmandos e extravagâncias produzidos pelo absolutismo. A lei tornou-se a expressão suprema de soberania popular, que é considerado o fundamento principal para a criação dos Estados modernos. E, o povo não poderia ser apenas o autor da Constituição, mas tinha de ser o soberano. Assim, a soberania popular ganhou espaço e semântica.
[2] O positivismo, nas palavras de Dworkin (2002), pode ser resumido em três preceitos-chave: (a) acreditar o direito como um conjunto de regras especiais utilizado direta ou indiretamente pela comunidade com o propósito de determinar qual o comportamento será punido ou coagido pelo poder público”, regras essas que são aferidas quanto a sua validade (pedigree); (b) caso não se encontre uma solução dentro do direito (conjunto de regras) para uma determinado fato, o aplicador da norma deve ir além do direito na busca de algum outro tipo de padrão que o oriente na confecção de nova regra jurídica ou na complementação de uma regra jurídica já existente; e (c) dizer que “alguém tem uma ‘obrigação jurídica’ é dizer que seu caso se enquadra em uma regra jurídica válida que exige que ele faça ou se abstenha de fazer alguma coisa. (…) Na ausência de tal regra jurídica válida não existe obrigação jurídica”.
[3] Em “Cegueira Moral: a perda da sensibilidade na modernidade líquida” (2014), Zygmunt Bauman, o maior pensador social contemporâneo, junto com o filósofo e professor de ciência política da Lituânia, Leonidas Donskis, fazem uma análise brilhante desse novo mal que assola nossa época e nos anestesia perante o sofrimento alheio. Uma leitura fundamental e de grande interesse para todos aqueles que se preocupam com as mudanças mais profundas que, silenciosamente, moldam a vida dos homens na modernidade líquida, uma modernidade que retrata tanto fenômenos compostos de aparência, quanto desprovidos de referências. Salve-se quem puder” é o lema atual, cuja vida política se desloca para os bastidores e os nossos líderes são fantoches desrespeitosos e incrédulos por uma multidão que se veste de indiferença para sobreviver à violência da qual não apenas faz parte, como contribui para sua existência. Impedido de assumir uma postura ética diante dos devaneios atuais, distante de suas premissas mais básicas do viver, o cidadão atual nada mais é do que uma ilha isolada defendendo seus interesses, tão pouco apropriados pelo próprio sujeito que o defende, visto que ele nada mais é do que um representante inócuo de uma massa produzida e manipulada pelos meios de comunicação.
[4] O positivismo jurídico é então entendido como ciência da legislação positiva, que “pressupõe uma situação histórica concreta: a concretização da produção jurídica em uma só instância constitucional, a instância legislativa” (ZAGREBESLKY, 2007, p. 33, tradução livre). Seu significado supõe uma redução de tudo o que pertence ao mundo jurídico, à lei, incluindo os direitos e a justiça, simplificação que concebe o trabalho dos juristas como mero serviço da lei, com a busca pura e simples da vontade do legislador.
[5] Com o crescimento do pós-positivismo um novo pensamento jusfilosófico entra em cena para impor limites valorativos ao aplicador do direito com uma pretensão de correção do sistema. Esses limites se traduziram absurdamente necessários após as barbáries do Nazismo e do Fascismo justificadas em nome da lei, daí passou-se a ter a concepção que era de imensa necessidade a elaboração de um novo direito constitucional capaz de abranger valores humanitários para resguardar vidas e princípios de amplo interesse social, pois o positivismo jurídico não era mais capaz de explicar adequadamente a realidade do direito, e o pós positivismo iniciou sua trajetória guardando uma referência relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as ideias de justiça e de legitimidade.
[6] O princípio da razoabilidade (proporcionalidade) permite invalidar atos quando não haja adequação entre o fim perseguido e o meio empregado, a medida não seja exigível ou necessária havendo caminho para chegar ao mesmo resultado com menor ônus a um direito individual e quando não há proporcionalidade em sentido estrito. Já o princípio da dignidade da pessoa humana, apesar de se exteriorizar mais subjetivamente que os outros, trata-se de um conjunto humanitário de percepções da realidade alheia que tende a tentativa de políticas e decisões para preservação ou chances na busca pelo “mínimo existencial”, tal expressão é razoavelmente dita tendo dentro dela elementos como: renda mínima, saúde básica e educação fundamental, além do acesso à justiça.
[7] Os princípios não são mais fontes secundárias, como previa o art. 4º da LICC, porém fontes primárias capazes de regular condutas. Em outras palavras, o pós-positivismo pode ser encarado como a concepção teórica do neoconstitucionalismo, pois permite repensar alguns alicerces jurídicos, como a teoria da norma, a teoria das fontes, a teoria da interpretação, etc. A teoria da interpretação alcança novo status ao receber influência da filosofia do direito: “a tópica (e a retomada em se pensar o estudo dos casos a partir de problemas neles suscitados), a hermenêutica (e todos os métodos de interpretação conhecidos e incrementados pela metodologia constitucional contemporânea) e a argumentação jurídica (no tocante à justificação do intérprete)” (MOREIRA, 2009, p. 218).
[8] A regra de reconhecimento é responsável pela identificação de quais regras de obrigação serão unificadas de modo a não evitar dúvidas sobre sua aplicabilidade. Ela é um fato, e não uma presunção, como em Kelsen. É uma regra secundária que informa como os juízes reconhecem a norma válida. Há ainda as regras de alteração que permitem a inserção de novas regras primárias no sistema e as regras de julgamento identificam que indivíduos devem julgar e qual as regras processuais para tanto.
[9] Os Estados Unidos e o Reino Unido também divulgaram mais medidas contra a Rússia, já que os líderes de ambas as nações condenaram as ações do presidente russo, Vladimir Putin. A Rússia já está, de certa forma, pagando o preço por sua agressão, com as ações e a moeda do país despencando nesta semana após a decisão anterior de Putin de ordenar tropas para o leste da Ucrânia. Desde 24.02.2022, o principal índice MOEX da Rússia fechou em queda de 33%, enquanto o rublo caiu para uma baixa recorde, em queda de 7% em relação ao dólar americano. Ele se recuperou na sexta-feira, sendo negociado a 84,7 em relação ao dólar americano. A Ucrânia também está pedindo ao Ocidente que proíba a Rússia da SWIFT, a rede de alta segurança que facilita pagamentos entre 11.000 instituições financeiras em 200 países. E, no início da semana, a Alemanha interrompeu a certificação do gasoduto Nord Stream 2 após as ações de Moscou.
[10] O caso mais conhecido de sanção internacional é o imposto pelos EUA à Cuba. O conflito entre os dois países começou em 1959, quando o movimento revolucionário cubano depôs o Presidente Fulgêncio Batista, aliado do governo estadunidense, e mais tarde, em 1961, impôs o sistema socialista em Cuba. O embargo econômico a Cuba começou em 1962, quando EUA proibiram que qualquer país mantivesse relações comerciais, financeiras ou econômicas com a ilha. O objetivo era fazer que a privação de acesso aos bens de consumo, forçassem a queda de Fidel Castro. Em 2013, Cuba e os EUA começaram uma reaproximação, apesar de que o embargo econômico continuava vigorando e, não havia previsão de mudança. Já que o fim do embargo depende de aprovação do Congresso norte-americano.
[11] “Vigiar e Punir” foi publicado por Michel Foucault em 1975. Esta é uma das obras mais famosas do filósofo francês e trata profundamente da questão da disciplina e do poder no mundo moderno. Também se debruça com cuidado sobre a importante mudança de estratégia que abandonou a punição em troca da vigilância constante e reguladora. A pergunta que atravessa todo o Vigiar e Punir é: por que a prisão? Por que a sociedade capitalista fez as instituições penais desempenharem o papel de encarcerar? Quais são suas causas e seus efeitos? Esta série trata minuciosamente de cada capítulo do livro. Foucault analisa as técnicas de disciplina e vigilância que se espalharam de maneira gradual e imperceptível pela sociedade ao longo do séc. XVIII e XIX.
[12] Em relação às leis de Nuremberg, em nome da lei o direito foi utilizado para a realização de barbáries e atrocidades. O mundo não mais aceitava o império de uma lei tirânica. Alguns parâmetros morais de justiça precisavam ingressar no direito, visto que somente os critérios formais de validade não eram suficientes. Com isso, surge o movimento de aproximação do Direito com a moral, o pós-positivismo.
[13] Há, na teoria dworkiana, uma distinção crucial entre regras e princípios, dado que os princípios, ao contrário das regras, não indicam as consequências jurídicas que se seguem à realização das condições que estão previstas, mas exercem um peso na decisão judicial, que não se dá a partir de uma relação all or nothing. As regras, pois, hão de encontrar sustentação nos princípios, expressam-nos.
[14] A Guerra Fria (1947-1989) foi o confronto ideológico, político, econômico e militar entre os dois blocos internacionais formados no fim da Segunda Guerra Mundial: o capitalista – liderado pelos Estados Unidos e o socialista encabeçado pela URSS. Foram anos de tensão que duraram até a queda do Muro de Berlim, em 1989, momento que simbolizou também o enfraquecimento do bloco socialista. A URSS foi oficialmente dissolvida em 26 de dezembro de 1991.
[15] No positivismo, os princípios têm uma natureza supletiva ou interpretativa, diferentemente da fase jusnaturalista anterior, em que eles poderiam regular a conduta das pessoas. Nas palavras de Mamari Filho (2005, p. 17), a natureza dos princípios gerais é eminentemente supletiva, integradora, na
medida em que se admite que o sistema de leis (positivas) é incapaz de regular todas as situações havidas na vida cotidiana”.
[16] Em Filosofia, é a teoria elaborada pelo filósofo e jurista alemão Carl Schmitt (1888-1985), um dos teóricos do nazismo, segundo a qual em épocas de crise a desordem só se transforma em ordem por meio da decisão absoluta, que tem primazia sobre a ordem. Nas palavras de Schmitt: “Para o jurista de tipo decisionista a fonte de todo o ‘direito’, isto é de todas as normas e os ordenamentos sucessivos, não é o comando enquanto comando, mas a autoridade ou soberania de uma decisão final, que vem tomada junto com o comando”.
[17] Para Kelsen, o Direito só é útil porque o Estado tem o monopólio da violência, o monopólio do poder de coerção por parte deste Estado. Poder de fazer valer a própria vontade. Toda norma imputa uma coerção, mesmo que tacitamente. Após a análise das duas teorias, a teoria de Herbert Hart parece ser mais lógica do que a de Hans Kelsen, pois municia o Direito de outros fatores como a Moral, e não acha que a Teoria do Direito não tem como ser observada em sua “pureza metodológica” como preconiza o Kelsen. Para Hart, o Direito é uma prática social e a razão da existência dele se deve por nossos costumes e crenças comuns. Logo é mais próxima da sociedade, e é construída a partir do que já é comum na sociedade. Fora o fato de que Hart, ao contrário de Kelsen, imagina que o Direito é histórico, ou seja, acompanha os fatos sócias, evolui historicamente, real.
[18] Para Hart, se o agente não for punido, não há uma falha na obrigatoriedade de se cumprir a norma, há uma falha na eficácia desta norma enquanto determinadora de condutas sócias. Enquanto, conforme dito anteriormente, para Kelsen esta falha na coerção representa uma norma inválida, já que não se aplica. Logo, para Hart, a coerção da norma é um elemento exterior a ela, desvinculado à norma, que é importantíssimo, mas que, se não existente, não retirará a obrigatoriedade de se adequar a conduta individual a norma jurídica, por parte dos indivíduos. Por esta visão, Hart entende que Moral pode fazer parte do Direito, já Kelsen entende que não há juízo de valor, que para o indivíduo atender as ordens jurídicas, não é cientificamente responsabilidade do estudo do Direito, é talvez, estudo da Moral. Para Kelsen precisa-se haver um fato concreto para se ter como base a obrigatoriedade. E para Hart, a norma é cumprida porque é obrigatória moralmente. O respeito à norma vem porque ela é considerada válida, já que está de acordo com as crenças cotidianas.
