* Marcos André Couto Santos
Sumário: 1. Introdução – 2. O direito e a sociedade: suas inter-relações – 3. O Direito, as formas de resolução de conflitos e a produção normativa: busca de alternativas – 4. O Direito na busca da semelhança e paz nas relações sociais: conclusões – 5. Bibliografia Referencial.
1. INTRODUÇÃO
O direito, dentro do contexto atual, é mais observado pela maioria como um instrumento para manutenção da ordem e segurança do que como um meio efetivo de implementação da paz, harmonia e igualdade dentro da sociedade.
Note-se, assim, que em especial o direito legislado/legal visa a perpetuar um status quo vigente, dando apenas guarida e preservando uma elite político-econômica dominante.
Por exemplo, a mera análise dos diversos diplomas legais sobre crimes contra o sistema financeiro, crimes contra a ordem econômica atesta a suavidade das penalidades aplicadas se comparados a um pequeno furto de um pão para alimentação de uma família carente. (1)
Esta e tantas outras distorções (2), baseadas na vigência de um direito dogmático, arcaico e cientificamente não desenvolvido com base em dados empíricos, conduzem a um desvirtuamento do fenômeno jurídico que acaba por se concretizar como uma maneira de controlar as classes menos apaniguadas, servindo para aumentar a distância entre os diversos atores sociais.
No presente trabalho, objetiva-se tecer considerações sobre uma nova forma de produzir, aplicar, pensar e entender o Direito, enquanto fenômeno social, atestando algumas modificações que já vem sofrendo os ordenamentos jurídicos centrais e periféricos.
Procurar-se-á, enfim, através deste estudo, mostrar que a principal função do direito é reduzir desigualdades, solucionando conflitos com base em dados empíricos cientificamente comprovados, plasmando em toda a comunidade um sentimento de agradabilidade (3) para o desenvolvimento da humanidade, com a perpetuação de sentimentos que aproximem cada vez mais os indivíduos e atores sociais, garantindo a paz, equilíbrio, segurança e harmonia. (4)
2. O DIREITO E A SOCIEDADE: SUAS INTER-RELAÇÕES
O direito é um dos meios de resolução de conflitos existentes no seio de um grupo, sociedade, Estado. A presença do direito dentro da sociedade é tão sentido que já vem desde a época dos romanos expressa no brocardo: "ubi societas, ibi jus." (5)
Deve o direito refletir os valores e sentimentos básicos a serem preservados dentro da contextura social. Aqueles valores e sentimentos que não podem ser afrontados sob pena de perturbar o equilíbrio das relações sociais, deixando um sentimento de desagradabilidade entre os atores sociais.
Em sua evolução histórica, como produto da cultura humana, o direito, no início das civilizações, era bastante confundido com a religião e moral, adquirindo feições até místicas a serem respeitadas, sob pena até de banimento ou morte do indivíduo que as descumprisse. (6)
Com o passar do tempo, cada grupo construiu suas regras e padrões de comportamento desejados visando à manutenção especialmente da ordem e da segurança. Não se tinha muito a idéia de justiça. As normas estabelecidas muitas vezes pela tradição cultural secular eram um meio de manter o grupo coeso com finalidade de enfrentar as guerras e produzir o sustento econômico. (7)
O direito, nestes períodos primordiais da sociedade humana, tinha um cunho bem individualista, procurando não interferir tanto nas relações humanas, só atuando em casos de conflitos latentes, em especial aqueles ofensivos aos antepassados e às figuras veneradas como deuses.
Bom exemplo disto reside na civilização greco-romana, onde surgiu o velho adágio: " dar a cada um o que é seu". Não se pensava tanto em interesses coletivos que não tivessem um conteúdo bem amplo, tais como: guerras, jogos.
Com a Idade Média, as normas jurídicas passaram a ser impostas pelo Senhor Feudal, dono das terras e dos meios de produção, que ditava as regras dentro dos limites de suas propriedades, havendo enormes levas de servos que se submetiam com o objetivo de receber proteção e segurança. (8)
Aparecendo o Estado Moderno, deu-se a esta estrutura estatal, burocrática e centralizadora a função precípua de produzir as normas jurídicas que eram reduzidas a leis e códigos. Este Estado teria também o monopólio da jurisdição. (9)
O direito, que se reduzia à lei, ganha neste momento a feição de dogma que não pode ser discutido, mas cumprido por todos. Este direito de início imposto pelo Rei (Monarca) passa depois a ser produzido pelas Assembléias ditas Populares, dentro da ideologia contemporânea da participação de todos no poder; restando, assim, refletida ideológica e topicamente a vontade popular na produção das normas jurídicas que irão salvaguardar os valores e sentimentos mais fundamentais para manutenção e continuidade das relações sociais dentro da evolução do grupo/Estado. (10)
Entretanto, esta democracia é bem relativa, já que não se têm espaços efetivos/reais para que os menos favorecidos e culturalmente dotados de conhecimentos manifestem-se sobre o direito produzido e a ser elaborado por estas Assembléias Legislativas/Parlamentos, ditos redutos da democracia. (11)
A forma como o direito desde a modernidade até os dias atuais vem sendo produzido, refletido, pensado e aplicado acaba tornando-o também um instrumento perverso da manutenção das diferenças, dessemelhanças e desigualdades. O direito, na maioria reduzido à lei, torna-se excludente, apenas voltado para iludir uma classe menos favorecida e estimular uma elite dominante. (12)
Na maioria dos diplomais legais atuais, em especial em Estados Subdesenvolvidos, percebe-se um efeito meramente ideológico e simbólico das normas jurídicas. (13)
Por exemplo, a Constituição Federal Brasileira de 1988 em seu art. 7º, VI, estabelece que o salário mínimo deverá atender a todas as necessidades do trabalhador e do povo nas áreas de saúde, alimentação, cultura, habitação, etc… Esta norma ilude os menos esclarecidos, tendo um efeito simbólico ao tentar demonstrar que o Estado Brasileiro garante uma vida digna aos seus trabalhadores com base em uma remuneração que atende a todos os anseios. O que na realidade fática não ocorre, levando o direito a um descrédito e perplexidade.
Normas, como a acima relatada, têm um latente cunho programático (14), enquanto delimitam objetivos do Estado e buscam garanti-los, não se efetivando na prática (eficácia social) por falta de cientificidade em sua elaboração e ausência de reflexão crítica quanto à sua aplicação e conseqüências.
O efeito que estas normas acabam produzindo é de um sentimento de desagradabilidade, dessemelhança, exclusão, afastamento, exploração dentro do contexto social, servindo como meio de contenção de avanços sociais maiores, simbolizando uma ideologia de uma sociedade excludente, reacionária e extremamente desigual.
A própria redução do direito à lei; o excesso da produção legislativa e suas anomalias; a demora na solução dos conflitos pelo Poder Judiciário; bem como a forma como são elaboradas as leis pelos Parlamentos, criam um direito sem cunho de cientificidade e de difícil implantação que serve mais para manutenção do status quo do que para redução de desigualdades entre os indivíduos e entes que compõem o corpo social. Vejam-se estas razões de desequilíbrio e descrédito acerca do fenômeno jurídico, abaixo delineados:
Primeiro, o fato de reduzir-se o direito à lei é algo extremamente irracional, porque as relações sociais tem uma dinamicidade, uma evolução temporal e tecnológica cada vez maior que não se adaptam bem a uma realidade jurídica cristalizada em Códigos/Leis de dezenas de anos atrás.
O direito tem de se adaptar rápido às mudanças para realizar seu objetivo basilar de manter em ordem, segurança e com paz a coletividade. Assim, reduzir o fenômeno jurídico só a lei é algo conservador e ultrapassado.
Segundo, há um excesso de produção legislativa. No Brasil, por exemplo, milhares de normas de diferentes graus, níveis e espécies estão em vigor. O cidadão e operador do direito não sabem empiricamente o conteúdo de tantas leis e normas que servem como forma de impor valores e regras muitas vezes em total dissonância com a realidade fática subjacente, apenas servindo para estabelecer um controle através de uma elite político-econômica.
Não bastasse isto, no Estado Brasileiro, ainda têm-se as famigeradas medidas provisórias que são uma imposição do Poder Executivo que cria estas normas jurídicas, muitas de cunho geral, sem discussão e análise prévia do Parlamento (povo em tese).
Terceiro, o Judiciário é o principal ente procurado para resolver conflitos sociais existentes. Este muitas vezes demora anos para solver as pendências que lhes são apresentadas, decidindo por demais com base em leis já totalmente defasadas e contra o "espírito" e vontade popular, já que apegados a um legalismo fetichista e estrito.
Quarto, as normas jurídicas de cunho geral (leis) são elaboradas pelos Parlamentos (Assembléias, Câmaras), formados por representantes escolhidos pelo povo. Entretanto, o processo de escolha já torna difícil o acesso a pessoas de todos os ramos/classes sociais, acabando-se por serem eleitos na maioria indivíduos da elite econômica ou com esta comprometida (vejam-se os custos para eleger um deputado/vereador/senador).
Logicamente, estes parlamentares irão refletir as idéias e anseios desta elite dominante, produzindo leis que beneficiem e aumentem as diferenças existentes; deixando mesmo de produzir normas que beneficiariam as classes menos favorecidas.
Neste aspecto, o Brasil oferece muitos exemplos. Existe aqui a tendência do Parlamento em criar normas mais favoráveis a elite, e mesmo omitir-se na produção de outras que afetariam as classes controladores/dominantes. Analise-se: Primeiro, as leis que disciplinam e tipificam os crimes contra a previdência social; crimes contra a ordem econômica e financeira são extremamente lacônicas e de difícil aplicação, podendo-se contar o número de empresários que estão presos por crimes cometidos contra estes bens jurídicos que afetam milhares de brasileiros (veja-se o caso da ENCOL, do Juiz Nicolau, dos anões do orçamento). Segundo, a legislação, além de frágil e de não se basear em dados de ciência empírica, muitas vezes recebe interpretações literais de Magistrados que não percebem o dano social que cometem ao manter em liberdade indivíduos que cometem tão grandes abusos contra a população brasileira. (15)
Outra situação de deturpação do fenômeno jurídico ocorre quando o Poder Público produz normas e regras para salvar organizações financeiras falidas e mal geridas, utilizando-se para tanto de milhões de reais, quando alguns programas sociais não recebem sequer pequenas ajudas para desenvolver um papel relevante junto aos mais necessitados do Brasil.
Um exemplo de omissão do Legislativo Brasileiro para favorecer as elites está na não regulamentação do art. 7º, I, da CF/88 (despedida arbitrária), nem do imposto sobre grandes fortunas (art. 153, VII). O primeiro que deveria ser regulamentado para evitar abusos em despedidas de trabalhadores, protegendo a grande massa de brasileiros. E o segundo que regulamentado traria mais numerário/dinheiro aos cofres públicos com uma maior redistribuição de renda, dando e implantando um efeito psicológico de monta para diminuição das desigualdades sócio-econômicas existentes.
Enfim, a redução do direito à forma legislada (legal), com aplicação restrita por parte do Judiciário para solução das contendas, não atende ao anseio social, não atuando significativamente no sentido de diminuir as dessemelhanças existentes. (16)
O direito legislado é imposto pelo Estado, atestando-se que mesmo em regimes ditos democráticos não se baseia o fenômeno jurídico em elementos empíricos que dêem ao direito cientificidade para refletir os reais valores e sentimentos de todo o grupo social. Servem precipuamente as normas jurídicas para atender a interesses desarrazoados de uma elite dominante, em sua maioria conduzindo a relações sociais de afastamento entre os indivíduos e grupos de uma sociedade.
3. O DIREITO, AS FORMAS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS E A PRODUÇÃO NORMATIVA: BUSCA DE ALTERNATIVAS
Pelo anteriormente visto, o Direito deve ser dotado e informado por elementos de ciência empírica que atestem quais os valores a serem preservados dentro de cada grupo social/estatal na busca de soluções para os conflitos subjacentes, visando a manter o equilíbrio nas relações sociais. (17)
Destaque-se que a forma de resolução de conflitos a ser estimulada contemporaneamente não é mais a judicial. O Juiz, mesmo dito um ser imparcial, está bem distante faticamente da realidade das partes litigantes, aplicando um direito oficial também muitas vezes desconexo com os anseios sociais atualmente prevalecentes, não satisfazendo e acalmando empiricamente as partes que sentem nas decisões judiciais um "mal-estar", dito por alguns como necessário.
Quantas vezes pragmaticamente fica-se desiludido e sem esperanças na resolução de uma pendência levada ao conhecimento do Judiciário ?? Quantas vezes não se questiona a respeito da utilidade desta forma de resolução de conflitos, debatendo-se sobre a justiça e coerência das decisões ??
Popularmente, o Juiz é distante, conservador, conhecedor de todas as leis. Mas qual o Magistrado que conhece efetivamente a contextura social na qual se desenvolveu empiricamente um conflito ?? Na maioria das vezes, não conhecem mesmo !!!
Além desta desilusão e falta de confiança no Judiciário, acrescente-se a própria lentidão dos procedimentos judiciais, ainda se questionando se só cabe ao Estado produzir as normas jurídicas a merecem guarida e proteção.
O questionamento central pode ser o seguinte: consegue o Estado regular toda a vida social impondo normas gerais a uma realidade humana tão multifacetada e que se altera por demais tendo em vista o ambiente altamente tecnológico, globalizado e culturalmente diversificado vivenciado atualmente ??? (18)
Realmente, o Estado avocou o monopólio da jurisdição e da elaboração das normas jurídicas há mais de dois séculos; não tendo, todavia, este modelo de um direito dogmático, impositivo e aplicado pelo Judiciário mais respaldo nos dias atuais.
Atualmente, deve-se buscar a solução dos conflitos de um modo menos traumático possível, sempre tentando a composição das partes de forma amigável com base na realidade social que informa a pendência existente.
Por isso, tem-se de valorizar as conciliações, arbitragem, comissões prévias de resolução de conflitos. Estas formas de resolução de pendências são mais coerentes, justas e democráticas. Isto porque as partes deverão resolver compor o conflito com base em uma conciliação na qual vão tentar evitar maiores tumultos e relações de afastamento e desagradabilidade, recompondo de imediato o equilíbrio social. (19)
Caso não seja possível a composição, deverá o conflito ser submetido a julgamento por parte de comissões existentes dentro das empresas formadas por trabalhadores e empregadores (questões trabalhistas); comissões formadas por consumidores e lojistas (questões de consumo); comissões de bairro/comunitárias (questões de vizinhança, família). Estas comissões aplicariam o direito mais justo a cada caso concreto com base nos valores plasmados na legislação vigente e na realidade social subjacente.
Estas Comissões aplicariam normas de equilíbrio, tentando resolver o conflito com base em regras jurídicas, éticas e morais que se apresentam perante o grupo com objetivo de manter a paz e a harmonia entre todos.
Ao Judiciário, só se levariam as questões mais intrincadas e que exigissem realmente a análise tópica de dispositivos legais, tais como questões de controle de constitucionalidade das leis. Além disto, o Estado e o Judiciário também serviriam para conter abusos de poder na composição dos litígios através das formas conciliatórias, convencionais e de comissões.
As normas a serem aplicadas nas conciliações, comissões e arbitragem não precisariam ser necessariamente as estatais, poderiam ser as normas previstas e prescritas por cada segmento específico, respeitando apenas o núcleo mínimo de direitos e garantias estabelecidas nas Constituições e Cartas Fundamentais de cada Estado.
Este modelo (20) proposto é essencialmente científico, porque as normas aplicadas a realidades específicas refletiriam indubitavelmente os valores e sentimentos de cada segmento social. Além disto, a aplicação e adaptação das regras gerais às contexturas sociais reais conduziriam a uma maior aproximação, estampando um sentimento de agradabilidade perante o grupo, resolvendo-se os conflitos de uma forma coerente e justa, analisando a riqueza da lide em toda sua amplitude e complexidade.
A resolução dos conflitos, com aplicação de normas gerais e específicas pela própria coletividade, conduziria a soluções mais eqüanimes e céleres dos conflitos, resultando numa pacificação ampla com conseqüente maior equilíbrio das relações sociais. (21)
4. O DIREITO NA BUSCA DA SEMELHANÇA E PAZ NAS RELAÇÕES SOCIAIS: CONCLUSÕES
O objetivo precípuo do direito deve ser, então, a garantia da paz e do equilíbrio das relações sociais, evitando conflitos com fins de promover o desenvolvimento do grupo social (sociedade) com redução das desigualdades existentes.
As regras jurídicas surgem no meio social, sendo testadas, comprovadas e baseadas em dados de ciência empírica que atestem a conformidade das normas com a realidade social posta, em especial refletindo os reais valores e bens jurídicos a merecer proteção por todos os que compõem o seio social. (22)
A solução de conflitos deve se basear neste tipo de normas que surgem do contexto social, e refletem a própria essência do homem e do grupo em toda sua riqueza empírica. Os conflitos devem ter uma solução próxima da realidade (23) para não se criarem decisões artificiais, impostas e dissociadas da realidade empírica, distantes de dados de ciência que devem informar o direito.
O direito deve ir além da dogmática, buscando aproximar as pessoas, implementado e permitindo desenvolver sentimentos de agradabilidade entre os diversos atores sociais.
Um direito, delineado desta forma, acaba por ser um instrumento transformador da realidade social, pacificando conflitos por ventura existentes e mantendo o equilíbrio do grupo que atinge um nível maior de satisfação.
Importante notar, todavia, que a produção de um direito legislado, com base empírica e em dados de ciência, que reflita o sentimento social de semelhança e ajude a produzir relações de interação social positivas de cooperação, só é possível no momento em que a sociedade tem interesse em reduzir as desigualdades existentes entre os diversos indivíduos, entes sociais.
É necessário para surgimento deste direito real e vivo, estabelecedor da paz, harmonia e equilíbrio social, que não haja grandes distâncias sociais e econômicas entre os indivíduos que compõem a sociedade, para que possam todos compartilhar de semelhantes anseios e sentimentos de altruísmo e cooperação para se desenvolverem.
Não havendo esta redução de desigualdades materiais, as classes sociais tendem cada vez mais ao afastamento, construindo a elite um direito imposto que refletirá apenas os anseios de uma pequena parcela do grupo, qual seja: os dotados de capacidade econômica e política. (24)
Assim, para aplicar as idéias aqui expostas, com vistas à construção de um direito transformador e real, necessário se faz a diminuição das distâncias sócio-econômicas existentes. (25)
No Brasil, já começa haver a tentativa de adotar um direito mais voltado à realidade social, desenvolvendo-se formas de composição de conflitos baseadas em conciliações, comissões, arbitragem, já referidos no item anterior, tendo também vários Juizes tomado consciência de seu papel, aplicando um direito alternativo, que, na realidade, é o direito formado por sentimentos gerais de agradabilidade que emergem do seio da sociedade.
Como já ressaltado, a sociedade e o direito estão umbilicalmente ligados, sendo o direito uma forma de controle e solução de conflitos, visando a manutenção da harmonia, paz e equilíbrio das relações sociais.
Este direito não pode se restringir ao Estado, nem tampouco à lei, é bem mais amplo (26), devendo ser informado por dados empíricos de ciência que reflitam processos sociais de aproximação, promovendo sentimentos de agradabilidade.
A aplicação das normas que emergem dos grupos e dos valores fundamentais informadores de toda a sociedade, obtidos através de dados de ciência empírica e fatos, associada a soluções alternativas dos conflitos, em especial através de composições, conciliações, arbitragem, fazem surgir um direito novo, no qual se estabelece um sentimento geral de agradabilidade, paz e harmonia, apoiado em elevado grau de solidariedade humana.
Espera-se que o direito, a sua formação e aplicação sofram influência destas premissas, para que efetivamente ocorra a transformação da realidade posta em benefício de todos os seres humanos, com uma evolução social, mental e espiritual.
5. BIBLIOGRAFIA REFERENCIAL
ADEODATO, João Maurício. Pressupostos e diferenças de um direito dogmaticamente organizado in Boletim da Faculdade de Direito – Stvdia Ivridica, nº 48, Coimbra: Coimbra Editora, 1999/2000.
AFTALIÓN, Enrique R. & VILANOVA, José. Introduccion al Derecho. 2. ed. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998.
ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito – Introdução e Teoria Geral – Uma Perspectiva Luso-Brasileira. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 1994.
BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: Limites e Possibilidades da Constituição Brasileira. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1993.
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 26. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999.
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado (tradução de Luís Carlos Borges). 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
MACHADO NETO, Antônio Luís. Sociologia Jurídica. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1987.
___________________________. Teoria da Ciência Jurídica. São Paulo: Saraiva, 1975.
NEVES, Marcelo da Costa Pinto. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994.
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982.
SOBRINHO, Elicio de Cresci. Justiça Alternativa. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994.
SOUTO, Cláudio. Ciência e Ética no Direito: uma alternativa de modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992.
______________. Tempo do Direito Alternativo : uma fundamentação substantiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.
SOUTO, Cláudio e SOUTO, Solange. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: livros Técnicos e Científicos Editora S/A, 1981.
SOUTO, Cláudio e FALCÃO, Joaquim. Sociologia e Direito – leituras básicas de sociologia jurídica. São Paulo: Livraria Pioneira Editora, 1980.
WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito – vol I. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994.
_________________. Introdução Geral ao Direito – vol II. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995.
NOTAS
01. Luís Alberto Warat afirma que as tradições e costumes jurídicos já trazem uma grande carga de dominação e controle social, sendo certas crenças e valores jurídicos tomados como verdades que só servem para iludir e subjulgar: " Resumindo: os juristas contam com um emaranhado de costumes intelectuais que são aceitos como verdades de princípios para ocultar o componente político da investigação de verdades. Por conseguinte se canonizam certas imagens e crenças para preservar o segredo que escondem as verdades. O senso comum dos juristas é o lugar do secreto. As representações que o integram pulverizam nossa compreensão do fato de que a história das verdades jurídicas é inseparável (até o momento) da história do poder." (WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito – vol I. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994, p. 15).
02. Aqui, não se prega o fim da dogmática jurídica ou da filosofia diante de sua superação pela sociologia do direito. Ao contrário, os diversos âmbitos do estudo do direito devem ser analisados em busca de um maior amadurecimento teorético-científico. Esta opinião é coadunada com a de Machado Neto: " (…) o problema já não mais se coloca em termos de substituição, mas de coexistência pacífica entre a compreensão empírica da sociologia, a sistematização normativa da dogmática e a problemática estimativa da filosofia jurídica." (MACHADO NETO, Antônio Luís. Teoria da Ciência Jurídica. São Paulo: Saraiva, 1975, p. 59).
03. Esta idéia de agradabilidade, a que tantas vezes nos reportaremos nesta monografia, está ligada ao postulado da semelhança entre os sentimentos, e idéias e vontades dos atores sociais, privilegiando as interações sociais de aproximação e coesão, gerando conseqüentemente uma maior conexão do direito com a realidade social posta, cf. SOUTO, Cláudio e SOUTO, Solange. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: livros Técnicos e Científicos Editora S/A, 1981, p. 124.
04. Deve-se buscar ao contrário do distanciamento uma aproximação, entendendo-se o direito enquanto regras de acordos sociais com base em dados de ciência. Cláudio Souto sintetiza a necessidade de interações sociais positivas para que possa o direito se desenvolver plenamente: " O princípio geral teórico seria o de que quanto maior a aproximação (ou menor a distância, o que é o mesmo) entre pólos de interação social, maior a favorabilidade ao direito. Basta notar que, essencialmente, um grupo social qualquer só o é na medida em que seus indivíduos se considerem semelhantes no que aceitam, e se aproximam, e não o é, na medida em que eles se consideram dessemelhantes no que aceitam, e se afastam. (…)" (SOUTO, Cláudio. Ciência e Ética no Direito: uma alternativa de modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992, p. 24).
05. Sobre uma evolução das idéias jurídicas ao longo da história da humanidade desde os tempos primitivos até a modernidade, entendida como o momento atual e não necessariamente o melhor, cf. AFTALIÓN, Enrique R. & VILANOVA, José. Introduccion al Derecho. 2. ed. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, pp. 203 a 298.
06. O Código de Hamurabi é um exemplo típico deste direito primitivo mesclado com a religião. As penalidades contidas são bem radicais, cultuando-se a chamada Lei de Talião. Vejam-se algumas penalidades: " se um homem furar o olho de um homem livre, ser-lhe-á furado o olho; se um médico tratar ferida grave do paciente com punção de bronze, e se ele morrer, terá as mão decepadas; se um arquiteto construir para outrem uma casa e não a fizer bastante sólida, se a casa ruir, matando o dono, o arquiteto deverá ser morto. Se o morto for o filho do dono da casa, deverá ser morto o filho do arquiteto." (GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 26. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999, pp. 290/291).
07. Outros exemplos de cultura primitiva regulada por um direito arcaico são o Código de Manu e a Lei Hebraica que já trazem uma conotação mais humanista nas penalidades aplicadas, mas sofrem ainda extensamente a influência da religião, cf. GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 26. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999, pp. 290 e segs.
08. O direito em qualquer momento histórico reflete a contextura social latente, em especial na Idade Média, conhecida como "Idade das Trevas". Cappelletti bem observa isto: " há razões e condicionamentos sociais e culturais que, em determinado contexto histórico, estão e operam na norma e na instituição, na lei e no ordenamento, e também na interpretação e em geral na atividade dos juizes e dos juristas." apud SOBRINHO, Elicio de Cresci. Justiça Alternativa. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994, p. 89.
09. cf. ADEODATO, João Maurício. Pressupostos e diferenças de um direito dogmaticamente organizado in Boletim da Faculdade de Direito – Stvdia Ivridica, nº 48, Coimbra: Coimbra Editora, 1999/2000.
10. A partir da Idade Moderna, as mudanças sociais passam a ser crescentes na sociedade humana e o direito sofre influências e também influencia tais modificações na contextura político-sócio-econômica. Machado Neto bem destaca esta mudança: " Outro aspecto da mudança cultural que afeta profundamente o direito é aquele de inovação, da criação de novas relações e formas de vida, seja que tenham sido trazidas pelo contato cultural ou pelo desenvolvimento imanente à própria cultura local. (…) Se o direito atua como conservação e modificação da cultura assimilada ou inovada, é um fomentador criador de novas leis, de novos institutos jurídicos e até de novos ramos do direito. Os exemplos são, nesse sentido, abundantes, particularmente através da inteira história moderna do Ocidente em que uma nunca vista aceleração do tempo histórico tem determinado um surto incomparável de mudança cultural." (MACHADO NETO, Antônio Luís. Sociologia Jurídica. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 161).
11. Warat entende não existir democracia atualmente, devido ao caráter excludente dos regime vigentes. Este autor assevera que faltam espaços para debates e efetiva participação, conduzindo o grupo a um totalitarismo evidente: " Enfim quero lembrar que o autoritarismo é sempre a ausência de teatro. Quando nos reconhecemos socialmente através de ordem, de identidades autoritárias, está faltando o palco, o espaço público para a grande atmosfera de festa que é a democracia como processo participativo. Daí que não se possa pensar em deslocar a ordem imaginária e discursiva do processo autoritário de reconhecimento das identidades sociais, sem fazer do lugar onde se fala, mas do que é falado, uma festa coletiva que prefigura o acesso autônomo do indivíduo como ator político." (WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito – vol II. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995, p. 357).
12. Cláudio Souto, mesmo destacando as virtudes da filosofia da justiça, reproduz crítica ao direito posto, asseverando que este reflete mais o interesse do poder constituído: " As ideologias e as filosofias da justiça, da liberdade e da igualdade procuram há séculos explicar os desequilíbrios sociais, visando-se à construção, pela prática, de sociedades harmonicamente coesas. Mas seu discurso tem sido vago e, desse modo, pouco apto a contribuir para deslocar os centros reais do poder econômico e político, que, ao contrário, retiram desse caráter vago a possibilidade do uso da bandeira liberal a serviço de seus interesses. Assim é que defrontamos com concepções que – em nome mesmo da justiça e de um liberalismo de pretensos resultados populares – têm legitimado aquele poder real de poucos." (SOUTO, Cláudio. Tempo do Direito Alternativo: uma fundamentação substantiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 19).
13. Cf. NEVES, Marcelo da Costa Pinto. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994.
14. Sobre a aplicabilidade das normas constitucionais e o caráter programático de boa parte delas, cf. BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: Limites e Possibilidades da Constituição Brasileira. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1993; SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982.
15. Kelsen em posição diametralmente oposta afirma que não pode o Juiz decidir os casos concretos com base em análise de particularidades e dados de ciência empírica. Veja-se a crítica do Mestre de Viena: " O que certo juiz decidirá num caso concreto depende, na verdade, de um grande número de circunstâncias. Investigá-las todas está fora de questão. Sem levar em consideração o fato de que, hoje, ainda estamos inteiramente desprovidos dos métodos científicos para realizar tal investigação." (KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado (tradução de Luís Carlos Borges). 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 251). Acredito estar equivocado o citado autor porque a análise empírica com base em dados de ciência permite a aferição de soluções mais justas perante cada caso concreto, por exemplo: o problema dos transgênicos; casamento de homossexuais, enfim os chamados "hard cases", na linguagem da doutrina norte-americana, só auferem soluções justas com a utilização de dados de ciência que apoiem e sirvam para fundamentar as decisões/sentenças.
16. Infelizmente, a formação dos operadores do direito ainda se apoia numa visão do direito enquanto fenômeno restrito à lei. Deve-se mudar este paradigma para se apoiar o entendimento e aplicação do direito dentro de uma contextura social nova, veja-se a opinião de José de Oliveira Ascensão: " (…) cabe ao jurista, justamente porque ergue o sistema do direito que é, revelar as contradições que nele se inserem em relação aos princípios que exprime ou para que deveria tender; pôr a nu dissonâncias menos visíveis; desvelar os pontos em que a pretensa racionalidade do sistema é afinal a expressão de interesses espúrios e não de qualquer exigência superior. O que significa que o verdadeiro jurista é e só pode ser incômodo para os interesses instalados; e que a retórica dos lobbies é radicalmente incompatível com a construção científica do direito." (ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito – Introdução e Teoria Geral – Uma Perspectiva Luso-Brasileira. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 1994, pp. 179/180).
17. Para superar as crises existentes, não é suficiente a edição de leis formais distantes da realidade social e de dados científicos. As normas jurídicas, para produzirem efeitos, devem ser baseadas em dados de ciência empírica. Bem claro é Cláudio Souto a este respeito ao asseverar que: " Na verdade, tudo indica que o desenvolvimento de uma ciência empírica do direito (que seja ciência não apenas de formas sociais, mas de conteúdos sociais) a estará conduzindo a esquemas conceituais menos imprecisos e, mesmo, a proposições genéricas, onde não se desconsidere a realidade empírica do ‘sentimento de justiça’ (sentido de agradabilidade em face ao que se acha que deve ser) operante socialmente." (SOUTO, Cláudio. Ciência e Ética no Direito: uma alternativa de modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992, p. 20).
18. Realmente, a complexidade das relações sociais atualmente é evidente; os interesses dos diversos atores sociais são bem divergentes, havendo relações de distanciamento bem fortes em especial diante das grandes diferenças sócio-econômicas existentes. Por isto, é vital a reintrodução do direito dentro destas relações complexificadas, superando o mito da estabilidade e aceitando até uma práxis alternativa de resolução de conflitos: " uma práxis jurídica alternativa significa, simplesmente, reintroduzir o direito no interior das relações sociais, isto é, analisar empiricamente e estruturar normativamente os interesses sociais. Isto supera a ilusória visão da estabilidade da ordem de imutáveis situações privilegiadas, sem distanciar-se o aplicador do justo." (SOBRINHO, Elicio de Cresci. Justiça Alternativa. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994, p. 100).
19. Acaba-se com estas soluções breves e céleres resgatando a paz e a harmonia, produzindo uma maior interação social entre os entes, conduzindo a uma maior realização/efetivação do direito. Veja-se a lição de Cláudio Souto: " Interações sociais de competição, de conflito ou de hierarquização (todas implicando a preponderância da idéia de dessemelhança entre os interagentes), são, em si mesmas, processos de afastamento no espaço social. Assim, nelas não se forma clima favorável ao direito – a não ser quando essas interações previnam afastamento ainda maior (que passaria a existir sem elas). Já as interações sociais onde prepondera a idéia de semelhança e, pois, a aproximação entre os pólos interagentes (a exemplo das interações de cooperação), são sempre favoráveis ao jurídico." (SOUTO, Cláudio. Tempo do Direito Alternativo : uma fundamentação substantiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 49).
20. Quanto à expressão modelo, deve-se entendê-la como conjunto de valores e idéias aplicadas ao disciplinamento do fenômeno jurídico dentro de uma determinada realidade posta.
21. Interessante observar que a busca da resolução dos conflitos no âmbito social através de formas alternativas, como arbitragem, conciliação, deve-se à crescente mudança social existente na contemporaneidade. Mudança social aqui é encarada como alteração de padrões de comportamento em face do estabelecimento de novos tipos de interação social. Bem ressaltam tal fato Lawrence Friedman e Jack Ladinsky: " A mudança social ocorre quando há alterações reconhecíveis nos padrões correntes de interação das relações pessoa-a-pessoa, ou quando emergem e se estabelecem novas relações." (SOUTO, Cláudio e FALCÃO, Joaquim. Sociologia e Direito – leituras básicas de sociologia jurídica. São Paulo: Livraria Pioneira Editora, 1980, p. 229).
22. Cláudio Souto bem destaca a necessidade de um direito informado por dados de ciência empírica que, mesmo sendo formalmente estatuído, abra-se cognitivamente para a realidade empírica existente: " Como o direito é forma e conteúdo ao mesmo tempo, e inseparavelmente, se se lhe quer atribuir o máximo possível de segurança cognitiva, é preciso informá-lo de lógica em sua forma, e de ciência substantiva em seu conteúdo. E quanto mais rigorosa seja a ciência substantiva que informe o jurídico, maior, evidentemente, a segurança cognitiva deste." (SOUTO, Cláudio. Ciência e Ética no Direito: uma alternativa de modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992, p. 90).
23. A evolução do conhecimento e o próprio progresso sócio-econômico geram maiores cobranças e conflitos multifacetados, impensados em outros tempos históricos. Tais conflitos clamam por soluções também diversas das estampadas em realidades pretéritas.
24. Bem assevera Cláudio Souto sobre as dessemelhanças econômicas que ensejam uma ruptura e desequilíbrio nas relações sociais, sendo desfavoráveis à idéia de justiça/agradabilidade: " Naturalmente, o problema do desenvolvimento econômico e social não se coloca apenas em nível internacional – nível das dessemelhanças acentuadas entre os chamados países ‘desenvolvidos’ e ‘subdesenvolvidos’ ou ‘em desenvolvimento’- mas em nível nacional, com referência às nítidas dessemelhanças quanto ao ritmo de desenvolvimento entre regiões de um mesmo país (…) Essas dessemelhanças acentuadas, que provocam processos de afastamento nos seus espaços sociais, e que são típicas do mundo de hoje, conduzem internacional e nacionalmente a um equilíbrio social instável porque fechado a um desenvolvimento não só econômico, mas a serviço de semelhança social objetiva e subjetivamente mais profunda, capaz de, correspondentemente, provocar uma profunda aproximação nos espaços sociais internos e internacionais e, com isso, a estabilidade do equilíbrio nesses espaços. Entende-se aqui por espaço social simplesmente o espaço da interação social." (SOUTO, Cláudio e SOUTO, Solange. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: livros Técnicos e Científicos Editora S/A, 1981, p. 175).
25. A diminuição das distâncias sócio-econômicas conduziria a uma alteração de paradigmas existentes, tendo um efeito transformado no seio social. Veja-se: " Assim, o tipo ideal de um macrossistema social de maior abrangência, no sentido da favorabilidade ao direito, seria aquele em que houvesse um máximo de semelhança objetiva e subjetiva entre todos os seus interagentes e em que fossem todos esses interagentes socializados na idéia da semelhança essencial entre todos os homens. Desse modo, o sistema macrogrupal apresentaria o máximo de estabilidade e de abertura à mudança em seu equilíbrio." (SOUTO, Cláudio e SOUTO, Solange. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: livros Técnicos e Científicos Editora S/A, 1981, p. 133).
26. A multivocidade do direito e sua relação com a sociedade não podem ser escamoteadas, mas reificadas constantemente dentro do contexto em que se realizam: " A sociedade então não pode ser definida como uma unidade substancial, mantendo-se, assim, indeterminada a natureza da sociedade. Uma sociedade democrática exige uma permanente reinvenção simbólica, baseada num trabalho de interrogação sobre as significações intertextualmente dadas."(WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito – vol II. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995, p. 363).
Referência Biográfica
Marcos André Couto Santos – Procurador Federal junto ao INSS em Recife (PE); Professor da FIR; Professor da Especialização em Direito Empresarial da UNICAP e Mestrando em Direito Público pela UFPE.
