O processo civil pátrio define-se como um procedimento em contraditório[1] que se desenvolve de forma isonômica perante o juiz natural[2], destinado a permitir a construção de decisões devidamente fundamentadas em tempo razoável. É incidente sobre qualquer pretensão que se deduza em juízo posto que seja garantido o acesso à justiça. Enfim, se traduz no devido processo constitucional.
Há uma notória ênfase ao princípio do contraditório que passa a ter uma versão dinâmica e, ser compreendido como garantia de participação das partes, permitindo a influência sobre o julgamento e a não surpresa (cuja ausência é considerada vício de fundamentação na decisão judicial, conforme o art. 489, §1º do CPC/2015).
Entre seus princípios integrantes há o da segurança jurídica que para existir precisa de previsibilidade das decisões judiciais e, o que requer uma estabilidade decisória que se consegue através de um sistema de precedentes judiciais que vai além da eficácia persuasiva que tradicionalmente tiveram no Brasil.
A formação de uma padronização decisória impede a esquizofrenia jurisprudencial formada pela intensa variedade de decisões divergentes (muitas vezes contraditórias) e incidentes em casos iguais.
Assevera com razão Alexandre Freitas Câmara que é fundamental preservar a segurança jurídica e a isonomia de modo que onde houver casos iguais que recebam decisões iguais.
Por essa razão, é louvável que os precedentes judiciais exerçam através de sua eficácia vinculante, a construção de um processo mais isonômico[3] e, por isso mesmo, mais democrático e mais justo.
O modelo constitucional de processo civil já vem expresso logo no primeiro artigo da Lei 13.105/2015, tal conceito se reporta aos princípios e valores constitucionais que devem nortear todo e qualquer processo que se desenvolva no Brasil.
Saliente-se que o CPC/2015 quando trata desses princípios traz um rol de normas fundamentais que não é exaustivo conforme elucida o enunciado 369 do FPPC.
De início partimos do princípio da inafastabilidade da jurisdição, ou seja, o princípio que assegura o amplo acesso à justiça, ao judiciário (art. 3º do CPC, art. 5º, inciso 33 da CF/1988), reconhecendo-se também, ser compatível com a utilização da arbitragem[4] bem como a solução consensual dos conflitos através da mediação ou conciliação.
Frise-se que os métodos consensuais realizados através da mediação e conciliação devem ser mesmo estimulados por todos que atuem no processo, inclusive durante o curso processual. E, devem ser feito através de um procedimento em contraditório e com a efetiva participação dos interessados. O que é relevante é a busca de soluções adequadas sejam estas jurisdicionais ou parajurisdicionais para todos os litígios.
Há de se destacar que se assegure igualmente a duração razoável do processo que deve ser compreendida de forma panorâmica, cogitando-se na duração total do processo, e não só no tempo necessário, para se produzir a sentença do processo de conhecimento.
Também não se pode compreender pela busca desenfreada pela celeridade processual a qualquer preço, mas se deve chegar ao resultado do processo sem dilações indevidas.
Lembremos que deve haver o amplo debate entre os sujeitos do procedimento em contraditório. Também deve haver a adequada dilação probatória bem como as dilações devidas e compatíveis com o atendimento das garantias constitucionais.
A observância de um sistema de vinculação aos precedentes judiciais especialmente quanto às causas repetitivas, a construção de mecanismos de antecipação de tutela, tanto para as situações de urgência como também na de evidência; a melhoria do sistema recursal, a redução das oportunidades recursais e, tudo isso, efetivamente contribui para a duração razoável do processo.
Mas alertamos que um processo célere, mas que não produza resultados constitucionalmente adequados, não é eficiente. E, a eficiência também é outro princípio do processo civil (art. 8º).
O art. 4º do CPC/2015 traz um princípio infraconstitucional (e os arts. 317 e 488) que é fundamental para o processo brasileiro, o princípio da primazia da resolução de mérito, confirmando ser o processo o instrumento ou método de resolução do caso concreto.
Assim, extinguir o feito sem resolução do mérito (como quando se decretar a nulidade de ato processual ou não conhecer do recurso) somente deve ocorrer quando se estiver diante de vício insanável. Espera-se que tal princípio seja capaz de auferir resultados positivos ao funcionamento o sistema de proteção da justiça civil.
Igualmente fundamental é o princípio da boa-fé objetiva que está estampado no art. 5º do novo codex e no enunciado 374 do FPPC que exigem não apenas a atuação da boa-fé dos sujeitos do processo, mas que se comportem de forma legal e idônea, durante todo o curso processual.
A vedação de comportamentos contraditórios, a segurança e a tutela da aparência resultante de comportamentos duradouros (tais como supressio e surrectio) entre outros corolários da boa-fé objetiva são reconhecidamente como cruciais para o regular desenvolvimento do processo civil.
A boa-fé objetiva também deve orientar a hermenêutica da postulação e da sentença, permitindo-se a imposição de sanção ao abuso de direitos processuais e, outras condutas dolosas e procrastinatórias de todos os sujeitos do processo (Vide os enunciados 378 e 375 do FPPC).
O princípio do contraditório compreendido em dupla garantia, a saber: a de participação com influência na formação do resultado e a da não surpresa. Não é coerente com o modelo constitucional do processo que apresente como resultado, o que não fora debatido, conforme o art. 10 do CPC/2015, mesmo diante das questões de ordem pública.
A decisão é construída através do amplo debate travado entre os sujeitos participantes do processo. Percebe-se que a autorização para conhecer de ofício não significa que possa decidir sem prévio contraditório.
Propugna-se por um processo coparticipativo, policêntrico e, não mais centrado na pessoa do julgador, mas aquele processo que é conduzido por diversos sujeitos (partes, juiz, Ministério Público e Defensoria Pública) que são igualmente importantes para a construção do resultado final da atividade jurisdicional.
Eis que o art. 6º do novo diploma legal ainda assenta o princípio da cooperação que parece ingenuamente defender que os litigantes tradicionalmente, adversários e que buscam resultados antagônicos, possam se ajudar mutuamente.
Mas a co-operação significa uma construção participativa para a obtenção do resultado final do processo. A atuação dos sujeitos do processo em contraditório que são legítimos interessados e, são perfeitamente compatíveis com a essência do Estado Democrático de Direito[5].
O art. 9º do CPC/2015 prevê apenas três exceções à exigência da prévia oitiva das partes, contra quem decide. A primeira exceção é referente à tutela provisória de urgência.
Neste caso, tem-se uma exceção legitimada pelo princípio constitucional[6] do acesso à justiça, já que a urgência na obtenção da medida exige que seja deferida inaudita altera parte, sob pena, de respeitada a não se ter a devida efetividade. De forma que por força do princípio da proporcionalidade, a exceção ao contraditório não significa a supressão deste, mas apenas sua postergação.
O contraditório em linguagem fazzalariana é verificado na equação dos poderes entre os interessados, de modo que o provimento final expedido pelo Estado-Juiz será válido somente como conjunto normativo processual se estiver regular com a garantia fundamental.
O elemento contraditório uma vez garantido em paridade[7] entre o autor e réu através da teoria de Fazzalari também é imprescindível no processo de controle difuso de constitucionalidade, posto que a equidade entre os sujeitos do processo reflete diretamente no acesso à justiça.
A concepção garantista de processo realizada por Élio Fazzalari[8] destaca o contraditório como elemento central do conceito de processo.
O processo em seu conteúdo apresenta-se como uma sequência de normas valoradas e geradoras de condutas em busca do provimento final. Assim o processo se qualificada como um tipo de procedimento em contraditório que é viabilizado por meio de equiparação de poderes entre os interessados processuais.
Fazzalari contribuiu para o fortalecimento do cidadão na lide em face do Estado e, a para qualificação do acesso à justiça que substancia não apenas pela maior paridade de armas conferidas ao cidadão, seja pelas características que o provimento final adotará no controle difuso de constitucionalidade, seja por seus efeitos erga omnes, de caráter vinculante e, ainda, a possibilidade de modulação prospectiva ou retroativa da decisão.
Uma imersão na teoria processualista de Fazzalari se deve à apreensão da metodologia de Merleau-Ponty, o qual defende a inexistência de objeto puro numa investigação científica, contudo, a reconstrução do elemento observado, sopesando a percepção e experiência do investigador (In: Merleau-Ponty, Maurice. Fenomenologia da percepção. Tradução de Carlos Alberto Ribeiro de Moura. 3ª.ed., São Paulo: Martins Fontes, 2006, p.70).
A teoria de Fazzalari é marco teórico da pesquisa bem como, o fato de que as concepções do objeto de estudo se devem às experiências do investigador, pois o resultado final da teoria sofre influência da trajetória percorrida no Estado.
O provimento final do controle difuso de constitucionalidade estando fundado num processo, ou seja, num procedimento em que os interessados detêm paridade de armas, respeitando efetivamente o contraditório[9], estabelece efeitos com potencial de repercutir em toda sociedade, de modo que a decisão final emitida pelo Estado-Juiz, tem o condão de gerar eficácia erga omnes, de caráter vinculante e, ainda ter seus efeitos modulados (sem para o passado ou para o futuro).
O provimento final do controle difuso de constitucionalidade estando fundado num processo, ou seja, num procedimento em que se efetivamente respeita o contraditório e, se impõe o potencial efeito de repercussão em toda sociedade.
A verdade é que balizada doutrina comenta que a existência conjunta do processo difuso de constitucionalidade ao lado do concentrado, no Brasil gerou alterações nos sistemas de controle originalmente instituídos em 1988.
A objetivação do processo é apurada através de inúmeras alterações interpretativas e circunstanciais identificadas no Sistema de Constitucionalidade Brasileiro.
Dentre essas alterações, destacam-se: a gradativa afirmação do STF como Corte Constitucional; a alteração de efeitos gerais às decisões em controle difuso de constitucionalidade, em sede de recurso extraordinário; transcendência dos motivos determinantes das decisões em controle difuso de constitucionalidade; causa de pedir aberta em recurso extraordinário; modulação dos efeitos da declaração de constitucionalidade; emergência da súmula vinculante e a exigência da repercussão geral como requisitos intrínseco de admissibilidade do recurso extraordinário.
A base jurídica de Fazzalari é imprescindível para a compreensão da teoria em integralidade, para então, fundamentar a qualificação do acesso à justiça pelo controle difuso de constitucionalidade.
A teoria fazzalariana requer esclarecimentos sobre o direito, a norma jurídica[10] e a jurisprudência. Com relação ao direito, observa-se tratar de realização de uma ordem de convivência. Regramento de condutas da vida social, assim se pode exprimir a experiência jurídica, em sentido objetivo, destacando a qualidade dinâmica do direito e, até mesmo, do ordenamento jurídico, considerando-se o resultado.
Fazzalari preocupa-se inicialmente em distinguir a qualificação das normas processuais. E, logo questiona a divisão correntemente empregada entre as normas de direito público e as normas de direito privado.
Destaca que tal distinção baseada na origem de emanação das normas, já não se mantém, considerando que todas as normas são públicas, posto que emanem do Estado, por meio de seus órgãos, em especial do Legislativo.
Também repudia a distinção fundada na regulamentação da disciplina de atuação de concidadãos em relação recíproca e dos Estados. A referida distinção se funda na origem das normas particulares ou privadas, fundada entre cidadãos e, teve seu nascimento no comércio.
O que justifica a prevalência da vontade das partes. Ao passo que as normas públicas representam aquelas onde o Estado está inserido e atuando seu ius imperiae.
Também se diferenciam as normas em virtude dos bens que tutelam e que são dispostos nas relações jurídicas. As normas de direito público se distinguiriam das do direito privado, posto que essas tratem de bens próprios dos interessados, dos quais podem dispor livremente. Já as normas de direito público, referem-se aos bens públicos, sendo proibido negociá-los com plena liberdade.
Afasta-se a primeira distinção por ser insubsistente. As normas processuais apresentam a predominância de características públicas. Há quatro tipos de processos, mas que se referem aos procedimentos: 1) processo onde há a atuação do Estado por meio de jurisdição (arquétipos processuais); 2) processo onde ocorre convergência de interesses entre o Estado e o provocador da ação, cabendo o Estado a tutela e guarda dos interesses que lhe são confiados (não se busca um provimento no qual se exija um contraditório); 3) os processos onde se destaca a atividade estatal, podendo ou não desenvolver-se na busca de um provimento final, quando o contraditório se faz imperioso; 4)processo por meio do qual o Estado determina as regras, trata-se da atuação do legislativo por meio de sua função típica, não visando provimento imediato, reafirmando-se a direção do Estado em suas diversas formas.
A guarda dos interesses particulares se realiza sempre pelas normas estatais. Portanto, mesmo as normas de direito privado estão inclusas no objeto de estudo de Élio Fazzalari e, que todos os processos resguardam também interesses dispostos pelo Estado, vigiados e tutelados pelo poder público.
Apresenta Fazzalari normas de direito privado dentro do processo arbitral por meio do qual se busca o provimento privado seria um mecanismo privado de justiça.
A soberania conferida ao Estado retira do homem uma parcela da liberdade que lhe é nata, no que concerne à imposição e exigência pessoal daquilo que considera direito subjetivo, transferindo-se para Estado a guarda e a tutela e o reconhecimento de seus direitos, a imposição de respeito aos mesmos, por meio do ius imperiae.
Não só quando o exercício de determinado direito subjetivo é contrariado, mas também, para o exercício de alguns outros, mesmo que não negados e nem ameaçados, o Estado deve intervir, pois assim estabeleceu em sua origem por meio da CF/1988. Sendo o que se costuma chamar de jurisdição voluntária.
Quando o Estado autoriza o cidadão o exercício de justiça executiva privada, através do juízo arbitral que dispõe de meios de exercício mínimos que devem ser observados para que os provimentos finais sejam válidos.
Pois que não se verifiquem os preceitos mínimos, o Estado intervém para afinal garantir os direitos por ele estipulados.
De sorte que se pode afirmar a inexistência da jurisdição verdadeiramente privada, pois mesmo os direitos privados disponíveis são regulados por preceitos mínimos, a fim de que o Estado intervenha para reestabelecer a “ordem” por ele imposta.
Fazzalari limita seu objeto aos processos contemplados e regulados pelo ordenamento estatal excluindo o juízo arbitral. Entendendo em discordância, principalmente porque o juízo arbitral, vem a receber o tratamento estatal no Brasil.
Evidentemente o processo se revela também fora do ordenamento do Estado, referindo-se à configuração de processo enquanto procedimento em contraditório para o fim de um provimento final.
Sublinha Fazzalari a atuação de órgãos transnacionais derivados de diversas leges mercatoriae, repercutindo em decisões para além do Estado, definidos por fatores econômicos (extra ao ius imperiae estatal) conforme é o caso da Corte Internacional de Justiça.
O due process of law que reverbera na garantia do contraditório que representa o elemento principal caracterizador do processo em sua teoria. O caráter jurídico da norma deve-se à qualidade de ordem vinculante e exclusiva da conduta. A norma vinculante se não tiver tais características, não se configura como norma jurídica, apesar de ser norma social para qual não se tem a obrigatoriedade de cumprimento sob pena de coerção.
Elabora a diferenciação, Fazzalari alude in litteris: “a norma é o barro de nosso trabalho de ceramistas, excluído do estudo todas as normas não jurídicas, ou seja, aquelas que não imponham vinculação e que não sejam exclusivas do Estado”.
Afinal, a tese de Fazzalari recomenda que a norma jurídica deva ser inscrita na esfera de valor, de maneira a agregar os valores sociais, éticos, científicos, dentre outros, os valores estatais de imposição e exclusividade.
Os caracteres de vinculação e exclusividade são garantidores da jurisdicidade da norma, ao passo que estam se apresenta como condição de existência e reconhecimento da sociedade, sejam tais normas aprovadas ou não, diretamente, pelos que lhes são submetidos.
Enquanto condição de existência, a sociedade e ordenamento jurídico estabelecem entre si correspondência biunívoca: para determinada sociedade um correspondente ordenamento jurídico e, vice-versa.
Quanto à jurisprudência, tem-se que seja a atividade desenvolvida pelo jurista nas etapas de procedimento de fixação e aplicação das normas, desenvolvendo-se nos planos de escolha da norma relacionada ao contexto histórico, ao reconhecimento, identificação, interpretação e criação da norma.
A identificação da norma se dá por etapas: escolha e elucidação do conteúdo singular da norma; extração do conteúdo das formas; e, teste do conteúdo. No que tange aos conteúdos, destaca-se dependendo do ordenamento que integre a norma, a diversidade de interpretações e, a mutação destas, com validade quanto ao conteúdo.
Ressalte-se a influência exercida pelo o aspecto histórico na extração do conteúdo, visto que a interpretação humana, independente do contexto, é sempre histórica e relativa.
Nesse sentido, a teoria fazzalariana muito se aproxima da filosofia de Sartre ao defender a impossibilidade de se excluir o homem de seu contexto histórico. Portanto, o principal passo para a interpretação é a situação do objeto em relação ao conjunto social de sua localização, no interior do processo histórico.
Assim, a relatividade do conteúdo da norma fixado pelo contexto histórico traz a necessidade de o jurista teorizar e sistematizar as normas visando uma melhor compreensão destas.
De modo que, a externação[11] da interpretação se limita, em certa medida, pelo conteúdo objetivo da norma, conquanto, carregue consigo a valoração histórica do intérprete. Após o ato de interpretar, mas não fora da interpretação, tem-se a aplicação da norma ao caso concreto, ou seja, a valoração jurídica do ato.
Nesse contexto, ainda que se trate de interpretação anterior ou posterior ao ato, o jurista revela-se enquanto autor qualificado e privilegiado do direito. Antes de considerar o fato no direito, o jurista realiza o juízo de fato, ou seja, a reconstrução do fato, gerando o ato projetado ou completo.
Confirmando-se a norma que tem natureza valorativa, sua estrutura lógico-formal ocorre pela descrição e ligação ao ato enquanto lícito e obrigatório. Pois ao lado da qualificação de licitude e de obrigação, não se deve contemplar a característica do ilícito, com efeito, não é correto pensar que, pela norma, matar um homem seja ilícito, pois o correto é considerar que não matar seja um dever.
Ilícita é a qualidade que pode ligar-se não à conduta abstrata contemplada na norma, mas àquela concretamente mantida por um sujeito e, de forma diferente do modelo de conduta devida: assim como a conduta daquele determinado devedor que, em concreto, não paga a dívida.
Se a conduta revela uma vontade, portanto expressa o padrão de valoração A escolha feita por integrantes da sociedade em face da regra geral e abstrata do Estado, refletindo um ato vinculado.
A conduta ilícita apresenta-se como comportamento contrário ao disposto na norma, ou seja, esta não se encontra dentro da norma abstrata. Tal entendimento contraria a posição adotada por Kelsen ao focalizar o estudo da juridicidade no ilícito. De modo que o ilícito é a inobservação do dever, inclusive na seara criminal.
A norma é, em consequência, um ato valorado do qual se extrai os conceitos de faculdade e dever, de modo que valorada, a norma apresenta traços objetivos mínimos, relativamente estáveis sobre os quais se exerce a interpretação. Extrai-se da norma a descrição de uma conduta que se relaciona com a valoração normativa, posição subjetiva de primeiro grau[12].
Verificada a situação da norma, é importante destacar qual a situação do sujeito em relação a esta, ou seja, qual seria posição jurídica subjetiva indicada pela faculdade, uma vez que a conduta se relaciona com a norma por meio da valoração.
A conduta é valorada como lícita quando retrata uma faculdade, como dever, quando impõe uma obrigação, cabendo ainda, a valoração enquanto poder, todas representando posições subjetivas primárias[13].
Tem-se então, que a partir da norma se posiciona o sujeito. Nesse contexto, revela-se o conceito de direito subjetivo é aquele extraído da posição do sujeito em relação ao comportamento exposto na norma e, dessa posição subjetiva tem-se um dever para os demais sujeitos.
Por meio do vínculo entre o objeto do comportamento contido na norma e o sujeito que apresenta uma posição de proeminência através da própria valoração, alcança-se o direito subjetivo que retrata uma posição fundamental de segundo grau. Pelo exposto, tem-se que a norma pode apresentar-se como cânone de valoração, ato jurídico ou posição jurídica subjetiva.
O ordenamento jurídico é frequentemente visto pelo ponto de vista das normas, já o contrato, do ponto de vista dos atos e, a ação judicial, por sua vez, do ponto de vista de posições jurídicas. Mas, em verdade, qualquer norma pode ser contemplada por todas as três angulações.
A concepção de processo de Fazzalari não sofre influências das teorias processualistas de Liebman e de Chiovenda[14]. O procedimento se apresenta como uma sequência de normas, atos e posições subjetivas, por meio da qual a norma anterior, valorada como lícita ou devida, juntamente com a conduta, desencadeia outras normas e condutas, de modo que aquela representa o pressuposto desta: culminando em seu ato final, o ato conclusivo.
Fazzalari enxerga o procedimento como sequência de normas valoradas, geradoras de condutas em busca do ato final. E, não vem a estabelecer a situação das partes em face da norma. Ao revés, em qualquer situação, tem-se procedimento.
Em outras palavras, o procedimento como uma sequência de normas constituída dentro da qual uma norma valora uma ou mais condutas, enquanto lícitas ou devidas e, a norma sucessiva utiliza-se da conduta anterior como pressuposto para sua própria validação, ou qualificação, de faculdade ou de obrigação de outro comportamento.
A diferença situa-se no momento em que se faz necessária a garantia de um procedimento em que as partes possuam a paridade simétrica de garantias, ou seja, nos quais deve haver a garantia caracterizada pelo contraditório[15]. Assim, finalmente, tem-se a definição do processo.
O processo se revela como procedimento em contraditório, sendo o procedimento gênero dentro do qual o processo se inclui e, é espécie. O critério teleológico que distingue processo e procedimento não se destaca na teoria fazzalariana que tem por foco o contraditório.
É através dessa exigência garantista que se terá a qualificação de um processo, enquanto tipo de procedimento. Fazzalari emprega o critério lógico para distinguir o processo do procedimento, subtraindo o elemento teleológico de ambos, ainda que não possa ser eliminado de fato, pois o procedimento almeja um fim específico.
Ressalte-se a posição de inclusão do processo do procedimento, após passa-se à caraterização da distinção entre estes.
Sublinhando-se que se diferem pela caracterização do processo enquanto procedimento em contraditório, o que pressupõe a oposição de interesses entre as partes, bem como o objetivo final de uma prestação jurisdicional imperativa, ou seja, norma reguladora do ato final.
A intenção da teoria de Fazzalari é, após o isolamento do processo sob o ponto de vista formal da teoria geral, analisar os processos positivos a fim de identificar uma forma, por meio de identificação e separação em face do conteúdo, isto é, a identificação de um modelo constante de processo.
Analisando os processos jurisdicionais[16] nos quais se verifica a jurisdição penal, constitucional, civil e administrativa[17] inclusive. Em segundo momento, e considerando a possibilidade da jurisdição civil ser substituída pela composição privada, analisar-se-á os processos arbitrais. O terceiro momento investigativo se volta aos processos de liquidação concorrencial, nos quais é possível identificar parcelas de jurisdição voluntária. Em quarto e derradeiro momento, estudar-se-á os processos, destacadamente, os processos referentes à atuação da Administração Pública, o processo legislativo.
O direito processual geral e o processo civil representam os arquétipos de processo, visto que são os modelos mais completos, referindo-se ao direito processual civil de modo a refletir o conjunto de conceitos relativos à jurisdição civil.
O processo revela-se pela sequência de normas que materializa o mundo empírico por uma conduta, que pode ser qualificada como direito ou obrigação, até a norma reguladora de um ato final. Já o procedimento é uma sequência de atos previstos e valorados pelas normas.
Frise-se que a norma pode não estar totalmente estabelecida num dispositivo ou numa lei, representando apenas uma fração da norma, necessitando de outra para se completar e disciplina integralmente uma conduta.
Assim, conclui-se que o procedimento corresponde a uma série de faculdades, poderes e deveres, quantas e quais sejam as posições subjetivas possíveis de serem extraídas das normas em discurso e, que resultam também estas necessariamente ligadas.
Desta forma, considerando-se a norma, o ato e a posição jurídica, ter-se-á o procedimento sob o ponto de vista de atos, visto que, numa série, um ato segue ao outro, consoante a determinação da lei. Essa sequência válida ou não dos atos em virtude da observância de sua ordem.
O provimento final de um procedimento é o que identifica e denomina, o que pressupõe a apreensão das normas que o constitui, cada norma em especial, para então, alcançar-se a regra do procedimento.
A validade e a eficácia de cada ato do procedimento prescindem da análise da regularidade do ato anterior, que pode vir a maculá-lo, bem como aos demais atos posteriores.
O procedimento de um provimento final pode apresentar-se por sequência de fases, a exemplo da fase preparatória, da constitutiva e da integrativa da eficácia, quando se identifiquem mais de um provimento, cada um destes estabelece o epílogo da fase seguinte.
A estrutura dialética[18] do procedimento, isto é, o contraditório, é que qualifica o procedimento enquanto processo. Dentro do processo, os destinatários do ato final dialogam em simétrica[19] paridade de posições e, exercem conjunto de escolhas, reações e controles, bem como devem sofrer controle e reações dos demais interessados, estando sempre o autor do ato responsável pelos resultados; compondo-se a dialética entre interessados e contra-interessados, identificando-se autores de atos e destinatários das consequências destes, sempre em exercício de contraditório.
Sublinhe-se que não é o tipo de interesse ou conflito que qualifica o processo, conquanto, é a estrutura fundada no contraditório por meio da dialeticidade de modo que, se a norma não o contempla em sua estrutura procedimental, não há que se cogitar em processo.
As normas que definem o processo devem resguardar aos destinatários dos efeitos do provimento final, os contraditores, um contraditório equilibrado e igualitário. A qualificação como possíveis destinatários do provimento final é que legitima a atuação dos contraditores.
O autor da sentença, ou seja, do provimento final não é um contraditor, o julgador se situa distante dos interesses das partes, a paridade de contraditório é garantida entre o interessado e o contra-interessado e, o processo se qualifica pela garantia de que os contraditores exerçam seus poderes em paridade simétrica.
O processo como espécie do gênero procedimento se denomina ou identifica em face do ato final que lhe põe fim, apesar de que esse ato, deva representar o epílogo de um processo regular que tenha garantido a paridade simétrica entre o autor e contraditor.
De modo que, se um ato da sequência processual é irregular, maculando a exigência do contraditório, todos os demais serão alcançados e maculados, por fim, o provimento final, de modo a repercutir na validade de todo o processo.
De nada adiantaria garantir o direito de postulação ao Estado-juiz, sem o devido processo em direito, ou seja, sem processo devido e munido de garantias processuais, tais como o contraditório, a ampla defesa[20], a produção de provas, obtida por meios lícitos, ciência dos atos processuais, julgamento em tempo razoável, fundamentação das decisões judiciais e julgamento justo, dotado de eficácia e legitimidade.
É importante perceber que a teoria fazzalariana identifica o processo não mais como uma relação jurídica[21] angularizada, conquanto como procedimento em que as partes interessadas gozam de paridade de poderes, ou seja, do contraditório, possibilitando a visualização mais clara do processo de qualificação do acesso à justiça por intermédio da objetivação do controle difuso de constitucionalidade.
Tal paridade de poderes é viabilizada ainda que não integralmente, na técnica de mutação constitucional de controle difuso.
De forma que, as características antes restritas ao controle concentrado, mormente estão atribuídas ao difuso, possibilitando ao litigante comum a postulação e defesa[22] de seus interesses em maior paridade possível de poderes, visto que as armas que agora lhe são conferidas no controle difuso o fortalece em face do Estado.
Trata-se de um processo que não só observa as partes com interesses contrapostos, mas e, sobretudo, a garantia do contraditório, a equiparação de poderes entre interessado e contra-interessado, com vistas a um provimento final que será válido caso o conjunto de normas, os atos e resultados estiverem de acordo com a regra maior do processo, em termos de Fazzalari, o contraditório.
É possível identificar as mutações e alterações nas normas de controle subjetivo, destacando-se a definição gradativa do STF como Corte constitucional; a atribuição de efeitos gerais às decisões em controle difuso de constitucionalidade, em sede de recurso extraordinário; a transcendência dos motivos determinantes das decisões em controle difuso de constitucionalidade; a causa de pedir aberta em recurso extraordinário; a modulação dos efeitos da declaração de constitucionalidade nas decisões em controle difuso de constitucionalidade; a emergência da súmula vinculante; a exigência da repercussão geral como requisito intrínseco de admissibilidade do recurso extraordinário.
A garantia do contraditório serve para caracterizar o processo, sendo aplicável perfeitamente à investigação na qual se busca demonstrar a qualificação do acesso à justiça por meio da objetivação do controle difuso de constitucionalidade. Evidentemente não se cogita da aplicação do contraditório no inquérito, posto que seja um procedimento investigativo prévio ao processo propriamente dito.
A visão garantista do processo, exigindo-se paridade de condições processuais entre os interessados e contra-interessados, fortalece o cidadão na lide em face do Estado. Ademais, a qualificação do acesso ocorre não só por meio da paridade de armas conferidas ao cidadão, contudo, pelas características que o provimento final do processo de controle difuso apresenta, quais sejam: efeito erga omnes, o caráter vinculante e a possibilidade de modulação prospectiva ou retroativa dos efeitos da decisão.
Assim o contraditório alicerça e qualifica o acesso à justiça[23] por meio da objetivação do processo difuso de constitucionalidade. Efetivando a cidadania e a legitimidade das decisões judiciais.
Referências:
DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. Meios de Impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 5ª. Ed., revista e ampliada e atualizada. Salvador: Jus Podivm, 2008.
LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de direito processual civil. Vol.1 Rio de Janeiro: Forense, 1985.
MERLEAU-PONTY, Maurice. Fenomenologia da percepção. Tradução de Carlos Alberto Ribeiro de Moura. 3ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 2006.
FAZZALARI, Élio. Istituzioni di diritto processuale. Padova: Cedam, 1992.
ANDOLINA, Italo; VIGNERA, Giuseppe. I fondamenti constituzionali della giustiziacivile: il modello constituzionale Del processo civile italiano. 2. ed. Torino: G. Giappichelli Editore, 1997.
CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo CPC e o princípio do contraditório. Disponível em: http://justificando.com/2015/04/17/o-novo-cpc-e-o-principio-do-contraditorio/ Acesso em 20.09.2015.
NASSIF, Elaine Noronha. Conciliação Judicial e Devido Processo Legal. Disponível em: https://aplicacao.mpmg.mp.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/141/concilia%C3%A7ao%20judicial_Nassif.pdf?sequence=1
Acesso em 20.09.2015.
[1] Para se identificar, portanto, o processo é fundamental a participação dos destinatários da decisão em contraditório paritário. Isso não significa a mera participação dos sujeitos do processo, não é o dizer e o contra dizer, não se resume em discussão. O “contraditório é a igualdade de oportunidade no processo, é a igual oportunidade de igual tratamento, que se funda na liberdade de todos perante a lei”.
[2] A figura do juiz natural decorre do devido processo legal, assim como o contraditório e a ampla defesa.
A instituição do devido processo legal aos moldes atuais, remonta à publicação da Magna Charta Libertatum, imposta ao Reio João Sem Terra, na Inglaterra em 1215.
Firmou também o princípio do juiz natural o Bill of Rights, nos idos de 1688, quando vedou a criação de comissões destinadas a substituir a pessoa do juiz. A república francesa ainda sobre o calor da revolução estabeleceu com a organização judiciária de 1790 e seguida pela Constituição de 1791, que os cidadãos não poderiam ser subtraídos dos juízes que a lei lhes indicasse por nenhuma comissão nem por outras atribuições que as determinadas pelas leis.
[3] Brota a noção de contraditório em simétrica paridade, que vincula compulsoriamente o autor, o réu, o interveniente, o juiz, o representante do Ministério Público (quando necessário) e seus auxiliares a atuarem em “pé de igualdade”. Novamente visualiza-se um contraponto, a noção instrumental do processo, pois garante a dialética participação não só de autor e réu, tradicionais destinatários do ato, mas também, das demais pessoas envolvidas na atividade jurisdicional. Sob este enfoque, todos são partes, como bem observa Pellegrini.
[4] Sobre os processos arbitrais, Elaine Nassif oferece melhores esclarecimentos, na tradução realizada da obra “Instituições de Direito Processual” de Elio Fazzalari, assim abordado. As ‘arbitragens’ são sequências de atividades por meio das quais se realiza uma espécie de justiça civil privada, isto é, a resolução de controvérsias por obra de um privado em vez de por um juiz. Por isso o seu exame é igual ao dos processos jurisdicionais. […] As arbitragens são processo, porque deles participam os destinatários dos efeitos do laudo (a pronúncia com que cada uma de tais sequências termina), em pé de simétrica paridade: à qual corresponde a imparcialidade do árbitro.
[5] Com urgência, na perspectiva do Estado Democrático de Direito, é preciso recuperar o devido processo legal e, especialmente o princípio do contraditório. Assim, as partes poderão, através deste princípio, trazer ao processo [administrativo disciplinar] todas as suas alegações de modo democrático eis que, a democracia não é somente o “governo do povo”, mas essencialmente a [garantia da] participação popular nas deliberações do Estado.
[6] Dierle José Coelho Nunes, em sintonia de sentido, entende que a “metodologia normativa do processo constitucional” é que permite ao cidadão assumir a “função de autor-destinatário” dos provimentos cujos efeitos sofrerá. Na mesma linha de reflexão democrática está André Del Negri, para quem devido processo constitucional é instituição regente de qualquer tipo de procedimento, e representa, no processo legislativo, um direito-garantia do cidadão a uma produção democrática do direito, “em consonância com o eixo-teórico-discursivo atual (Direito democrático)”,
[7] A paridade de armas proposta por Ihering evoluiu, na teoria de Fazzalari, para o contraditório, garantidor de participação em simétrica paridade no processo, dos sujeitos a quem se destinam os efeitos da sentença. São sujeitos processuais todos os atores envolvidos no processo, cabendo à figura do juiz o papel de um terceiro, desinteressado, a quem compete a titularidade dos provimentos a serem emanados, e a responsabilidade de assegurar o contraditório como princípio jurídico, além das atribuições previstas em lei. Não se limitará o juiz a uma postura estática, porque assim não espera a sociedade, preconiza José Calos Barbosa Moreira, colacionado na obra de Aroldo Plínio Gonçalves. O juiz não é um contraditor, porque não tem interesse a ser disputado com as partes. “O contraditório se passa entre as partes porque importa no jogo de seus interesses em direções contrárias, em divergência de pretensões sobre o futuro provimento que o iter procedimental prepara”.
[8] Simplicidade e genialidade foram os dois adjetivos atribuídos pela doutrinadora Ada Pellegrini Grinover para a obra de Elio Fazzalari, que lecionou na Universidade de Perugia até 1964, na de Pisa até 1972, e na Universidade de Roma La Sapienza, quando desta se deligou em outubro de 200, sendo agraciado com o título de Professor Emérito.
[9] O contraditório, então, não será apenas o dizer e contradizer no processo, mas sim oportunidade igual às partes de atuação no processo, por meio de igual oportunidade de tratamento, como forma de garantia da liberdade de todos perante a lei. Essa é a essência do contraditório “enquanto garantia de simétrica paridade de participação no processo”, na teoria do processo como procedimento em contraditório, organizada por Elio Fazzalari.
[10] Contudo, as lições de Fazzalari não se encerram na noção de processo como procedimento em contraditório. Traz a baila o conceito de norma como um cânone de valoração de uma conduta, entendida como alguma coisa de aprovável, de preferível em determinada cultura. Assim, a exposição deste panorama permite afastar a nefasta proposta de Kelsen que concentrou o estudo da juridicidade no ilícito, para quem o processo traduz um ilícito. Para Fazzalari, portanto, o processo deve ser compreendido e praticado como uma garantia, logo, quando se inicia um processo não se exercita um ilícito, ao reverso, se pratica um direito constitucionalmente assegurado.
[11] Acrescente-se, que, na proposta de Fazzalari, a exteriorização do princípio do contraditório se opera em dois momentos, conforme atesta Alexandre Morais da Rosa. Inicialmente, com a informazione, se estabelece o dever de informação a fim de que possam ser exercidas as posições jurídicas em face das normas processuais e, em seguida, num segundo momento, a reazione, revelada pela possibilidade de movimento processual, sem se constituir, todavia, em obrigação
[12] Pela teoria discursiva é proposto um novo conceito de democracia que supera as concepções esgotadas e insuficientes do modo liberal-republicano. É a democracia deliberativa procedimental, proveniente de uma sociedade multicultural e racionalista que nega o individualismo exacerbado e a metafísica dos costumes. Júlio Cesar Marcellino Junior atesta que Habermas, por sua vez, entende que “um paradigma jurídico é deduzido, em primeira linha, das decisões exemplares da justiça, sendo geralmente confundido com a imagem implícita que os juízes formam da sociedade”.
[13] São consideradas posições subjetivas primárias: a faculdade, o poder e o dever. O direito subjetivo é uma posição de vantagem que um sujeito possuem em face de um bem descrito na norma jurídica. O conceito de direito subjetivo extraído a partir da posição de vantagem que um sujeito possui em face da norma.
[14] O estudo de Chiovenda sobre o processo começa com a demonstração de alguns conceitos imprescindíveis, como o de direito subjetivo. Para o italiano, o direito objetivo é a lei, em sentido lato, ou seja, a manifestação da vontade coletiva geral.
Fundando-se, com efeito, na vontade da lei, o sujeito jurídico pode aspirar à consecução ou à conservação daqueles bens, inclusive por meio de coação. Constitui tal aspiração o denominado – direito subjetivo, que se pode, portanto, assim definir, a expectativa de um bem da vida garantida pela vontade da lei. Assim a ideia do direito subjetivo, verificamos que se resolve numa vontade concreta da lei.
A superação da teoria do processo como relação jurídica, fundada em um vínculo de sujeição entre as partes, de supra-ordenação, demanda uma reflexão a respeito dos demais institutos estruturantes da teoria do processo.
[15] Nessa linha, Lênio Luiz Streck observa em Habermas a propositura de um modelo de democracia constitucional que não se fundamenta nem em valores compartilhados, como a ideia da jurisprudência de valores, nem em conteúdos substantivos, “mas em procedimentos que asseguram a formação democrática da opinião e da vontade”
[16] O mapeamento conceitual desenvolvido por Élio Fazzalari revela a incompatibilidade de sua teoria com a noção difundida por Dinamarco — e remanescentes da Escola Processualista de São Paulo —, de processo como instrumento da jurisdição, sobretudo, em razão da abertura democrática proporcionada pela atuação e influência das partes afetadas e interessadas, na elaboração do provimento final, antes somente a cargo do entendimento íntimo do julgador, desvinculado da construção processual erigida pelas partes.
[17] No Brasil, a incidência do princípio do contraditório no processo, inclusive, administrativo disciplinar, É garantido pela Constituição de 1988, está previsto como Direito Fundamental no art. 5º, LV. Assim, enquanto Direito Fundamental, segundo Ferrajoli configura-se o princípio do contraditório como vínculo substancial imposto à democracia política: vínculo positivo que nenhuma maioria pode deixar de satisfazer; e, vínculo negativo que impede a violação por qualquer maioria.
[18] Nestes termos, o princípio do contraditório não deve ser oportunizado em um único momento singular; ou melhor, o princípio do contraditório não é garantia que se esgote no cumprimento de um único ato. Ele requer toda uma série de manifestações e uma série de normas disciplinadoras, em conexão entre si, de forma a reger a sequência de seu desenvolvimento. Sem maiores rodeios, o princípio do contraditório importa a condução dialética do processo, haja vista, que compreende o acesso a qualquer informação necessária à defesa, bem como a condição de reação [facultativa] das partes.
[19] A doutrina italiana defende que a defesa substancial compreende a equação: defesa = contraditório, contraditório = participação, participação = audiência preventiva sobre elemento relevante para decisão. (Cf. ANDOLINA, VIGNERA, 1990, p 173). Propondo uma nova compreensão e justificação dos referidos princípios no modelo constitucional italiano, ressaltam os autores Andolina e Vignera, que o art. 3º da Constituição Italiana por si só é suficiente para fundamentar o contraditório como um princípio constitucional.
[20] O princípio da ampla defesa na teoria neo-institucionalista do processo é que vai permitir defesas não só em face de defeitos procedimentais ou contra o mérito, mas numa concepção expansiva da negação ou afirmação de constitucionalidade dos atos e conteúdos jurídicos das pretensões e de sua procedimentalidade formal. Ampla defesa é nessa concepção o direito processualmente garantido a um espaço procedimental cognitivo à construção de fundamentos obtidos dos argumentos jurídicos advindos das liberdades isonômicas exercidas em contraditório na preparação das decisões.
[21] O estudo da estrutura do procedimento que é uma das formas possíveis, posto que seja uma sequência de normas, atos e posições subjetivas.
A primeira norma e a conduta dela decorrente ligam-se à segunda como um pressuposto ou como sua fattispecie. Büllow e seus sucessores realizaram a separação entre os conceitos de processo e procedimento, assim se absorvia o processo no procedimento, como simples sequência de atos, e construir uma distinção baseada no critério teleológico. Assim, se distingue o processo por seu fim, sendo o instrumento pelo qual a jurisdição é operada, sendo mera sucessão lógica de atos, desvestido de qualquer finalidade. Atuou Fazzalari no sentido de excluir o critério teleológico, buscou em um critério lógico de inclusão, definir o que seja processo e que seja procedimento,
[22] Assim, tomando estes dois conceitos como base – direito de ação e contraditório –, a ampla defesa será compreendida como garantia das partes de amplamente argumentarem, ou seja, as partes além de participarem da construção da decisão (contraditório), têm direito de formularem todos os argumentos possíveis para a formação da decisão, sejam estes de qualquer matiz. Isto, pois a recorrente afirmação da distinção entre argumentos de fato e de direito, aqui estão compreendidos como indissociáveis. Assim, a ampla argumentação garante como consequência lógica a possibilidade de ampla produção de prova para a reconstrução do fato e circunstâncias relevantes para o processo.
[23] A superação da teoria do processo como relação jurídica, fundada em um vínculo de sujeição entre as partes, de supra-ordenação, demanda uma reflexão a respeito dos demais institutos estruturantes da teoria do processo.
Já a adoção da teoria do processo como procedimento em contraditório se funda na adoção do paradigma do Estado Democrático de Direito, mas ela deve ser compreendida a partir deste marco definidor e da compreensão do modelo constitucional do processo.
