* Ederaldo Paula da Silva
INTRODUÇÃO
O instituto da fraude à execução tem atormentado não somente o mundo jurídico, mas também as relações negociais, porque essas têm sido atingidas em sua essência.
Os contratos mais abrangidos pela fraude proclamada têm sido as compras e vendas, bem assim as hipotecas dadas em garantia a contratos de mútuo, oportunidade em que o imóvel objeto da alienação ou da garantia é subtraído do patrimônio do novo adquirente para ser alienado judicialmente em execução judicial movida contra o alienante. Daí o enorme interesse do tema, tanto para o autor que demanda seu crédito, como para terceiros, representados nas categorias dos adquirentes ou credores por direito real.
Pode-se incluir no mesmo rol de interessados outros exeqüentes na disputa, segundo prelação.
Tem sido praxe que os magistrados, motivados por justa reclamação do litigante preterido, proclamem pura e simplesmente a ocorrência da fraude, determinando o prosseguimento da ação contra o alienante, ficando indiferente ao que está a ocorrer no mundo das transações imobiliárias ou do que se lançou no Ofício Registral. O alheamento seria total, e a execução prosseguiria irremediavelmente para o fim colimado, qual seja, a venda judicial com a entrega do produto ao credor.
A Fraude é instituto de variadas manifestações e desdobramentos, daí decorrendo múltiplos e inconfundíveis efeitos: no direito civil, há a fraude contra credor, que possibilita a anulação do ato; no comercial, a fraude possibilita a desconsideração da pessoa jurídica, fazendo incidir a responsabilidade diretamente sobre o sócio; no penal, o estelionato e outras fraudes conduzem à aplicação de sanções; no processo, a caracterização da fraude à execução torna ineficaz perante o exequente, o ato fraudulento.
A pesquisa teve início na vigência do Código Civil, instituído pela Lei 3.071, de 1º de janeiro de 1916, porém, sua conclusão foi realizada já na vigência do NOVO CÓDIGO CIVIL, Lei 10.406/2002, motivo pelo qual serão citados os artigos da nova Lei.
A freqüência com que a matéria aflora nos Tribunais, recebendo tratamento diferenciado, em inúmeros julgados, é que ensejou uma reflexão sobre o tema.
Busca-se detectar o momento em que se verifica o ato dispositivo, em relação ao instante da fase procedimental da demanda, para a exata distinção do instituto com o da fraude contra credores. Desta forma, o objetivo principal é a elaboração de uma exposição monográfica que indique a evolução histórica do princípio, as problemáticas por ele suscitadas e o tratamento legal, doutrinário e jurisprudencial que o referido assunto recebe. Buscando tornar efetivo o princípio de que o processo deve constituir-se em eficaz instrumento da jurisdição, o legislador de 1973, além de coibir a litigância de má-fé, classificou determinadas situações como atentatórias à dignidade da Justiça, dentre as quais incluiu a fraude à execução.
DO PROCESSO DE EXECUÇÃO
Toda execução tem por base um título executivo judicial ou extrajudicial. São títulos executivos judiciais a sentença condenatória civil, a sentença penal condenatória transitada em julgado, a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que verse matéria não posta em juízo, a sentença estrangeira, homologada pelo STF, o formal e certidão de partilha e a sentença arbitral. (art. 584 do CPC).
São títulos executivos extrajudiciais: a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture, o cheque, a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores; os contratos de hipoteca, de penhor de anticrese e de caução, bem como de seguro de vida e de acidentes pessoais de que resulte morte ou incapacidade; o crédito decorrente de foro, laudêmio, aluguel ou renda de imóvel, bem como encargo de condomínio desde que comprovado por contrato escrito; o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial; a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, Estado, Distrito Federal, Território e Município, correspondente aos créditos inscritos na forma de lei e demais títulos, a que por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.
O processo de execução inicia-se pela petição inicial acompanhada do título executivo. No caso de execução por título judicial, a execução correrá nos mesmos autos em que correu o processo de conhecimento (art. 589 do CPC).
O juiz poderá indeferir a petição inicial, se entender que não está formulada de modo adequado. Poderá ordenar também que o exequente a corrija ou emende. Se a petição e os documentos estiverem formalmente em ordem, o juiz ordenará então que se proceda à citação do executado.
Mas no processo de execução para dar quantia certa, ao contrário do que ocorre no processo de conhecimento, o devedor não é citado para apresentar defesa. A citação agora é para que ele pague em 24 horas ou ofereça bens para serem penhorados. Se o devedor não pagar nem oferecer bens à penhora, o oficial de justiça penhorar-lhe-á tantos bens quantos forem necessários para o pagamento da dívida.
O art. 659, § 4º, do Código de Processo Civil estabelece que a penhora de imóveis faz-se mediante auto ou termo de penhora e registro no Cartório de Registro de Imóveis, sendo que a Lei Federal nº 10.444, de 7 de maio de 2002, acrescentou ainda que o registro junto ao ofício imobiliário será realizado mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato e independentemente de mandado judicial.
Da mesma forma, o § 5º que foi acrescentado ao artigo 659 do Código de Processo menciona que, quando da apresentação da respectiva matrícula, a penhora de imóveis, independentemente de onde se localizem, será realizada por termo nos autos, do qual será intimado o executado, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado, e por este ato constituído depositário.
Com a nova redação, não será necessário o exequente requerer a expedição de Carta Precatória para penhora de bens do executado localizados em outra comarca, bastando cumprir integralmente o que dispõe o § 5º do artigo 659, do Código de Processo Civil.
Em caso de resistência à penhora, o juiz poderá ordenar o arrombamento de portas, móveis e gavetas, requisitando, se necessário, força policial a fim de auxiliar os Oficiais de Justiça na penhora dos bens e na prisão de quem resistir à ordem.
Certos bens, porém, não podem ser penhorados, por serem considerados absolutamente impenhoráveis, como por exemplo, o anel de casamento e os retratos de família, os salários em geral e os instrumentos necessários para o exercício de qualquer profissão. A Constituição de 1988 tornou também impenhorável a pequena propriedade rural por débitos decorrentes de sua atividade produtiva (art. 5º, XXVI). São também impenhoráveis as moradias familiares próprias e os móveis que as guarnecem, e outros bens arrolados na Lei 8.009/90 (bem de família).
Com a penhora os bens ficam gravados e vinculados à execução. O oficial de justiça os arrecada e os entrega à guarda de um depositário, que pode ser o próprio devedor. Os bens são avaliados e vendidos em leilão ou praça, conforme se trate de móveis ou imóveis, e com o produto da venda se fará o pagamento ao credor.
Se o devedor achar que tem elementos para impedir o seguimento da execução, poderá propor ação paralela contra o credor, dentro de 10 dias da juntada aos autos da intimação da penhora, ação essa, que tem o nome de embargos do devedor. Servem de fundamento para os embargos, a invalidade do título, a ilegitimidade de parte, a prova de pagamento anterior, a prescrição, a compensação, etc…
Embora considerados ação em separado, os embargos do devedor correm em apenso aos autos da execução.
Chama-se arrematação o ato de transformar-se o bem em pecúnia, em que o Oficial de Justiça apregoa e um licitante os adquire, pelo maior lance. O juiz não é obrigado a aceitar o lance de preço vil, ou seja, por preço tão baixo que prejudique grandemente o devedor, sem vantagem para o credor (art. 692 do CPC).
No caso de bens móveis, basta o auto de arrematação e a entrega da coisa ao arrematante. No caso de imóveis, porém, além do auto de arrematação, lavra-se também carta de arrematação, que é depois registrada no Registro de Imóveis.
Se os bens não forem arrematados, poderá o credor requerer que os mesmos lhe sejam adjudicados, por preço não inferior ao que consta do edital de leilão ou de praça. A adjudicação portanto, é o ato em que o credor recebe a coisa penhorada, em pagamento total ou parcial de seu crédito.
Outro ponto interessante no processo de execução é a chamada remição. Remir, vem do latim “re-emere”, adquirir de novo, resgatar, tirar do cativeiro ou do poder alheio, alforiar.
Há duas espécies de remição. A primeira chama-se remição da execução e se refere ao devedor ou a qualquer interessado. O bem pode ser liberado antes da assinatura do auto de arrematação ou da sentença de adjudicação, pagando-se ou consignando-se o valor da dívida, mais juros, custas e honorários advocatícios (art. 651 do CPC).
A segunda espécie de remição chama-se remição de bens e se refere ao cônjuge, ao descendente ou ao ascendente do devedor. Essas pessoas podem liberar os bens penhorados dentro de certo prazo, depositando apenas o preço por que foram arrematados ou adjudicados (art. 787 do CPC).
Além da execução comum, que o Código de Processo Civil chama de execução por quantia certa contra devedor solvente, existem outras espécies de execução, como a execução para a entrega de coisa, a execução das obrigações de fazer e de não fazer, a execução de prestação alimentícia e a execução por quantia certa contra devedor insolvente, cada uma com detalhes próprios. A execução por dívidas fiscais regula-se por lei especial própria (L 6.830, de 22.9.80).
DA FRAUDE À EXECUÇÃO
Consoante o art. 593 do Código de Processo Civil, considera em fraude de execução a alienação ou oneração de bens:
I – quando sobre eles pender ação fundada em direito real;
II – quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência;
III – nos demais casos expressos em lei.
Fraude de execução é o ato voluntário do devedor que, para descumprimento de uma obrigação, desvia bens suscetíveis de garantir suas dívidas, procurando com isso lesar os direitos dos credores.
A fraude de execução é considerada como ato atentatório à dignidade da justiça (CPC, art. 600,I), eis que implícita a intenção do devedor de lesionar os direitos do credor, em prejuízo da seriedade do judiciário e sua autoridade na constrição de bens do devedor, sujeitando-se o devedor ao pagamento de uma multa a ser fixada pelo juiz, em montante não superior a 20% (vinte por cento) do valor atualizado do débito em execução, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material. Tal multa será revertida em proveito do credor, e será exigível na própria execução (CPC, art. 601, com a redação dada pela Lei nº 8.953, de 13-12-94).
Lembra JOSÉ FREDERICO MARQUES, Manual de Direito Processual Civil, v. IV, Ed. Saraiva, 1979, p. 47 que:
"A fraude de execução constitui verdadeiro atentado contra o eficaz desenvolvimento da função jurisdicional já em curso, porque lhe subtrai o objeto sobre o qual a execução deverá recair. Daí a ineficácia da alienação de bens feita em fraude de execução: é que a ordem jurídica não pode permitir que enquanto pende o processo, o réu altere a sua posição patrimonial”.
Os bens de propriedade do devedor estão sujeitos à expropriação (CPC, art. 591 e 592), para garantir suas dívidas, constituindo, pois, a garantia do credor com referência ao recebimento de seu crédito. Se o devedor desvia seus bens, ficando o credor sem garantias, há o amparo legal que considera as hipóteses de fraude.
O devedor alienando ou onerando seus bens, quando sobre eles pender ação fundada em direito real, ou havendo demanda capaz de reduzi-lo à insolvência e nos demais casos expressos em lei (CPC, art. 593, incisos I a III), estará fraudando a execução e consequentemente os direitos assegurados pela lei aos credores.
A fraude de execução não se confunde com a fraude contra credores (CC, art. 158, parágrafos 1º e 2º e art. 159). A primeira é totalmente ineficaz em relação à execução e ao credor, ao passo que a segunda é anulável pelos credores, quando ocorra transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, feitos pelo devedor já insolvente ou por tais atos a tanto reduzido, bem como nos casos em que o devedor venha onerar seus bens quando sua insolvência for notória ou ocorram motivos para ser conhecida pelo outro contratante.
HUMBERTO THEODORO JUNIOR, in "Processo de Execução", Ed. LEUD, 1984, p. 154, lembra que:
"De inicio, cumpre não confundir a fraude contra credores com a fraude de execução. Na primeira são atingidos apenas interesses privados dos credores (arts. 106 e 107 do Cód. Civil). Na última o ato do devedor executado viola a própria atividade jurisdicional do Estado (art. 593 do Cód. Proc. Civil)”.
A 1ª Câm. Cív. do TAMG, aos 29-3-85, no AI 4.062, entendeu que:
"A fraude contra credores atinge apenas interesses privados dos credores, podendo ser desfeita mediante ação pauliana, enquanto a fraude de execução viola a própria atividade jurisdicional do Estado, sendo ineficazes os atos que a constituem ". (RJTAMG 23/283).
Na fraude de execução, sendo esta reconhecida, o próprio juízo da execução poderá determinar o cancelamento do registro da alienação fraudulenta (RT 689/167), sendo que nos termos do art. 216 da Lei nº 6.015, de 31-12-73, o julgado sobre fraude de execução anula o registro efetuado da venda do bem pelo devedor.
Considera-se em fraude de execução, quando ocorre alienação ou oneração de bens, pendendo sobre eles ação fundada em direito real. Direito real se diz da relação jurídica que atribui ou investe a pessoa física ou jurídica na posse, uso e gozo de uma coisa, corpórea ou incorpórea, que é de sua propriedade.
Trata-se do direito da pessoa sobre as coisas móveis ou imóveis, sendo oponível contra todos, valendo “erga omnes”. O art. 1.225 do Código Civil estabelece os casos de direitos reais, sendo eles; a propriedade, a superfície, as servidões, o usufruto, o uso, a habitação, o direito do promitente comprador do imóvel, o penhor, a hipoteca e a anticrese.
Nota-se que foi excluída a enfiteuse dentre os direitos reais, bem como as rendas expressamente constituídas sobre imóveis; na nova redação consta como direito real no inciso VII, o direito do promitente comprador do imóvel.
Ocorrendo oneração ou alienação de bens, quando sobre eles havia uma pendência fundada em direito real, ou seja, sobre a coisa onerada ou alienada pelo devedor, estaremos diante de uma fraude de execução, valendo a pena lembrar que o dispositivo em apreço protege as alienações eventualmente feitas pelo devedor antes mesmo de ser decidida a ação que tenha por objeto um direito real, não se exigindo, pois, tenha havido sentença sobre a questão posta em demanda.
O que caracteriza a fraude de execução em tal caso, é a alienação ou a oneração de bens feita pelo devedor quando, à época da alienação ou oneração, corria contra si, demanda capaz de reduzi-lo à insolvência.
Para configuração de tal fraude, torna-se necessária a existência de demanda contra o devedor que com a alienação ou oneração de bens, ficou em estado de insolvência, não possuindo mais bens capazes de acudir eficazmente o pagamento da condenação.
A insolvência se dá quando as dívidas excedem a importância dos bens do devedor (CPC, art. 748), ou seja, quando seus bens são insuficientes para o pagamento de suas dívidas.
Sempre houve imensa controvérsia quanto ao momento inicial a partir do qual a alienação de bens seria considerada em fraude de execução. Para uns, bastaria o ajuizamento da ação(CPC, art. 263); para outros, seria necessária a citação.
Cabe ao credor, no seu interesse, proceder ao registro da penhora no Cartório de Registro de Imóveis, tal como prevê a Lei dos Registros Públicos, acautelando-se de forma segura contra uma eventual alienação do bem por parte do devedor.
Trata-se de providência sempre recomendável, evitando-se com isso situações de eventual fraude de execução, porquanto, existente o registro, o adquirente não logrará registrar o título aquisitivo. O registro é providência obrigatória (Lei nº 6.015/73, art. 169).
Evitando-se fraudes de execução, o art. 659, parágrafos 4º e 5º, do Código de Processo Civil, com a nova redação dada pela Lei nº 10.444, de 07 de maio de 2002, estabeleceram que a penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora e inscrição no respectivo registro, protegendo-se assim os direitos do credor. Aliás, a nova redação tornou dispensável a expedição de mandado de registro de penhora, devendo o registro junto ao ofício imobiliário ser feito com a apresentação de certidão de inteiro teor do ato.
Na verdade, a falta de inscrição não impede a alegação de fraude contra a execução e sim, somente, tem a significação de ficar o exeqüente com o ônus de provar que o adquirente tinha conhecimento, ou de que sobre os bens estava sendo movido litígio fundado em direito real, ou de que pendia contra o alienante capaz de lhe alterar o patrimônio, de tal sorte que ficaria reduzido à insolvência.
Duas são, portanto, as situações a considerar:
a) se a citação estiver inscrita no Registro lmobiliário, "a fraude independe de prova, porque se presume do fato do registro, pelo qual se tem registrado como do conhecimento de todos e, portanto, do adquirente";
b) não havendo inscrição, incumbirá ao credor o ônus de provar "as condições legais da fraude à execução", isto é, deverá demonstrar que o adquirente conhecia a existência da ação pendente contra o alienante.
O adquirente, em qualquer caso, para defender seus direitos terá de ingressar com embargos de terceiro, nos termos do art. 1.046 do Código de Processo Civil, considerando-se parte estranha ao processo de execução onde tenha sido efetuada a constrição sobre o bem, quando terá que demonstrar a inexistência da fraude de execução para livrar o bem da constrição, sendo cabível tal discussão no âmbito dos embargos de terceiro.
O art. 593, III, do Código de Processo Civil, entende ser caso de fraude de execução, a alienação ou oneração nos demais casos expressos em lei. Tais casos encontram-se previstos no Código de Processo Civil, no Código Tributário Nacional e no Código Penal.
Segundo o art. 672 do Código de Processo Civil: “A penhora de crédito, representado por letra de câmbio, nota promissória, duplicata, cheque ou outros títulos, far-se-á pela apreensão do documento, esteja ou não em poder do devedor. Parágrafo 3º Se o terceiro negar o débito em conluio com o devedor, a quitação, que este lhe der, considerar-se-á em fraude de execução”.
O Código Tributário Nacional em seu art. 185 estabelece que:
"Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução ". Consoante o parágrafo único do artigo citado: "O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida em fase de execução ".
No Código Penal, o art. 179 trata do crime de fraude à execução. Fraudar execução, alienando, desviando, destruindo ou danificando bens, ou simulando dívidas,
Pena – detenção, de 6(seis) meses a 2(dois) anos, ou multa.
Parágrafo único. Somente se procede mediante queixa.
Vale ainda acrescentar que na modalidade acima, o objeto jurídico é o patrimônio e o sujeito ativo é o devedor acionado para pagamento de dívida.
É necessário que não seja comerciante. Se o for, o crime será falimentar. Não é necessário que seja o depositário do bem.
O sujeito passivo é credor que promove o procedimento judicial para recebimento de seu crédito, sendo que a conduta típica consiste em fraudar execução de sentença condenatória, evitando a penhora por intermédio de alienação de bens, desvio, destruição ou sua danificação, ou por simulação de dívidas.
A tentativa nesse tipo de crime é admissível, sendo a ação penal privada, procedendo-se mediante queixa. Quando o crime é cometido em detrimento da União, Estado e Município a ação penal é pública incondicionada, nos termos do artigo 24, parágrafo 2º, do CPP.
A objetividade jurídica do crime de fraude à execução reside na proteção dada pelo Estado, ao patrimônio do devedor em face do seu credor.
Secundariamente, vez que a fraude de execução é considerada como um ato atentatório à dignidade da justiça, tutela-se a administração da Justiça.
Tudo o que se disse sobre a penhora aplica-se ao arresto e ao seqüestro, medidas cautelares de efeito similar à penhora. Se o devedor era de início solvente e efetuou várias vendas de bens livres, para só a final tomar-se insolvente, a fraude de execução só terá ocorrido a partir do ato que gerou de fato insuficiência para garantir a dívida ajuizada. A execução deverá pois atingir tão-somente os bens dispostos nas últimas alienações, em ordem regressiva "até o equivalente na dívida".
Não existe a fraude de execução na iminência do processo. Antes de ser instaurada a relação processual, seja condenatória ou executória, a fraude é apenas contra credores.
Não é só a venda e outros atos de disposição como a doação que ensejam a fraude de execução. Também os atos de oneração de bens como a hipoteca, o penhor, promessa irretratável de venda, alienação fiduciária etc., quando causem a insolvência do devedor ou a agravem, são considerados como fraudulentos e lesivos à execução, apresentando-se, por isso mesmo, ineficazes perante o credor.
DA FRAUDE CONTRA CREDORES E DAS DIFERENÇAS COM A FRAUDE À EXECUÇÃO.
Diz-se haver fraude contra credores, quando o devedor insolvente ou na iminência de tornar-se tal, pratica atos suscetíveis de diminuir seu patrimônio, reduzindo, desse modo, a garantia que este represente, para resgate de suas dívidas
As regras contidas neste capítulo do Código Civil se inspiram num princípio informador de todo o Direito das Obrigações, ou seja, no princípio de que o patrimônio do devedor responde por suas dívidas.
De modo que, se o devedor maliciosamente e para tornar ineficaz a cobrança de seus débitos, afasta de seu patrimônio ou de qualquer modo diminui a garantia que este representa para seus credores, a lei, no intuito de proteger estes últimos e ocorrendo certos pressupostos, confere-lhes a prerrogativa de desfazer os atos praticados, restabelecendo integralmente a primitiva garantia.
O Código Civil de 1916, em seu artigo 106, parágrafo único, mencionava que: “Só os credores que já o eram ao tempo desses atos, podem pleitear-lhes a anulação”. Já, o novo Código Civil, que disciplina a fraude contra credores a partir do artigo 158, substituiu o parágrafo único acima descrito, pelos parágrafos 1º e 2º a seguir;
Artigo 158, do NOVO CÓDIGO CIVIL – Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.
§ 1º Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.
§ 2º Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles.;
Note-se, porém, que a fraude contra credores só se caracteriza quando for insolvente o devedor, ou quando se tratar de pessoa que, por atos malsinados, venha tornar-se insolvente, porque, enquanto solvente o devedor, ampla é sua liberdade de dispor de seus bens, pois a prerrogativa de aliená-los é elementar do direito de propriedade. Entretanto, se ao transferi-los a terceiros já se encontrava insolvente o devedor, permite a lei torne-se sem efeito tal alienação, quer pela prova do “consilium fraudis”, quer pela presunção legal do intuito fraudulento.
Aqui o direito de livre disposição do devedor esbarra na barreira representada pelo interesse dos credores; aliás, pela modificação na Legislação atual, aquele que na qualidade de credor constata a insuficiência de suas garantias junto ao devedor, poderá também pleitear em juízo a anulação do ato. (parágrafo 1º, artigo 158 do C.C).
Se tivermos em conta que o patrimônio do devedor responde por suas dívidas, se considerarmos que o patrimônio de um indivíduo se compõe de ativo e passivo, e se imaginarmos que o devedor insolvente é aquele cujo passivo supera o ativo, podemos concluir que, ao afastar bens de seu patrimônio, o devedor insolvente, de certo modo, está dispondo de valores que não mais lhe pertencem, pois tais valores se encontram vinculados ao resgate de seus débitos.
Daí permitir o Código Civil que, ocorrendo determinados pressupostos, possam os credores desfazer os atos fraudulentos praticados pelo devedor, em detrimento de seus interesses.
Dois elementos compõem o conceito de fraude contra credores. Um elemento objetivo, ou seja, o “eventus damni”, consistente em todo ato capaz de prejudicar o credor, quer por tornar insolvente o devedor, quer por já haver sido por ele praticado em estado de insolvência. E um elemento subjetivo, isto é, o “consilium fraudis”, caracterizado pela má-fé, pelo intuito malicioso de ilidir os efeitos da cobrança.
A lei aponta os atos por meio dos quais a fraude se pode apresentar e cuida dos demais requisitos, necessários para que ela se configure. Ela aparece, em regra, nos seguintes tipos de negócios jurídicos: a) atos de transmissão gratuita de bens ou de remissão de dívida; b) atos a título oneroso; c) pagamento antecipado de dívidas vincendas; d) constituição de direitos de preferência a um ou a alguns dos credores quirografários.
Conquanto digressionem amplamente doutrina e jurisprudência a respeito das distinções entre os dois institutos, permite-se afirmar desde logo que a fraude de execução representa uma especialização da fraude contra credores.
Aliás, mesmo em seus antecedentes históricos e no direito comparado, tem-se que tais institutos apresentam elementos promíscuos, sabido que no direito romano, a fraude contra credores representou um incidente de execução concursal, enquanto, na generalidade das legislações, a defraudação da execução é apreciada como forma agravada de fraude contra credores, no pressuposto da existência de processo em curso, afirmando-se mesmo que a disciplina processual brasileira de fraude de execução não encontra símile no direito comparado.
Afirmar que a fraude de execução é uma especialização da fraude contra credores não quer dizer que ambos os institutos se identifiquem por inteiro, mas tão-apenas que, não obstante apresentarem caracteres específicos, preservam certa similitude originária.
Assim, ambas em sua gênese e na evolução histórica, participam, “in genere”, das medidas conservatórias da solvabilidade do patrimônio do devedor, tendo em comum, como fundamento, a lesão cansada ao credor do alienante.
E nelas se identificam a citada fraude na alienação de bens por parte do devedor; a eventualidade de “consilium fraudis” pela ciência da insolvabilidade por parte do adquirente, requisito que, na alienação gratuita do art. 158 e na fraude de execução, é presumido, dispensada a respectiva prova; e o prejuízo do credor “eventus damni”, por ter o devedor se reduzido à insolvência quando já existia dívida quirografária, ou por ter alienado os bens, quando pendia contra o mesmo demanda capaz de reduzi-lo à insolvência.
Mas, no consenso da doutrina e conforme aliás decorre de nosso sistema jurídico, a fraude à execução é instituto processual, enquanto a fraude contra credores integra-se no direito material; ali, ocorre a violação da função processual executiva, e portanto os interesses molestados são ditos como de ordem pública; aqui, a fraude contra credores apresenta-se como defeito dos atos jurídicos, implicando a lesão de interesses privados.
Embora tanto na fraude contra credores como na fraude à execução ocorra o pressuposto comum da anterior existência de um débito da responsabilidade do alienante, frustrado o seu pagamento pela insolvência do obrigado é certo que, na fraude à execução, procura-se coibir com maior rigor a intenção fraudulenta pelo fato de que a ordem jurídica não pode permitir que, enquanto pende o processo, o réu altere a sua posição patrimonial, dificultando a realização da função jurisdicional; com isto, já estamos colocando como fundamental, para a distinção ora tentada, o momento em que o ato fraudatório é praticado.
Assim, a simples insolvência não é suficiente para que se configure a fraude de execução, pois se exige a presença de outro pressuposto representado pela litispendência: inexiste fraude de execução na iminência do processo, pois antes de instaurar-se a relação processual, condenatória ou executiva, a fraude será contra credores; enquanto isso, na fraude à execução, coloca-se como pressuposto indispensável a instauração de relação processual, a existência de uma demanda em andamento, tendo o ato fraudulento sido praticado pelo devedor para frustrar-lhe a execução.
A má-fé do alienante representa elemento subjetivo que participa da essência tanto da fraude contra credores, como da fraude à execução; mas, à diferença do que ocorre na fraude contra credores, na fraude de execução a intenção fraudulenta está “in re ipsa”, sob forma de presunção absoluta a dispensar-lhe a respectiva prova.
Quanto à forma de impugnação do ato lesivo, impõe-se reconhecer que a orientação dominante na jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal, define-se no sentido da necessidade de ação pauliana para a revocabilidade dos atos praticados em fraude contra credores, inadmitido o seu reconhecimento quando alegado como defesa em embargos de terceiro; somente a fraude de execução seria passível de ser reconhecida incidentemente no próprio processo executório ou nos embargos de terceiro.
Muito se tem discutido a respeito do juízo que reconhece a fraude contra credores e do juízo que reconhece a fraude de execução, quanto à natureza do julgado e aos seus efeitos.
Se é tranqüilo o entendimento de que o ato praticado em fraude de execução se reputa simplesmente ineficaz em relação ao credor exeqüente que, embora alienado o bem, poderá excuti-lo em mãos do terceiro adquirente, tem-se como certo, contudo, que a renovação dos estudos doutrinários a respeito da fraude contra credores vem demonstrando que sem embargo da literalidade do art. 171, II, do Código Civil, a sentença pauliana também se resolve em simples juízo de ineficácia do ato alienatório, deixando subsistir os seus efeitos entre as partes como negócio jurídico válido; tanto que se o crédito vem a ser extinto por qualquer modo, o negócio remanesce válido e eficaz na sua plenitude.
Urge salientar que pela nova redação Código Civil, no inciso II, do art. 171, exclui-se do negócio jurídico anulável a simulação e incluiu o estado de perigo, completando também o item fraude do Código em vigência por Fraude contra credores, passando a ter a seguinte redação já em vigor;
Artigo 171, do Código Civil ; Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico.
I – por incapacidade relativa do agente;
II – por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.
A fraude contra credores não se confunde com fraude à execução, embora ambas visem à declaração de ineficácia da alienação fraudulenta. Encontra-se hoje superado, o entendimento de que a fraude contra credores torna o ato anulável e a fraude à execução o torna nulo.
Na realidade, a alienação é apenas ineficaz em face dos credores. Tanto que, se devedor-alienante, que se encontra em estado de insolvência, conseguir, em razão de algum fato eventual (loteria, por exemplo) pagar a dívida, mantém-se válida a alienação.
A fraude contra credores é defeito do negócio jurídico, regulado no Código Civil. A fraude à execução é incidente processo, disciplinado pelo direito público. A primeira caracteriza-se quando ainda não existe nenhuma ação ou execução em andamento contra o devedor, embora possam existir protestos cambiários. A segunda pressupõe demanda em andamento, capaz de reduzir o alienante à insolvência (CPC, art. 593, II). A jurisprudência dominante nos Tribunais é no sentido de que esta somente se caracteriza quando o devedor já havia sido citado, à época da alienação. A doutrina, entretanto, considera fraude à execução qualquer alienação efetivada depois que a ação fora proposta (distribuída, segundo o art. 263 do CPC).
Sem dúvida, é a corrente mais justa, por impedir que o réu se oculte, enquanto cuida de dilapidar o seu patrimônio, para só depois então aparecer para ser citado, e a que mais se ajusta às expressões do art. 593, II, do Código de Processo Civil: "quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência".
A fraude contra credores deve ser pronunciada em ação pauliana, enquanto a fraude à execução pode ser reconhecida mediante simples petição, nos próprios autos. A jurisprudência já admitiu a discussão da fraude contra credores em concurso de credores (CPC, art. 768) e em embargos de terceiro.
"Fraude contra credores. Apreciação em embargos de terceiro. Possibilidade. Revestindo-se de seriedade as alegações de “consilium fraudis” e do “eventus damni” afirmadas pelo credor embargado, a questão pode ser apreciada na via dos embargos de terceiro, sem necessidade de o credor ajuizar ação pauliana" (REsp 5.307-RS, 4ª T., Rel. Min. Athos Carneiro, j. 16.6.1992, DJU, mar. 1993, p. 3119). Assim também já decidiu o 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado (RT, 566:107).
Por outro lado, o maior empecilho à admissão de sua discussão em embargos de terceiro é o art. 161 do Código Civil, que exige a presença do alienante na ação. E os embargos de terceiro têm por partes o terceiro adquirente como embargante, e o credor exeqüente, como embargado, que argüi a fraude na contestação, deles não participando o devedor alienante.
Tal questão é relevante eis que se fosse admitida a alegação, discussão e até reconhecimento da fraude contra credores em sede de embargos de terceiro, estar-se-ía decidindo sem que a relação processual estivesse completa, pois que faltaria o devedor-executado em tal processo, ficando esse sem defesa em violação flagrante à Carta Magna.
A 3ª Câm. Cív. do TAMG, aos 17.05.83, na Ap. Civ. 21.720, decidiu que:
“ Inadimissível o exame de fraude contra credores quando não presente à relação processual o executado que teria praticado o ato que se pretende anulado”
(RJTAMG 16/176)
CANDIDO RANGEL DINAMARCO, in “ Fundamentos do Processo Civil Moderno”, Ed. RT, 1986, p. 441, escreveu que:
“ A fraude a credores não é suscetível de discussão nos embargos de terceiro, porque o negócio fraudulento é originariamente eficaz e só uma sentença constitutiva negativa é capaz de lhe retirar a eficácia prejudicial ao credor. Essa sentença de desconstituição é a que acolhe a chamada ação pauliana e, sem ou antes que ela seja dada, o bem não responde pela obrigação do vendedor e a penhora é indevida e ilegal. “
O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, assim editou a Súmula 195; “Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra credores”.
Pode ser lembrado, por último, que a caracterização da fraude contra credores nas alienações onerosas, depende de prova do “consilium fraudis”, isto é, da má-fé do terceiro (prova esta dispensável somente quando se trata de alienação a título gratuito ou de remissão de dívidas), enquanto a referida má-fé é sempre presumida, na fraude à execução. Aduza-se que o adquirente, porventura, já transferiu o bem a outra pessoa, não se presume a má-fé desta (a qual deve, então, ser demonstrada), salvo se a alienação se deu depois do registro da penhora do bem.
DO MOMENTO DA DECLARAÇÃO DA FRAUDE À EXECUÇÃO
Para configuração da fraude de execução, torna-se necessário a ocorrência de um dos requisitos do art. 593 do Código de Processo Civil, em especial que haja ação em andamento, pois do contrário poder-se-á questionar somente sobre a fraude contra credores.
Na fraude de execução o “consilium fraudis” é presumido, sem necessidade, pois, de sua demonstração. ENRICO TULLIO LIEBMAN, lembra que: "a intenção fraudulenta está “in re ipsa” e a ordem jurídica não pode permitir que, enquanto pende o processo, o réu altere a sua posição patrimonial, dificultando a realização da função jurisdicional".
A alienação em fraude à execução é ineficaz perante o credor. Assim, diante desse, é como se a alienação inexistisse e o bem continuasse a integrar o patrimônio do devedor. Reconhecida a fraude à execução, e decretada a ineficácia da alienação, o credor poderá fazer a execução recair sobre o bem alienado, em mãos de terceiro, sem que ele possa opor-se por meio de embargos de terceiro. Afinal, nos termos do artigo 42, parágrafo 3º do Código de Processo Civil o adquirente ou cessionário da coisa litigiosa fica sujeito aos efeitos da sentença.
É conhecida a orientação do Pretório Excelso, que reiteradamente proclama:
Fraude à execução. Não há cuidar, na espécie, da boa ou má-fé do adquirente do bem do devedor para figurar a fraude. Basta a certeza de que, ao tempo da alienação, já corria demanda capaz de alterar-lhe o patrimônio, reduzindo à insolvência. Proposta a execução, desnecessária a inscrição da penhora para a ineficácia de venda posteriormente feita, sendo suficiente o desrespeito a ela, por parte da executiva" (RT 122/348) in CPC e Legislação Processual em Vigor, Theotonio Negrão, 31ª ed., nota de roda-pé ref. art. 593, 9ª ed.
Como se vê, essa orientação dispensava o exame do elemento subjetivo do adquirente, bem assim o registro da penhora. Como decorrência, ao exeqüente bastava comprovar a lide, e a alienação do bem. Configurada estaria a fraude.
Em sentido mais moderado surgiu a tese doutrinária ostentada por Décio Antonio Erpen, há mais de uma década, de que: o registro da penhora, em caso de execução, seria prova pré-constituída da fraude, dispensável qualquer outra providência para a caracterização da mesma, ou se ausente tal registro, caberia ao credor demonstrar a má-fé do adquirente porque todo o sistema jurídico pátrio se assentava no princípio da boa-fé.
A jurisprudência, até então tranqüila, passou a receber forte divisão pretoriana, mormente porque aos Tribunais de Alçada competia o julgamento das execuções por título extrajudicial, e nesses feitos é que ocorria, sabidamente, a alienação do bem constrito.
O Pretório Excelso, mais tarde, passou a explicitar que a litigiosidade só existiria se houvesse prévia citação válida, considerando demanda ajuizada aquela em que já houvesse a mesma citação.
Tem-se que nos termos do art. 219 do Código de Processo Civil, a criação da litigiosidade da coisa, pela citação válida do devedor, daí que a fraude de execução somente poderia ocorrer após a citação válida do devedor, não bastando a propositura da ação;
FRAUDE À EXECUÇÃO – Requisitos – Alienação de imóvel ocorrida após a citação para a ação de execução – Caracterização – Desnecessidade, ademais, da averbação da penhora no registro de imóveis, até porque o processo judicial interposto contra o alienante é público, incumbindo aos adquirentes a cautela de providenciarem certidões judiciais a respeito – Embargos de terceiro improcedentes Recurso Improvido.
EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL – Fraude à execução. Ocorrência. Alienação de imóvel após citação. Presunção de insolvência. Não pagamento do débito. Irrelevante a boa ou má-fé do adquirente. Análise de doutrina e jurisprudência. Recurso improvido (1º TAC – 7ª Câm.; AP nº 793.992-6-Descalvado; Rel. Juiz Álvares Lobo; j. 15/12/1998; v.u.) LEXTAC 176/124.
EMBARGOS DE TERCEIRO – Fraude à execução – Citação – Alienação de bens – Ineficácia – Coisa julgada – Processo de execução – Declaração incidental.
Se em recurso anterior já havia sido reconhecida a fraude à execução, com declaração de ineficácia da venda perante o credor, tal decisão não comporta discussão nova. A partir da citação do devedor já é vedada a alienação de bens capaz de reduzi-lo à insolvência. A venda fraudulenta do imóvel configura fraude à execução e é ineficaz perante o exeqüente, sendo cabível a declaração incidental no processo de execução (TAMG – 3ª Câm. Civ.; AC nº 269.966-1-BH; Rel. Juiz Wander Marotta; j. 2/12/1998; v.u.) RJTAMG 74/196.
Logo, pelo entendimento acima, sem a litispendência, não se poderia falar em fraude de execução, pelo que a alienação ou oneração ocorrida antes da citação não servirá para fins de caracterização da fraude de execução, podendo, sendo o caso, questionar-se acerca da fraude contra credores.
A 4ª Turma do STJ, no REsp. 37.011-6-SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, decidiu que: "Na linha dos precedentes da Corte, não se considera realizada em fraude de execução a alienação ocorrida antes da citação do executado-alienante. Para que não se desconstitua penhora sobre imóvel alienado posteriormente à efetivação da medida construtiva, ao exeqüente que a não tenha levado a registro cumpre demonstrar que dela os adquirentes embargantes tenham ciência, máxima quando a alienação a estes tenha sido realizada por terceiro, que não o executado ".
Há ainda o entendimento de á HHáH que para configuração da fraude de execução, não é necessário esteja registrada a citação no Cartório de Registro de Imóveis, conforme prevê o art. 167, nº I , inciso 21, da Lei nº 6.015, de 31-12-73 (RT 48/78 e -552/107), cuidando-se de condição facultativa, cabendo em sua falta que o credor prove a fraude de execução.
MOACYR AMARAL SANTOS, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, Ed. Saraiva, 1979, pp. 236-6, escreveu que:
"Não tendo a citação sido levada àquele registro, conquanto ainda aí exista a fraude, cumpre ao exeqüente prová-la, o que vale dizer que insta a este provar que o terceiro adquirente ou beneficiária com a oneração dos bens, tenha conhecimento da ação pendente contra o alienante ".
De tal sorte, não tendo sido inscrita a citação no Registro de Imóveis, caberá ao credor provar a existência da fraude, demonstrando que o adquirente tinha conhecimento da demanda, para então falar-se em fraude de execução. Havendo o registro da citação, o direito do credor estará colocado a salvo, justamente porque o adquirente terá conhecimento desta ao levar seu título para registro.
Duas contudo, são as considerações a serem feitas, a saber: necessidade ou não do registro da citação nos casos dos incisos I e II do artigo 593 e a necessidade ou não do registro das penhoras, arrestos e seqüestros.
Doutrinou sobre o assunto Amilcar de Castro, com maestria: ‘O fato, porém, de não ter sido registrada, ou inscrita, a penhora, o arresto, o seqüestro ou a citação, não impede a alegação de fraude contra a execução, e sim, somente , tem a significação de ficar o exeqüente no ônus de provar que o adquirente tinha conhecimento, ou de que estava sendo movido litígio fundado em direito real, ou que pendia contra o alienante demanda capaz de Ihe alterar o patrimônio, de tal sorte que ficaria reduzido à insolvência. Feita a inscrição, as alienações posteriores peremptoriamente se presumem feitas em fraude de execução, independentemente de qualquer outra prova. Não sendo feita a inscrição, o exeqüente deve provar as condições legais de existência de fraude à execução. Vale dizer: a inscrição só tem efeito de publicidade, e vale como prova presumida, irrefragável, de conhecimento das condições legais de fraude por parte de terceiros’
FRAUDE À EXECUÇÃO – Embargos de terceiro – Penhora – Aquisição do imóvel penhorado quando já pendia execução contra o vendedor – Constrição não registrada – Discussão sobre a relevância da boa-fé dos adquirentes, os quais procuraram cercar-se das cautelas devidas, inclusive exibindo certidão negativa de ônus – Inocorrência de modificação do artigo 593, II do mesmo Código – Caracterização do pressuposto básico da fraude como sendo a existência de demanda capaz de reduzir o alienante à insolvência – Embargos improcedentes
– Recurso improvido voto vencido.
EMBARGOS DE TERCEIRO – Argüição de inocorrência de fraude, pois, a penhora de bem imóvel não foi registrada. Necessidade de averbação da penhora junto ao registro de imóveis que criou novo pressuposto processual para o desenvolvimento válido da ação de execução, bem como para tornar eficaz o ato processual da penhora perante terceiros, mas que não revoga o instituto da fraude de execução, previsto no artigo 593, inciso II do estatuto processual, e que tem como requisito básico para sua incidência a pendência de demanda capaz de reduzir o devedor à insolvência. Sentença de improcedência mantida. (1º TAC – 9ª Câm.; AP nº 752.523-5-SP; Rel. Juiz Luís Carlos de Barros; j. 1º/9/1998; maioria de votos) LEXTAC 175/131
FRAUDE À EXECUÇÃO – Caracterização – Alienação do imóvel depois do ajuizamento da execução – Irrelevância de que a penhora não tenha sido registrada.
Fica caracterizada a fraude à execução, se o devedor aliena o imóvel depois do ajuizamento da execução, sendo irrelevante para a fraude que a penhora não tenha sido registrada (1º TAC – 8ª Câm.; AI nº 884.718-3-Araraquara; Rel. Juiz Márcio Franklin Nogueira; j. 27/10/1999; v.u.) RT 776/260.
Mister detectar-se o momento preciso que serve de marco à identificação da fraude à execução, que leva viciamento do ato traslativo do bem, sujeito à constrição judicial, eis que pacificado na doutrina que o mais evidente elemento diferenciador deste instituto processual com a fraude contra credores, e que habita a órbita do Direito Material, é o momento em que ocorreu o ato dispositivo.
Por esta razão surge a tese de que a repressão para a venda ou alienação de bens deve ser mais efetiva e imediata, ou seja, é a existência de relação processual que serve de divisor para que se reconheça o ato fraudulento.
Desde que haja ação, não importa se a mesma se rege pelo processo de conhecimento ou pelo processo executivo: desde a propositura, a alienação ou oneração pelo devedor determinarão a fraude de execução, se a hipótese enquadra-se num dos incisos do artigo 593 do CPC.
Sendo a existência de relação jurídica processual a envolver o alienante, o dado objetivo e prático para detectar a exacerbação dos efeitos da transação, mister que se fixe o momento de seu nascimento, em face do verbo legislativo sem especificidade, eis que o inc. I do art. 593 do CPC fala em ‘pender ação’ e a norma seguinte em ‘correr demanda’.
Assevera com propriedade Araken de Assis que, em face dos termos do art. 263 do CPC, agasalhou o Direito brasileiro a forma da relação processual angular, que se estabelece entre o autor e o Estado, sendo ‘dispensável a citação do réu’.
Apesar da posição isolada na doutrina de Mário Aguiar Moura ainda mesmo que já aparelhado se ache o processo pela distribuição ou despacho, em linha de princípio, a alienação, que se efetiva nesse interregno e antes da citação, não enseja a argüição de fraude de execução. Poderá favorecer a verificação da fraude contra credores. Vem a jurisprudência gaúcha fixando-se na data da citação, ou na da penhora. Duas decisões recentes, porém, já antecipam o marco para o momento da instauração da relação processual.
A posição majoritária, no entanto, distancia-se da postura uniforme da doutrina, eis que Amílcar de Castro fala em ‘demanda incidente’, Mendonça Lima e Pontes de Miranda em ‘desde ou após a propositura’, enquanto Yussef Cahali diz: ‘Impõe-se reconhecer, portanto, que se vai consolidando o melhor entendimento no sentido da configuração da ‘lide pendente’, para os efeitos do art. 593, II, do CPC, com o ‘simples ajuizamento da ação’, ainda que a citação não tenha sido efetivada: o CPC vigente clareou ainda mais o entendimento, quando, no art. 263, considera proposta a ação tanto que a petição inicial seja despachada pelo Juiz ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma Vara, sendo irrelevante o fato de a citação ainda não ter sido realizada para que se caracterize a alienação em fraude de execução.
Fixando a lei processual, em seu art. 263, o momento em que se instaura a relação jurídica processual, considera-se proposta a ação tanto que a petição inicial seja despachada pelo Juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma Vara, e, estabelecendo o seu art. 593 como pressuposto para comprovar a fraude de execução, a existência de demanda, não se pode afastar tal marco para momento posterior, sem que isto disponha de falta de absoluto respaldo legal.
Por esta razão, em que pese o entendimento contrário de que a Fraude à Execução resta-se configurada somente após a citação válida do devedor, restam outros entendimentos de que logo após o ajuizamento da ação, a alienação feita pelo devedor já é considerada fraude à execução, o que se conclui ser a mais correta.(RT/601/125, MAIORIA, 609/107, RJTJESP 114/215).
Neste último acórdão, encontra-se a seguinte fundamentação: “O CPC em vigor não mais exige, para a instauração da instância, a citação do réu e, portanto, o art. 593, inciso II, se satisfaz com a existênca da demanda em curso. A ação se considera proposta, de acordo com a sistemática do código, com o simples despacho da petição inicial. Havendo mais de um juízo, no mesmo foro, a distribuição, independente do despacho, basta para que a ação se considere proposta”.
Considera-se ainda Fraude à Execução fiscal a alienação de imóvel quando já tiver sido iniciada a execução ainda que não procedida a citação do executado”( RSTJ 83/49). No mesmo sentido: RSTJ 68/255, JTJ 162/58, 171/191, RJTJESP 118/140.
Outras decisões sobre o assunto;
FRAUDE À EXECUÇÃO – Ocorrência – Alienação anterior à citação da execução – Irrelevância – Suficiência do ajuizamento da ação para o reconhecimento da fraude, independentemente de ser a ação de conhecimento ou de execução – Embargos de terceiro rejeitados – Recurso não provido.
Ementa oficial: Fraude à Execução. Alienação ou oneração pelo devedor. Caracterizada desde a propositura da ação, independente de ser ação de conhecimento ou de execução. Bem alienado após sentença de processo de conhecimento transitada em julgado. Ocorrência. Recurso não provido (TJSP – 4ª Câm. de Direito Privado; AC nº 37.973-4-SP; Rel. Des. Barbosa Pereira; j. 7/5/1998; v.u.) JTJ 206/63.
FRAUDE À EXECUÇÃO – Penhora – Transferência de bem imóvel após o ajuizamento de ação de cobrança – Inadmissibilidade – Ineficácia do ato jurídico para o fim de elidir a penhora – Constrição mantida – Recurso improvido.
FRAUDE DE EXECUÇÃO – Transferência do bem imóvel após o ajuizamento de ação de cobrança. Ineficácia desse ato jurídico para o fim de elidir a penhora. Recurso improvido (1º TAC – 5ª Câm.; AI nº 823.013-1-SP; Rel. Juiz Cunha Garcia; j. 7/10/1998; v.u.) LEXTAC 174/34.
FRAUDE À EXECUÇÃO – Caracterização – Alienação de bens realizada após o ajuizamento da execução – Irrelevância da data da citação dos executados Interpretação do artigo 593, II, do CPC.
Caracteriza-se a fraude à execução se a alienação de bens for realizada após o ajuizamento da execução, independentemente da data de citação dos executados, conforme interpretação do art. 593, II, do CPC (1º TAC – 11ª Câm.; AI nº 816.281-8-SP; Rel. Juiz Maia da Cunha; j. 31/8/1998; v.u.) RT 761/275.
Na mesma ordem de idéias e tomando por conta a orientação jurisprudencial acima mencionada, pode-se afirmar que a partir do ajuizamento da ação, resta-se configurada a Fraude à Execução, caso o devedor efetue a venda de seus bens; aliás, é indiferente que se trate de ação de execução ou de processo de conhecimento (JTA 96/260); e a fraude ainda mais se patenteia quando o devedor, enquanto se furta à citação, pratica ato de alienação.
CONCLUSÃO
No processo de execução e nas demais ações em que a lei prevê o registro obrigatório do ato judicial, deve o juiz exigir do litigante o cumprimento integral da diligência, com isso resguardando a eficácia e o prestígio da própria atividade, bem assim evitando a disseminação de lides de parte de terceiros injustamente atingidos.
Um dos princípios basilares do processo executivo, por influência do Cristianismo, é aquele segundo o qual a execução se realiza no patrimônio e não na pessoa do executado.
A fraude à execução é instituto de direito processual, regido pelo direito público, penalmente punível, que dispensa a perquirição da prova da má-fé e ação para desconstituição do ato fraudulento. O ato na fraude à execução, não é anulável, nulo ou inexistente, mas ineficaz.
Por outro lado, a fraude contra credores torna o ato anulável, eis que o devedor buscou de alguma forma tornar ineficaz a cobrança de seus débitos, afastando bens de seu patrimônio. A lei coloca como principal pressuposto ainda, que o devedor esteja em estado de insolvência ou em sua iminência.
O instituto da fraude à execução é mais grave do que a fraude contra credores porque, além de lesar o credor, ainda atenta contra o eficaz desenvolvimento da função jurisdicional, razão pela qual reclama reação mais vigorosa.
Mister ainda concluir que a alegação de fraude contra credores, tem como via adequada a ação pauliana; a alegação da fraude contra credores em embargos de terceiro, encontra como barreira o fato da relação processual não estar completa, pois faltaria o devedor-executado no referido processo, exigência esta que encontra-se no artigo 161, do Código Civil.
Como abordado, a relação processual se estabelecesse a partir da propositura da ação através da distribuição da petição inicial ou pela determinação do ato citatório, nos precisos termos do artigo 263 do Código de Processo Civil.
Nesse momento, reconhece-se a fraude à execução, pois passa a correr demanda contra o devedor e se depois deste instante ocorrer a alienação ou disposição do acervo patrimonial, os referidos atos não dispõem de qualquer eficácia perante o credor.
Vale ainda acrescentar que não se deve levar em conta a época da citação ou da penhora do bem; basta para o reconhecimento da fraude, a distribuição da ação ou até mesmo o despacho citatório proferido pelo magistrado.
Da mesma forma, ultrapassado o argumento de que se não houver a comunicação da penhora no registro imobiliário, não ocorre a fraude à execução. Como amplamente abordado basta a existência de lide pendente capaz de reduzir o devedor à insolvência, sem necessidade, portanto, do ato de penhora e consequentemente de seu registro.
Não há fraude à execução com sustentação em meros protestos, necessário se faz a propositura da ação pela distribuição da petição inicial.
BIBLIOGRAFIA
CAHALI, Yussef Said, Fraude Contra Credores, 3ª ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais – 2001.
FUHRER, Maximilianus Cláudio Américo, Resumo de Processo Civil, 21ª ed. Malheiros Editores – São Paulo – 2000.
GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios, Processo Civil: Processo de Execução e Cautelar, volume 12 – 2. Ed. Ver. São Paulo; Saraiva, 1999. (Coleção Sinopses Jurídicas).
JESUS, Damásio E. de, Código Penal Anotado / Damásio E. de Jesus – 8 ed. Ver. E atual. – São Paulo: Saraiva, 1998.
MONTEIRO, Washington de Barros – Curso de Direito Civil – 33ª ed. Washington de Barros Monteiro – São Paulo: Saraiva, 1995.
NEGRÃO Theotônio, Código Civil e legislação em vigor, 21º ed. São Paulo: Saraiva , 2002.
NEGRÃO, Theotônio, Código de Processo Civil e legislação em vigor, 34ª ed., São Paulo, 2002.
NOVO CÓDIGO CIVIL, Lei 10.406/2002, em vigor a partir de Janeiro de 2003.
PARIZATTO, João Roberto. Dos Embargos de Terceiro. Editora de Direito, 1997.
RODRIGUES, Maria Stella Souto Lopes – ABC do Processo Civil, 8ª ed. Ver. E atual. – São Paulo- Editora Revista dos Tribunais, 2000.
SANTOS, Moacyr Amaral, Primeiras Linhas de direito Processual Civil, 19ª ed. Moacyr Amaral Santos – São Paulo: Saraiva, 1997.
THEODORO JÚNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil, 20ª ed. Humberto Theodoro Júnior – Rio de janeiro: Forense, 1997.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Código de processo penal Comentado / Fernando da Costa Tourinho Filho – São Paulo, Saraiva, 1996.
Referência Biográfica
Ederaldo Paula da Silva – Advogado, Especialista em Processo Civil e Professor Universitário – 2003.
