Execução provisória contra a Fazenda Pública

*Edmara de Abreu Leão

RESUMO:  Trata-se no presente trabalho de natureza acadêmico-científica da execução provisória contra a Fazenda Pública, tendo como problema qual o posicionamento da doutrina e da jurisprudência quanto à execução provisória fundada em título executivo judicial contra entes públicos, após o advento da Emenda Constitucional n° 30/2000. O trabalho tem por objetivo explicar o que vem ser execução definitiva e provisória, execução fundada em título executivo judicial e extrajudicial, a natureza da execução após o cabimento de recurso sem efeito suspensivo e a posição doutrinária e jurisprudencial acerca do problema. Afirma-se que não cabe execução provisória fundada em título executivo judicial contra entes públicos, após o advento da Emenda Constitucional n° 30/2000. Divide-se o trabalho em 3(três) tópicos: Execução Provisória, Execução Provisória contra a Fazenda Pública e Definitividade da Execução contra a Fazenda Pública mesmo com a oposição de Embargos. O trabalho é realizado através de pesquisa explicativa, quanto aos fins e bibliográfica quanto aos meios. Afinal, conclui-se pela impossibilidade de execução provisória fundada em título executivo judicial contra a Fazenda Pública, com o advento da Emenda Constitucional n° 30/2000 e pela definitividade da execução, ante a oposição de embargos.

PALAVRAS-CHAVE: execução provisória; Fazenda Pública, definitividade da execução.

INTRODUÇÃO

O presente estudo será destinado à análise da execução provisória contra a Fazenda Pública, sobretudo em face da nova Lei nº 11.232/2006 que introduziu o artigo 475-O no Código de Processo Civil.

Em linhas gerais, contextualizar-se-á execução provisória contra a Fazenda Pública, explicando que a execução é atividade jurisdicional do Estado, de índole essencialmente coercitiva, desenvolvida por órgão competente, de oficio ou mediante iniciativa do interessado, com o objetivo de compelir o devedor ao cumprimento da obrigação contida na sentença condenatória transitada em julgado ou em título extrajudicial, previsto em lei.

O problema em destaque no presente estudo é: "Como vem se posicionando a doutrina e a jurisprudência quanto à execução provisória contra a Fazenda Pública, seja ela fundada em título judicial ou extrajudicial?".

A partir deste ponto, será explicada a incompatibilidade do instituto da execução provisória quando o devedor for ente público, pois este trabalha para a sociedade e almeja alcançar os interesses públicos, prevalecendo o princípio orçamentário e o da isonomia face aos detentores de créditos de natureza definitiva.

O estudo será realizado procurando explicar a execução provisória e a sua diferença ante a execução definitiva, bem como a natureza definitiva que adere a execução, mesmo sendo esta objeto de embargos.

Na pesquisa, quanto aos fins, será utilizado o método explicativo, verificando, conforme o entendimento doutrinário e jurisprudencial arrolado, a análise da execução provisória contra a Fazenda Pública.

Da mesma forma, a pesquisa, quanto aos meios, será bibliográfica, eis que se recorrerá ao uso de materiais acessíveis ao público em geral, como livros, artigos e revistas publicados, acórdãos e decisões judiciais, visando à fundamentação teórico-metodológica do trabalho.

A vista do explicado e procurando o desenvolvimento do problema proposto, o presente trabalho foi dividido em 3 (três) tópicos.

Assim, no tópico primeiro, será acentuada a diferença entre a execução definitiva e a execução provisória, procurando explicar o que vem a ser esta última, bem como as suas características específicas e procedimentos adotados. Também será ressaltada a inovação trazida pela Lei nº 11.232/2006.

No segundo tópico, abordar-se-á sobre o posicionamento da doutrina e da jurisprudência quanto à execução provisória contra a Fazenda Pública à luz da modificação introduzida pela Emenda Constitucional nº 30/200, explicando a fundamentação teórica e jurisprudencial sobre o assunto, sem se esquecer de correlacionar as opiniões em sentido contrário.

No terceiro e último tópico, será defendida e explicada a tese de que a execução, seja fundada em titulo judicial, seja fundada em extrajudicial, não perde o seu caráter definitivo mesmo com a oposição de embargos à execução, mesmo havendo entendimento doutrinário em sentido oposto.

Por fim, concluir-se-á o presente estudo ratificando as questões trazidas e a posição defendida de impossibilidade de execução provisória contra entes públicos.

1. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

1.1 EXECUÇÃO PROVISÓRIA

Atua o Estado, na execução, como substituto, promovendo uma atividade que competia ao devedor exercer, qual seja, a satisfação da prestação a que tem direito o credor. Somente quando o obrigado não cumpre voluntariamente a obrigação é que ocorre a intervenção do órgão judicial executivo. Daí a denominação de "execução forçada", adotada pelo Código de Processo Civil, no artigo 566, qual se contrapõe à idéia de "execução voluntária" ou "cumprimento" da prestação, que vem a ser o adimplemento.

Enquanto no processo de conhecimento o juiz examina a lide para "descobrir e formular a regra jurídica concreta que deve regular o caso", no processo de execução providencia "as operações práticas necessárias para efetivar o conteúdo daquela regra, para modificar os fatos da realidade, de modo a que se realize a coincidência entre as regras e os fatos" (Teodoro Júnior, 2004, p. 285).

No processo executivo, o Estado busca sempre a realização da sanção, seja entregando ao credor o bem devido, seja reparando-lhe o prejuízo decorrente da impossibilidade de realizar a prestação in natura.

Nesse sentido, a execução forçada rege-se pelas seguintes disposições informativas, de acordo com o que a doutrina costuma apontar:

a) Toda execução é real;

b) Toda execução tende apenas à satisfação do direito do credor;

c) Toda execução deve ser útil ao credor;

d) Toda execução deve ser econômica;

e) A execução deve ser específica;

f) A execução deve ocorrer a expensas do devedor;

g) A execução deve respeitar a dignidade humana do devedor; e

h) O credor tem a livre disponibilidade da execução.

A execução pode ser classificada em execução definitiva e execução provisória. A execução definitiva é aquela fundada em título executivo extrajudicial ou em título executivo judicial que já transitou em julgado; provisória é a execução fundada em decisão judicial impugnada mediante recurso sem efeito suspensivo. É a definição que se abstrai do artigo 475-O, introduzido ao Código de Processo Civil pela Lei n˚ 11.232/2006.

Na execução provisória, a decisão judicial está pendente de recurso que, entretanto, não tem feito suspensivo (Ex: apelação nas hipóteses do artigo 520; recurso especial; recurso extraordinário; agravo contra denegação de recurso especial ou extraordinário e etc.). Então, uma vez que os efeitos da decisão não estão suspensos, pode ser dado início ao processo executivo. Mas, nessa hipótese, a execução se funda em título que é provisório, pois ainda pode ser alterado ou mesmo deixar de existir; se o recurso for provido, desaparecerá o título (e, conseqüentemente, a execução não poderá prosseguir e terá de ser desfeita).

A execução provisória apresenta peculiaridades em relação à definitiva. Nela, o credor terá que ressarcir os danos que o devedor sofreu, caso posteriormente o título executivo provisório seja reformado ou cassado. O credor, portanto, assume o risco de executar título que ainda não é definitivo. Os prejuízos do executado serão liquidados no mesmo processo por arbitramento (artigo 475-O, incisos I e II).

Assim, no caso de eventual recurso vir a ser provido, desfaz-se o título executivo e a execução provisória fica sem efeito. As coisas retornam ao estado em que se encontravam antes do início da execução provisória. Se houver apenas a reforma ou cassação parcial da decisão que servia de título executivo, apenas nessa parte ficará sem efeito a execução (artigo 475-O, parágrafo 1°). Se o devedor vier a sofrer danos por causa da execução, o credor terá que repará-los. A responsabilidade do credor é objetiva, ou seja, arcará com a indenização mesmo sem ter agido com culpa ou má-fé quando pleiteou a execução provisória.

Ainda, na execução provisória, poderão ocorrer atos que impliquem a expropriação de bens do devedor desde que o credor preste caução idônea, nos próprios autos da execução (artigo 475-O, inciso III). O credor também terá o ônus de prestar caução idônea quando pretender proceder ao levantamento de dinheiro. Nesse caso, a penhora recai diretamente sobre dinheiro, não tendo havido anterior caução, de modo que, para levantar o dinheiro no momento oportuno, o credor terá de prestar a caução. Ademais, o código prevê a prestação de caução em qualquer outra hipótese em que, no curso da execução provisória, surja o risco de grave dano ao executado (artigo 475-O, inciso III). Em todos esses casos, ficará dispensado da caução o exeqüente de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, no valor de ato 60 (sessenta) vezes o salário mínimo, que se encontrar em estado de necessidade (artigo 457-O, parágrafo 2°, inciso I).

De acordo com Wambier (2006, p.141), "a Lei n˚ 11.232/2006 instituiu uma nova hipótese de dispensa de caução: quando o título executivo judicial "provisório" for objeto apenas de agravo de instrumento perante o Superior Tribunal de Justiça ou o Supremo Tribunal Federal, excetuados os casos em que a dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação (artigo 457-O, parágrafo 2°, inciso I)".

Quando a execução do título é definitiva, ela se faz, em regra, nos próprios autos em que se proferiu a condenação a ser executada. Todavia, na hipótese de execução provisória, os autos geralmente estarão no tribunal, em virtude do recurso.

Com a Lei n° 11.232/2006, foi atribuído ao próprio requerente da execução provisória o ônus de fazer o seu requerimento acompanhar-se de cópia das peças relevantes para tanto, não mais sendo necessário que a execução se faça em autos suplementares ou em carta de sentença.

A execução provisória, embora assim denominada, não se destina a ser substituída por outra, definitiva. Trata-se mais propriamente de execução imediata, de adiantamento da execução ou de antecipação da eficácia executiva. Provisório é o título; não a execução nele fundada. Há, pois, títulos executivos provisórios, afastando a idéia de que todo título executivo haveria de se fundar em cognição definitiva.

1.2. EXECUÇÃO PROVISÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Conforme o explicado no tópico anterior, o Código de Processo Civil, no artigo 475-O, inserido pela Lei nº 11.232/2006, prevê a possibilidade da execução provisória, prescrevendo algumas regras para sua efetivação.

"Artigo 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:

I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido;

II – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento;

III – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.

1o No caso do inciso II do caput deste artigo, se a sentença provisória for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução.

2o A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser dispensada:

I – quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o exeqüente demonstrar situação de necessidade;

II – nos casos de execução provisória em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (artigo 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação.

3o Ao requerer a execução provisória, o exeqüente instruirá a petição com cópias autenticadas das seguintes peças do processo, podendo o advogado valer-se do disposto na parte final do artigo 544, § 1o:

I – sentença ou acórdão exeqüendo;

II – certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo;

III – procurações outorgadas pelas partes;

IV – decisão de habilitação, se for o caso;

V – facultativamente, outras peças processuais que o exeqüente considere necessárias".

A execução provisória é uma exceção à regra e tem por finalidade a penhora de bens, de modo a garantir o cumprimento da obrigação estabelecida na sentença pendente de recurso ou, segundo as palavras do Theodoro Júnior (2004, p.285):

"A lei, no entanto, abre certas exceções, porque leva em conta a distinção que se pode fazer entre eficácia e imutabilidade da sentença. Assim, em circunstâncias especiais, confere eficácia a determinadas decisões, mesmo antes de se tornarem imutáveis. É o que se passa quando o recurso interposto é recebido apenas no efeito devolutivo, já que, em certas ocasiões, seria mais prejudicial o retardamento da execução do que o risco de se alterar o conteúdo da sentença com o reflexo sobre a situação de fato decorrente dos atos executivos".

Em regra, o título executivo nessa modalidade de execução é o judicial, ou seja, sentença condenatória transitada em julgado. Aliás, o artigo 100 da Constituição Federal expressamente menciona "os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária". Isso se verifica, pois na execução contra a Fazenda, não há risco de não ser alcançada a tutela jurisdicional após o trânsito em julgado, vez que o ente público é essencialmente solvente e o pagamento de suas dívidas judiciais se dá por meio de precatório, não podendo haver penhora de seus bens.

Constata-se que a execução provisória não tem qualquer finalidade contra a Fazenda Pública, sendo-lhe inclusive prejudicial, eis que a inclusão do precatório (derivado de decisão judicial pendente de recurso, sem efeito suspensivo) na ordem cronológica, e posteriormente em orçamento, impedirá que o valor requisitado seja utilizado para as finalidades intrínsecas do Estado, tais como educação, segurança, saúde e etc.

A definitividade não só da sentença de conhecimento, mas especialmente do valor requisitado decorre de princípio orçamentário segundo o qual o poder público não deve ser instado ao desembolso de quantias ou créditos provisórios, que poderiam ser destinados a outras finalidades. Além disso, permitir que seja expedido um precatório em sede de execução provisória é, indiretamente, um meio de burlar a ordem de preferência, "guardando lugar na fila" para favorecer aqueles que têm expectativa de direito, em detrimento dos que já obtiveram um título definitivo.

Assim, a expedição de precatório em execução provisória provoca o paradoxo de que depósitos venham a ser efetuados nesses autos antes do pagamento de débitos fixados por sentença que transitou em julgado, portanto, imutável, não havendo qualquer dispositivo legal que admite a execução provisória contra a Fazenda Pública. Como exceção à regra que é não pode ser aplicada extensivamente.

Cabe lembrar também que a exigência do trânsito em julgado, para fins de execução de sentença judicial que condenar pessoa jurídica de direito público ao pagamento de obrigação pecuniária, só ingressou no nosso ordenamento jurídico através da Emenda Constitucional nº 30, de 13.09.2000, uma vez que no texto original da Constituição promulgada em 1988 tal exigência não existia e a modificação nela introduzida pela EC nº 20/98 só se referia ao termo "sentença judicial transitada em julgado" para os pagamentos desse tipo de obrigação definidas em lei como de pequeno valor.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 30, e a conseqüente redação do parágrafo 1o do artigo 100 da CF/88 trazida pela mesma, passou a ser exigido o trânsito em julgado da lide, não mais sendo admissível a execução (provisória) de sentença que condenasse entidades de direito público à prestação de natureza pecuniária, quando tal decisão ainda não estivesse transitado em julgado.

Destarte, já não é o bastante a simples confirmação, pelo tribunal ad quem, da sentença proferida pelo juízo de primeiro grau para ter início tal espécie de execução. Agora, para a execução das obrigações da natureza pecuniária oriundas de sentenças condenatórias contra entes de direito público, é indispensável que tenham sido julgados, pelo Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, os eventuais recursos especial e extraordinário eventualmente interpostos contra acórdãos proferidos por tribunais de segundo grau. Em suma, é indispensável o trânsito em julgado para se iniciar a execução fundada em título executivo judicial contra a Fazenda Pública.

Hoje a questão está pacificada na jurisprudência, ante o artigo 100, parágrafo 1º, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional n. 30/2000, que exige o trânsito em julgado da sentença que declara valores contra a Fazenda Pública.

Nesse sentido, o julgamento do Recurso Especial nº 464332, em que a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou possibilidade de execução provisória contra a Fazenda Pública, a decisão foi da relatora, ministra Eliana Calmon. Na primeira instância, o juiz entendeu ser possível a execução provisória. Ao julgar recurso do Estado, o Tribunal de São Paulo manteve a decisão de primeiro grau. Tendo sido rejeitado recurso de embargos de declaração, o Estado de São Paulo recorreu ao Superior Tribunal de Justiça, onde sustentou, entre outros pontos, violação de artigos do Código de Processo Civil. O acórdão registrou que apenas se faz definitiva a execução após o trânsito em julgado, porque só é possível a inclusão no orçamento de débitos oriundos de sentença transitada em julgado. "Assim, antes do trânsito em julgado da sentença, não se pode falar em requisitório", esclareceu a ministra. Concluiu que "é bem verdade que a questão é constitucional, mas também é verdade que a Constituição tem aplicação imediata, de tal sorte que há de prevalecer o entendimento dado pelos paradigmas na interpretação aos artigos 730 e 731 do CPC, ou seja, não há execução provisória contra a Fazenda Pública".

Conjugam também desse entendimento os seguintes arestos:

"Ao tempo do cálculo ainda não havia trânsito em julgado da sentença, sem razão da interposição de recurso de agravo contra o indeferimento do processamento do recurso especial. A expedição de precatório pressupõe a existência de sentença condenatória passada em julgado, descabendo execução provisória contra a Fazenda Pública" (TJESP, 9ª Câmara, Apelação Cível n. 248.602-2/4, j. 22.9.94, rel. Celso Bonilha).

"Vistos. Maria Lúcia Marcondes Mauri, pela petição de fls. 707, requer a expedição de carta de sentença, obviamente com o objetivo de proceder à liquidação do julgado, a fim de ser expedido o precatório. Ocorre, porém, que o precatório somente pode ser expedido após o trânsito em julgado da r. decisão, por força do que dispõe o artigo 100 da Constituição Federal. Aliás, se o precatório é expedido para que o valor nele consignado seja pago no ano seguinte, observada a ordem cronológica, possível não é, no caso, pendente recurso, esta inclusão até porque não será possível prever a época do julgamento. Assim, correto o v. acórdão trazido à colação pela Fazenda do Estado, razão por que indefiro a execução da carta de sentença" (TJESP, Recurso Especial n. 225.061.2/9-01, j. 20.4.95, 4º Vice Presidente do TJ – Sérgio Augusto Nigro Conceição).

"Em primeiro lugar, o recurso especial manifestado pela Fazenda do Estado de São Paulo foi admitido (fls. 224). Ao depois, é evidente que a execução provisória, no caso, mediante a expedição do precatório implica, desde logo, a indisponibilidade de recursos orçamentários, que poderiam ser direcionados pelo Estado, a empreendimentos de interesse público. Acaso fosse provido o especial, o erário seria onerado pela União no orçamento do Estado da quantia que não lhe era exigível, impedindo-o de dispendê-la em outras atividades essenciais. Defiro, pois, a liminar, para atribuir ao especial já admitido, efeito suspensivo, na forma do pedido" (Superior Tribunal de Justiça, Medida Cautelar n. 491/SP (96.0025936-4) j. 20.5.96, Min. Demócrito Reinaldo).

"1 – A execução contra as Fazendas Públicas é sempre definitiva. 2 – Não há execução provisória contra as Fazendas Públicas. 3 – As execuções contra as Fazendas Públicas têm rito próprio previsto nos artigos 730 e 731 do CPC, que guardam conformidade com a norma constitucional do artigo 117 da CF/69 e artigo 100 da CF/88. 4 – A norma constitucional exige para a execução contra a Fazenda Pública sentença judicial transitada em julgado. 5 – Agravo provido" (TRF-1ª Região, 4ª T., AI n. 89.01.23596-0/MG, rel. Juiz Gomes da Silva, Boletim AASP n. 2.035, de 29.12 a 4.1.98).

Cumpre salientar, todavia, que há entendimento doutrinário e jurisprudencial em sentido diverso, autorizando a propositura de execução provisória contra a Fazenda Pública, em face da interposição de recurso desprovido de efeito suspensivo, mencionando-se a obra de Cássio Escarpinella Bueno nesse sentido, "Execução Provisória contra a Fazenda Pública (Revista de Processo 81:240-245. São Paulo: RT, 1996) e a orientação do Superior Tribunal de Justiça, proferida no Resp 56.239-2/PR, relator-ministro Humberto Gomes de Barros, DJ 24/4/1995, p. 10.38897. Assim, defendem: "O artigo 730 do Código de Processo Civil não impede a execução provisória de sentença contra a Fazenda Pública".

Nesse sentido, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, analisando o caso ajuizado por Ubirajara Keutenedjian e outros, em razão de desapossamento administrativo decorrente da criação do Parque Estadual da Serra do Mar, entendeu ser viável a execução provisória contra a Fazenda Pública, mesmo sem trânsito em julgado, nas ações ajuizadas antes de Emenda nº 30/2000. O relator, ministro Teori Albino Zavascki, afirmou que "no caso examinado, a execução provisória teve início antes da Emenda Constitucional n. 30⁄2000, quando não havia, na Constituição, a exigência do trânsito em julgado como condição para a expedição de precatório". Para o ministro, "a Emenda 30 é um significativo divisor de águas", já que inseriu, após o termo "débitos", o acréscimo: "oriundos de sentenças transitadas em julgado". Revelou que "a jurisprudência do STF, anterior à citada Emenda, admitia a execução provisória" – entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, tanto na 1ª quanto na 2ª Turma.

Conclui-se, por todos os ângulos que se analise a questão, a par da antiga doutrina e jurisprudência em contrário, ser inviável a execução provisória fundada em título executivo judicial quando o devedor for a Fazenda Pública, em razão ao advento da Emenda Constitucional n° 30/2000, que deu nova redação ao artigo 100 da CF/88.

1.3. DEFINITIVIDADE DA EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA MESMO COM A OPOSIÇÃO DE EMBARGOS

De início, relembre-se que, em caso de sentença condenando entes de direito público à obrigação de pagar, somente é possível dar início à sua execução após o trânsito em julgado da decisão; de sorte que não mais subsiste a modalidade provisória de execução.

Pois bem, partindo desse pressuposto, chega-se à inevitável conclusão de que a Fazenda Pública, em casos de obrigação de pagar, somente embargará execuções de natureza definitiva, já que não mais existe a modalidade provisória para tais casos.

A determinação contida no parágrafo 1o do artigo 100 da CF/88, bem como no artigo 475-O do Código de Processo Civil, exige, na verdade, é o trânsito em julgado da sentença condenatória proferida em anterior processo cognitivo, posto ser ela a sentença a ser executada. Exigir-se o trânsito em julgado da sentença que rejeita os embargos, seria verdadeiramente tolher a eficácia do artigo 520, inciso V do Código de Processo Civil, uma vez que ele determina que a apelação interposta de sentença que rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes será recebida somente no efeito devolutivo, do que decorre que tal decisão estará apta a produzir todos os efeitos que lhes são inerentes independentemente de ulterior confirmação pelo órgão ad quem.

Assim, não existe lógica em se fazer interpretação no sentido de que a Emenda Constitucional nº 30/2000 obstaculizou a execução definitiva já iniciada, pois causa alguma transmuda a natureza definitiva da execução fundada em decisão transitada em julgado; nem mesmo a superveniência de interposição de embargos do devedor, muito menos eventual interposição de recurso apelatório contra sentença de indeferimento liminar, extintiva ou definitiva de improcedência dos embargos no primeiro grau de jurisdição.

O que a interposição dos embargos provoca é simplesmente a suspensão do curso da execução, suspensão esta que, em face do artigo 520, inciso V do Código de Processo Civil só perdura até a prolação da sentença de indeferimento liminar, extintiva ou de improcedência dos embargos.

Outra questão que merece ser analisada é a possibilidade de execução contra a Fazenda Pública fundada em título extrajudicial, havendo inúmeros julgados admitindo tal execução, sob o fundamento de que os títulos executivos extrajudiciais se equiparam à sentença condenatória transitada em julgado, não sendo óbice a obrigatoriedade do reexame necessário. Argumenta-se que não parece justo obrigar o credor, que já tem título executivo extrajudicial, a ajuizar ação de conhecimento, para obter aquilo que já tem: título executivo. Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 279, admitindo execução fundada em título extrajudicial contra a Fazenda. Pública.

Nesse caso, qual seria a natureza da execução fundada em título extrajudicial, uma vez interposto recurso, sem efeito suspensivo, da decisão que rejeita liminarmente ou julga improcedentes embargos do devedor (artigo 520, inciso V do Código de Processo Civil)?

Lanes (2004, p.78) afirma que execução que nasce definitiva permanece definitiva. Não se transmuda em provisória.

Esse entendimento também é compartilhado por sólida doutrina, sintetizada em Comentários ao Código de Processo Civil, precisamente ao seu artigo 587:

"Execução definitiva. Quando iniciada a execução, por título judicial transitado em julgado ou por título extrajudicial, é sempre definitiva. Iniciada definitiva, não se transmuda em provisória, nem pela oposição de embargos do devedor, nem pela interposição de recurso contra sentença que julgar improcedentes os embargos ou rejeitá-los liminarmente (CPC 520, V). É que a sentença transitada em julgado e o título extrajudicial têm plena eficácia executiva e gozam de presunção de certeza, liquidez e exigibilidade. Com a rejeição liminar ou a improcedência dos embargos, essa presunção resta reforçada e confirmada, de sorte que a execução deve prosseguir sem a suspensividade operada pela oposição dos embargos e/ou pela interposição de recurso recebido apenas no efeito devolutivo. Provido o recurso, resolve-se em perdas e danos em favor do devedor" (NERY JÚNIOR e NERY, 2003, p. 982.)

Como quer que seja, a 3a Turma do Superior Tribunal de Justiça (Resp. 38.687-0/GO, Relator Min. Waldemar Zveiter, DJU 28.03.94) assentou que, julgados improcedentes os embargos, a execução prosseguirá em caráter definitivo, se e quando fundada em título extrajudicial, equiparada esta, inclusive, àquela com suporte em sentença trânsito em julgado.

Ademais, a mesma turma já sedimentou o entendimento de que, julgados improcedentes os embargos, deve a execução proceder na modalidade definitiva ainda que contra ela pese recurso de apelação recebido apenas no efeito devolutivo, regra que, por inexistir expressa exceção a respeito, também é aplicável à Fazenda Pública, como se nota a seguir:

"PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FUNDADA EM TITULO EXTRAJUDICIAL – EMBARGOS A EXECUÇÃO. 1. Assentado na doutrina e na jurisprudência o entendimento no sentido de que, julgados improcedentes os embargos, a execução prosseguirá em caráter definitivo, se ou quando fundada em título extrajudicial, equiparada esta, inclusive, àquela com suporte em sentença transitada em julgado. 2. Recurso conhecido e provido"(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, REsp 38687/GO, Rel. Min WALDEMAR ZVEITER, 3a Turma, DJU 28.03.1994, p. 6317).

Em sentido contrário, Marques (2000, p. 64) entende que "a execução baseada em titulo extrajudicial que iniciou definitiva, torna-se provisória, o que ocorre, no entanto, não em razão do título executivo, mas em razão dos embargos que foram opostos".

Mas é provisória a execução dos ônus da sucumbência decorrente de rejeição liminar ou improcedência dos embargos à execução, porque fundada, não em título extrajudicial, mas em decisão judicial que não transitou em julgado.

Destarte, conclui-se que, havendo o trânsito em julgado de uma sentença condenatória de obrigação de pagar proferida contra a Fazenda Pública ou havendo título extrajudicial contra esta, inicia-se sua execução definitiva, não se transformando por qualquer motivo em execução provisória.

CONCLUSÃO

Percebeu-se a diferença de procedimentos entre a execução definitiva e a execução provisória, possuindo cada uma delas características específicas, como a necessidade de caução na execução provisória, salvo se crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, no valor de ato 60 (sessenta) vezes o salário mínimo, quando credor se encontrar em estado de necessidade.

Verificou-se também, as inovações trazidas pela Lei n° 11.232/2006, ao incluir o artigo 475-O no Código de Processo Civil, não sendo mais necessário que a execução provisória se faça em autos suplementares ou em carta de sentença.

Conclui-se ainda, pela impossibilidade de execução provisória contra a Fazenda Pública, devendo a execução ser sempre definitiva, seja ela fundada em título executivo judicial ou extrajudicial, eis que a definitividade não só da sentença de conhecimento, mas especialmente do valor requisitado faz-se necessária para que o poder público exerça o seu papel de garantidor do interesse público, haja vista que o desembolso de quantias ou créditos provisórios poderia ser destinado a outras finalidades sociais, além de provocar a burlar da ordem de preferência, "guardando lugar na fila" para favorecer aqueles que têm expectativa de direito, em detrimento dos que já obtiveram um título definitivo.

Observou-se também que, com o advento da EC n° 30/2000, passou a ser exigido o trânsito em julgado da sentença que condena a Fazenda Pública à obrigação de pagar; não mais sendo admissível a execução (provisória) de sentença que condene entidades de direito público à prestação de natureza pecuniária.

O que se exigiu foi o trânsito em julgado da sentença condenatória proferida em anterior processo cognitivo, posto ser ela a sentença a ser executada. Exigir-se o trânsito em julgado da sentença que rejeita os embargos, seria verdadeiramente tolher a eficácia do artigo 520, inciso V do Código de Processo Civil, eis que ele determina que a apelação interposta de sentença que rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes será recebida somente no efeito devolutivo, estando apta a produzir todos os efeitos que lhes são inerentes independentemente de ulterior confirmação pelo órgão ad quem.

Também, constatou-se que a sentença que rejeita os embargos à execução de título judicial, oposto pela Fazenda Pública, não está sujeita ao reexame necessário, entendimento este compatível com a regra do Código de Processo Civil (artigo 520, inciso V), que impõe o recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo. Assim, a execução definitiva, uma vez iniciada e, posteriormente, suspensa pela interposição de embargos, voltará a ter seu curso natural após o advento de sentença que julgar improcedente tais embargos, pois esta não está sujeita ao duplo grau obrigatório e a eventual apelação contra a mesma interposta somente pode ser recebida no efeito devolutivo. Da mesma forma, percebeu-se quanto à execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial.

Assim, conclui-se que uma vez interpostos embargos à execução contra a Fazenda Pública, seja fundada em título judicial ou em extrajudicial (equiparada esta, inclusive, àquela com suporte em sentença transitada em julgado), a execução prosseguirá em caráter definitivo, pois a execução que nasce definitiva não se transforma em provisória, mesmo com a suspensão provocada pela oposição dos embargos.

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REFERÊNCIAS

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REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Edmara de Abreu Leão: Procuradora do Município de Manaus (AM)

Elaborado em 02.2007.