*Clovis Brasil Pereira –
1. Generalidades 2. Posição da doutrina 3. Entendimento da jurisprudência 4. Conclusão 5. Bibliografia
Generalidades
O presente trabalho visa, de forma sucinta, examinar o instituto processual denominado de exceção de pré-executividade, e que vem ganhando força no dia a dia em no direito pátrio, embora não tenha definição legal definida em nosso ordenamento jurídico.
Preliminarmente, é de se ressaltar que por força de nossa lei adjetiva, o processo de execução, independente da modalidade de execução, exige do credor, como pressuposto de admissibilidade, a exibição de título executivo, judicial ou extrajudicial – art. 583, do CPC – devendo este, ser revestido das características de certeza, liquidez e exigibilidade, conforme norma inserta no artigo 586 do Estatuto Processual.
Assim, se o título executivo não exibir essas três características, não pode o credor manusear o processo executivo para exigir o cumprimento da obrigação pecuniária.
Por sua vez, o mesmo Código de Processo Civil, coloca como pressuposto indispensável para acolhimento da defesa do devedor, mediante a oposição de embargos à execução, a garantia do juízo, que deve ser, pela penhora de bens, na execução por quantia certa, (art. 737, inciso I), ou pelo depósito da execução para entrega de coisa (art. 737, II).
Assim, se infere da disposição contida no Código de Processo Civil, que o devedor só pode se defender no processo executivo, se dispuser de bens passíveis de constrição.
Existem todavia algumas hipóteses, em que a execução não está assentada em título executivo que preenche todos os requisitos tidos como indispensáveis, notadamente o da exigibilidade. Por exemplo, pode faltar a memória do cálculo, na liquidação de sentença, em desalinho com o art. 604, ou a via original do título, quando este for extrajudicial, dentre outras hipóteses. Nesse caso, tratando-se por vezes até de nulidade da execução, se for levado ao extremo a exigência prevista no Código de processo Civil, não pode o devedor oferecer defesa, sem que constitua previamente a penhora.
Por outro lado, todos sabem que a penhora trás conseqüências imediatas ao executado, uma vez que constituído em depósito judicial, torna o bem indisponível para alienação ou nova oneração pelo executado, penalizando-o, inclusive, por vezes, com a medida extrema da prisão civil, quando o mesmo for o depositário do bem, e houver por qualquer modo, desvio da garantia.
No mais, temos ainda o executado que não dispõe de patrimônio disponível e desembaraçado para ser oferecido à penhora.
Aí nos deparamos com o choque entre dois interesses, que parecem intransponíveis, à luz da análise fria do Código de Processo Civil, entre o autor da execução – o exeqüente – , e o réu na execução – o executado, quais sejam: de um lado, a execução exige título executivo certo, líquido e exigível. E se eventualmente uma execução é aparelhada com documento que não preenche tais requisitos? de outro lado, o devedor, mesmo sofrendo uma execução injusta, alicerçada em documento não dotado de executividade, portanto, tratando-se de execução nula, só pode se defender se disponibilizar bens à penhora. Nesse caso não pode ele se defender?
Reportemo-nos ainda, que a própria Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LV, trás como um princípio constitucional básico, o direito à ampla defesa e ao contraditório, que vêm em socorro dos réus em geral, para assegurar a efetiva prestação jurisdicional, dentro do devido processo legal. E obstaculizar a defesa do executado, numa execução injusta, somente porque não dispõe de bens para penhora, certamente não se coaduna com a essência de tais princípios.
É certo ainda, que tal exceção, encontra muitas resistências na própria doutrina. Tais doutrinadores vêm na medida, mais uma forma de retardamento do resultado no processo de execução, sem portando desnecessária, uma vez que os devedores já tem os embargos à execução à socorrê-los.
Assim, no dizer de José Ysnaldo Alves Paulo, “na prática, a exceção de pré-executividade tem sido mais uma arma engendrada para a procrastinação do feito. Tal qual os embargos, dormita nas prateleiras tanto quanto estes até que seja apreciada”. Parece-nos uma posição por demais extrema, uma vez que na prática, nem sempre a medida é utilizada com tal finalidade.
Por outro lado, é de todos sabido os reflexos imediatos que o ajuizamento de uma execução traz aos executados, que figuram no pólo passivo das demandas. A globalização das informações, levam a notícia à todos os bancos de dados, atualizando os cadastros de inadimplentes, tais como SPC, SERASA, etc., com reflexos imediatos junto aos estabelecimentos bancários, administradores de cartões de créditos, e operações de crediário em geral. Conseqüentemente, o executado deve procurar um meio idôneo para protegê-lo, desde que, a execução se mostre inapropriada ao pretenso credor.
É para preencher essa lacuna, que ao longo do tempo, ao desamparo da lei, a doutrina construiu a hipótese da chamada exceção de pré-executividade, o que veio depois, a encontrar amparo na jurisprudência pátria, que passou a admitir em casos excepcionais, a nova medida sem exigência da prévia segurança do juízo, preconizada literalmente no aludido artigo 737, e seus incisos, como pressuposto para defesa do executado.
Discute-se, aliás, a respeito da propriedade ou impropriedade da utilização da medida como exceção de pré-executividade. Parece-nos que a expressão mais adequada, seria mesmo exceção de não executividade, uma vez que é a falta de executividade do título, que torna inviável a ação executiva. No mais, muitas vezes, um título era executável, pois preenchia os requisitos legais, e ao longo do tempo perdeu tal característica (pela prescrição, por exemplo), e nesse caso a expressão pré-executividade não nos parece a mais aconselhável. Todavia, essa é uma discussão doutrinária que não merece destaque neste trabalho, que tem pretensão e caráter mais práticos.
Posição da Doutrina
Examinaremos a seguir, alguns posicionamentos na doutrina, a respeito da viabilidade da exceção de pré-executividade, como meio de defesa do devedor, independentemente da garantia do juízo, onde destacamos:
Araken de Assis, que trata do assunto, às páginas 425 a 428, de seu Manual, 3ª edição, da Editora Revista dos Tribunais, 1996, onde vaticina:
“Embora não haja previsão legal explícita, tolerando o órgão judiciário, por lapso, a falta de algum pressuposto, é possível o executado requerer seu exame, quiçá promovendo a extinção da demanda executória, a partir do lapso de 24 hs. assinado pelo art. 652. Tal provocação de matéria passível de conhecimento de oficio pelo juiz independe de penhora, e, a fortiori, do oferecimento de embargos”.
Cássio Scarpinella Bueno, in Atualidades sobre Liquidação de Sentença, coordenação de Teresa Arruda Alvim Wambier, Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 111, destaca, ao admitir a medida no caso de erro de cálculo na liquidação de sentença:
“Com efeito, a exemplo do que a doutrina identifica para as hipóteses de cabimento das objeções de pré-executividade, toda a vez que para identificação do extravasamento do valor efetivamente reconhecido no título judicial ou constante no título extrajudicial (ver infra), não houver a necessidade da produção de prova ou de manifestação das partes, tem cabimento a atuação ex officio do magistrado e, portanto, a manifestação do executado nos autos do processo de execução, independentemente do depósito de qualquer bem, seja para fins liberatórios, seja para fins de garantia do juízo, para discussão do indevido (abusivo) excesso de execução”.
Humberto Theodoro Júnior, in Curso de Direito Processual Civil, vol. II, 1998, página 95, nº 720, diz:
“Se, eventualmente, o executado não aceitar o cálculo do credor, terá que impugná-los em seus embargos, invocando excesso de execução”.
Mais adiante, página 146, nº 774, ao tratar da argüição de nulidade no processo de execução, assevera:
“… nulidade é vício fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer eficácia. Sua declaração, no curso da execução, não exige forma ou procedimento especial. A todo momento o juiz poderá declarar a nulidade do feito tanto a requerimento da parte como ex officio. Não é preciso, portanto, que o devedor utilize dos embargos à execução. Poderá argüir a nulidade em simples petição, nos próprios autos da execução”.
J.J. Calmon de Passos, no livro Inovações do CPC, 2ª edição, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1995, página 137, ao comentar sobre a falta da “memória do cálculo”, diz:
"Caso passe despercebido pelo juiz a irregularidade, citado o réu, pode ele objetar, independentemente de seguro o juízo, pois a a matéria escapa ao objeto dos embargos do devedor, dizendo respeito à relação processual da execução, denunciando a irregularidade, para que seja corrigida, só após o que correrá seu prazo para pagar ou nomear bens à penhora".
Nelson Nery Júnior trata da questão em sua obra Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 6ª edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1997, página 139 a 140, afirmando:
“No entanto, mesmo antes de opor embargos do devedor, o que somente pode ocorrer depois de seguro o juízo pela penhora, o devedor pode utilizar-se de outros instrumentos destinados à impugnação no processo de execução, notadamente no que respeita às questões de ordem pública por meio da impropriamente denominada exceção de pré-executividade.
A expressão é imprópria porque “exceção” traz ínsita a idéia de disponibilidade do direito, razão porque não oposta a exceção ocorre a preclusão. O correto seria denominar esse expediente de objeção de pré-executividade, porque seu objeto é matéria de ordem pública decretável ex officio pelo juiz e, por isso mesmo, insuscetível de preclusão.
Assim, a possibilidade de o devedor, sem oferecer bens à penhora ou embargar, poder apontar a irregularidade formal do título que aparelha a execução, a falta de citação, a incompetência absoluta do juízo, o impedimento do juiz e outras questões de ordem pública, é manifestação do princípio do contraditório no processo de execução”.
No mesmo caminho, em sólida construção doutrinária, a admitir a exceção de pré-executividade, denominada também de não executividade, ou objeção de pré-executividade, destacam-se dentre outros, Pontes de Miranda – o primeiro doutrinador a discutir a matéria, Ovídio Baptista da Silva, José Rogério Cruz e Tucci e Galeno Lacerda.
Entendimento da Jurisprudência
O entendimento de nossos Tribunais, a nível de 2ª Instância ou Instância Superior (STJ), já se pacificou no acatamento da exceção ou objeção de pré ou não executividade, como meio de defesa do devedor, em determinadas situações, prescindindo da garantia do juízo.
Assim, para ilustração, passaremos a examinar alguns casos concretos, em que a exceção teve acatamento.
1º exemplo: Exceção de pré-executividade – cabimento: julgamento do REsp 221.202-MT, rel. Ministro Sálvio de Figueiredo, em 09.10.2001, STJ:
“A objeção de pré-executividade pressupõe que o vício seja aferível de plano e que se trate de matéria ligada à admissibilidade da execução, e seja, portanto, conhecível de ofício e a qualquer tempo”.
2º Exemplo: Nulidade da execução – RT 671/187 – REsp 3.264–PR, 3ª turma, rel. Ministro Eduardo Ribeiro, j. 28.6.90, STJ:
Ementa oficial: “Execução. A nulidade do título em que se embasa a execução pode ser argüida por simples petição, uma vez que suscetível de exame, ex offício, pelo juiz. O inadimplemento do contrato, a que se vincula o título, entretanto, constitui matéria que, para ser conhecida, requer seja alegada pela via de embargos.”
3º Exemplo: No mesmo sentido, conforme jurisprudência constante no Código de Processo Civil, de Theotônio Negrão e José Roberto Ferreira Gouvêa, 35ª edição, Editora Saraiva:
“A nulidade da execução pode ser alegada a todo tempo, desde que ausentes os requisitos do art. 586 (RT 717/187)”.
4º Exemplo: Segurança do juízo – dispensa: julgamento do Resp 7.410-MT, publicado no Bol. AASP 1.746/187, com citação encontrada no voto do Ministro Athos Carneiro:
“A segurança do juízo não pode ser imposta naqueles casos em que o título em execução não se reveste das características de título executivo, porque, destarte, a própria execução estaria sendo ajuizada com abuso de direito por parte do credor, utilizando uma via processual que a lei, em tese, lhe não concede, Outra hipótese, em que creio não ser o caso de se exigir a segurança do juízo, é aquele caso em que o executado, pobre, não dispõe de bens para oferecer à penhora. Não é possível, dentro do sistema jurídico constitucional brasileiro, em que se assegura o pleno contraditório, limitá-lo, desta maneira, contra pessoas economicamente carentes.”
5º Exemplo: Alegação de Prescrição, independente de embargos – possibilidade: julgamento do Resp. 59.351-4-PR, 1ª TURMA, J. 11.04.1996, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, RT 732/203 – STJ, onde se lê na ementa oficial:
“Inexistindo bens penhoráveis, circunstância certificada pelo meirinho (e, em conseqüência, suspenso o processo de execução), desnecessária e prejudicial à economia processual, a indefinida espera para que o Juiz se manifeste sobre a extinção do crédito, em face da prescrição, cuja decretação foi requerida pelo executado, se este se encontra em absoluta impossibilidade de oferecer embargos.
A execução forçada se ultima com a satisfação do seu objeto, que é o pagamento ao credor. Pode, porém, estancar diante de empeços inarredáveis, como, adexemplum, nos casos de extinção do próprio direito do crédito exeqüendo, podendo em hipóteses excepcionais, o juiz extinguir o processo executório, antes mesmo de seguro o juízo com a penhora…”.
Embora para determinadas questões processuais no processo de execução, a jurisprudência, e mesmo a doutrina, exijam a oposição de embargos pelo devedor, para tais questões serem discutidas, é certo que ao longo do tempo, a tendência em nossos Tribunais, tem sido a de dar maior alcance à objeção ou exceção de pré-executividade, embora de maneira não unânime, em algumas situações.
6º Exemplo: trata da alegação de que a dívida foi paga. Nesse passo, temos um Acórdão, proferido no STJ, 1ª Turma, no Resp. 371,460-RS, cujo rel. foi o Ministro José Delgado, em 05.02.02, cuja ementa afirma que:
“a exceção de pré-executividade está limitada a questões relativas aos pressupostos processuais e às condições da ação, incluindo-se a alegação de que a dívida foi paga”.
7º Exemplo: quanto a oportunidade para alegação da exceção de pré-executividade, temos manifestação do STJ, 4ª Turma, REsp. 220.100-RJ, que teve como rel. o Ministro Ruy Rosado, j. em 02.09.99, que assim deliberou:
“ … a defesa que nega a executividade do título apresentado pode ser formulada nos próprios autos do processo de execução e independe de o prazo fixado para os embargos de devedor”.
8º Exemplo: Finalmente, e ainda sobre a oportunidade de ser alegada a exceção, temos decisão do mesmo STJ, 4ª Turma, REsp. 419.376-MS, rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. 16.05.02, que assim decidiu:
“Em se tratando de matéria conhecível de ofício, como é o caso da alegada falta de higidez do título cobrado, pode ela ser objeto de exceção de pré-executividade, ainda que não suscitada, antes, em sede de embargos à execução. Coisa julgada inexistente”.
Conclusão
Temos que, regularmente, à luz do que dispõe o Estatuto Processual vigente, no processo de execução forçada, em que o credor é detentor de título de crédito judicial ou extrajudicial, o meio de defesa oponível pelo devedor, é o de embargos à execução. E para oposição de embargos, é de rigor a prévia segurança do juízo, conforme disposição expressa no artigo 737, incisos, do mesmo codex.
Situações existem, no entanto, relacionadas à falta de atendimento, por parte do credor, em seu pedido inicial, no tocante aos pressupostos processuais e as condições da ação, tidos como de ordem pública, em que o próprio juiz, responsável pela efetivação da prestação jurisdicional, jurisdição, pode declarar ex officio, a impossibilidade de prosseguimento da execução.
Nessas hipóteses, e quando o juiz não observar de plano tais irregularidades, cabe ao devedor, independente da garantia do juízo, e conseqüentemente, de embargos, alegar tais questões por meio de exceção de pré-executividade ou como preferimos, de exceção de não executividade. Tal possibilidade, embora não conste expressamente na legislação adjetiva, foi construída ao longo do tempo pela melhor doutrina, e recepcionada pela jurisprudência, notadamente no Superior Tribunal de Justiça, Instância maior para analisar questões dessa natureza.
Certamente, não se pode estimular a utilização de tal incidente, como medida procrastinatória, apta à mitigar o direito líquido e certo do credor regularmente habilitado ao processo de execução. Mas, em determinadas situações, se mostra o meio hábil e adequado, para estancar um verdadeiro abuso de direito, ensaiado por pretensos credores, que inabilitados ao processo de execução, tentam receber seus crédito, pelo meio mais rápido, qual seja, o processo executivo, obrigando o devedor à constrição de bens, que os torna por um bom tempo indisponíveis, ou ainda, impossibilitando ao devedor pobre, que não dispõe de patrimônio penhorável, de se defender.
Negar-se, por fim, em situações específicas, a possibilidade de defesa ao devedor, por meio do incidente denominado exceção de pré-executividade ou não executividade, ou outro meio processual qualquer, porque este é pobre e não tem bens à penhorar, contraria princípios constitucionais basilares em países democráticos e civilizados, e certamente, não será essa a melhor forma de se distribuir justiça.
BIBLIOGRAFIA
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Referências Bibliográficas
CLOVIS BRASIL PEREIRA – Advogado, Especialista em Processo Civil e Mestre em Direito, Professor Universitário, Editor e Coordenador do Site Jurídico www.prolegis.com.br. 2003.
Contato: prof.clovis@terra.com.br
