* André Luiz Silveira Vieira
1.1 Denominação
A palavra doméstico provém do latim domesticus, da casa, da família, de domus, lar. Lar é a parte da cozinha onde se acende o fogo, mas em sentido amplo compreende qualquer habitação. O doméstico será a pessoa que trabalha para a família, na habitação desta.
1.2 Conceito
A Lei 5.859/72, no seu artigo 1º estabelece que empregado doméstico é “ aquele que presta serviços de natureza continua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas ”.
O inciso II do artigo 12 da Lei nº 8.212/91 preconiza que o empregado doméstico é “aquele que presta serviço de natureza continua à pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividade sem fins lucrativos”. O inciso II do artigo 9º do Regulamento da Previdência Social afirma que o empregado doméstico é “aquele que presta serviço de natureza continua, mediante remuneração mensal, à pessoa ou a família, no âmbito residencial destas, em atividades sem fins lucrativos”. Nota-se de todos esses conceitos que o doméstico não deixa de ser um empregado.O que caracteriza o empregado doméstico é o contexto do serviço que realiza, devendo ser considerados inicialmente, dois requisitos: finalidade não lucrativa – a prestação de seu serviço é destinada somente à pessoa ou a família, sem contudo gerar renda aos seus contratantes o trabalho é desenvolvido no âmbito residencial de uma pessoa ou família, não importando a atividade desempenhada.
Se o empregador doméstico tiver finalidade lucrativa, deixa o contrato entre as partes de ser doméstico, para ser regido pela CLT. Seria aplicada a regra mais benéfica ao empregado, que é a CLT.
A expressão no âmbito residencial deve ser interpretada num sentido amplo, pois, do contrario, somente o empregado que prestasse serviços dentro da residência seria considerado doméstico. A residência é o local em que a pessoa mora com ânimo definitivo, ou seja, permanece em suas horas de descanso ou onde faz suas refeições e repousa durante a noite.
Assim, mais correto seria dizer que o empregado doméstico deve prestar serviços à pessoa ou família para o âmbito residencial destas, pois, caso contrário, aquele que prestasse serviços externos a casa não poderia ser considerado empregado doméstico, como o motorista e o jardineiro. O serviço prestado pelo doméstico não é apenas no interior da residência, mas pode ser feito externamente, desde que, evidentemente, ou seja para pessoa ou família. Assim, deve-se empregar a expressão para o âmbito residencial visando abranger, também, a situação dos domésticos que prestam serviços externamente, como o motorista. Mesmo um piloto de avião, que presta serviços apenas para seu patrão, que possui uma fazenda pode ser considerado empregado doméstico, desde que o serviço seja feito apenas para o patrão, e não para a fazenda. Nesse caso, o fato de o piloto prestar serviços com avião e externamente não o descaracteriza como doméstico, pois é a mesma situação do motorista. O que importa é que o serviço seja prestado para o âmbito residencial, isto é, para a pessoa ou família, e não, no caso, para a fazenda. Já decidiu o TRT da 5ª Região, em caso semelhante, que “ marinheiro de barco particular, usado para recreio do proprietário, seus familiares e amigos, sem qualquer fim lucrativo, é doméstico ”.[1]
Âmbito residencial é algo mais amplo que residência, pois compreende tanto o trabalho interno como o externo, mas para a residência. Pouco importa qual a função do doméstico, pois o que interessa é se o trabalho é realizado para o âmbito residencial. Se o professor, enfermeiro ou outra pessoa presta serviços para o âmbito residencial, o trabalho será doméstico.
A definição de empregado doméstico precisa, assim, ser mais bem enunciada, da seguinte forma : empregado doméstico é a pessoa física que presta serviços de natureza continua à pessoa ou família, para o âmbito residencial destas, desde que não tenham por objeto atividade lucrativa.[2]
O serviço contínuo de que trata a Lei do Empregado Doméstico é o trabalho efetuado sem intermitência, não eventual, não esporádico e que visa atender as necessidades diárias da residência da pessoa ou da família, ou seja, é o trabalho de todos os dias do mês.
São exemplos de empregados domésticos : o mordomo, a cozinheira, o jardineiro, o motorista, a copeira, a governanta, a arrumadeira, a babá, a lavadeira, a passadeira, a enfermeira ou enfermeiro particular que cuida do doente, damas de companhia, guardas, caseiro, vigia, piloto de avião, segurança pessoal, etc…
Antigamente, dividia-se a doutrina e a jurisprudência no sentido do enquadramento ou não dos empregados do condomínio de apartamentos nos mandamentos insertos na CLT ou na Lei dos empregados domésticos, pois o condomínio não tem finalidade lucrativa e é composto de pessoas ou famílias, que nele residem. A Lei 2.757, de 23.04.1956, dirimiu a referida situação, mencionando que os empregados porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prédios de apartamentos residenciais são regidos pela CLT, desde que a serviço da administração do edifício, e não de cada condômino em particular ( artigo 1º ). Não são, portanto, empregados domésticos. Ao contrário, se estiverem a serviço de condômino em particular, serão considerados empregados domésticos. Se no edifício só há apartamentos destinados a aluguel e são de propriedade de uma única pessoa, também há vinculo de emprego regido pela CLT em relação aos empregados que prestem serviços ao proprietário, pois há intuito de lucro com o aluguel.
2. EMPREGADOR DOMÉSTICO
2.1 Empregador doméstico
O Decreto 71.885, de 09/03/73, que regulamenta a Lei nº 5.859/72, define no mandamento inserto no artigo 3º, II, como empregador doméstico “a pessoa ou família que admita a seu serviço empregado doméstico”.
A Lei 5.859 não define expressamente o que vem a ser empregado doméstico. Apenas seu artigo 1º estabelece o que vem a ser empregado doméstico. A contrário sensu : “empregador doméstico é a pessoa física ou família que recebe a prestação de serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa por parte do empregado doméstico, par seu âmbito residencial.” [3]
O âmbito residencial da pessoa ou família pode ser compreendido também em relação ao sitio de recreio ou chácara, à casa de campo ou de praia, pois não deixam de ser uma extensão da residência da pessoa. Residência tem, aqui, um sentido amplo, podendo ser entendida uma residência provisória, como o sitio, a casa de campo, em que o empregador passa alguns dias do ano. Âmbito residencial quer dizer todas as propriedades residenciais do empregador, mesmo que nelas ele não fixe moradia ou domicilio de forma permanente. O fato de o empregado doméstico realizar seu trabalho fora do âmbito residencial não descaracteriza essa situação, como ocorre com o motorista, com a própria empregada doméstica que vai ao banco pagar contas do patrão ou vai à feira, ao supermercado, ao sapateiro etc. O importante não é o local em que o serviço seta sendo prestado, mas se o é para o âmbito residencial.
O empregador doméstico não é apenas a família, como o conceito de família é extremamente complexo, entende-se que família é um conjunto de indivíduos que vivem juntos sob a autoridade ou responsabilidade de um de seus membros unidos por vínculos legais ou naturais de parentesco e afetividade necessariamente, mas também um grupo de pessoas que se reúnem para viver conjuntamente, é o que ocorre numa residência ou apartamentos ocupado por estudantes universitários ( “ república ” ), que necessitam de uma pessoa que faça comida, lave roupas e cuide da casa. O mesmo ocorre em relação a pessoas que não tenham parentesco entre si, mas necessitem de alguém que faça os serviços domésticos. Apesar de o grupo não ser uma família, pois cada membro não tem parentesco com os demais integrantes do grupo, será considerado empregado doméstico o trabalhador que prestar serviços, até porque o serviço é prestado para pessoas; além de não deixar de ser uma espécie de situação que envolve a reprodução da vida familiar. Qualquer membro da família pode, porém, registrar o doméstico, não precisando necessariamente ser a mulher, como normalmente ocorre.
O trabalho doméstico prestado a pessoa jurídica descaracteriza a condição de doméstico, passando a ser empregado regido pela CLT, pois o empregador doméstico só pode ser pessoa física ou família.
2.2 Sucessão de Empregadores Domésticos
Se o contrato de trabalho da doméstica começa com a mãe e posteriormente passa para a filha, sem que haja uma solução de continuidade do trabalho, pode-se entender que o empregador é a família, como se depreende da definição legal. O certo seria entender que existem dois contratos de trabalho, principalmente se há constituição de famílias distintas da mãe que vive, por exemplo, com o pai, e da filha que vive com seu marido e filhos. No caso, deveria haver a rescisão do primeiro contrato de trabalho, com o pagamento dos direitos trabalhistas ao doméstico.
No caso de morte do empregador doméstico, seus herdeiros não passarão a ser empregador doméstico, salvo se morarem na mesma casa, onde o empregador doméstico será considerado a família. Aqui, se o doméstico presta serviços para as mesmas pessoas da família que moram na casa, mesmo com o falecimento da mãe, que era a empregadora, o contrato de trabalho, é firmado com a família, substituindo com os demais membros desta, permanecendo o mesmo contrato de trabalho, com a continuidade da prestação dos serviços. O empregador é a família, e não um de seus membros isoladamente. O empregador que vende seu imóvel à terceiro, que fica com sua empregada, não assume o contrato de trabalho anterior, pois apesar do contrato de trabalho ser celebrado na mesma residência, há dois empregadores domésticos diferentes, descaracterizando assim o contrato.
3. Espécies de Trabalhador Doméstico
3.1 Caseiro
Entende-se por caseiro os trabalhadores em propriedades rurais ( sítios de recreio ou de veraneio ) sem finalidade lucrativa, principalmente quando o patrão não está no local. Na hipótese de empregado que presta serviços para chácara, há necessidade de se verificar se esta tem finalidade lucrativa ou não, pois para ser empregado doméstico é mister que não haja atividade lucrativa. Se a chácara se destina apenas a lazer ou recreio, em que não há plantação de produtos para efeito de comercialização, o empregado será doméstico. Nesse caso, pode haver até mesmo a plantação, porém o empregador não poderá comercializá-la; poderá dar os produtos agrícolas aos vizinhos ou amigos, porém não será possível vendê-los. É o que ocorre também com a arrumadeira ou a cozinheira que prestam seus serviços apenas para o âmbito residencial da casa. Se a chácara tem produção agro-pastoril que será comercializada, o empregado será rural. Mesmo na fazenda, o empregado que só cuida da residência do proprietário e não desenvolve atividade para a primeira será considerado empregado doméstico; porém, se trabalhar também para a fazenda, será empregado rural, pois esta tem natureza de atividade econômica com o objetivo de lucro. São empregadas domésticas a cozinheira e a arrumadeira que prestam serviços apenas para o âmbito residencial do empregador, em não para toda a fazenda. A cozinheira que, além de prestar serviços no âmbito residencial do empregador, também faz comida para os empregados da fazenda será considerada empregada rural. O mesmo ocorre com o “ peão ” que, além de fazer serviços relativos a casa, também os faz em relação à fazenda, sendo considerado empregado rural, e não doméstico. Seria o caso do caseiro que trabalha na chácara que vende leite, ovos etc., que seria considerado empregado rural.
A chácara não deixa de ser, à primeira vista, uma extensão da residência da pessoa, como a casa de praia ou de campo. Nesse local trabalham, muitas vezes, pessoas que tomam conta do referido lugar, que são chamadas de caseiros. Na jurisprudência encontramos acórdãos no mesmo sentido :
“ Empregado doméstico – Propriedade destinada ao lazer – É empregado doméstico o trabalhador em sitio destinado exclusivamente ao recreio, sem atividade econômica. Recurso provido para julgar a ação improcedente”.[4]
“Não figura como empregada rural aquela que trabalha em sitio, sem destinação comercial de sua produção, toda ela voltada para o consumo do proprietário e familiares”.[5]
Pouco importa o local em que o trabalho é prestado, se na área urbana ou na área rural; o que importa é se o empregador tem ou não atividade lucrativa. Se a possuir, o empregado será urbano ou rural; caso contrário, doméstico.
3.2 Diarista
Há uma distinção no direito do trabalho entre o trabalhador diarista e o trabalhador doméstico. O trabalhador doméstico tem uma série de direitos que o diarista não tem. A obrigação de quem contrata o serviço do diarista é somente pagar-lhe o dia ou dias trabalhados.
Trabalhador que recebe uma remuneração diária, ou melhor, por dia de trabalho; seu salário é calculado por dia. Em regra, é aquele que exerce atividade de limpeza geral a terceiro mediante pagamento diário, sendo considerado por parte da jurisprudência como autônomo, por não haver subordinação, imprescindível na relação empregatícia. Há, porém, uma corrente que entende que existe tal subordinação jurídica e trabalho no interesse do empregador.
Para que seja configurado o vínculo de emprego, são necessários os seguintes requisitos: pessoalidade (somente ela presta o serviço), onerosidade (recebe remuneração pela execução do mesmo), continuidade (o serviço prestado por ela ocorre de forma contínua) e subordinação (você dirige a prestação do serviço), além da prestação dos serviços no âmbito de sua residência. Em geral, no caso das diaristas, todos estão presentes exceto a continuidade, na medida em que o trabalho é diário e esporádico.
A posição da jurisprudência não é sobre o tema, existindo acórdãos perfilhando uma ou outra tese:
Doméstica – Relação de emprego. Diarista. Ainda que preste serviço apenas em alguns dias por semana, a diarista possui vínculo empregatício, pois estão presentes os requisitos da pessoalidade, da subordinação jurídica, do trabalho no interesse do empregador e do salário. Enquadra-se como domestica.[1]
A lei nº 5.859, de 1972, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico, o conceitua como aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou a família, no âmbito residencial destas. Verifica-se que um dos pressupostos do conceito de empregado doméstico é a continuidade, inconfundível com a não-eventualidade exigida como elemento da relação jurídica advinda do contrato de emprego firmado entre empregado e empregador regidos pela CLT. Continuidade pressupõe ausência de interrupção (cf. Aurélio Buarque de Holanda, Novo Dicionário da Língua Portuguesa, 2ª ed.), enquanto não-eventualidade se vincula com o serviço que se insere nos fins normais de atividade da empresa. Não é o tempo em si que desloca a prestação de trabalho de efetivo para eventual, mas o próprio nexo da prestação desenvolvida pelo trabalhador, com a atividade da empresa (cf. Vilhena, 1975). Logo, se o tempo não descaracteriza a não-eventualidade, o mesmo não se poderá dizer no tocante á continuidade, por provocar ele a interrupção. Dessa forma, não é doméstica a faxineira de residência que lá comparece em alguns dias da semana, por faltar na relação jurídica o elemento continuidade.[2]
Trabalho doméstico contínuo duas vezes por semana durante dois anos ininterruptos. Relação de emprego. Configura-se a relação empregatícia o trabalho doméstico prestado, ainda que duas vezes por semana, de forma contínua durante dois anos ininterruptos, sendo a contraprestação salarial proporcional aos dias trabalhados.[3]
Trabalho doméstico uma vez por semana – Relação empregatícia. O trabalho doméstico prestado, ainda que uma única vez por semana, de forma contínua, durante considerável lapso temporário, caracteriza a relação de emprego, estando presentes os demais requisitos da pessoalidade, onerosidade, exclusividade e subordinação.[4]
“ Configura a relação empregatícia o trabalho doméstico prestado ainda que duas vezes por semana, de forma contínua, durante dois anos ininterruptos, sendo a contraprestação salarial proporcional aos dias trabalhados.”[5]
O fato de a diarista prestar serviços uma vez por semana não quer dizer que inexista relação de emprego. O advogado que presta serviços em sindicato, sob o sistema de plantões, uma vez por semana, atendendo exclusivamente aos interesses da agremiação, é considerado empregado, e não autônomo. O importante, no caso, é a faxineira ter a obrigação de comparecer sempre em determinado dia da semana, ex.., segunda-feira, a partir das 8 horas até as 16 horas, ficando evidenciada a subordinação pela existência de imposição patronal quanto ao dia e horário de trabalho.
Nesse sentido, podemos colacionar o seguinte acórdão:
O Direito Positivo pátrio inspirou-se no Direito alemão e será doméstico o trabalhador que preste serviço em determinados dias da semana, contínua ou alternadamente, em horário reduzido ou integral – na categoria destes trabalhadores encontra-se a doméstica a dia, mais conhecida como diarista – Relação de emprego conhecida – Provimento do recurso da empregada, com a determinação da anotação na CTPS.[6]
Ao contrário, não se pode dizer que seja doméstica ou empregada à faxineira que faz limpeza em vários escritórios ao mesmo tempo, por exemplo, aos sábados, sem qualquer horário ou ordem na limpeza daqueles, começando por qualquer um, conforme o desejar, muitas vezes até não comparecendo para fazer o serviço, a seu bel-prazer.
Se a diarista não tem dia certo para trabalhar, ou é chamada para auxiliar em dias de festa ou efetuar faxina extraordinária na residência, ou, ainda, esporadicamente, para tomar conta dos filhos do casal, para fazer faxina uma vez por mês na casa de praia ou de campo, não há relação de emprego, pela falta de requisito continuidade. Seguindo essa orientação, verificamos os seguintes acórdãos:
Empregada doméstica – Lavadeira. A lavadeira que presta serviços em residência particular uma vez por semana, com liberdade para prestar em outras residências e até para a escolha do dia e do horário de trabalho, não é empregada doméstica para efeito de aplicação da Lei nº 5.859/72, mas prestadora autônoma de serviços.[7]
“Não se considera empregada doméstica, para os fins do art. 1º da Lei nº 5.859/72, aquela que realiza trabalhos em alguns dias da semana, para várias pessoas, sem a obrigação de comparecimento contínuo e horário predeterminado.”[8]
Faxineira que trabalha como diarista, em residência particular, duas vezes por semana, com liberdade para prestar serviços em outras residências e até para a escolha do dia e horário do trabalho, não se constitui empregada doméstica para efeito de aplicação da Lei nº 5.589/72, mas prestadora autônoma de serviço. Ausência dos requisitos da não-eventualidade e da subordinação, qual este último seja o principal elemento caracterizador da relação de emprego. Manutenção da decisão de 1º Grau que se impõe.[9]
3.3 Vigia de Rua
Empregado da sociedade de fato, formada pelas famílias que pretendem segurança particular, o vigia de rua, a exemplo do vigia de residência, porteiro de residência, enquadra-se na categoria dos empregados domésticos.
A função do vigia, de rua ou residência, é inibir ação criminosa, acionando alarme, entrando em contato com a autoridade policial. O vigia não trabalha armado, uma vez que a sua função não se confunde com a do vigilante definido pela Lei nº 7.102/83, que tem como missão atuar diretamente na inibição de atos delituosos.
Se o vigia presta serviços apenas tomando conta de uma casa, em seu jardim ou em guarita, será considerado empregado doméstico, por estar ausente a finalidade de lucro do empregador.O vigia ou porteiro de prédio de apartamentos não será considerado doméstico, mas empregado sujeito à CLT, nos termos do art. 1º da Lei nº 2.757/56. O vigia de condomínio de escritórios ou consultórios também será considerado empregado comum, pois apesar de não ser de prédio de apartamentos residenciais, as pessoas pertencentes ao condomínio têm atividade lucrativa.
O segurança pessoal da família, que acompanha vários de seus membros para certos locais, é empregado doméstico. Não importa que o serviço seja prestado fora do âmbito residencial, mas que o resultado seja para o âmbito residencial.
Um elemento da relação de emprego que pode não se vislumbrar no caso vertente – requisito, esse, essencial à configuração do contrato de trabalho – é a prestação pessoal dos serviços. O empregador deve contar com específica e determinada pessoa como empregado. Se este é substituído constantemente por outro trabalhador, não existe o pacto laboral. Contudo, não há nenhum problema se a substituição por outra pessoa é feita com consentimento do empregador, desde que haja eventualidade na referida substituição. Quando a permuta de pessoas se torna regra, não ocorre relação de emprego. Assumindo, ainda, o trabalhador os riscos de sua atividade, também não existe o contrato de trabalho, pois a prestação de serviços deve ser por conta alheia, e não por conta própria.
Normalmente, os guardas particulares contratados por moradores para vigilância na rua têm qualquer constância na prestação dos serviços (habitualidade). Muitas vezes, trabalham por algumas semanas e ficam sem aparecer por outras, revezando-se com seus colegas no trabalho, ou, ainda, vigiam várias ruas do mesmo bairro, que são vias distantes umas das outras. Quando não têm interesse em continuar laborando naquela região, indicam simplesmente outra pessoa, que passa a fazer a vigilância no local. Em tais casos, portanto, inexiste contrato de trabalho. Por outro lado, estando configurada a relação de emprego (em que é necessário: subordinação ao empregador, continuidade e pessoalidade na prestação de serviços e pagamento de salários), o guarda não será considerado empregado regido pelas disposições da CLT, mas empregado doméstico, sujeito aos ditames da Lei nº 5.859/72. Nessa hipótese, se o vigia prestar serviços à pessoa ou família, que não tem atividade lucrativa, para o âmbito residencial destas. Os destinatários do trabalho não exploram atividade econômica, daí por que o empregado ser doméstico.
Para ser doméstico não importa que, o guarda não resida em qualquer das residências vigiadas. Na verdade, o que interessa é a continuidade e a subordinação na prestação do trabalho. Mesmo o motorista que faz serviços externos para uma residência, ou a babá que também vai ao banco pagar contas da patroa, faz compras na feira e no supermercado, leva e traz sapatos para conserto no sapateiro, também são considerados empregados domésticos. Assim, o vigia, mesmo não prestando serviços dentro das residências dos moradores beneficiados por seu mister, será considerado empregado doméstico.
O fato de o vigia receber seus vencimentos de uma só pessoa, que arrecada os valores dos demais moradores, implica formação de uma sociedade de fato por partes destes, equiparável ao condômino predial de apartamentos, ou até mesmo se assemelharia a um “contrato de equipe” (lato sensu) de empregadores.
O TRT da 2ª Região já decidiu que: “o guarda contratado por moradores para vigilância de rua é doméstico, sendo empregado da sociedade de fato assim formada pelas famílias que pretendem segurança particular”.[10] “Vigia residencial – É doméstico o vigia residencial cuja prestação de serviço beneficia a um grupo de famílias, no espaço residencial destas, sem finalidade lucrativa.”[11]
3.4 Motorista
A situação do motorista vai depender de várias hipóteses para se configurar ou não a condição de empregado doméstico. Para que o motorista seja considerado empregado doméstico, é preciso que preste serviços à pessoa ou à família, que não tenha por intuito atividade lucrativa, e para o âmbito residencial destas, pois quando o motorista presta serviço tanto na residência quanto no estabelecimento comercial ou industrial de seu patrão (transportando mercadoria, fazendo entrega a clientes, etc.), não será considerado empregado doméstico, mas empregado sujeito ás regras da CLT, pois seu serviço não é exclusivamente residencial.
O serviço do motorista consistirá em levar o empregador ao local de trabalho e daí trazê-lo, levar sua mulher às compras ou ao cabeleireiro e daí trazê-la, ou fazer outras atividades relacionadas com a casa, como ir ao supermercado etc., levar os filhos até o colégio, à aula de inglês etc.
Não se desnatura a condição de empregado doméstico pelo fato de o motorista levar seu patrão até os clientes deste último, pois a atividade do empregado ainda será desenvolvida para o âmbito residencial, desde que não seja diretamente relacionada com a empresa.
3.5 Enfermeira Doméstica
Se a enfermeira trabalha apenas no âmbito residencial, cuidando de uma pessoa que se encontra doente, será considerada doméstica. O que importa aqui é que essa pessoa não tem atividade lucrativa e está recebendo os serviços da trabalhadora. Logo, é considerada a enfermeira empregada doméstica.
4. CONTRATO DE TRABALHO DO EMPREGADO DOMÉSTICO
A contratação do trabalho doméstico sempre foi tratada com informalidade, tendo como regra geral o contrato verbal, o contrato não precisa ser efeito por escrito, podendo ser celebrado verbalmente, como qualquer contrato. Pode ser celebrado tacitamente, se não houve qualquer oposição à prestação dos serviços, e inclusive é uma das formas constantes da disposição prevista o Título IV, Capítulo I da CLT, nas Disposições Gerais:
“Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado”.
Ocorre que as relações de emprego são reguladas por lei com garantias de direitos inalienáveis, como forma de equilibrar a desigualdade entre capital e trabalho. Isso vale também para o emprego doméstico, atividade sem fim lucrativo. Apesar de possuir legislação específica, com menos direitos para o empregado e obrigações na mesma proporção para o empregador. Diante dos fatos, o contrato de trabalho deverá ser formalizado, para resguardar direitos e dirimir controvérsias oriundas do vínculo empregatício.
4.1 Contrato de Prazo Indeterminado
Inexistindo prova em contrário, o contrato de trabalho, em regra, é indeterminado. O contrato de prazo certo é exceção e pode ser aplicado na relação do trabalho doméstico, segundo o mandamento inserto no artigo 443 da CLT
4.2 Contrato de Experiência
A experiência até seria necessária para verificar se o doméstico sabe fazer o serviço, se adapta á casa, etc. Caso fosse possível o contrato de experiência para o doméstico, não haveria limite de prazo, podendo o pacto ser celebrado por cinco anos, o que evidentemente não é o intuito do Direito do Trabalho, de proteger relação tão longa, pois se o empregado serve para o serviço ou não, o que é possível verificar no período de 90 dias descrito pela CLT. O acórdão a seguir admite o contrato de experiência para o doméstico: Empregada doméstica – Contrato de experiência – Validade. Consoante a previsão do parágrafo único do artigo 7º da Constituição Federal, vários direitos sociais foram estendidos aos empregados domésticos, entre eles o aviso prévio, instituto este que atinge tanto o empregado doméstico quanto o empregador, o que viabiliza as situações previstas nos artigos 482 e 483 da CLT.
Logo, cabível o contrato, a titulo de experiência para o doméstico. Se a Lei 5.859/72 e seu decreto regulamentador não proíbem a adoção desse tipo de contrato, não cabe ao intérprete fazer qualquer distinção. Recurso a que se dá provimento para imprimir validade ao contrato de experiência e julgar improcedente a ação.[12]
Antigo empregador poderá dar carta de referência dizendo que o empregado doméstico lhe prestou serviços e que estes eram prestados a contento. O ex-empregador doméstico não terá obrigação de fornecer o atestado, em razão de que não há lei dispondo nesse sentido e de que o empregado pode não ter sido bom funcionário. Pelo fato de o empregado doméstico conviver na intimidade da família e que a lei exige o referido atestado. Dada a confiança do empregado doméstico, já que este permanece praticamente o dia todo na residência da família, até mesmo quando esta está fora. Ocorre muito o fato de empregada doméstica, na primeira oportunidade, furtar a residência da família e depois desaparecer. O atestado de boa conduta tem por objetivo afastar os maus profissionais do mercado; mas, evidentemente, não irá eliminá-los.
O atestado de saúde não é obrigatório para a admissão no emprego, ficando a critério do empregador doméstico exigi-lo. Tem por objetivo verificar se o empregador não é doente, pois vai trabalhar na casa, em contato com roupas e até crianças, podendo transmitir doenças.
Outra determinação bastante válida é a atribuição da responsabilidade civil às agências de empregados domésticos, conforme a Lei 7.195/84. O artigo 1º dessa norma determina que “ as agências especializadas na indicação de empregados domésticos são civilmente responsáveis pelos atos ilícitos cometidos por estes no desempenho de suas atividades”. O artigo 2º declara que, “ no ato da contratação, a agência firmará compromisso com o empregador, obrigando-se a reparar qualquer dano que venha a ser praticado pelo empregado contratado, no período de um ano ”.
Na CTPS do empregado doméstico, serão feitas, pelo empregador, as seguintes anotações:
data de admissão; salário mensal ajustado ; início e término das férias ; data da dispensa ( artigo 5º do Decreto 71.885/73). Será vedado, portanto, anotar-se na CTPS do empregado qualquer conduta desabonadora ou, mesmo, a existência de justa causa para a dispensa. A CTPS irá comprovar o contrato de trabalho entre as partes, o salário e as anotações de férias, inclusive perante a Justiça do Trabalho.
O empregado doméstico será registrado de imediato, desde o primeiro dia em que passa a prestar serviços ao empregador. Não poderá o empregador posteriormente alegar que não o registrou sob o argumento de que o doméstico não lhe apresentou a CTPS ou não trouxe documentos ou algo parecido, pois qualquer empregado deve ser registrado logo no primeiro dia em que começa a trabalhar, e não em outra oportunidade.
Não há prazo para que o empregador faça as anotações na CTPS do empregado do contrato mantido entre as partes, pois não se aplica a CLT ( artigo 7º, “a”). O mais correto é que a CTPS seja anotada o mais rápido possível e devolvida ao empregado. Para que não existam dúvidas sobre se a empregada apresentou ou não a CTPS, a CTPS é obrigatória para o exercício de qualquer emprego ( artigo 13 da CLT, inclusive o doméstico), para registro e que esta foi devolvida ao empregado, deve o empregador pegar recibo de que devolveu aquele documento ao trabalhador.
Não se exige mais do empregado doméstico menor a autorização dos pais para trabalhar, pois o artigo 417 da CLT não se aplica ao doméstico ( artigo 7º, “a”, da CLT). Inclusive, entende-se que referido artigo foi revogado tacitamente pelo Decreto-Lei 926, de 10-10-1969, ou pela Lei 5.686/71, que previa em sentido diverso, não mais fazendo distinção entre CTPS do trabalhador comum e do menor. O artigo 417 da CLT falava ainda em documentos para emissão da CTPS. O parágrafo único do artigo 16, com a redação da Lei 5.686, determinava quais eram os elementos para que a CTPS fosse emitida, mencionando na alínea “d” autorização dos pais, o que não é mais exigido na redação do mesmo artigo 16, de acordo com a Lei 7.855/89. Assim, é possível também entender que para o menor trabalhar não se exige autorização do responsável, inclusive para o trabalho doméstico.
Determina o artigo 248 da Lei 8.069/90 que, se a pessoa deixar de apresentar à autoridade judiciária de seu domicílio, no prazo de 5 dias, com o fim de regularizar a guarda. Adolescente trazido de outra comarca para a prestação de serviço doméstico, mesmo que, autorizado pelos pais ou responsável, fica sujeita à pena de multa de 3 a 20 salários de referência, sendo aplicada em dobro no caso de reincidência, independentemente das despesas de retorno do adolescente, se for o caso. O doméstico menor de 18 anos poderá firmar recibo de pagamento. Na quitação, é recomendável que tenha a assistência dos pais, embora não se aplique ao doméstico o artigo 439 da CLT ( artigo 7º, “a”, da CLT).
Tendo o empregador mais de uma residência, como a casa de campo a casa de praia, além da que normalmente vive, o fato de o empregado deslocar-se de uma para outra não implica a existência de mais de um contrato de trabalho doméstico.
Se houver uma sucessão de contratos de trabalho entre o empregado e o empregador doméstico, é inaplicável o artigo 453 da CLT, visando o somatório do tempo de serviço de todos os contratos, pois a CLT não é observada ao doméstico.
Falecendo o empregado doméstico, termina o contrato de trabalho doméstico, pois, para o empregado, o pacto laboral é pessoal, envolvendo certa e específica pessoa na prestação dos serviços.
5. DIREITOS TRABALHISTAS DO EMPREGADO DOMÉSTICO
5.1 Direitos Previstos na Constituição
Nenhuma Constituição brasileira havia tratado de direitos trabalhistas dos domésticos, nem mesmo a ele se referiam.
A Lei Maior determinou, portanto, vários direitos trabalhistas ao empregado doméstico no parágrafo único do artigo 7º, até mesmo não previstos na Lei nº 5.859, que regula o trabalho doméstico. Assim, tem direito o empregado doméstico a : salário mínimo (artigo 7º, IV), que não era previsto na legislação anterior; irredutibilidade salarial ( artigo 7º, VI); décimo terceiro salário ( artigo 7º, VIII), que não estava elencado na Lei nº 5.859; repouso semanal remunerado ( artigo 7º, XV), que também não era previsto na lei do doméstico; férias mais 1/3 ( artigo 7º, XVII); licença à gestante de 120 dias ( artigo 7º, XVIII); licença – paternidade ( artigo 7, XIX); aviso prévio de pelo menos 30 dias ( artigo 7º, XXI), que inexistia anteriormente; aposentadoria ( artigo 7º, XXIV), bem como sua integração à Previdência Social.
6. BENEFÍCIOS FACULTADOS AOS DOMÉSTICOS
6.1 FGTS
A Medida Provisória nº 1986 de 13/12/1999, e Decreto 3.361, de 10/02/2000, facultou a inclusão do doméstico no Sistema do FGTS, consoante requerimento do empregador, a partir da competência março/2000.
De acordo com o artigo 2º do Decreto 3.361, a inclusão de empregado doméstico no FGTS é irretratável no que tange ao vínculo contratual, sujeitando o empregador às obrigações previstas na Lei 8.036/90.
A inclusão é automática a partir do primeiro depósito na conta vinculada efetivado na Caixa Econômica Federal ou na rede conveniada.
O valor do recolhimento é de 8% ( oito por cento ) do valor do salário ajustado e o recolhimento deverá observar o dia 7 ( sete ) do mês subseqüente ao trabalhado.
6.2 Seguro-Desemprego
O benefício do seguro-desemprego será concedido ao empregado doméstico inscrito no Sistema do FGTS e que além de ter trabalhado em período mínimo de quinze meses nos últimos vinte e quatro meses, tenha sido dispensado do emprego sem justa causa.
O seguro-desemprego terá como valor um salário mínimo, por um período máximo de três meses , de forma contínua ou alternada.[1]
O benefício do seguro-desemprego só poderá ser requerido novamente a cada período de dezesseis meses corridos da dispensa que originou o benefício anterior.
7. INSTITUTOS NÃO OBSERVADOS EM RELAÇÃO AO DOMÉSTICO
7.1 Garantia de Emprego da Gestante
Obrigar uma pessoa a ficar com a empregada quando a confiança deixou de existir é praticamente impossível, principalmente quando essa pessoa trabalha na casa do patrão, o que é ainda pior. Viola a intimidade da pessoa. Não faz jus a empregada doméstica à garantia de emprego de cinco meses após o parto, prevista na alínea “ b” do inciso II do artigo 10 do ADCT, com relação à despedida arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante. Na jurisprudência encontramos orientação idêntica:
Empregada doméstica – Estabilidade da gestante – Inaplicabilidade. A estabilidade provisória à empregada gestante encontra-se assegurada pelo artigo 10, II, “b”, do Alto das Disposições Constitucionais Transitórias, que disciplina, até a edição de futura lei complementar, a garantia contra a despedida imotivada consagrada pelo artigo 7º, I, da novel Carta Magna. O parágrafo único do mencionado artigo 7º da Constituição, ao explicitar quais os direitos constitucionais aplicáveis aos empregados domésticos, excetuou-se o direito contra despedida arbitraria ou imotivada, de modo que, inequivocamente, assentou que essa categoria diferenciada do empregado não tem direito à estabilidade provisória conferida à gestante pelo novo texto constitucional. “Recurso provido”.[2]
“Não faz jus à empregada doméstica à estabilidade de cinco meses, eis que o direito não está incluído naqueles elencados no parágrafo único do artigo 7º da CF”.[3]
Empregada doméstica – Ausência de estabilidade em virtude de estado gestacional. Interpretação do artigo 7º da Carta Magna c/c artigo 10, II, b, do ADCT. A empregada doméstica não goza da estabilidade prevista no artigo 10, II, b, do ADCT, eis que o mesmo tem como destinatárias às empregadas beneficiadas pelo artigo, I, da Carta Magna, não estendido às empregadas domesticas pelo artigo 7º, parágrafo único, também da Carta Magna. Recurso conhecido. Contra-razões não conhecidas por intempestivas. “Recurso desprovido”[4]
7.2 Horas Extras
No que diz respeito à jornada de trabalho, o doméstico pode trabalhar mais de oito horas diárias e 44 semanais, pois não lhe é aplicado o inciso XIII do artigo 7º da Constituição nem o adicional previsto no inciso XVI ( parágrafo único do artigo 7º da Lei Maior ). Dessa forma, o doméstico pode trabalhar além de referido horário, sem que haja obrigatoriedade de pagamento de horas extras. Terá direito apenas ao repouso semanal remunerado, de preferência aos domingos, que, se não for concedido, ainda que em outro dia, deverá ser pago em dobro. Muitas vezes o empregado doméstico não tem horário para trabalhar, tanto podendo muito como trabalhar pouco, dependendo da realização do serviço que fará, sendo que nem sequer há controle de entrada e de saída no serviço. Outras vezes o empregador nem sequer está na residência e, dada a confiança existente entre as partes, o empregado doméstico desenvolve suas atividades como quer. Em muitos casos o empregado doméstico reside no próprio local de trabalho, na residência do empregador, podendo trabalhar a qualquer hora.
Assim não faz jus o empregado doméstico à horas extras, nem a adicional de horas extras, como se verifica também na jurisprudência: “domésticos – Horas extras. O empregado doméstico não faz jus a horas suplementares, eis que estas não constam do elenco de direitos taxativamente assegurados à categoria pela Constituição Federal de 1988”.[5]
7.3 Adicional Noturno
Não faz jus o doméstico ao adicional noturno, pois a lei que regulamenta o trabalho doméstico é omissa com relação à prestação de serviço em horário noturno. Assim o empregado doméstico poderá trabalhar das 22 às 05 horas, mas não terá direito ao adicional noturno. Na jurisprudência a orientação é a mesma:
“Empregado Doméstico: O parágrafo único do artigo 7º da Constituição Federal não estendeu a essa categoria o direito ao adicional noturno”.[6]
É sabido que certos empregados domésticos trabalham depois das vinte e duas horas, como enfermeiras, baby sitters e outros. Normalmente tem sido ajustado um valor maior pelo trabalho noturno em relação ao diurno, não sendo obrigatório o pagamento de adicional noturno, pelo fato de que a CLT não se aplica ao doméstico.
7.4 Assistência na Rescisão do Contrato de Trabalho
7.5 Multa do § 8º do artigo 477 da CLT
7.6 Higiene e Segurança do Trabalho
7.7 Adicional de Periculosidade e de Insalubridade
7.8 Benefício por Acidente do Trabalho
A Lei nº 6.367, de 19-10-1976, tratou do seguro de acidente do trabalho, excluiu expressamente de suas disposições os empregados domésticos ( artigo 1º, § 2º ). O empregado doméstico que eventualmente sofra acidente do trabalho não terá direito a qualquer prestação da Previdência Social, pois o empregador não recolhe prestação de custeio de acidente de trabalho. O artigo 19 da Lei nº 8.213/91 menciona que o acidente do trabalho é o que ocorre quando o trabalho está a serviço da empresa. Acontece que o empregador doméstico não é considerado empresa e nem tem por objetivo atividade lucrativa. Logo, ainda que exista o acidente do trabalho com o empregado doméstico, este não fará jus a qualquer prestação da Previdência Social, como auxílio-acidente, auxílio-doença acidentário ou aposentadoria por invalidez acidentária. O § 1º do artigo 18 da Lei nº 8.213 dispõe que as prestações de acidente do trabalho somente são devidas aos segurados empregado, especial o trabalhador avulso, excluindo, portanto, o empregado doméstico.
Realmente, é injusto que ocorra o acidente do trabalho e o empregado doméstico não seja beneficiado com prestação acidentária, porém é nesse sentido a disposição da lei.
7.9 Salário-Família
Conclusão
Vislumbra-se que atento ao quadrante jurídico trabalhista Pátrio, no decorrer dos anos o empregado doméstico passou a ter diversos direitos trabalhistas garantidos e reconhecidos pela legislação Pátria, deixando parcialmente de ser excluído ou tratado à margem do ordenamento jurídico.
Descortinou-se que somente a partir da Lei nº 5.859/72, devidamente regulamentada pelo Decreto 71.885 de 09.03.1973, foram estabelecidas as disposições mestras e os alicerces que regem a profissão dos domésticos.
Denota-se a grande importância da Constituição Federal de 1988, a qual foi um grande avanço na questão, tendo em vista o considerável e louvável aumento no número de direitos relativos ao empregado doméstico. Representando, portanto, a consagração dos direitos trabalhistas dos domésticos e não sua exclusão do Direito do Trabalho, já que o empregado doméstico é um trabalhador, pelo que deve gozar de direitos e deveres.
Estabelecidas todas estas premissas, verificou-se a existência de diversos pontos, direitos e benefícios controvertidos e ainda, várias questões polêmicas em relação aos institutos aplicáveis ou não ao empregado doméstico.
Visando uma convivência pacífica entre as partes envolvidas na relação de emprego doméstica, absolutamente pessoal, denota-se que é preferível ao empregador conceder a regra ou norma mais benéfica ao empregado doméstico, do que discutir judicialmente a questão, almejando a pacificação dos litígios e maiores desgastes interpessoais.
Diante de todas estas premissas, revela-se preocupante a imensa divergência jurisprudencial sobre os direitos e benefícios consagrados pela legislação dos domésticos, pelo que a atualização e melhor regularização dos preceitos legais do doméstico deve ser discutida e revista pelos operadores do direito e legisladores, culminado com a promulgação de uma nova lei que regulamente o trabalho doméstico, agregando às disposições da Lei 5859 com os mandamentos insertos pela Constituição de 1988, tornando estes preceitos regulamentadores equânimes, coerentes e sem discrepância de normas, a fim de evitar dificuldades de interpretação e principalmente divergências de aplicação técnica, tanto pelos operadores do direito, pela doutrina e em especial pela atividade jurisdicional, a qual entrega a prestação jurisdicional de forma antagônica e em flagrante prejuízo dos trabalhadores e de toda a sociedade.
Bibliografia
ANFIP – Associação Nacional dos Fiscais de Contribuições Previdenciárias. Regulamento da previdência social. 3.ed. Brasília: ANFIP, 2001.
ASSIS, Romeu José. Guia prático do emprego doméstico. Curitiba: Juruá, 2001.
MACEDO, Eliane Maria Silva. Manual do empregador doméstico. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
MARTINS, Sérgio Pinto. Manual do trabalho doméstico. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2000.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 16.ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
________. Iniciação ao direito do trabalho. 26.ed. São Paulo: LTr, 2000.
OLIVEIRA, Aristeu. Manual prático do empregado doméstico. São Paulo: Atlas, 2001.
PESSÔA, Eduardo. Direito do trabalho doméstico. São Paulo: WVC Editora, 2000.
RIOS, Josué. Guia dos seus direitos. 5.ed. São Paulo: Globo, 1999.
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[1] Ac. Da 3ª T. do TRT-9ª Região, RO 1.998/90, Rel. Juiz Ricardo Sampaio, j. 10-4-91, m. v. no mérito, DJPR 24-5-91, p. 154).
[2] Ac. Da 2ª T. do TRT-3ª Região, RO 9.829/91, j. 18-8-92, Rel. Juíza Alice Monteiro de Barros, in LTr 56-11/1.336).
[3] TRT da 3ª R., RO 0490/92, 4ª T., Rel. Juiz Nereu Nunes Pereira, DJ MG 20-3-93, Síntese Trabalhista nº 47/83.
[4] Ac. un. da 3ª T. do TRT-10ª Região, RO 5.214/93, Rel. Juíza Maria de Assis Calsing, j. 17-3-94, DJU 15-4-94, p. 3.894.
[5] TR 3ª R. RO 4.920/92, Ac. 4ª T., j. 2-2-93, Rel. Juiz Pedro Lopes Martins, in LTr 58-04/437.
[6] Ac. um. da 2ª T. do TRT-9ª Região, RO 321/89, Rel. Juiz Euclides Alcides Rocha, j. 12-10-89, DJPR 6-12-89, p. 112).
[7] Ac. un. da 1ª T. do TRT-3ª Região, RO 1.101/89, Rel. Juiz Manoel Mendes de Freitas, j. 13-11-89, Minas Gerais II, 1º-12-89 p. 66.
[8] Ac. do TRT-11ª Região, nº 216/91, RO 415/90, Rel, Juiz Othilio Francisco Tino, j. 5-3-91, in LTr 55-09/1.099.
[9] TRT 4ª R., RO 930195191, ac. 2ª T., j. 28-10-94, Rel. Juiz Carlos Affonso Carvalho de Fraga, in LTr 59-05/684.
[10] 6ª T., RO 8.833-9, Rel. Juiz José Serson, DJSP 10-9-87, p. 61.
[11] [11] Ac. da 3ª T. do TRT da 3ª R., RO 08081/96, Rel. Juiz Roberto Marcos Calvo, j. 18-11-96, DJMG, 7-12-96, p.
[12] Ac. da 6ª T. do TRT da 2ª R., RO 02980437373, j. 14-9-99, Rel. Juiz Fernando Antonio Sampaio da Silva, DO SP 5-10-99, p. 56.
Referências Bibliográficas
André Luiz Silveira Vieira – Advogado, Especialista em Direito e Processo do Trabalho, Professor de Direito do Trabalho nas Faculdades Integradas de Itapetininga-SP. 2005
setefkb@ig.com.br
