Efetividade da tutela penal do meio ambiente: a busca do “ponto de equilíbrio” em Direito Penal Ambiental [1]

* Lélio Braga Calhau 

SUMÁRIO: 1. Notas introdutórias – 2. Direito Penal ambiental: um modelo cheio de contradições – 3. A efetividade na tutela penal ambiental: a busca pelo ponto de equilíbrio – 4. Crime ambiental e Juizado Especial Criminal – 5. Conclusões.  – 6. Referências bibliográficas.

1. Notas introdutórias. 

O meio ambiente, bem jurídico tutelado constitucionalmente[2], enfrenta hoje uma importante discussão sobre a efetividade[3] da sua proteção jurídica, seja ela: civil, administrativa ou penal.

 Segundo Ulrich Beck, a natureza já não pode ser pensada sem a sociedade e a sociedade já não pode ser pensada sem a natureza. As teorias sociais do século XIX (e também sua modificação no século XX) pensaram a natureza essencialmente como algo dado, destinado a se submeter, para tanto, como algo contraposto, estranho, como não-social.[4]

 O dano e o impacto ambiental se desenvolvem de forma paulatina, destruindo os ecossistemas, as relações estabelecidas entre as espécies, a biodiversidade e todo o equilíbrio natural da biota. Por outro lado, a extensão desses danos consegue alcançar o complexo de relações humanas e os conhecimentos ancestrais, e até mesmo as práticas quotidianas. Assim, em razão dos impactos ambientais causados de maneira antrópica, surgem as vítimas, desde o cidadão atingido pelo acidente, passando-se pela localidade, regionalidade a até mesmo pelo país como um todo, no caso de um acidente de grandes proporções.[5]

 O direito ambiental surge como resposta à necessidade, cada vez mais sentida, de pôr um freio à devastação do ambiente em escala planetária, embalada por duas ideologias – a do progresso, derivada do racionalismo iluminista, e a do desenvolvimento econômico, concebida no chamado Primeiro Mundo -, ambas arrimadas na concepção mecanicista da ciência, a qual, mercê dos êxitos tecnológicos que propiciou, mudou rapidamente a compreensão e a mesma face do mundo.[6] Nesse contexto, cobra especial relevância a eleição dos mecanismos institucionais a pôr em marcha e que possibilitem a adoção de um modelo sustentável de desenvolvimento.[7] Os estudos de impacto ambiental exigidos para a concessão da licença são prévios e necessários para garantir que o meio ambiente seja preservado com a atividade econômica e que nas próximas gerações possa estar ainda preservado. O que os garimpeiros estão fazendo e aqui pretendem ver legalizada é a exploração predatória.

 Em entrevista recente, Antonio Herman Benjamim, um dos precursores do Direito Ambiental no Brasil, ao ser indagado sobre a efetividade das leis ambientais no Brasil, assim respondeu: “Essa efetividade ainda é vaga. A lei é boa, mas sua aplicação é ruim. Precisamos criar mecanismos que propiciem uma boa aplicação da lei e o fortalecimento das instituições que têm responsabilidade”.[8]

 O problema é agravado pela ainda existente falta de identidade do Direito Penal Ambiental e da inexistência de uma jurisprudência consolidada sob a égide da Lei 9605/98, sendo que a maioria dos delitos ambientais tramita pelos juizados especiais criminais e suas respectivas turmas recursais.

 Nesse contexto, verificamos, ainda, a lamentável falta de compromisso ambiental por parte de alguns aplicadores do direito (juízes, promotores, advogados, policiais etc) que tratam das questões ambientais com a visão privatística do século XIX, gerando decisões inócuas que refletem uma legislação penal ambiental já confusa.

 Tal fato, não é novidade no universo jurídico brasileiro, pois temos como exemplo próximo a Lei 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro), que ao ser sancionado  encheu a população de esperança que o histórico de violência no trânsito brasileiro seria amenizado. Os caminhos traçados pelo Poder Judiciário[9] (e em específico pelo Supremo Tribunal Federal) esvaziaram a aplicação das poucas normas penais incriminadoras de trânsito e acabaram quase que totalmente com a efetividade penal daquela lei.[10]

 A dificuldade de se encontrar e desenvolver um ponto de equilíbrio, verdadeiro divisor dos interesses que existem entre a proteção dos direitos individuais e o da coletividade, talvez, seja um dos maiores causadores dessa falta de efetividade na aplicação da tutela penal ambiental no Brasil. 

2. Direito Penal Ambiental: um modelo cheio de contradições. 

A conhecida incapacidade do Direito Administrativo e do Direito Civil de lidarem satisfatoriamente com o problema da degradação ambiental acabou provocando o incremento da tutela penal ambiental nas últimas décadas em vários países. 

Muito embora deva ficar com o Direito Administrativo a maior parcela de responsabilidade do meio ambiente, verdade é que bem jurídico de tamanha envergadura não pode, muitas vezes, prescindir da proteção do Direito Penal. Deve este, é óbvio, ser utilizado minimamente, observado o princípio da intervenção mínima, mas não se poderá jamais prescindir do uso da lei penal, quando se sentir não bastar a sanção administrativa para a evitação de resultados extremamente danosos para a natureza.[11]      

A imposição de sanções administrativas e civis quando houvesse violação da legislação ambiental vinham se revelando, de certa forma, eficientes para os casos em concreto, mas insuficientes para desacelerar o processo de degradação ambiental. Condutas comprovadamente lesivas ao ambiente nem sempre encontravam adequação típica, e quando isso ocorria, na maioria das vezes caracterizava simples contravenção, em especial quando o objeto jurídico era a flora.[12] A experiência brasileira mostra uma omissão enorme da Administração Pública na imposição de sanções administrativas diante das agressões ambientais.[13] São comuns os casos de prefeitos nas cidades pequenas que se omitem de aplicar o Código Florestal na zona urbana, ora negligenciando a fiscalização, ora incentivando as pessoas a esgotarem os recursos ambientais em troca de apoio político. 

No tocante específico do Direito Penal Ambiental, o que se constata é que o mesmo vive de forma permanente um constante atrito entre princípios do Direito Penal e do Direito Ambiental. A criminalização[14] das infrações ambientais cresceu na década de 70 e 80. Isso ocorreu em diversos países, fruto de pressões dos movimentos sociais. Segundo Elena Larrauri a partir de então o que se observa com desânimo é a facilidade com que os movimentos progressistas recorrem ao direito penal. Grupos de direitos humanos, anti-raciais, ecologistas, de mulheres, trabalhadores, reclamavam a introdução de novos tipos penais: movimentos feministas chegam a exigir a introdução de novos delitos e maiores penas para os crimes contra as mulheres; os ecologistas reivindicam a criação de novos tipos penais e a aplicação dos existentes para proteger o meio ambiente etc.[15] 

Ensina Eladio Lecey que o Direito Ambiental Penal[16] incrimina não apenas o colocar em risco a vida, a saúde dos indivíduos e a perpetuação da espécie humana, mas o atentar contra a própria natureza, bem que, por si mesmo, deve ser preservado e objeto de tutela, pelo que representa às gerações presentes e futuras.[17] A partir desta preocupante realidade e do reconhecimento de que a preservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado é direito fundamental do homem e essencial para sua sadia qualidade de vida, o legislador lança mão da ultima ratio, convocando o Direito Penal para buscar dar efetividade à sua proteção.[18] 

Essas incoerências e falhas não são características específicas da tutela penal ambiental no Brasil. O que se vê é a mesma coisa em outras legislações. É esse o comentário sobre a tutela penal ambiental na França de M. J. Littmann-Martin: “Multiplicidade de incriminações e incoerências freqüentes das sanções são traços distintivos desse direito repressivo heterogêneo. Ao que se acresce, ainda, um particularismo desfavorável aos delinqüentes ecológicos e um papel específico reconhecido às associações de proteção da natureza”.[19]  

Algumas características do Direito Penal Ambiental os distanciam claramente do modelo do Direito Penal Clássico. São elas: existência de um número elevado de normas penais incriminadoras com elementos normativos do tipo, utilização costumeira dos crimes de perigo (abstrato[20] ou concreto),  etc. Todavia, o simples fato das características comuns do Direito Penal Ambiental se afastarem do modelo clássico, não o caracteriza por si como inconstitucional, desnecessário ou abusivo. A proximidade com as ciências biológicas e a necessidade permanente de socorro a conceitos científicos e técnicos não torna por si só o Direito Penal Ambiental um modelo desviado do Direito Penal comum. 

A tendência da moderna ciência penal é voltada para conceber o crime ecológico como crime de perigo.[21] Obtém-se dessa forma a confortadora perspectiva de avançar a fronteira protetora de bens e valores, merecedores de especial tutela. De um ponto de vista político-criminal, portanto, o recurso aos crimes de perigo permite realizar conjuntamente finalidades de repressão e prevenção, sendo certo que o progresso da vida moderna está aumentando em demasia as oportunidades de perigo comum, não estando a sociedade em condições de refrear certas atividades perigosas, tidas como essenciais do desenvolvimento que se processa. Em tal contexto, torna-se evidente que uma técnica normativa assentada na incriminação do perigo é mais adequada a enfrentar as ameaças multíplices trazidas de muitas partes e por meios estranhos ao sistema ecológico.[22]

3. A efetividade na tutela penal ambiental: a busca pelo ponto de equilíbrio. 

A falta de efetividade da tutela penal ambiental possui diversas causas. A insuficiente técnica legislativa, descaso ou falta de compromisso ambiental de alguns aplicadores do direito, pouca clareza e certeza sobre limites de um grande número de conceitos indeterminados[23] são apenas alguns dos pontos que podemos citar inicialmente. 

Márcia Elayne Berbich de Moraes, critica a in(eficiência) do Direito Penal moderno para a tutela do meio ambiente, analisando aspectos da Lei 9605/98, conclui que: a) a seleção processual penal dos crimes ambientais reflete o caráter simbólico da Lei 9605/98, uma vez que não demonstra estar responsabilizando os verdadeiros poluidores e apenas estar atingindo determinados segmentos da população; b) esse tipo de seleção desvirtua o Direito Penal para uma função educativa ou coercitiva, transformando-o num instrumento funcionalista; c) existe uma “capa protetora” ou “fator de invisibilidade” que é negociado com as empresas potencialmente poluidoras junto ao Estado, no sentido de permissão para poluir, uma vez que a atual situação de nosso ecossistema demonstra sério desequilíbrio, deixando ainda mais evidente a “irresponsabilidade organizada” do Estado; d) a situação agrava-se com a dificuldade frente ao envolvimento científico que a solução do problema acarreta, uma vez que é necessário um verdadeiro “domínio do saber”para se conseguir o estabelecimento de novos critérios de licenciamento ambiental.[24] 

O respeito absoluto aos direitos fundamentais do cidadão não pode servir de escudo para a prática de crimes. A postura radical de alguns minimalistas que, mesmo frente a fenômenos como o crime organizado, lavagem de capitais, corrupção no poder público etc, ainda tentam impedir a criação de leis para o controle dessas manifestações mais específicas da criminalidade, reflete uma posição extremamente conservadora, inclusive, recebendo suas idéias pouco apoio junto ao Poder Legislativo. Alguns penalistas querem que o controle da criminalidade seja realizado como em 1789, o que se revela totalmente ineficaz e impróprio para a sociedade atual.

 A existência de um modelo efetivo de Direito Penal Ambiental não revela um rompimento com o Direito Penal clássico, mas, apenas, uma adequação da tutela penal em uma área que anteriormente não atuava. Negar a necessidade da utilização das normas penais no controle da criminalidade ambiental é uma postura inócua, reacionária e que só interessa aos infratores contumazes[25] (em muitos casos aliados ao poder econômico e político).

 Entretanto, tal utilização não pode descambar para o abuso. Mesmo sendo utilizado na proteção penal ambiental, não pode o Direito Penal Ambiental deixar sua característica de ultima ratio. Daí a importância de se encontrar um ponto de equilíbrio na aplicação do Direito Penal Ambiental.[26]

 Boa parte dos crimes ambientais, assim como aqueles do colarinho branco, não chega às instâncias judiciais, pela constante e interdependente negociação entre o Estado e empresas. O argumento habitualmente utilizado, neste caso, é o de que as empresas proporcionam o desenvolvimento sustentável, uma vez que dão empregos; assim, a esfera ambiental deve interagir com o crescimento sócio-econômico sem abrir mão dos benefícios aos cidadãos locais. Isso é refletido nos licenciamentos ambientais.[27]

 Desse modo, quando da ação da polícia na vigilância ou, até mesmo, investigação do crime ambiental, já existe o licenciamento concedido para poluir dentro de critérios técnicos e científicos muito pouco questionados pela mídia ou população em geral. Tal como a negociação que a Polícia faz com determinados tipos de crime e criminosos como o exemplo do jogo do bicho, os aparelhos de licenciamento ambiental fazem a negociação entre estado e empresas potencialmente poluidoras, mas sempre geradoras de empregos, votos e propulsores da economia em geral.[28] 

4. Crime ambiental e Juizado Especial Criminal. 

Um número elevado de crimes ambientais tramita pelos Juizados e Turmas Recursais Criminais. Em sendo enquadrados nas Leis Federais 9.099/95 e 10.259/01, são considerados crimes de pequeno potencial ofensivo, e acabam gerando Termos Circunstanciados de Ocorrência (TCOs), e em geral, não se iniciam com inquéritos policiais.  

Situação que poderá ser enfrentada com certa freqüência nas infrações ambientais será a de fatos complexos, cuja apuração demandará investigações minuciosas e que irão requerer maior tempo. Deverá ser aplicado, então, o artigo 77, parágrafo 2º, da Lei dos Juizados Especiais Criminais. Citado dispositivo dispõe que se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação das peças existentes ao Juízo Comum, na forma do parágrafo único do artigo 66 da Lei 9099/95. No juízo comum, adotar-se-ão os procedimentos do Código de Processo Penal.[29] Isso acaba gerando maior trâmite no procedimento de apuração, pois a perícia é fundamental para a avaliação da medida a ser tomada quando da ocorrência do crime ambiental. Não havendo acordo, o feito tramita primeiro pelo juizado especial criminal, é dada baixa no sistema de controle do Poder Judiciário e o mesmo passa a tramitar na justiça criminal ordinária. 

O procedimento, em muitos casos, demanda perícia e deveria ser remetido diretamente para a Justiça Comum, para que a mesma fosse produzida e posteriormente apresentada á Justiça, pois, é prejudicial ao acusado ser intimado para a audiência preliminar sem a confirmação (quando necessária) de que houve crime ambiental. 

No mesmo sentido, como o Promotor de Justiça pode aplicar as peculiaridades dos artigos 27[30] e 28[31] da Lei 9605/98 sem a realização prévia da perícia apontando o valor do dano ou a medida ambiental a ser adotada? Com relação direta ou não a esse fenômeno, o que se vê é uma enxurrada de arquivamentos neste momento processual, com os famosos pareceres e sentenças chapinhas, perfeitamente formais no plano jurídico, mas, desconectados com a realidade ambiental. Diversos promotores e juízes alegam insignificância, política criminal, perdão judicial etc, tudo no intuito de se livrar do processo (digo: problema ambiental), que, para muitos, não seria o caso de se transformarem em processo, pois, entendem, que deveria ser resolvido na seara administrativa. Alguns advogados atuam nos juizados especiais criminais, em sentido contrário ao dos seus princípios. Dificultam sempre que podem o andamento processual do juizado especial criminal, não fazem acordos nunca e incentivam quase sempre seus clientes a não aceitarem a transação penal e suspensão condicional do processo, mesmo quando sabem claramente que o mesmo é culpado, com o intuito de cobrar mais caro, tentando provocar um recurso de apelação posterior, para cobrarem mais honorários ao final.  

5. Conclusões. 

5. 1 O Direito Penal Ambiental é mecanismo de suma importância para a proteção do meio ambiente no Brasil, devendo sua aplicação e interpretação ser integrada á proteção civil e administrativa. 

5.2  A criminalização das infrações ambientais mais graves é necessária, mas deve respeitar o caráter de ultima ratio do Direito Penal, devendo ser evitada quando puder ser solucionada na esfera administrativa ou cível.

 5.3  O aplicador do direito deve pautar pela efetividade na aplicação das normas penais incriminadoras ambientais, evitando entendimentos que retirem a eficácia das normas do Direito Penal Ambiental. Nesse sentido, o princípio da razoabilidade deve ser aplicado sempre, mas levando também em consideração a necessidade de se preservar o meio ambiente para as gerações futuras.

 5.4.  Deve, então, o aplicador do direito sempre procurar o ponto de equilíbrio na interpretação das normas penais incriminadoras ambientais, evitando interpretações que esvaziem o conteúdo das mesmas.  

6. Referências bibliográficas. 

AZEVEDO, Plauto Faraco de. Do direito ambiental – reflexões sobre seu sentido e aplicação. Revista de Direito Ambiental, 19, ano 5, São Paulo, RT, julho-setembro de 2000. 

BECK, Ulrich. La sociedad del riego – hacia una nueva modernidad. Tradución de Jorge Navarro, Daniel Jiménez y Maria Rosa Borras. Barcelona, Paidós, 1998. 

BENJAMIN, Antonio Herman. Temos uma das mais completas leis ambientais do mundo. Mas a aplicação não é plena. Jornal da ABRAMPA. Belo Horizonte, ano 1, julho de 2004. 

BUGALHO, Nelson Roberto. Crime de poluição, do artigo 54 da Lei 9.605/98. Revista de Direito Ambiental, 11, ano 3, São Paulo, RT, julho-setembro de 1998.

CARRERA, Francisco. Vitimologia e meio ambiente – o planeta Terra em xeque – as infrações ambientais, o dano e o abuso de poder in Vitimologia no terceiro milênio. Rio de Janeiro, Forense, 2004.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DA REPÚBLICA BRASILEIRA.

GRECO, Rogério. Direito Penal do equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. Dissertação de Mestrado, UFMG, julho de 2004.

LARRAURI, Elena. La herencia de la criminologia crítica. Ciudad de Mexico, Siglo Veintiuno editores, 1992.

LECEY, Eladio. Novos direitos e juizados especiais. A proteção do meio ambiente e os Juizados Especiais Criminais. Revista de Direito Ambiental, 15, ano 4, São Paulo, RT, julho-setembro de 1999.

LITTMANN-MARTIN, M.J. A proteção penal do ambiente no direito francês. Tradução de Luiz Régis Prado. Revista de Direito Ambiental, 5, ano 2, São Paulo, RT, janeiro-março de 1997.

MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro, 10ª ed, São Paulo, Malheiros, 2002.

MILARÉ, Édis; COSTA JÚNIOR, Paulo José. Direito Penal Ambiental – comentários à Lei 9605/98. Campinas, Millennium, 2002.

MORAES, Márcia Elayne Berbich de. A (in)eficiência  do Direito Penal Moderno para a Tutela do meio Ambiente na Sociedade de Risco (Lei 9605/98). Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2004.

PAZZAGLINI FILHO, Marino; MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio; VAGGIONE, Luiz Fernando. Juizado Especial Criminal – aspectos práticos da Lei 9099/95, 3ª ed,  São Paulo, Atlas, 1999.

PIERANGELI, José Henrique. Escritos jurídicos penais – 2ª ed, São Paulo, RT, 1999.

SABSAY, Daniel Alberto. La problemática ambiental y del desarrollo sostenible en el marco de la democracia participativa. Revista de Direito Ambiental, 22, São Paulo, RT, abril-junho de 1001.

SÍCOLI, José Carlos Meloni. A tutela penal do meio ambiente. Revista de Direito Penal Ambiental, 9, ano 3, São Paulo, RT, janeiro-março de 1998.