* Josemar Dias Cerqueira
As notas a seguir voltam-se para a pena privativa de liberdade, espécie mais conhecida das sanções.
A história demonstra que a custódia de uma pessoa buscava evitar a sua fuga até a definição sobre sua situação. A prisão, portanto, era uma visão canhestra da prisão preventiva atual. A pena final aplicável aos delitos era basicamente aquela de cunho corporal, tal como a morte, os castigos e os suplícios. A reclusão do indivíduo em estabelecimentos surge como tipo de sanção com o advento do poder religioso na idade média, através da imposição a determinados religiosos de seu recolhimento a celas monásticas, visando ao cumprimento de penitências, originando as terminologias atuais de celas e penitenciárias.
Os primeiros grupos humanos possuíam regras proibitivas relacionadas aos preceitos religiosos. O desenvolvimento dos grupos sociais, contudo, levou ao reconhecimento de delitos não vinculados à religiosidade, originando os conjuntos rudimentares de codificação de sanções, ainda com permissão da vingança privada. Surgem os delitos contra o organismo estatal e sua sobrevivência, bem como aqueles relacionados ao dia-a-dia da população.
A regra de talião foi o mais notável destas normas antigas, originada da expressão latina que determina que a sanção é proporcional ao dano causado. A disciplina inicial atrelava a pena ao suplício do criminoso, no órgão corporal usado para o crime:
“cortava-se as mãos do ladrão, a língua do caluniador, marcava-se o rosto da adúltera, castrava-se o estuprador.” PIERANGELLI , José Henrique. Das Penas: Tempos Primitivos e legislações antigas. p. 6
Ainda que se verifique o absurdo nestes primeiros momentos, não se pode negar o início do sentido de proporcionalidade, deixando de lado a arbitrariedade pura e simples até então reinante: ao se vincular o delito à sanção, evitava-se a liberalidade da punição a ser aplicada ao crime.
Um exemplo pertinente da presença histórica da regra de talião é o denominado código de Hamurabi, que tanto influenciou o direito asiático e o direito hebreu, com um proêmio, que, por incrível que pareça, poderia figurar em muitos regramentos modernos:
[…]para implantar justiça na terra, para destruir os maus e o mal, para prevenir a opressão do fraco pelo forte, para iluminar o mundo e propiciar o bem-estar[…]. LIMA, João Batista de Souza. As mais antigas normas de direito, p. 2
Outra legislação antiga curiosa é o denominado código de Manu, criado pela casta indiana dos Brâmanes que os colocava acima até do rei. Como o objetivo maior da classe dominante era evitar a miscigenação entre as castas, o adultério era severamente castigado, superando a realidade das outras legislações de então. Para se ter uma idéia, havia a previsão de banimento para quem seduzisse a mulher alheia.
Da regra do talião surge o sistema de composição, de destaque nos povos germânicos, introduzido aqui e ali ao longo da história, visando a compensação pelos danos causados e evitando-se a aplicação da punição, sem falar no aspecto financeiro da sanção.
Com o advento da civilização romana surge na lei das doze tábuas o prenúncio de limites no método de fixação das penas. Embora o magistrado possuísse grande arbítrio para determinar a pena, que variava desde a simples multa até a morte, inclusive por precipitação de montanhas, algumas sanções dependiam de confirmação pelos comícios das centúrias.
A limitação ao poder do magistrado ganhou força no desenvolvimento das sociedades. Na carta magna de 1215, por exemplo, já se menciona o princípio da proporcionalidade na aplicação da multa, que será reforçado e ampliado na carta de Henrique III de 1225:
Carta de Henrique III. 14 – Um homem livre só será punido por um pequeno delito proporcionalmente a este: por um grande delito só o será proporcionalmente a gravidade do mesmo, mas sem perder o seu feudo(salvo consentimento seu). LIMA, João Batista de Souza, ob cit, p. 80.
Inúmeras são as penas curiosas verificadas nas civilizações antigas. Os germanos introduziram, por exemplo, uma pena singular, também conhecida entre os gregos, indianos e outras civilizações: a perda da paz. Baseada no sistema de Talião, quem causava a perda da paz alheia, perderia a própria paz, sendo aplicada quando o delito atingia a vítima de tal forma que comprometia a harmonia de suas relações com a família, com os deuses ou com o próprio agrupamento social e o criminoso não podia arcar com a composição. O delinqüente perdia, então, a própria paz, o que significava a ausência de proteção jurídica do grupo social. Logo, já que o criminoso não era protegido pelo grupo em que estava inserido, nem mesmo por suas leis, poderia ser agredido ou morto por qualquer pessoa, bem como perder a posse do seu patrimônio, que passava a ser coisa de ninguém. Além desta, a história relaciona inúmeras penas bizarras: ser marcado a ferro, abraçar coluna incandescente, cozimento, haraquiri (abertura do próprio abdômen), crucificação, destruição da residência, jogado na chamas ou no rio, emparedamento, ser costurado e queimado no interior de um boi, ser sepultado vivo, cegueira por azeite quente, privação de sepultura e pisoteio por animais.
No lento evoluir da questão da dosimetria da pena, pode-se perceber que lentamente foram retiradas do julgador as amarras que impediam a individualização da pena, a ser entendida, conforme Anabela Miranda, como sendo a "adequação da punição não só à personalidade do condenado, como também a todos os aspectos significativos que o crime apresenta, quer no plano subjectivo quer objectivo"(RODRIGUES, Anabela Miranda. A determinação da medida da pena privativa de liberdade. p 54).
De uma pena sem regras, o desenvolvimento da questão nos legou uma preocupação relevante com o tema, desde sua razão de existir, passando pelo agente aplicador e suas limitações: “Que la inserción del juez entre las partes del delito indica precisamente el tránsito de la pena privada a la pena pública.”(CARNELUTTI, Francesco. El Problema de la pena, p 69).
A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
Três foram as ordenações que vigoraram no Brasil até o advento do primeiro Código Penal no império: Alfonsinas (1500), Manuelinas (1514) e Filipinas (1603). Estes regramentos mantiveram o mesmo padrão da idade média, recheados de penas cruéis, castigos corporais e completa onipresença do julgador sobre o condenado, tendo a privação de liberdade o mesmo caráter de outrora, ou seja, uma prisão cautelar como garantia para a futura pena, a ser decidida pelo governante ou quem este instituía para tanto.
Inobstante a existência, estas normas serviam apenas como referência, pois a colônia, estando distante do controle do rei, valia-se de seus próprios ocupantes para aplicação do que se denominava justiça. Os governantes indicados pelo monarca exerciam amplos poderes na gestão e distribuição das leis.
O Código Penal do império de 1830 efetuou uma leve redução nas penas cruéis, na esteira dos movimentos iluministas, mantendo, porém, muitas outras de igual característica. Estavam no código, por exemplo, as penas de morte, galés, banimento, degredo e açoites. Este código introduziu no Brasil, através do art. 63, o sistema de margens penais (pena mínima e pena máxima) vigorando para a dosimetria os graus preestabelecidos: mínimo, médio e máximo.
O Código Penal da República (1890) desapareceu com as penas cruéis e incluiu os graus sub-médio e sub-máximo. Prosseguiu, portanto, a tentativa de positivação na fixação da medida da pena, iniciada no código do império.
O aplicador da lei deveria obedecer às regras que lhe entregavam a pena a ser aplicada: valor mínimo quando não existiam agravantes mais existiam atenuantes; valor máximo quando existiam agravantes mais não existiam atenuantes; média aritmética entre mínimo e máximo quando não existiam nem agravantes nem atenuantes ou mesmo se esses se compensavam; média aritmética entre o valor médio e o valor máximo, denominado de sub-máximo, quando existiam agravantes e atenuantes, com prevalência das primeiras; média aritmética entre o valor mínimo e o valor médio, denominado de sub-médio, quando as atenuantes prevaleciam sobre as agravantes.
Além do desprezo completo pela particularidade do caso e do infrator, o método utilizado levava a penas absurdas, de até frações de horas, retirando do magistrado qualquer influência na adequação da pena:
Não era o juiz que graduava a pena; também não era o criminoso que servia de objeto a essa graduação; a bem dizer nem era o crime, in concreto que oferecia as condições dessas dosagens; a soberania do direito penal, na sua adequação prática, que é arte da aplicação da pena, era exercida, firme e hieraticamente, por esta deusa da medida: a aritmética.(VERGARA, Pedro. Das penas principais e sua aplicação. RJ. Livraria Boffoni editora,1948, páginas 249 apud BOSHI, José Antonio Paganella, ob cit, p 171)
O Código Penal da República foi substituído pela Consolidação das leis penais de Vicente Piragibe de 1932, cujo artigo 62 repetiu o mesmo texto do artigo 62 do Código Penal de 1890. A consolidação, entretanto, foi logo substituída pelo Código Penal de 1940, que aplicou uma individualização da pena em grau mais elevado, já bem próxima da redação atual do art. 59 do Código Penal:
Compete ao juiz, atendendo aos antecedentes e à personalidade do agente, à intensidade do dolo ou grau da culpa, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime. (Art. 42 do Código Penal de 1940. PIERANGELLI, José Henrique. Códigos Penais do Brasil, p 446).
Na fórmula atual para delimitação da pena privativa de liberdade, é de se destacar a terminologia pena-base, prevista no art. 59 do Código Penal. A nomenclatura pena-base foi introduzida em nossa legislação pelo Código Penal de 1969, que sequer entrou em vigência, embora a denominação criada perdure até hoje:
“A pena que tenha de ser aumentada ou diminuída, de quantidade fixa ou dentro de determinados limites, é a que o juiz aplicaria, se não existisse a circunstância ou causa que importe o aumento ou a diminuição.(pena base).” Art. 63 do Código Penal de 1969.
Apenas para registro, a definição vernacular original é “pena base”(sem hífen). Consagrou-se, contudo, a adoção do nome composto.
O DIREITO COMPARADO
Com o desenvolvimento das escolas penais, pode-se notar a existência de normas específicas para fixar os critérios gerais de dosimetria da pena. Ainda que existam pequenas diferenças entre os países, nota-se um núcleo comum, voltado para o máximo de individualização possível, entremeado aqui e acolá com as peculiaridades dos regimes de governo e com a tradição de cada nação. Destaco a presença do Código Penal Padrão para a América Latina, embrião de futura legislação comum para os países do continente.
– ESPANHA
Artículo 66. 1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 1ª Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito. 2ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes. 3ª Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la Ley para el delito. 4ª Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante alguna, podrán aplicar la pena superior en grado a la establecida por la Ley, en su mitad inferior. 5ª Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la Ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido(…).
– ITÁLIA
Art. 133 – Gravità del reato: valutazione agli effetti della pena
Nell’esercizio del potere discrezionale indicato nell’articolo precedente, il giudice deve tenere conto della gravità del reato, desunta: 1) dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall’oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra modalità dell’azione; 2) dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato; 3) dalla intensità del dolo o dal grado della colpa.
Il giudice deve tener conto, altresì, della capacità a delinquere del colpevole, desunta: 1) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo; 2) dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo, antecedenti al reato; 3) dalla condotta contemporanea o susseguente al reato; 4) delle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.
– PORTUGAL
Art. 71º Determinação da medida da pena (…) 2 Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente: a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; b) A intensidade do dolo ou da negligência; c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica; e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
– ARGENTINA
Art. 40.- En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente.
Art. 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta: 1º. la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados; 2º. la edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad.
– BOLÍVIA
Art. 37°.- (FIJACIÓN DE LA PENA). Compete al juez, atendiendo la personalidad del autor, la mayor o menor gravedad del hecho, las circunstancias y las consecuencias del delito: 1. Tomar conocimiento directo del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho, en la medida requerida para cada caso.
Art. 38°.- (CIRCUNSTANCIAS)
1. Para apreciar la personalidad del autor, se tomará principalmente en cuenta:
a) La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente y posterior del sujeto, los móviles que lo impulsaron a delinquir y su situación económica y social. b) Las condiciones especiales en que se encontraba en el momento de la ejecución del delito y los demás antecedentes y condiciones personales, así como sus vínculos de parentesco, de amistad o nacidos de otras relaciones, la calidad de las personas ofendidas y otras circunstancias de índole subjetiva. Se tendrá en cuenta asimismo: la premeditación, el motivo bajo antisocial, la alevosía y el ensañamiento. 2. Para apreciar la gravedad del hecho, se tendrá en cuenta: la naturaleza de la acción, de los medios empleados, la extensión del daño causado y del peligro corrido.
– CUBA
ARTÍCULO 47.1. El tribunal fija la medida de la sanción, dentro de los límites establecidos por la ley, guiándose por la conciencia jurídica socialista y teniendo en cuenta, especialmente, el grado de peligro social del hecho, las circunstancias concurrentes en el mismo, tanto atenuantes como agravantes, y los móviles del inculpado, así como sus antecedentes, sus características individuales, su comportamiento con posterioridad a la ejecución del delito y sus posibilidades de enmienda.
– MACAU
Artigo 65.º (Determinação da medida da pena)(…) 2. Na determinação da medida da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente: a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;b) A intensidade do dolo ou da negligência; c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica; e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
– Standard Penal Code for Latin America
Article 73 – The court will fix the sentence within the limits provided for each crime, taking into account the following circumstances unless the law specifically considers such circumstances as elements of the crime or modifiers of liability: 1. Objective and subjective aspects of the criminal act. 2. The extent of the harm or danger caused. 3. The manner, time and place of the act. 4. The predominant motivations of the perpetrator. 5. Other personal factors of the perpetrator or of the victim, in the measure that they influenced the commission of the crime. 6. The conduct observed by the perpetrator after the crime took place.
Inobstante os avanços, a legislação espanhola ainda apresenta uma certa tentativa de pré-fixação da pena envolvendo critérios objetivos, guardando certa semelhança com o que se observava em nossos códigos até 1940.
Algumas legislações introduzem elementos não previstos expressamente em nosso art. 59. Estão previstas, por exemplo, a condição econômica do agente (Portugal), seu comportamento posterior ao ato(Itália), idade e educação(Bolívia), grau de violação dos deveres impostos ao agente(Macau), além da previsão ampla de observar qualquer situação que tenha influenciado no crime(Código Penal padrão para a América Latina).
Por outro lado a premissa da definição da pena no sistema cubano passa pela “conciencia jurídica socialista”.
Não se pode deixar de destacar, contudo, a consideração, por algumas legislações, do grau de comprometimento do Estado na formação do ato criminoso, enquadrando-se, mutatis mutandi, na co-culpabilidade estatal defendida por muitos doutrinadores (RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel de. La dosimetria em la determinación legal. Revista de Derecho Penal y Criminología. No 4. 1994. p. 747/756).:
A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena. (art. 71, 2, (f) do Código Penal de Portugal)
[…]especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho,[…](art. 41,2º do Código Penal da Argentina)
A disparidade entre os regramentos, ainda que preservando a preocupação com a individualização em sua maioria, sinaliza que a fixação da pena de forma correta é crucial nos ordenamentos.
A questão da dosimetria da pena, portanto, preocupou no passado, atormenta o presente e certamente estará no centro das discussões jurídicas do futuro, no Brasil e nos demais Países.
Referência Biográfica
Josemar Dias Cerqueira: Juiz de Direito em Brejões (BA).
