[1]  Marco Antônio Garcia de Pinho 

Sumário: 1. INTRODUÇÃO. 2. CONSIDERAÇÕES SOBRE O OBJETO DE ESTUDO. 2.1. Tema. 2.2. Objetivo Geral. 2.3. Objetivos Específicos. 2.4. Problemática. 2.5. Hipótese principal. 2.5.1 Hipótese secundária. 2.6. Contextura. 3. REFERENCIAL TEÓRICO. 3.1. Panorama histórico e atual das medidas e Penas Alternativas. 3.2. Justiça Reparadora. 3.3. Conceitos de medidas e Penas Alternativas. 3.4. Conceito e Natureza Jurídica. 3.5. Circunstâncias que incidem a pena restritiva de direitos. 3.6. Conversão da pena restritiva de direitos por pena privativa de liberdade. 3.7. Das espécies de penas privativas de direitos. 3.7.1 Da prestação pecuniária. 3.7.2 Perda de bens e valores. 3.7.3 Da prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas. 3.7.4 Da interdição temporária de direitos. 3.7.5 Limitação de Fim de Semana. 3.8. Das outras formas de substitutivos penais. 3.8.1 Da Multa Substitutiva. 3.9. Justiça Reparadora. 3.10. A ineficiência da prisão e a necessidade de alternativas. 4. PENAS DE PRISÃO E A PERDA DO CARÁTER RESSOCIALIZADOR. 4.1. Evolução das penas. 4.2. A pena privativa de liberdade como principal meio de punição. 5. O PROCESSO DE APLICAÇÃO DE PENAS ALTERNATIVAS. 5.1. O monitoramento das Penas Alternativas. 5.2. Princípios Fundamentais do Monitoramento. 5.3. Penas Alternativas nos dias de hoje. 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS. 7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1. INTRODUÇÃO

O indiscriminado aumento da criminalidade tem imposto aos diversos segmentos da sociedade a busca de soluções para os problemas relacionados, seja para a crescente desigualdade social, para o desemprego, quer seja em busca de alternativas diversas para o caos social que se formou ao longo dos anos.

 O sucateamento da máquina penitenciária, somado ao despreparo dos que lidam no universo carcerário, e a omissão do Estado e da própria sociedade compõem o quadro da realidade penal brasileira. Os avanços concernentes à aplicação de medidas alternativas e à privação da liberdade ainda são diminutos face ao tamanho da crise na execução penal.

 As penas privativas de liberdade demonstram que o que se pratica é, na verdade, um flagrante desatendimento aos direitos humanos. A sociedade, tanto quanto as autoridades competentes, precisam sair da penumbra da indefinição e traçar, juntas, diretrizes de atuação concretas no combate a este tipo de absurdo. Os direitos humanos, antes de meros enunciados formais, têm de ser encarados como as verdadeiras e vigorosas premissas de um novo milênio. A tendência, então, é buscar outras alternativas para sancionar os criminosos, e não isolá-los socialmente. Isso porque a pena de prisão determina a perda da liberdade e da igualdade, que derivam da dignidade humana. E a perda dos direitos fundamentais de liberdade e igualdade representa a degradação da pessoa humana, assim como a tortura e o tratamento desumano que hoje são expressamente proibidos pela Constituição Federal.

 A atual Política Criminal brasileira tem-se endereçado à desinstitucionalização da execução penal, transferindo a função de reeducação do agente de custódia, segurança e controle para a equipe de tratamento comunitário ou alternativo.

As medidas e Penas Alternativas, resultantes da crise na prisão, sobretudo nas hipóteses de penas de curta duração, permitem que o condenado cumpra a sua pena junto à família e ao emprego, eliminando a contaminação carcerária, diminuindo a superpopulação prisional e suprimindo a contradição entre segurança e reeducação.

 Além do benefício para o criminoso, ao possibilitar a sua reintegração no grupo social, as penas alternativas, como a restritiva de direitos, a prestação de serviços à comunidade, pecuniária, e limitação de fim de semana, são altamente benéficas para o Estado, pois a prisão é bastante dispendiosa para a sociedade, sendo o custo de um apenado maior que o de um estudante universitário, daí o porquê do prejuízo para os recursos humanos e societários.

Infelizmente, a prática forense atual tem demonstrado, não na sua totalidade, mas em proporções bastante expressivas, que as penas alternativas têm sucumbido em detrimento a outras medidas substitutivas, como o sursis e o livramento condicional, medidas já previstas no ordenamento jurídico brasileiro antes da edição da Lei que versa sobre as Penas Alternativas (Lei n. 9.714/98).

O quadro da aplicação de penas alternativas, prevista na Lei n. 9.714/98, no Brasil, apresenta-se em níveis de execução um tanto quanto acanhados, necessitando de serem implementados providências que efetivem a aplicação e a execução das sentenças.

O nosso trabalho não esgota o assunto, pelo contrário, abre caminho para a conscientização de que é preciso adotar políticas que viabilizem a efetivação da Lei n. 9.714, utilizando o instrumento legal para buscar e promover efetivas melhoras no sistema punitivo brasileiro, desafogando espaços nas cadeias e presídios que vivem um estado de deterioração completa.

2. CONSIDERAÇÕES SOBRE O OBJETO DE ESTUDO

2.1. Tema

Das penas alternativas em face da ineficiência das penas privativas de liberdade.

2.2. Objetivo Geral

 Avaliar a importância da aplicação de Penas Alternativas para a melhoria do sistema prisional, e combate a criminalidade.

2.3. Objetivos Específicos

a) Identificar os benefícios na aplicação de Penas Alternativas nos casos em que competem;

b) Apontar os benefícios para o Sistema Prisional Alternativo;

c) Demonstrar a ineficiência das Penas Privativas de Liberdade face as Penas Alternativas.

2.4. Problemática

As Penas Alternativas vieram para ajudar a solucionar o grave problema da criminalidade no Brasil, dando novo ânimo aos Poderes Constituídos e ao Ministério Público na execução de suas funções.

Vislumbra-se, sobretudo, a diminuição da população carcerária com o alcance da Lei n. 9.714/98 (Penas Alternativas). Com a redução dos presos com penas de maior gravidade e que oferecem maiores riscos à sociedade (penas privativas de liberdade), a execução penal tende a ser mais bem desempenhada, com diversos reflexos positivos, inclusive redução no índice de reincidência criminal.

Os cofres públicos também poderiam ser beneficiados, pois a diferença no custo de um preso em segregação e um outro cumprindo pena alternativa é relevante.

Está provado que a superlotação carcerária leva à ineficiência do sistema. Todavia, as Penas Alternativas encontram certa resistência por parte de alguns magistrados quando da prolação da sentença condenatória, optando esses por outras medidas, seguindo um raciocínio ancorado à pena de prisão e à falsa sensação de impunidade, emergindo daí o seguinte problema: a aplicação de Penas Alternativas retomaria a eficiência das penas privativas de liberdade, melhoraria o sistema prisional e diminuiria a criminalidade?

2.5. Hipótese principal

 Localidades onde se aplicam sistematicamente Penas Alternativas tendem a apresentar índices de criminalidade menores, melhores resultados com o sistema prisional e com os condenados.

2.5.1 Hipótese secundária.

a) Penas Alternativas apresentam melhores índices de ressocialização do condenado.

b) Penas Alternativas diminuem o custo com o condenado.

c) Penas Alternativas proporcionam diminuição da população carcerária.

d) Penas Alternativas reduzem a reincidência criminal.

e) Penas Alternativas requerem maior controle na execução penal.

2.6. Contextura

 Temos, no Brasil, dois tipos de delinqüentes: um que precisa ser preso face ao seu alto grau de periculosidade; o outro que cometeu um delito, mas não pode ser preso, porque, se assim o for, o mal que lhe será imposto será muito maior que aquele que cometeu, comprometendo sua vida futura.

Embora muitos reconheçam a impossibilidade de extinção das penas privativas de liberdade – prisão – que são necessárias aos crimes de grande potencial ofensivo (homicídio doloso, latrocínio, seqüestro, estupro, etc.), percebe-se que a modalidade de pena que mais traz benefícios é a prestação social alternativa, onde o criminoso, em vez de ficar preso, é obrigado a prestar um serviço à comunidade.

O princípio é antigo, pois a necessidade de se adequar individualmente a pena a cada criminoso já era defendida, há dois séculos por Cesare de Beccaria (JESUS, 2000).

Pessoas leigas e desprovidas de qualquer conhecimento jurídico dizem que essas penas são feitas para a Europa, para o “Primeiro Mundo”, como se lá a situação fosse melhor.

Vive-se no Brasil um problema cultural.

 As Penas Alternativas não soam como pena na própria definição da palavra e acabam gerando um sentimento nacional de impunidade. A segregação é necessária, contudo nos casos específicos onde o indivíduo delinqüente oferece risco potencial. Essa cultura de aplaudir a pena privativa de liberdade, em alta escala, custa muito caro.

Tem sido excessivamente dispendioso ao mundo todo: Nos Estados Unidos, a pena de morte não ajudou até hoje a diminuir a criminalidade. A China enfrenta situação ainda pior. Estatísticas comprovam que a pena de prisão gera 70% de reincidência no mundo, ou seja, mais da metade daqueles que são submetidos ao cárcere, voltam a delinqüir.

No Brasil, tal índice alcança 85%. O que importa não é a quantidade da pena, mas, sim, a certeza de punição, que não é o mesmo que certeza de cadeia.

As penas alternativas são hoje aplicadas, na maior parte dos países do chamado Primeiro Mundo, e com resultados animadores. Na Alemanha, por exemplo, apenas 17% dos condenados sofrem penas detentivas. Em Cuba, 85% das sentenças condenatórias aplicam penas restritivas de direitos. (JESUS, 1999).

Seguindo essa linha, a Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, cuidou de disciplinar, de forma mais abrangente, as penas restritivas de direitos previstas no Código Penal brasileiro, vindo ao encontro das mais modernas correntes doutrinárias.

Seu grande mérito está no fato de proporcionar maior discricionariedade ao juiz no momento de aplicação da sanção penal, limitando, por conseqüência, a aplicação das penas privativas de liberdade.

Na exposição de motivos do projeto da citada lei, o então Ministro da Justiça Nelson Jobim, assim se manifestou:

A prisão não vem cumprindo o principal objetivo da pena, que é reintegrar o condenado ao convívio social, de modo que não volte a delinqüir […] Para os crimes de menor gravidade, a melhor solução consiste em impor restrições aos direitos do condenado, mas sem retirá-lo do convívio social. Sua conduta criminosa não ficará impune, cumprindo, assim, os desígnios da prevenção especial e da prevenção geral. Mas a execução da pena não o estigmatizará de forma tão brutal como a prisão. Nessa linha de pensamento é que se propõe, no projeto, a ampliação das alternativas à pena de prisão. (JESUS, 2000)

A Lei n. 9.714/98 acompanha a tendência de manter na prisão apenas os criminosos violentos e os contumazes, pois, não raro, os condenados saem da cadeia piores do que lá chegaram. A segregação é medida necessária, mas, quando a estrutura do Estado não permite a soma de outros esforços para recuperar o indivíduo, tornando a prisão um mero lugar de amontoar presos, torna-se estímulo para a delinqüência.

 Segundo o Ministério da Justiça[2], como o custo anual do preso no Brasil é superior a R$ 5.000,00 e considerando que existem cerca de 75.000 presos que cometeram crimes sem violência, a sociedade gasta aproximadamente R$ 375.000.000,00 sem que ocorra uma diminuição aceitável da criminalidade convencional.

Estudos recentes demonstram que para cada um milhão de dólares investidos em prisões, deixam de ocorrer 60 crimes ao ano, enquanto a mesma importância investida na educação é capaz de evitar 258 delitos no mesmo período.

As estatísticas também apontam para a ineficácia da prisão na prevenção do crime, pois com o aumento da população carcerária de 25% da população reduz em apenas 1% a criminalidade convencional.

Assim, a Lei n. 9.714/98, ao prever a substituição de pena privativa de liberdade por prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana, estabelece um sistema penal que pretende diminuir a criminalidade convencional com base na realidade concreta e não na ultrapassada idéia da necessidade e suficiência da prisão.

A exemplo de Fortaleza, capital do Estado do Ceará, onde se criou a 1ª Vara Especializada de Execução de Penas Alternativas, é preciso que se desenvolva projetos capazes de realmente implementarem o que a Lei n. 9.714/98 prevê: substituição das penas restritivas de liberdade por alternativas. Como vem ocorrendo na citada cidade nordestina, bem como em todo o Estado do Ceará, é preciso que o Amazonas, Minas Gerais, São Paulo, Rio de Janeiro e outras unidades da Federação cuidem de bem aproveitar o diploma legal, objetivando participar da cura do grave problema da criminalidade.

 Para a execução das Penas Alternativas, vislumbra-se o credenciamento de entidades que se beneficiem dos serviços a serem prestados pelos apenados, nos casos de penas de prestação de serviços à comunidade, funcionando como parceiras no processo.

 Pela análise da Lei, em se tratando de crime doloso, cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, cuja pena privativa de liberdade não seja superior a quatro anos, ou em se tratando de crime culposo, qualquer que seja a pena aplicada, e preenchendo o réu os requisitos legais de que tratam os incisos II e III do artigo 44 do CPB, há que se ter a substituição, não havendo que se falar em condenação no regime aberto ou em concessão de sursis, tal como vem acontecendo de forma reiterada.

Penal. Substituição da pena privativa de liberdade por uma das penas restritivas de direito. Sursis. Inadmissibilidade. Obrigatoriedade da substituição quando reconhecidas as circunstâncias favoráveis do artigo 59 e as condições dos incisos II e III do artigo 44, c/c o seu parágrafo único, todos do CP. Direito subjetivo do réu. Etapa obrigatória da aplicação da pena. Recurso especial provido. I – Só se admite a concessão do sursis quando incabível a substituição da pena privativa de liberdade por uma das penas restritivas de direito, conforme preceitua o artigo 77, inciso III, do CP.

Torna-se obrigatória a substituição das penas privativas de liberdade por uma das restritivas de direito, quando o juiz reconhece na sentença as circunstâncias favoráveis do artigo 59, bem como as condições dos incisos II e III do artigo 44, c/c o seu parágrafo único, todos do Código Penal, caracterizando-se direito subjetivo do réu (STJ, REsp. 67.570-SC, 6ª Turma, Rel. Min. Ademar Maciel, DJU 26.8.1996, p. 29730)

Dispõe o artigo 59, inciso IV, do CPB que o juiz, “atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime” estabelecerá a “substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”

Segundo Gomes (1999, p.155), “[…] cabe ao juiz, na sentença, verificar a pertinência de eventual substituição da pena de prisão por outra pena alternativa […]”.

Infelizmente é sabido que grande parte dos magistrados, quando por ocasião da prolação da sentença condenatória, não vem observando as inovações trazidas no Código Penal por meio da Lei n. 9.714/98, ignorando-as por completo, aplicando incorretamente as regras do regime aberto ou o sursis a réus que possuem o direito público subjetivo à substituição.

 Após a prolação da sentença pelo juízo da condenação, constando a aplicação de qualquer alternativa à prisão, prevista como pena para o delito cometido pelo condenado, verifica-se, ainda, que a execução da pena – papel desempenhado pelo juízo da execução – não tem sido bem desempenhada por falta de uma estrutura adequada que permita uma fiel aplicação da Lei n. 9.714 em sentido amplo, ou seja, que o condenado realmente cumpra a pena e seja devidamente acompanhado.

 A dificuldade na aplicação prática dos institutos alternativos à pena de prisão decorre não apenas da falta de estrutura, mas também do desconhecimento das penas alternativas pela sociedade em geral, da precária articulação dos diversos segmentos responsáveis pela sua implementação, da inexistência de programas de capacitação, acompanhamento e fiscalização das entidades que se prestam à execução da medida, bem como da ausência de avaliação sistemática da efetividade das alternativas à pena de prisão. Dessa forma, o presente trabalho, além de avaliar a efetividade da Lei n. 9.714, presta-se também a identificar carências para o efetivo aproveitamento desse valioso instrumento legal.

 3. REFERENCIAL TEÓRICO

3.1. Panorama histórico e atual das medidas e Penas Alternativas

Em 10 de dezembro de 1948, a Assembléia-Geral das Nações Unidas adotou e proclamou a Declaração Universal dos Direitos Humanos, com o propósito de reconhecer a dignidade inerente a todos os membros da família humana, que é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo.

 O Pacto Internacional dos Direitos Políticos e Civis e a Declaração Universal dos Direitos do Homem vieram consubstanciar as experiências das Nações Unidas no terreno da implantação, execução e fiscalização das medidas alternativas à pena privativa de liberdade.

 No Sétimo Congresso das Nações Unidas para a Prevenção do Crime e Tratamento dos Delinqüentes, expediu-se a Resolução n. 16, enfatizando a necessidade da redução do número de reclusos, de soluções alternativas à prisão e da reinserção social dos delinqüentes.

Coube, em seguida, em 1986, ao Instituto Regional das Nações Unidas da Ásia e do Extremo Oriente para a Prevenção do Delito e Tratamento do Delinqüente formular os primeiros estudos relacionados ao assunto.

Foram então redigidas as Regras Mínimas para a Elaboração de Medidas não Privativas de Liberdade, e o 8º Congresso da Organização das Nações Unidas – ONU – recomendou a sua adoção, o que ocorreu em 14 de dezembro de 1990, pela Resolução n. 45/110, da Assembléia-Geral, denominadas ‘Regras de Tóquio’.

 O primeiro e essencial objetivo que se pretende alcançar com as penas e medidas alternativas à prisão é a redução da incidência da pena detentiva. A prisão deve ser vista como a medida última do Direito Penal.

 Em 1996, surgiu o projeto de Lei n. 2.686 para alterar o Código Penal. A exposição de motivos do Ministro da Justiça Nelson Jobim a esse Projeto de Lei relatava a necessidade de repensar as formas de punição do cidadão infrator, já que a prisão, há muito tempo, não era capaz de cumprir o principal objetivo da pena, qual seja, reintegrar o condenado ao convívio social, de modo que não volte a delinqüir.

Posteriormente vieram as emendas do ilustre jurista e Professor Luiz Flávio Gomes e do Professor Damásio de Jesus a esse Projeto de Lei.

Tais emendas visavam a ampliação e aplicabilidade das Penas Alternativas.

Finalmente, em 25 de novembro de 1998, surgiu a Lei n. 9.714, alterando os dispositivos do Código Penal.

A Lei n. 9.714/98 ampliou, consideravelmente, as Penas Alternativas substitutivas.

 Há uma diferença substancial entre penas e medidas alternativas.

 As Penas Alternativas são sanções de natureza criminal diversas da prisão, como a multa, a prestação de serviços à comunidade e as interdições temporárias de direitos.

 As medidas alternativas são instrumentos que visam a impedir a aplicação de uma pena privativa de liberdade ao autor de uma infração penal, por exemplo, a suspensão condicional da pena.

 As Penas Alternativas são destinadas aos criminosos não perigosos e às infrações de menor gravidade, visando a substituir as penas detentivas de curta duração. Elas podem substituir as penas privativas de liberdade, quando a pena imposta na sentença condenatória por crime doloso (aquele em que há a intenção de se atingir o resultado do delito ou em que, pelo menos, é assumido o risco de produzi-lo) não for superior a 4 anos.

Tratando-se de crime culposo (aquele resultado do delito obtido em razão de imprudência, negligência ou imperícia), a substituição é admissível qualquer que seja a pena aplicada. Entretanto, o crime cometido com violência e grave ameaça não é passível de substituição, assim como a reincidência em crime doloso impede a concessão da alternativa penal.

 O Código Penal brasileiro, antes do advento dessa Lei, contava com seis Penas Alternativas substitutivas: multa, prestação de serviços à comunidade, limitação de fim de semana, proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, proibição de exercício da profissão e suspensão da habilitação para dirigir veículo.

 Com o advento da Lei n. 9.714/98, foram acolhidas quatro novas sanções restritivas: prestação pecuniária em favor da vítima, perda de bens e valores, proibição de freqüentar determinados lugares e prestação de outra natureza.

 Os crimes sujeitos às Penas Alternativas são: pequenos furtos, apropriação indébita, estelionato (falsificação), acidente de trânsito, desacato à autoridade, lesões corporais leves e infrações outras, todas de menor gravidade.

A espécie de Pena Alternativa a ser aplicada depende da apreciação de elementos objetivos e pessoais do condenado, bem como da segurança de sua efetiva execução. Além disso, as Penas Alternativas são condicionais, isto é, somente poderão ser aplicadas se os condenados realmente cumprirem as obrigações que lhes foram impostas.

As penas e medidas alternativas poderão ser revogadas, isto é, poderão ser convertidas em pena privativa de liberdade, quando o condenado descumprir a restrição imposta ou quando sobrevier condenação à pena privativa de liberdade. Na primeira hipótese, a conversão é obrigatória, na segunda, a conversão é facultativa.

Em 27 de fevereiro de 2002, o Ministério de Estado da Justiça – MJ – editou a Portaria n. 153, que institui, no âmbito da Secretaria Nacional de Justiça, o Programa Nacional de Apoio e Acompanhamento de Penas e Medidas Alternativas, cujos objetivos, dentre outros, são o de estimular a aplicação e fiscalização das medidas alternativas, difundir suas vantagens como instrumento eficaz de punição, desenvolver um modelo nacional de aplicação e apoiar, institucional e financeiramente, com dotação de recursos do Fundo Penitenciário Nacional, as iniciativas estaduais de criação de programas de penas e medidas alternativas.

3.2. Justiça Reparadora

 Na justiça reparatória ou reparadora, a pena tem a finalidade de reparar o dano sofrido pela vítima. Segundo Jesus, (1999, p. 27), “No Estado Democrático de Direito, o sistema que mais se ajusta à sua natureza é o direito penal que visa a ressocializar o delinqüente, reparar o dano sofrido pela vítima e prevenir o delito”.

O Código Penal brasileiro – CPB, após as reformas de 1984 e 1998, adota um sistema misto de penas (teoria eclética): É retributivo-preventivo. Nos termos do artigo 59, a pena deve ser aplicada conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. A idéia da retribuição perdura como medida necessária para a reprovação do crime. E deve ser suficiente para prevenir o delito (prevenção genérica especial).

Quanto ao aspecto preventivo especial, a pena, na prática, de modo geral, continua sendo um castigo, não produzindo nenhum efeito de natureza ressocializadora.

Caminha no sentido da justiça restauradora ou reparatória. Retribui a culpabilidade do condenado de acordo com o grau de reprovabilidade da conduta, repara o dano e procura prevenir o crime.

3.3. Conceitos de medidas e Penas Alternativas

 Pelas Regras de Tóquio (Regras Mínimas das Nações Unidas sobre Medidas Não-Privativas de Liberdade), “Penas Alternativas constituem sanções e medidas que não envolvem a perda da liberdade”. Em todo o seu texto, refere-se a qualquer providência determinada por decisão de autoridade competente, em qualquer fase da administração da Justiça Penal, pela qual uma pessoa suspeita ou acusada de um delito, ou condenada por um crime, submete-se a certas condições ou obrigações que não incluem a prisão.

A expressão faz referência especial às sanções impostas por um delito, em virtude das quais o delinqüente deva permanecer na comunidade e obedecer a determinadas condições.

Jesus define as alternativas penais, também chamadas substitutivos penais e medidas alternativas, como sendo:

meios de que se vale o legislador visando a impedir que ao autor de uma infração penal venha a ser aplicada medida ou pena privativa de liberdade. São também denominadas medidas não-privativas de liberdade. Podem atuar antes do julgamento, como a fiança, liberdade provisória, suspensão condicional do processo. (JESUS, 2000, p. 29)

Sua imposição é também possível na sentença condenatória, como o caso do sursis. Podem ainda, atuar na fase de execução da pena privativa de liberdade, como, por exemplo, o indulto ou a situação prevista no artigo 18 da Lei de Execuções Penais – LEP, ao permitir que a pena possa ser convertida em restritiva de direitos. No entanto, são situações que se aplicam em penas de curta duração. 

Já as Penas Alternativas são sanções de natureza criminal diversas da prisão, como a multa, a prestação de serviços à comunidade e as interdições temporárias de direito, pertencentes ao gênero de alternativas penais. (JESUS, 1999, p. 30). 

Nesse sentido, Gonzaga trata da questão como sendo:

uma nova concepção que venha garantir a proteção eficaz da comunidade graças à apreciação das condições em que o delito foi praticado, da situação pessoal do delinqüente, de suas possibilidades e probabilidades de recuperação e dos recursos morais e psicológicos com que se pode contar, com vistas a um verdadeiro tratamento de ressocialização. (GONZAGA et al., 2002)

Os autores debatem ainda a ilusão de que a pena de prisão pode ser reformativa, mostrando o quanto esta alternativa pode ser perniciosa, pois “enquanto a sociedade permanece gravitando em torno dessa falácia, abstém-se de examinar seriamente outras viáveis soluções para o problema penal”. (GONZAGA et al., 2002)

3.4. Conceito e Natureza Jurídica

A prisão deve ser vista como a ultima ratio do Direito Penal.

Com a reforma do Código Penal de 1984, foram introduzidas com a Lei n. 7.209/84 as penas restritivas de direitos em nosso ordenamento jurídico pátrio, entre elas a prestação de serviço à comunidade ou às entidades públicas, a interdição temporária de direitos e a limitação de fim de semana. Essas penas são de caráter substitutivo que a sociedade apelidou de “Penas Alternativas”. Quatorze anos mais tarde, a Lei n. 9.714/98 reformulou dispositivos do Código Penal, introduzindo mais duas penas restritivas de direitos – a prestação pecuniária e a perda de bens e valores.

A pena restritiva de direitos, ao contrário daquela explicitada na parte geral do Código Penal, não tem por objetivo constranger a liberdade de ir e vir do cidadão, e, sim, provocar um abalo na posição que esta pessoa desfruta na sociedade, ou seja, visa alterar seu status perante o meio em que ele vive, sem, entretanto, removê-lo, isolá-lo daquela coletividade, pois apesar de a pena restritiva de direitos atingir o prestígio que a pessoa em questão detém, ela visa, implicitamente, proteger a dignidade da pessoa humana, princípio fundamental esculpido na Constituição Federal, que observa a necessidade de proporcionar a esse condições para uma vida digna, com destaque para o aspecto econômico. Destarte, a tal “Pena Alternativa” impõe uma sanção ao indivíduo, sem, no entanto, removê-lo de sua vida, de seu trabalho e de seus hábitos particulares.

As penas privativas de liberdade são de natureza autônoma e substitutiva, como explicita o artigo 44 do Código Penal. Em princípio, tais características podem parecer antagônicas. Porém, se realizarmos uma análise mais cuidadosa em relação a estes adjetivos, chegaremos à conclusão que tais conceitos convivem harmoniosamente.

Preliminarmente, é deveras importante esclarecer que a denominação “Pena Alternativa” é equivocada para o instituto tratado no presente trabalho. Inegável afirmar que tal expressão é sinônima do conceito utilizado no Código Penal. Tornou-se consagrada pelo uso, devido à sua utilização constante pela população e, principalmente, pela mídia. Essa expressão, no entanto, deixa subentendido que o julgador poderá aplicar tanto a pena privativa de liberdade, quanto a pena restritiva de direitos, valendo-se do que considerar mais adequado. Isto não é verdade.

Uma vez condenado o réu, o juiz sempre aplicará a pena privativa de liberdade, e, verificando o tempo que o indivíduo foi condenado e as circunstâncias exclusivas do caso, o magistrado a substituirá por uma pena restritiva de direitos. Daí a natureza substitutiva de tais penas. Tal fenômeno ocorre pela seguinte razão: As penas restritivas de direitos estão previstas in abstracto no Código Penal, logo, não podem ser aplicadas diretamente. Portanto, o juiz aplica a pena privativa de liberdade, e, se presentes os requisitos legais, ele a substituirá pela restritiva de direitos.

O conceito de autonomia, no referido dispositivo legal, diz respeito ao fato de que a pena restritiva de direitos, por si só, satisfaz o cumprimento da pena. A pena restritiva de direitos não coexiste com a pena privativa de liberdade, ou se aplica uma, ou se aplica outra, jamais as duas ao mesmo tempo. Mas nada impede que uma pena de multa seja aplicada conjuntamente com uma pena restritiva de direitos.

O fato de as penas restritivas de direito serem de caráter substitutivo, não podendo ser aplicadas diretamente, tem provocado algumas críticas por parte da doutrina. Alberto Silva Franco, por exemplo, afirma que:

é lamentável, contudo, que não se tenha erigido, em face de certas situações tipificadas, algumas das atuais penas restritivas de direitos em penas principais, ao lado da pena privativa de liberdade e da multa, em cominação isolada, cumulativa ou alternativa.

Dessa forma, as conhecidas resistências judiciais teriam fim e os juízes se viriam na contingência de aplicar, porque presentes no preceito sancionário, penas como a de interdição de direção de veículos que teriam, sem dúvida, enorme relevância em relação aos crimes de trânsito.

Porém, o emprego de uma pena restritiva de direitos de forma isolada, sem nenhuma manifestação prévia a uma pena de detenção ou reclusão, poderia se tornar perigoso. Assim com a pena restritiva de direitos pode substituir a pena privativa de liberdade, a recíproca também é verdadeira, como afirma o § 4º do artigo 44 do Código Penal. Assim, ocorrendo no um fenômeno previsto nesse parágrafo, impossível seria a transformação para uma pena privativa de liberdade, uma vez que não foi prevista constrição do direito de ir e vir do indivíduo condenado.

3.5. Circunstâncias que incidem a pena restritiva de direitos

As penas restritivas de direitos foram criadas com a intenção de proteger a dignidade daquele que pouco ou nenhum perigo oferece à sociedade. Logo, não pode o julgador substituir a pena privativa de liberdade sem nenhum critério, e por isso, o Código Penal apresenta requisitos legais a serem observados antes de aplicar a “Pena Alternativa”.

Conforme reza o artigo 44 do Código Penal, as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade quando:

 I – Aplicada a pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.

Conforme afirmado no inciso acima, sendo o indivíduo condenado por um crime culposo, pode ser a ele aplicada a pena restritiva de direitos, independentemente do tamanho da pena imposta. No entanto, sendo doloso o crime, a pena restritiva de direitos só pode substituir a privativa de liberdade quando não foi cometida violência ou grave ameaça à pessoa e também quando a pena não for superior a quatro anos.

Todavia, para essa regra, existe uma exceção: o artigo 54 do Código Penal ensina que as penas restritivas de direitos são aplicadas em substituição à pena privativa de liberdade, fixada em quantidade inferior a um ano, ou nos crimes culposos.

 Entendem alguns juristas que esse dispositivo teria sido tacitamente revogado pela Lei n. 9.714/98, que alterou o Código Penal, exigindo a abstinência de violência ou grave ameaça para aplicar a sanção substitutiva.

Porém, analisando a vontade do legislador na elaboração da referida lei (ampliar as possibilidades de substituição de pena), efetuando conjuntamente uma interpretação extensiva nessa norma, que nas palavras de Carlos Maximiliano, realiza-se quando em havendo dúvida razoável sobre a aplicabilidade de um texto, por extensão, ao caso em apreço, resolvem pela afirmativa, veremos que o transcrito no artigo 54, do Código Penal, não foi revogado, nem mesmo tacitamente.

Portanto, o condenado a uma pena inferior a um ano, ainda que por um delito executado mediante violência ou grave ameaça, poderá ainda ser agraciado com uma pena restritiva de direitos.

O artigo 180 da Lei de Execuções Penais afirma que a pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, poderá ser convertida em restritiva de direitos, desde que: (I) o condenado a esteja cumprindo em regime aberto; (II) tenha sido cumprido pelo menos um quarto da pena; (III) os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a conversão recomendável. Todavia, com o advento da Lei n. 9.714/98, é evidente que tal prazo, de dois anos, foi ampliado de maneira tácita para quatro anos, respeitando, assim, a vontade do legislador e modernas teorias de política criminal.

Assim, respeitando o estatuído pela Lei n. 9.714/98, o condenado, que, no exercício da pena, lhe resta cumprir um quantum igual ou inferior a quatro anos, respeitadas as circunstâncias estabelecidas no artigo 180 da Lei n. 7.210/84, terá direito em converter a pena privativa de liberdade ainda a ser cumprida em pena restritiva de direitos.

Vale ressaltar que, no caso exposto no parágrafo anterior, a reincidência, uma das circunstâncias transcritas no artigo 44 do Código Penal, não é relevante, pois, o mais importante, nessa situação, não é a qualificação subjetiva do condenado, e, sim, o seu nível de recuperação social.

 II – O réu não for reincidente em crime doloso.

 A reincidência deve ser específica, ou seja, a pessoa deve praticar um delito tipificado igual a um já efetuado anteriormente. Nesse caso, uma pessoa já condenada por uma sentença irrecorrível pela prática de um crime doloso pode ser contemplada por uma substituição de pena caso o novo crime seja culposo, ou vice-versa, desde que pelo menos um deles não tenha sido praticado com doloso. Melhor explicando, o condenado por uma lesão corporal culposa, que já tinha sido condenado anteriormente pelo mesmo crime, no entanto sendo culposa naquela vez, não pode ser beneficiado pela pena restritiva de direitos, uma vez que praticou um novo crime que possui as mesmas elementares do primeiro.

Porém, mesmo se fosse reincidente em crime doloso, desde que tenha sido de outra natureza, diversa do primeiro, poderia ainda o juiz, conforme determina o § 3º do artigo 44 do Código Penal, caso a medida seja socialmente recomendável, e a reincidência, como já foi dito, não se tenha operado em virtude de prática do mesmo crime, aplicar uma alternativa penal.

 III – A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja eficiente.

Isso significa que, para que seja aplicada uma pena restritiva de direitos, o juiz deve observar todas essas circunstâncias a fim de certificar-se que esta é suficiente, tanto para reprovar quanto para prevenir o crime. Cada um destes indicadores será alvo de consideração no artigo 59 do Código Penal.

Tais circunstâncias elencadas nos incisos I, II e III do artigo 44, CP, vale observar, devem ser encontradas simultaneamente, para que substitua a pena privativa de liberdade por uma alternativa penal. A ausência de qualquer um destes requisitos, por mais idôneos que sejam os outros encontrados, importa na impossibilidade de o julgador aplicar uma pena substitutiva.

Outro tópico que é importante ressaltar é que, em hipótese alguma, as penas restritivas de direitos serão aplicadas àqueles condenados em face de algum crime previsto na Lei dos Crimes Hediondos, onde a pena deve ser executada integralmente em regime fechado conforme expõe o artigo 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90.

Segundo o § 2º do artigo 44 do Código Penal, na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa (conforme com o artigo 60, § 2º, CP) ou por uma pena restritiva de direitos, se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa, ou por duas restritivas de direitos. Tacitamente, esse dispositivo revogou o artigo 60, § 2º, do Código Penal, uma vez que este diploma permitia a substituição por multa somente quando a pena cominada não fosse maior que seis meses.

3.6. Conversão da pena restritiva de direitos por pena privativa de liberdade

O Código Penal expõe duas circunstâncias em que, na ocorrência de qualquer uma delas, haverá o retrocesso para uma pena privativa de liberdade.

 A primeira delas está prevista no § 4º do artigo 44 do Código Penal, e diz que se converterá em privativa de liberdade, a restritiva de direitos quando esta pena for descumprida injustificadamente. Dessa maneira, aquele que não cumprir a pena restritiva de direitos, não justificando o descumprimento, infalivelmente, terá sua pena transformada em privativa de liberdade. No entanto, vale ressaltar que o indivíduo que não cumprir a pena substitutiva a ele determinada terá reconhecido o seu direito ao contraditório e à ampla defesa para mostrar qualquer razão que justifique a inobservância da pena a ele imposta.

Por sua vez, o § 5º do mesmo diploma legal, informa que sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. O juiz verificará se a nova pena privativa de liberdade é compatível com a pena substitutiva anteriormente imposta. Pois, em caso positivo, não haverá a conversão da restritiva de direitos por privativa de liberdade.

3.7. Das espécies de penas privativas de direitos

Elencadas nos incisos do artigo 43 do Código Penal, são elas: (I) a prestação pecuniária; (II) a perda de bens e valores; (III) a prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; (IV) a interdição temporária de direitos; e (V) a limitação de fim de semana (VI).

Essa relação de substitutivos penais deve ser interpretada de maneira exaustiva, isso quer dizer que, inexistente qualquer pena restritiva de direitos senão aquelas dispostas nos incisos do artigo 43 do Código Penal. Qualquer decisão que condene o réu à pena alternativa diversa, àquelas dispostas no artigo anteriormente referido, estará eivada de nulidade.

3.7.1 Da prestação pecuniária

Conforme já foi aduzido, o rol das penas privativas de liberdade é exaustivo, não sendo possível a aplicação de qualquer outra pena senão aquelas explicitamente transcritas no texto legal. No entanto, era praxe de alguns juízos imporem ao condenado o pagamento de uma quantia determinada de “cestas básicas” para uma instituição de caridade já estipulada. Tal sanção, apesar de moralmente ser alvo de aplausos pela sociedade, era totalmente estranha aos olhos da lei. Por isso, com o advento da Lei n. 9.714/98, essa anomalia foi eliminada.

Consiste a prestação pecuniária no pagamento em dinheiro (cujo quantum será não inferior a um, nem superior a trezentos e sessenta salários mínimos) à vítima, a seus dependentes, ou à entidade pública ou privada, com destinação social. Via de regra, a prestação pecuniária reverterá à vítima, se ela não puder ser beneficiada, seus dependentes. Não havendo vítimas nem dependentes, ou havendo aceitação de um deles, aí sim a prestação pecuniária se reverterá em prol de uma entidade social. Caso a pessoa tenha sido condenada a essa prestação, o valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.

O § 2º estende o raio de alcance dessa pena, uma vez que permite que a prestação pecuniária não precisa ser efetuada em dinheiro, podendo ser, devido ao seu caráter social, transformada numa outra prestação que tenha relevância pecuniária (com o pagamento de cestas básicas, por exemplo). Isso pode ocorrer desde que haja a concordância do beneficiário, que, no caso, é aquele que será favorecido pela nova forma de prestação.

 Vale deixar anotado que, sobre o exemplo acima demonstrado, alguns doutrinadores, como Alberto Silva Franco, são absolutamente contrários. Não cabe ao Poder Judiciário sustentar entidades assistenciais carentes de recursos e sim ao Estado. Para aquele que dispõe de dinheiro, não terá nenhum caráter corretivo se dirigir a um supermercado e comprar o quanto foi estipulado pelo juiz, abastecendo assim, uma rede de entidades favorecidas.

Outro tópico que é digno de consideração vem decorrente do esclarecimento de que  a prestação pecuniária e a multa são institutos diferentes.

Aquela, o montante adquirido é dirigido em favor de alguma pessoa (à vítima, aos dependentes, ou às entidades públicas ou particulares com destinação social) denominada beneficiário, enquanto nesta o montante arrecadado se reverte em favor do Estado.

3.7.2 Perda de bens e valores

 A perda de bens e valores está prevista no § 3º do artigo 45 do Código Penal. Salvo legislação especial, a perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou da vantagem recebida pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática da conduta típica.

 Um caso exemplificativo de perda de bens e valores é aquele fornecido pelo Professor Damásio E. de Jesus, em que aponta o artigo 243 da Constituição Federal, onde prevê a expropriação de glebas destinadas ao cultivo de drogas, que devem ser revertidas no assentamento de colonos, para cultivo de produtos alimentícios, ou destinadas a entidades sociais.

Resta, ademais, salientar que o instituto disposto no § 3º do artigo 45, CP, nada tem a ver com a perda em favor da União, tratada pelo artigo 91, II, CP. Como bem diferencia Victor Eduardo Rios Gonçalves,

a perda em favor da União é um efeito secundário da condenação (aplicado conjuntamente à pena privativa de liberdade ou de outra natureza), dos instrumentos do crime, que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito, ou do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do ato criminoso. (GONÇALVES, 2003)

3.7.3 Da prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas

A prestação de serviços à comunidade tem como escopo fazer com que o condenado retribua à sociedade os danos que provocou, reinserido nessa sem os estigmas que seriam absorvidos por uma pena privativa de liberdade de curta duração. Não se pode comparar essa modalidade de pena com a pena de trabalhos forçados, explicitamente vedada em nossa Carta Maior. Na pena inserida pelo artigo 46 do Código Penal, a gratuidade dos serviços tem caráter retributivo, é imposta por tempo limitado e serão observada as aptidões do condenado de maneira que o serviço a ser prestado seja semelhante à sua atividade exercida habitualmente, sem que seu trabalho seja prejudicado, ao contrário da pena de trabalhos forçados, em que os indivíduos são condenados a exercer atividades penosas ou à perpetuidade.

A prestação de serviços à comunidade trata-se de uma pena restritiva de direitos onde o apenado, condenado a uma pena privativa de liberdade superior a seis meses, efetuará gratuitamente tarefas em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.

Quis o legislador que a prestação de serviços à comunidade seja aplicada somente para aqueles cuja pena privativa de liberdade seja superior a seis meses pelo seguinte motivo: Ao ser encaminhado à uma instituição, para cumprir sua pena, o condenado não começa exercendo de pronto as tarefas à ele incumbidas.

Ele passa por todo um processo de adaptação, de preparo e de treinamento, para que possa cumprir a função a ele imposta pelo Estado. Logo, pouco frutífera seria a prestação de serviços à comunidade do condenado a dois meses de detenção, por exemplo, uma vez que ele passaria a maior parte da sua pena se submetendo a treinamentos em vez do exercício de sua tarefa propriamente dita.

Compete ao juiz da execução designar qual entidade o sentenciado deverá executar as suas tarefas, como expõe o artigo 149 da Lei de Execuções Penais. Ademais, o artigo 150 do mesmo texto indica que a entidade beneficiada com a prestação de serviços encaminhará mensalmente, ao juiz da execução, relatório circunstanciado das atividades do condenado, bem como, a qualquer momento, comunicação sobre ausência ou falta disciplinar.

O Disposto na Lei n. 7.210/84, § 1º, foi tacitamente revogado pela Lei n. 9.714/98. Antes do advento desta lei, dispunha a Lei de Execução Penal – LEP, que a duração do trabalho seria de oito horas semanais. Atualmente, o apenado cumpre uma hora de trabalho para cada dia de condenação, fixada de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. Pouco adiantaria ele trabalhar de maneira gratuita em detrimento de um trabalho remunerado, cujo salário seria necessário para o sustento próprio e de sua família. Ademais, permite a lei que essa prestação seja cumprida em período inferior à cominação da pena privativa de liberdade, desde que a pena substituída seja superior a um ano, e que a prestação não seja efetuada em tempo inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada, conforme reza o artigo 46, § 4º, do CP.

O § 1º do artigo 181 da Lei de Execuções Penais apresenta circunstâncias que convertem a pena de prestação de serviços à comunidade em uma pena privativa de liberdade, quando o condenado: a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido ou desatender à intimação por edital; b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deve prestar serviço; c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe for imposto; d) praticar falta grave; e e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade cuja execução não tenha sido suspensa.

3.7.4 Da interdição temporária de direitos

Considerada uma das mais importantes modalidades de penas alternativas, é assim classificada, pois reflete uma real limitação dos direitos individuais de uma pessoa. O artigo 47 do Código Penal estabelece quatro modalidades de interdição temporária de direitos:

I – Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo.

II – Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público.

Tais sanções têm caráter temporário e exigem que o agente tenha praticado delito no exercício de cargo, função ou atividade, violando os deveres que lhes são inerentes, como afirma o artigo 56 do Código Penal. Possuem tanto o aspecto punitivo, uma vez que recai sobre seu meio de vida, quanto o aspecto preventivo, pois não permite que o agente tire proveito da sua profissão ou do seu status para cometer atividades ilícitas. É forçoso reconhecer, então que nestas circunstâncias, é necessária uma correlação ato ilícito – atividade.

 III – Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo.

 O inciso acima se aplica aos crimes culposos de trânsito. Somente aos crimes culposos, pois com o advento do novo Código de Trânsito brasileiro (Lei n. 9.503/97), foram criados tipos penais em que a suspensão da habilitação ocorre conjuntamente com outra pena restritiva de direitos, assim, foi derrogado em parte o inciso exposto acima, tendo validade apenas para os delitos culposos.

Veículo, nessa norma, deve compreender não só os automotores, como também os de tração animal e ainda os veículos automotores habilitados no exterior.

IV – Proibição de freqüentar determinados lugares.

A proibição de freqüentar determinados locais refere-se a ambientes que têm a ver com a conduta ilícita praticada em que o indivíduo nele encontrará influência criminógena, sejam eles bares, boates, estádios de futebol, etc.

Também dispõe a Lei de Execuções Penais sobre causas em que a interdição temporária de direitos será convertida em pena privativa de liberdade. Determina o § 3º do artigo 181 da Lei n. 7.210/84, que tal fenômeno ocorrerá quando o condenado exercer, injustificadamente, o direito interditado ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras a e e do § 1º deste artigo. Logo, estando em local incerto e não sabido, desatender a intimação judicial, ou sofrendo condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa, automaticamente revoga-se a alternativa penal.

3.7.5 Limitação de Fim de Semana

A sanção prevista no artigo 48 do Código Penal consiste em permanecer, aos sábados e aos domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou estabelecimento adequado. Podendo ser ainda ministrados cursos e palestras ao condenado ou a ele atribuídas atividades educativas.

Tal medida não deixa de ser, no entanto, similar à privação da liberdade, com o diferencial de que o apenado não sofrerá os efeitos negativos de um cárcere, nem perderá o contato com os elementos do mundo exterior, tais como família e trabalho.

Todavia, realizando uma análise perfunctória nessa regra, nota-se que ela possui natureza programática, pois, para que esta pena seja efetiva, é necessário que tanto as casas de albergado (que são poucas) quanto os estabelecimentos adequados sejam dotados de infra-estrutura e pessoal especializado a fim de que o indivíduo, que por algum defeito em sua formação, receba necessária e específica reeducação para se reintegrar no meio social. Caso contrário, tal cominação seria apenas uma ficção jurídica como tantas outras em nosso ordenamento pátrio, tornando a sua aplicação inútil, senão impossível, como demonstra o v. Acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

A limitação de fim de semana pressupõe a existência de instalações adequadas e equipes devidamente preparadas (artigos 152 e 153 da Lei n. 7.210/84). Assim, se o Estado não cumpre o disposto na lei (artigo 203, § 2º, da lei citada), inaplicável a medida prevista no artigo 48 do CP (TJSC – AC – Rel. Wladimir D’Ivanenko – RT 644/313).

Portanto, para que a limitação de fim de semana seja dotada de plena eficácia, deverão ser efetuadas, em primeiro lugar, obras materiais que possibilitem a correta aplicação da norma, como, por exemplo, a aquisição ou desapropriação de prédios para instalação de casas de albergados.

Ademais, a Lei de Execuções Penais também cita circunstâncias pela qual a limitação de fim de semana se converte em pena privativa de liberdade. Diz o § 2º da referida lei, que a pena de limitação de fim de semana será convertida, quando o condenado não comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena, recusar-se a comparecer ao estabelecimento designado pelo juiz da execução, recusar-se a exercer a atividade determinada pelo juiz ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras a (condenado em local incerto e não sabido, ou desatender intimação por edital), b (praticar falta grave) e e (sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa) do § 1º do artigo 181 da lei citada.

3.8. Das outras formas de substitutivos penais

3.8.1 Da Multa Substitutiva

Consiste a multa, neste aspecto, numa substituição que o juiz efetuará, em face de uma pena privativa de liberdade não superior a um ano, conforme dispõe o artigo 44 § 2º do Código Penal.

No caso da aplicação da multa, obedecem aos seus princípios convencionais, sendo ela fixada entrem 10 e 360 dias-multa, visto que o valor de cada dia multa pode valer entre a trigésima parte e cinco vezes o valor do salário mínimo.

Ao contrário da prestação pecuniária, cujo valor beneficiará a vítima, seus dependentes ou uma entidade pública ou privada com destinação social, e da perda de bens e valores, cujo valor equivalente à vantagem recebida ou ao montante do prejuízo se reverte ao Fundo Penitenciário Nacional, na multa substitutiva o quantum arrecadado será destinado, em princípio, ao Fundo Penitenciário Estadual (no caso de São Paulo, o FUNPESP), e não existindo tal fundo, reverter-se-á ao fundo penitenciário nacional (FUNPEN).

Para ser alcançado o quantum debeatur a título de multa, deve ser levado em consideração, primeiramente, as circunstâncias do artigo 59, as gravantes e atenuantes, as causas de diminuição e aumento de pena, na parte especial e, enfim, a situação econômica do réu.

3.9. Justiça Reparadora

Na justiça reparatória ou reparadora, a pena tem a finalidade de reparar o dano sofrido pela vítima. Segundo Jesus, “No Estado Democrático de Direito, o sistema que mais se ajusta à sua natureza é o direito penal que visa a ressocializar o delinqüente, reparar o dano sofrido pela vítima e prevenir o delito.” (JESUS, 1999, p. 27)

O Código Penal brasileiro – CPB, após as reformas de 1984 e 1998, adota um sistema misto de penas (teoria eclética): É retributivo-preventivo. Nos termos do artigo 59, a pena deve ser aplicada conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. A idéia da retribuição perdura como medida necessária para a reprovação do crime. E deve ser suficiente para prevenir o delito (prevenção genérica especial).

Quanto ao aspecto preventivo especial, a pena, na prática, de modo geral, continua sendo um castigo, não produzindo nenhum efeito de natureza ressocializadora. Caminha no sentido da justiça restauradora ou reparatória. Retribui a culpabilidade do condenado de acordo com o grau de reprovabilidade da conduta, repara o dano e procura prevenir o crime.

3.10. A ineficiência da prisão e a necessidade de alternativas

Ao se questionar o porquê da pena alternativa, há que se verificar as necessidades e também o princípio superior que lhe deu origem.

Para Silva Jr. (1999), “o caminho apontado para a investigação é a prisão, ou seja, por que a pena privativa de liberdade deve ser substituída?” Continua dizendo que a resposta é evidente após vários estudos e realização de um ciclo de palestras sobre Ciências Penais: “A pena de prisão deve ser substituída porque é ineficaz, cara e geradora de mais violência na sociedade.” (SILVA JR., 1999)

Os cientistas penais não têm dúvidas: diante dos dados fornecidos pelo Ministério da Justiça sobre a realidade carcerária brasileira, é necessário substituir a pena de prisão e não ampliar o seu alcance.

A prisão não é uma solução, mas um problema. (BRASIL, 2002)

Aprofundando os estudos acerca do assunto, percebe-se que essa realidade não é de agora, nem exclusividade do Brasil.

No II Congresso Internacional de Criminologia, realizado em Paris, 1950, restou constatado que:

(…) a prisão em vez de frear a delinqüência parece estimulá-la, convertendo-se em um instrumento que oportuniza toda espécie de desumanidade. Não traz nenhum benefício ao apenado, ao contrário, possibilita toda a sorte de vícios e degregações. (BITENCOURT, 1993, p. 146).

A Comissão Parlamentar de Inquérito destinada a proceder ao levantamento da situação penitenciária brasileira, instituída na Câmara dos Deputados em 1975 e que serviu de base para a Lei n. 7.210/84, apurou que:

‘(…) grande parte da população carcerária está confinada em cadeias públicas, presídios, casas de detenção e estabelecimentos análogos, onde prisioneiros de alta periculosidade convivem em celas superlotadas com criminosos ocasionais, de escassa ou nenhuma periculosidade e pacientes de imposição penal prévia (presos provisórios ou aguardando julgamento) para quem é um mito, no caso, a presunção de inocência.’ E mais incisivamente foi dito que em tais ambientes de estufa, a ociosidade é a regra; a intimidade, inevitável e profunda. ‘A deterioração do caráter resultante da influência corruptora da subcultura criminal, o hábito da ociosidade, a alienação mental, a perda paulatina da aptidão para o trabalho, o comprometimento da saúde são conseqüências desse tipo de confinamento promíscuo, já definido alhures como sementeiras da reincidência, dados os seus fatores criminógenos.’ (DOTTI, 1998, p. 110-111).

As Regras de Tóquio na qual a ONU recomenda a adoção de “sanções e medidas que não envolvem a perda da liberdade”, aprovadas pela Assembléia-Geral de 1995 no Cairo, após os relatórios de mil e quinhentos delegados dos Estados-Membros a respeito de seus sistemas criminais, afirmam na sua introdução:

Existem cada vez mais dúvidas sobre se a prisão permite reabilitar os delinqüentes. Diz-se amiúde que a prisão pode converter os delinqüentes em criminosos ainda piores e que, por essa razão, a cadeia deve ser reservada àqueles que praticam delitos mais graves e sejam perigosos. A prisão, que por si mesma é dispendiosa, acarreta outros custos sociais.

Muitos países enfrentam o problema de superlotação carcerária. Nos estabelecimentos penais em que esse problema é muito grave pode ser impossível dar condições aos presos para que, ao voltar à liberdade, levem a vida sem infringir a lei. (…) Por causa destes fatos, acredita-se mais e mais que é melhor impor sanções e medidas não-privativas de liberdade como condição para que as penas sejam proporcionais ao delito cometido pelo delinqüente e propiciem maiores possibilidades de reabilitação e reinserção construtiva na sociedade. (JESUS, 1999, p.213).

Portanto, a necessidade de substituição da pena de prisão não é nova e nem tampouco exclusividade do Brasil. Também a criação de Penas Alternativas, como é sabido, não é recente e nem é novidade.

No ordenamento jurídico-penal brasileiro, o sistema de pena previsto no Código Penal de 1940, com as alterações da Lei n. 6.416/77, foi modificado por meio da Lei n. 7.209/84. Antes dividido em penas principais (reclusão, detenção e multa), acessórias e medidas de segurança ao imputável, passou a prever penas privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa.

Nesse sentido, observa Licínio Barbosa:

a despeito da Reforma Penal de 1984 ter mudado substancialmente o sistema de penas, recomendando a adoção de medidas alternativas, (…) a cultura das penas privativas de liberdade continua a permear a mente e a alma da Magistratura e do Ministério Público brasileiros. Tanto que, decorridos cerca de 14 anos da promulgação daquele estatuto, os magistrados aplicam, preferencialmente, penas privativas de liberdade (…) e, não raro, decretam a prisão provisória, a prisão temporária e a prisão preventiva, a pretexto de assegurar a instrução do processo criminal, quando, em muitos casos, não há indícios suficientes de autoria, inexistem vestígios de culpabilidade e, noutras hipóteses, são evidentes as causas excludentes da ilicitude. (Apud SILVA JR., 1999, p. 30)

Percebe-se, pois, que a Lei n. 9.714/98 é a resposta de um anseio antigo da necessidade de substituição da pena privativa de liberdade. Mudanças comportamentais objetivando a aplicação da lei devem, portanto, ser implementadas pela Magistratura e no Ministério Público, sob pena de nada mudar na solução do problema da criminalidade.

Complementando esse raciocínio, vale citar Silva Jr. (1999, p.16):

Como a prisão é a coluna vertebral do modelo punitivo, a sua falência é a falência do próprio modelo. A mentalidade clássica (século XVIII) de que a pena (punição) é necessária e suficiente para combater o crime está ultrapassada. A realidade teima em mostrar e demonstrar, o que cientificamente já se sabe desde a década de 1950: a ineficácia, o alto custo e o aumento da violência na sociedade são características de todos os sistemas de controle do crime baseados na punição do criminoso. É essa cultura da punição que não pode mais permear a mente e a alma da Magistratura e do Ministério Público brasileiros. Caso contrário, como ocorreu com a Reforma Penal de 1984, a Lei n. 9.714/98 terá ampliado inutilmente as Penas Alternativas e o seu alcance, porque será interpretada segundo um raciocínio ancorado na pena de prisão e não na necessidade da sua substituição. (SILVA JR., 1999, p. 16)

Essa mudança será benéfica em todos os sentidos e permitirá uma reforma profunda no sistema penitenciário brasileiro e nas cadeias em geral, depósitos de pessoas, o que não resolve o problema da criminalidade e não reeduca o indivíduo, além de impor ao indivíduo egresso uma discriminação generalizada por parte da sociedade – o que não deixa de ser motivado pela ineficiência do sistema.

4. PENAS DE PRISÃO E A PERDA DO CARÁTER RESSOCIALIZADOR

4.1. Evolução das penas

Quando do surgimento da Sociedade Política, os indivíduos que integravam o grupamento social abdicaram de suas liberdades individuais e firmaram um pacto social, pelo qual todos ficariam protegidos por um ente político responsável pelo bem de toda a coletividade.

Para Rousseau (apud FERNANDES, 2002, p.1) as conseqüências de tal acordo são que “o que o homem perde pelo contrato social é sua liberdade natural e um direito ilimitado a tudo o que tenta e que pode alcançar; o que vem a ganhar é a liberdade civil e a propriedade de tudo que possui.”

O Estado, ao receber o poder e o dever de realizar o bem comum, apareceu como um poder de mando, como governo e dominação. Instituiu uma nova ordem, com normas rígidas a que todos estavam submetidos. O poder, então, é detido e centralizado pelo Estado. Isso, em virtude do medo. O medo do indivíduo diante de outro, mais forte e mais violento; o medo da massa social diante do guerreiro que quer impor a sua vontade aos demais. O medo do homem, não apenas como indivíduo, como família, mas como grupo social, e por isso, ele criou o poder e entregou-o à Sociedade Política. (FERNANDES, 2002)

Para a manutenção da harmonia na sociedade, o Estado impôs regras de conduta aos seus membros, prevendo sanções para aqueles que descumprissem as normas. O Direito normativo é o direito racional por determinar uma série de ações em relação aos determinados fins. Assim, as ações sociais determinadas pela legalidade são frutos de uma normatização social advinda de uma rede de poderes velados pelo Direito.

A origem das penas, contudo, é anterior à própria criação da sociedade organizada, remontando aos mais antigos grupamentos de homens, que lhe atribuíam um caráter divino, pois o descumprimento das obrigações devidas aos “seres sobrenaturais” merecia graves castigos, como a morte. Era a repressão do crime como forma de satisfação aos deuses pela ofensa praticada no grupo.

Já com o Estado forte, esse centralizou para si o direito de punir os infratores das suas normas. Durante muito tempo, o Estado tornou-se um severo repressor daqueles que desobedeciam ao ordenamento. A Lei de Talião impunha a reação à ofensa a um mal idêntico ao praticado: “sangue por sangue, olho por olho, dente por dente.” (FERNANDES, 2002, p. 2)

A norma passou a carregar um atributo de valorização com relação à determinada conduta socialmente aceita, de modo a ser o fiel da balança entre o normal e o anormal ou patológico.

Cria-se, dessa feita, um arcabouço legal, em forma e códigos e resoluções normativas, baseado em um tipo mediano de homem, escolhido dentre aqueles dos grupos dominantes de então, o tão criticado “homem médio”.

 Assim, em um primeiro momento, o soberano agia de forma discricionária e autocrática, desvinculada de um ordenamento jurídico legítimo, afeto à idéia de justiça. E posteriormente, a infração tomou uma noção de direito e a pena, uma sanção legal, embora ainda com um caráter retributivo mais aflorado.

O sistema da repressão criminal veio mesmo a desenvolver-se no período humanitário, no século XVIII, que embora ainda trouxesse a idéia da retribuição pelo delito cometido, foi influenciado por pensadores como Cesare Beccaria, e quando em vez de adotar-se a severidade das penas, em uma época em que a tortura era a forma a mais comum de se obter a confissão do réu e a sua conseqüente punição, buscou-se defender os direitos fundamentais do acusado.

Da simples consideração das verdades até aqui expostas, resulta evidente que o fim das penas não é atormentar e afligir um ser sensível, nem desfazer um delito já cometido (…) é pois necessário escolher penas e modos de infligi-las, que, guardadas as proporções , causem a impressão mais eficaz e duradoura nos espíritos dos homens, e a menos penosa no corpo do réu. (BECCARIA. In: GUIDICINI; BERTI, 1995, p. 62)

As normas tomam domínios cada vez mais diferenciados da esfera jurídica. Elas abarcam a medicina, a psiquiatria e as Ciências Sociais. Tudo isso se mistura em um conhecimento do final do século XIX: a criminologia.

O próprio discurso da criminologia é o domínio da antropometria lombrosiana, absurda maneira de caracterizar e conhecer um tipo perfeito de criminoso mediante um padrão fornecido pelo domínio do conhecimento das ciências supracitadas. Dessa maneira, as penalidades e mesmo a sexualidade se tornam instituições de ordem normativa que caracterizam a modernidade das relações entre saberes e poderes.

Apenas neste século, com o movimento da Nova Defesa Social, encabeçado por Marc Ancel, foi que a política criminal, ciência na qual o Estado se deve basear para prevenir e reprimir a delinqüência, tomou um novo rumo, procurando-se cada vez mais a reinserção do criminoso à sociedade e a prevenção do crime.

Nesse sentido, Beccaria comentou:

Trata-se, de fato, segundo as novas concepções, de garantir uma proteção eficaz da comunidade graças à apreciação das condições em que o delito foi praticado, da situação pessoal do delinqüente, de suas possibilidades e probabilidades de recuperação e dos recursos morais e psicológicos com que se pode contar, com vistas a um verdadeiro tratamento de ressocialização. (Apud FERNANDES, 2002, p. 3)

4.2. A pena privativa de liberdade como principal meio de punição

A pena de prisão deveria ser utilizada como último recurso para a punição do condenado é o que preconiza o Direito Penal Mínimo.

Entretanto, pela falta de estrutura do Estado, ela tem servido para retirar o indivíduo infrator do âmbito social e garantir segurança aos demais. Contudo, a pena privativa de liberdade não é apenas um meio de afastar aquele que cometeu um crime do seio da sociedade e mantê-lo à margem do convívio social, em virtude da sua “culpabilidade” e “periculosidade”. Deve ser também uma forma de dar-lhe condições para que se recupere e volte à vida em comunidade.

São estas as propostas oficiais de finalidade da pena, quais sejam: antes de tudo, a punição retributiva do mal causado pelo criminoso; a prevenção da prática de novos delitos, de modo a intimidar o delinqüente para não mais cometê-los, bem como intimidar os demais integrantes da sociedade; e por fim, transformar o preso de criminoso em não-criminoso, ou seja, ressocializá-lo.

Kaufmann observa bem os males que o encarceramento provoca no preso e as dificuldades de um retorno à vida social, ao afirmar:

(…) o preso é incapaz de viver em sociedade com outros indivíduos, por se compenetrar tão profundamente na cultura carcerária, o que ocorre com o preso de longa duração.

A prisonização constitui grave problema que aprofunda as tendências criminais e anti-sociais. (Apud FERNANDES, 2002, p. 3)

O isolamento social é um fator irreversível para o homem, que é um animal, por sua própria natureza, social. Della Torre aponta as conseqüências trazidas para o homem nestes casos:

(…) depois que o indivíduo está socializado, integrado à sociedade, se sofrer isolamento durante longo período poderá ocorrer: diminuição das funções mentais (torna-se imbecil ou melancólico) ou mesmo loucura (está sujeito a delírios, alucinações e até desintegração mental). Há inúmeros casos de prisioneiros que enlouqueceram nas prisões ou que quando de lá saíram já não eram os mesmos. (Apud FERNANDES, 2002, p. 4)

Enquanto os estabelecimentos prisionais vão aumentando, os mecanismos de ressocialização (disciplinares) se institucionalizam, decompondo-se em processos flexíveis de controle que se podem transferir e adaptar. Isso significa, em termos concretos, a multiplicação de prisões ao lado da proliferação de medidas que visam cada vez mais a manter unificada a sociedade, como o caso das penas alternativas, e outras.

Foucault (1996) descreve três grandes instrumentos disciplinares, reguladores de uma rede de poderes: “a vigilância hierárquica, a sanção normalizadora e o exame.” A norma passaria, assim, a ser regida por fundamentos do vigiar e do punir, escolhidos mediante um exame prévio socialmente acatado.

Torna-se para o Estado moderno muito mais vantajoso economicamente vigiar do que punir. Se o vigiar não é suficiente, lança-se mão do punir por meio de sanções normalizadoras, mesmo que excludentes e sumárias. Em nome da norma institucionalizada, enchem-se os porões das prisões.

Nesse sentido, Fernandes comenta:

Mesmo com as tentativas de sua abolição, como se fez com a tortura e a pena de morte, é, ainda, a pena privativa de liberdade a espinha dorsal de todo o sistema penal. Apenas, procura-se aplicá-la com um caráter mais excepcional, em consonância com a Teoria da Intervenção Mínima, até porque ela não se enquadra no Estado Democrático de Direito, nem no objetivo ressocializador da pena, cujo elemento nuclear é o desenvolvimento da personalidade e dignidade da pessoa. Mas, é tida como a única sanção aplicável em casos de grave criminalidade e de multirreincidência. (FERNANDES, 2002, p. 4)

Para fazer da prisão uma possibilidade de egresso da vida delituosa, os presídios têm que oferecer certas condições. Daí, a necessidade de classificação dos detentos, aplicando-lhes penas substitutivas quando a situação assim o permitir, esvaziando as prisões e, em conseqüência, melhorando a condição do Estado em criar alternativas que efetivem o verdadeiro fim da pena.

A ausência de critérios acomete, por exemplo, o preso acidental, que, por uma circunstância desfavorável, ingressa na prática delituosa e, ao adentrar a estrutura prisional, enterra lá suas esperanças de liberdade. Tal fato se deve ao acúmulo irregular de encarcerados das mais diversas origens e apenados de acordo com os mais diferentes crimes.

Clemmer aponta a estrutura da sociedade prisional, uma sociedade dentro da sociedade:

O mundo prisional é um mundo atomizado. Seus membros são como átomos a agir reciprocamente em confusão (…). Não há definidos objetivos comunais. Não há um consenso comum para um fim comum. O conflito dos internos com a administração e a oposição à sociedade livre estão em degrau apenas ligeiramente superior ao conflito e oposição entre eles mesmos… É um mundo de ‘Eu’, ‘mim’, e ‘meu’ antes que de ‘nosso’, ‘seus’, ‘seu’. (Apud FERNANDES, 2002, p. 4)

Como podem, então, ser reintegrados ao meio social se são rejeitados por esta sociedade, se são confinados à força, privados de autonomia de vontade, de recursos, de bens de natureza pessoal, de relações heterossexuais, da família, da segurança, se são submetidos a um regime de controle quase total, tendo de se adequar às condições de vida que lhe são impostas?

A Constituição Federal procura velar pela integridade física e pela dignidade dos aprisionados, tendo sido expressa ao assegurar “o respeito à integridade física dos presos” (art. 5º, XLIX). As Cartas anteriores já o consignavam, com pouca eficácia, referindo-se habitualmente a várias formas de agressão física a presos, a fim de extrair deles confissões de crimes.

Ademais, a Carta Magna determinou que “ninguém será submetido a tortura ou a tratamento desumano ou degradante” (art. 5º, III).

A realidade é bem distinta. Os apenados, com base empírica do trabalho, são lançados à prisão sem qualquer critério de classificação, sendo abandonados pelo Estado e mantidos na ociosidade e no ódio pela sociedade que ali os flagelou.

Fernandes, sobre essa questão, observa:

(…) note-se que a pena de prisão atinge o objetivo exatamente inverso: ao adentrar no presídio, o apenado assume o seu papel social de um ser marginalizado, adquirindo as atitudes de um preso habitual e desenvolvendo cada vez mais a tendência criminosa, ao invés de anulá-la. (FERNANDES, 2002, p. 5)

Deve-se ter em mente que a pena de prisão é incapaz de trazer o condenado de volta ao convívio social considerado normal, sob o manto da lei e da moral. Por isso, a finalidade ressocializadora de tal pena é utópica.

5. O PROCESSO DE APLICAÇÃO DE PENAS ALTERNATIVAS

5.1. O monitoramento das Penas Alternativas

Sabe-se que a efetiva execução das medidas não-privativas de liberdade apresenta uma série de desafios ao formulador e ao executor da política penal contemporânea, notadamente no que se refere à necessidade de aperfeiçoar a fiscalização do cumprimento das penas e de aprimorar a capacitação de pessoal especializado para que esteja à altura desse horizonte de complexidade. Assim é que a reintegração bem-sucedida do apenado à comunidade depende do treinamento eficiente dos responsáveis pela supervisão dessas medidas.

Em síntese, é o desafio que se procura enfrentar com a edição do Manual de Monitoramento de Penas e Medidas Alternativas, pelo Ministério da Justiça, por meio da Central Nacional de Apoio e Acompanhamento às Penas e Medidas Alternativas – CENAPA, subordinada à Secretaria Nacional de Justiça, e que tem por objetivo realizar as ações necessárias ao incremento da aplicação das penas alternativas em nível nacional.

No primeiro momento, celebraram-se convênios com os Estados, para o estabelecimento de Centrais de Apoio, junto às respectivas Secretarias de Estado e Tribunais de Justiça.

Os recursos fornecidos pelo Ministério da Justiça, por meio desses convênios, permitiram a constituição, nos vários Estados, de mínima estrutura física, bem como a contratação de pessoal técnico especializado, para acompanhamento e fiscalização do cumprimento da execução das penas e medidas alternativas. (BRASIL, 2002)

Existem hoje Centrais de Apoio no Distrito Federal e em quase todos os Estados, sendo atendidos cerca de 21.560 beneficiários de penas e medidas alternativas, o que corresponde a 8,7% da população carcerária brasileira, que é de 248.685 presos. (BRASIL, 2002). A partir de 2001, a CENAPA, com o objetivo de desenvolver o Programa de Penas e Medidas Alternativas, constituiu uma Comissão Nacional de Apoio, composta de juízes de direito, promotores de justiça e técnicos em execução de penas alternativas, tendo sido realizadas diversas reuniões, em que se apresentaram problemas, discutiram-se soluções e se aprofundaram análises (varas especializadas, informatização, banco de dados, etc.), em amplo exercício democrático, para construção de política pública eficaz na área das penas alternativas.

O Manual contém a Metodologia de Apoio Técnico das Varas de Execução de Penas Alternativas, das Centrais de Apoio às Penas e Medidas Alternativas vinculadas às Varas de Execução Penal e aos Juizados Especiais Criminais.

Nesse documento, encontra-se descrito o processo de trabalho da Equipe de Apoio Técnico para auxiliar o Juízo da Execução e o Ministério Público na efetiva fiscalização do cumprimento da pena ou medida alternativa.

As Equipes de Apoio Técnico das Varas Especializadas e das Centrais de Apoio às Penas e Medidas Alternativas vinculadas às Varas de Execução Penal integram o setor de apoio técnico do Juízo da Execução. Nos Juizados Especiais Criminais, a Equipe de Apoio Técnico auxilia a Promotoria de Justiça.

 A Metodologia de Apoio Técnico é composta da concepção do monitoramento e envolve três módulos consecutivos de procedimentos técnicos, conforme ensina o Manual:

a) avaliação: corresponde ao procedimento técnico que faz a análise do perfil do beneficiário e da entidade parceira;

b) encaminhamento: corresponde ao procedimento técnico que assegura a relação formal entre o juízo da execução, o beneficiário e a entidade parceira;

c) acompanhamento: corresponde ao procedimento técnico que garante a fiscalização do fiel cumprimento da pena ou medida alternativa. (BRASIL, 2002, p. 8)

O módulo complementar é voltado para captação, cadastramento e capacitação de entidades parceiras, uma vez que a execução das penas e medidas alternativas depende da formação de uma rede social de apoio credenciada junto ao Juízo competente.

Os instrumentos de trabalho contemplam as modalidades de execução de pena ou medida alternativa que necessitam de apoio técnico, quais sejam: prestação de serviço à comunidade, prestação pecuniária, limitação de fim de semana e medida de tratamento. O Manual de Monitoramento das Penas e Medidas Alternativas está estruturado em três capítulos:

a) Capítulo I aborda a concepção metodológica do monitoramento das penas e medidas alternativas;

b) Capítulo II descreve os procedimentos técnicos e suas respectivas rotinas de trabalho;

c) Capítulo III apresenta os instrumentos de trabalho a serem utilizados pela equipe de apoio técnico. (BRASIL, 2002)

Ao unificar os procedimentos técnico-operacionais do processo de execução das penas e medidas alternativas no Brasil, o Manual serve como referencial de trabalho, sem desconsiderar a necessidade de adequação às peculiaridades de cada realidade.

5.2. Princípios Fundamentais do Monitoramento

Segundo o Manual, três princípios regem o processo de monitoramento do trabalho de execução das alternativas penais, sendo eles:

a) Interinstitucionalidade: refere-se ao modo como o sistema de justiça interage entre si;

b) Interatividade: refere-se ao modo como o sistema de justiça interage com o sistema social;

c) Interdisciplinaridade: refere-se ao modo como o discurso e a prática do mundo jurídico interagem com o discurso e a prática do mundo dos fatos. (BRASIL, 2002, p. 11)

A interinstitucionalidade pode ser compreendida como a ação integrada do Estado, onde o sistema de Justiça abrange o Tribunal de Justiça, o Ministério Público, a Secretaria de Justiça, Segurança Pública e a Defensoria. O grau de articulação entre essas instituições revela o nível de sustentabilidade político-institucional das alternativas penais.

O princípio da interatividade também assegura a sustentabilidade político-institucional do processo de trabalho na vertente da relação do Estado com a Sociedade Civil, tendo, como insumo, o exercício do controle social.

O Estado executa a política criminal e a Sociedade Civil a consolida como política pública, por meio da constituição da rede social de apoio à execução dos substitutivos penais.

                    A interdisciplinaridade aborda o modo como os peritos em comportamento interagem com os operadores do Direito. O processo é psicossocial e ocorre na esfera microssocial. Neste nível técnico-operacional, os principais atores envolvidos são: o Juízo da Execução, o Ministério Público, a Equipe de Apoio Técnico e a Comunidade. Essa rede social de apoio é composta por entidades parceiras que disponibilizam as vagas e viabilizam a execução penal propriamente dita e por entidades representativas da comunidade que legitimam e influenciam essa prática, dentre elas: OAB, universidades e organizações não-governamentais voltadas para área de justiça, cidadania e direitos humanos. (BRASIL, 2002).

Segundo o Ministério da Justiça, esse processo se desenvolve da seguinte maneira:

Em um primeiro momento, dá-se a interinstitucionalidade, na vertente da execução, sendo processada no campo da legalidade. Posteriormente, a interatividade processa-se no campo da legitimidade, voltada para o controle exercido pela sociedade sobre a ação do Estado. Os princípios da interinstitucionalidade e da interatividade representam o processo de execução das alternativas penais em esfera macrossocial e, quando articulados, compõem o corpo político do sistema de alternativas penais. (BRASIL, 2002, p.13)

As Regras de Tóquio, ao recomendar que os profissionais envolvidos em práticas alternativas sejam bem capacitados e treinados para a função, demonstram que o trabalho é delicado e requer compreensão entre o fato jurídico e o fato social. Quando trata da interdisciplinaridade, o Manual ensina que: 

O tema das alternativas penais tem forte caráter ideológico e aproxima o Direito do mundo dos fatos. À realidade jurídica cabe o caráter objetivo e prescritivo e à realidade social, a subjetividade das relações humanas e sociais. A interdisciplinaridade está na complementaridade destes dois campos de linguagem, onde o saber técnico-jurídico constrói correspondência de conceitos fundamentais. (BRASIL, 2002) 

O monitoramento das penas e medidas alternativas refere-se ao modo como o corpo político interage com o corpo técnico do sistema de alternativas penais, podendo ser representado, graficamente, da seguinte forma:

No conceito de monitoramento das alternativas penais, o Manual editado pela CENAPA ensina que o processo requer uma análise permanente da relação dialógica entre a dimensão político-institucional e a dimensão técnico-operacional para garantir a eficácia desse instrumento penal.

A concepção da metodologia de trabalho exposta esclarece que a base de sustentação de qualquer prática jurídico-legal, que visa a assegurar a reinserção do sujeito na sociedade, depende do tipo da relação estabelecida entre o órgão da execução e a comunidade.

O monitoramento da execução das penas e medidas alternativas está assentado em uma visão ampliada da temática da defesa de políticas públicas relacionadas com a questão do controle social. (BRASIL, 2002, p. 15)

Na perspectiva político-institucional, o monitoramento está diretamente relacionado ao tema da responsabilização da esfera pública, compreendida como atuação do Estado e da Sociedade Civil em favor do interesse público, pelas suas obrigações de respeito e proteção aos direitos sociais e humanos.

Na perspectiva técnico-operacional, o monitoramento das penas e medidas alternativas é o monitoramento da execução propriamente dita, como resultado do diálogo estabelecido entre a dimensão jurídica e a dimensão técnica durante o processo de cumprimento de uma pena ou medida.

O monitoramento técnico-operacional, que é o objeto do Manual editado pelo Ministério da Justiça – CENAPA, refere-se ao conjunto de procedimentos técnicos e administrativos necessários como apoio à execução e à fiscalização de uma pena ou medida alternativa. Efetivamente é o que faz funcionar a Lei n. 9.714/98, levando o beneficiado a um processo de ressocialização, por meio da punição aplicada e o monitoramento sistemático da pena e do comportamento do indivíduo.

A nomenclatura técnica para um indivíduo condenado que está cumprindo uma alternativa penal é “beneficiário”. No entanto, trata-se de um indivíduo infrator ou transgressor, sujeito de uma sanção penal, por conseguinte, um apenado, ou seja, pessoa que recebeu uma pena a cumprir. Não se refere, portanto, a benefício.

               No entanto, o Manual de monitoramento da penas e medidas alternativas esclarece:

As medidas penais substitutivas ou alternativas são penas, qualquer que seja o nome que recebem a forma de sua aplicação, já que são intervenções coativas do Estado.

Este Manual de Monitoramento das Penas e Medidas Alternativas, nesta edição, mantém tecnicamente a nomenclatura beneficiário, por entender que: 

Essa nomenclatura faz parte da prática de profissionais da área psicossocial e não há, até o momento, uma terminologia ideal correspondente a ‘apenado’ no discurso técnico-científico, diante da recente prática da execução das alternativas penais; o termo ‘beneficiário’, lato sensu, refere-se ao sujeito que é beneficiado pelas alternativas penais à prisão; e a própria vagueza com que a legislação brasileira atual trata da nomenclatura e da amplitude de interpretações sobre os ilícitos diversos da pena de prisão, gera controvérsias no processo de normatização deste instituto penal. (BRASIL, 2002, p. 15)

Para efeito de esclarecimento, sem fazer qualquer diferença para a efetivação da alternativa penal aplicada, a nomenclatura correta, nos termos definidos pelo Ministério da Justiça, a respeito do indivíduo que está cumprindo uma pena alternativa é “beneficiário”, não cabendo o termo apenado.

5.3. Penas Alternativas nos dias de hoje

Apesar de caminharmos a passos tímidos, alguns progressos já são percebidos, como demonstrou a matéria do Jornal Folha de S.Paulo, de 14 de setembro de 2006, senão vejamos:

 Pesquisa mostra que o total de internos no sistema socioeducativo

cresceu 28% entre 2002 e este ano.

Enquanto o Brasil assistiu nos últimos anos a uma expansão em ritmo lento das matrículas no ensino médio, um outro número avançava bem mais rápido: o de adolescentes infratores internados para cumprir medidas socioeducativas.

Pesquisa divulgada ontem pela Secretaria Especial dos Direitos Humanos mostra que o total de internos no sistema socioeducativo cresceu 28% entre 2002 e este ano.

Isso significa que há 15.426 jovens cumprindo penas com algum tipo

de restrição, sendo que, 68% deles, em regime de internação.

Ao passo que as matrículas no ensino médio, etapa que atende aos jovens, avançaram apenas 4% entre 2002 e 2005, último dado disponível no Censo Escolar do Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais – Inep.

Somente o Estado de São Paulo concentra 39% dos internos, ocupando o topo da lista em números absolutos. O Acre responde pela maior proporção se comparado à população de 12 a 18 anos residente no Estado – são 20,7 internos para cada 10 mil moradores da faixa etária.

O Levantamento Nacional do Atendimento Socioeducativo ao Adolescente em Conflito com a Lei usou o Censo de 2000 para fazer a comparação.

Com isso, segundo o estudo, são 6,2 jovens internados ou em semiliberdade para cada 10 mil brasileiros de 12 a 18 anos.

Lotação

Assim como o sistema prisional, as unidades de atendimento socioeducativo enfrentam um problema preocupante.

Faltam pelo menos 3.396 vagas para atender a demanda. Em São Paulo, de acordo com o estudo, faltam 253 vagas.

‘Do déficit, destaca-se os 685 jovens e adolescentes em cadeias, sobretudo em Minas Gerais e Paraná’, diz a pesquisa.

‘Isso traz a obrigação de reforçar a primazia das medidas de meio aberto’, complementa Carmen Oliveira, subsecretária de Promoção dos Direitos da Criança e do Adolescente.

Mesmo com o déficit de vagas, a pesquisa aponta aumento de 21% na capacidade de atendimento das unidades de internação. Passaram de 8.153 vagas em 2004 para 9.856 neste ano de 2006. (Grifos nossos)

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O problema prisional toma proporções alarmantes e mobiliza a sociedade, por intermédio dos seus segmentos representativos, buscando soluções definitivas ou que, na pior das hipóteses, minimizem o problema.

É oportuno lembrar que a preocupação generalizada da população com respeito ao aumento da criminalidade está calcada em casos reais que recheiam o cotidiano de todos, e que a responsabilidade para o restabelecimento da tranqüilidade é de todos os segmentos, passando por medidas justas de aplicação das penalidades e mais eficientes na reintegração do infrator à sociedade.

Sob esse prisma, o presente estudo exploratório enveredou pela seara da execução penal, estudando a eficiência da Lei n. 9714/98, das Penas Alternativas, como instrumento de desafogo da grave e caótica situação carcerária brasileira.

Assim, depreendemos algumas conclusões, que evidenciam e justificam as hipóteses consideradas para o trabalho em tela:

a)        nos casos em que se aplicam alternativas penais, o índice de ressocialização tende a resultados mais satisfatórios em prol da comunidade, do Estado e do indivíduo beneficiado, o que implica, em uma perspectiva futura, melhoria nos índices de criminalidade;

b)        a reincidência, nos casos em que se aplicaram penas alternativas, tem-se mostrado imensamente reduzida (12,5%) em relação às penas privativas de liberdade (80%), ensejando eficácia do instrumento legal vigente;

c)        à medida que se aplicam penas alternativas em substituição às privativas de liberdade, reduz-se a população carcerária, favorecendo o controle do déficit de vagas nos presídios;

d)        o controle e o monitoramento das Penas Alternativas impõem uma participação social mais expressiva na execução criminal, envolvendo a comunidade no processo de reeducação, recuperação e ressocialização do indivíduo que comete delitos de menor gravidade, ao mesmo tempo em que requer o cumprimento fiel das normas estabelecidas para atingir os objetivos desejados;

e)        na aplicação de penas substitutivas como alternativas à prisão torna-se preciosa a centralização de instâncias de informações, execução e fiscalização das alternativas penais;

f)          para que as Penas Alternativas atinjam plenamente seu potencial educativo, socialmente útil, ressocializador e preventivo, faz-se necessária a capacitação, além dos agentes encarregados da execução, das entidades parceiras, públicas ou privadas;

g)        pela forma como o Manual de Monitoramento de Penas e Medidas Alternativas conduz o processo, faz-se necessário e muito importante que as equipes técnicas procedam a uma fiscalização rigorosa da execução das penas alternativas, para que estas atinjam plenamente seu potencial educativo, reintegrador e preventivo.

Sem rigor na fiscalização, corre-se o risco de associar as alternativas penais à ineficiência e à impunidade, recrudescendo a utilização do encarceramento como única resposta penal a todo tipo de ilícito, afrontando o Direito Penal Democrático que se inicia no Brasil;

h)        a questão criminal deve ser objeto de amplo debate na sociedade, conscientizando todos os segmentos da população de que se trata de um problema que exige a participação de todos na busca de formas de controle e prevenção.

Este conceito está expresso nas Regras de Tóquio (1988) da seguinte forma:

a participação da comunidade pode aumentar a confiança desta nas medidas não-privativas de liberdade e assegurar seu comprometimento com elas. Para o sucesso das medidas não-privativas de liberdade são indispensáveis o apoio e a participação ativa dos grupos e indivíduos interessados dentro da comunidade.

O delito é um fato social, que nasce no seio da comunidade e só pode ser controlado pela ação conjunta do governo e da sociedade, sob a forma do Estado Democrático de Direito.

Evandro Lins e Silva alerta que a prisão “perverte, corrompe, deforma, avilta, embrutece. É uma fábrica de reincidência, é uma universidade às avessas, onde se diploma o profissional do crime”.

De fato, o índice de reincidência supera os 80%, as condições do encarceramento são subumanas, cerceando assim o desenvolvimento do caráter e a recuperação do preso.

As penas restritivas de direito, conhecidas como penas alternativas, destina-se àquele que pouco perigo traduz para a sociedade, seja pelo seu grau de culpabilidade, pelos seus antecedentes, pela sua conduta social e personalidade.

A intervenção da Justiça Criminal tem por objetivo prevenir o delito, promover a segregação punitiva do infrator, constituindo a última reação do Estado em face da criminalidade. Por isso, é forçoso reconhecer a importância da aplicação de penas alternativas e da reinserção do infrator na sociedade, sem se esquecer da reparação do dano causado à vítima.

As alternativas penais representam, um dos meios mais eficazes de prevenir a reincidência criminal, devido ao seu caráter educativo e socialmente útil, pois enseja que o infrator, cumprindo sua pena em “liberdade”, seja monitorado pelo Estado e pela comunidade, facilitando grandiosamente a sua reintegração à sociedade.

O estudo que ora se encerra não esgota, de maneira alguma, o debate nem tampouco a pesquisa acerca do assunto exposto.

As Penas Alternativas, sem dúvida, se apresentam como valioso instrumento que pode colaborar, de forma expressiva, na solução dos problemas relacionados à criminalidade no Brasil.

Para tanto, precisam ser alvo da mais profunda, constante e consciente discussão científica para que seus resultados se revelem, de fato, ‘pro reo’, e ‘pro societate’.

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