* Nehemias Domingos de Melo
Sumário: I – Os bancos e o Código de Defesa do Consumidor. II – Abuso ou exercício regular de um direito. III – Dos fundamentos da reparação do dano moral. IV – A indenização por dano moral. V. – Da prova do dano moral. VI – Da inclusão enquanto se discute a dívida. VII – Do dever de informar da abertura de cadastro. VIII – Indústria do dano moral(?). IX – Conclusão. X – Referências bibliográficas.
I. – OS BANCOS E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Advirta-se desde logo, que a responsabilidade dos bancos e instituições financeiras é objetiva, a teor do que dispõe o Código de Defesa do Consumidor em seu art. 14, verbis: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”. No mesmo artigo, em seu parágrafo primeiro, o legislador esclarece o que seja serviço defeituoso, nos seguintes termos: “§ 1º. O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I – o modo de seu fornecimento; II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III – a época em que foi fornecido”.
Muito embora ainda se discuta sobre a aplicabilidade, ou não, do Código de Defesa do Consumidor no âmbito das relações bancárias, somos daqueles que entendem que tal discussão é estéril na exata medida em que a lei consumerista consignou, de forma clara e expressa, que “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” (art. 3°, § 2°). Grifamos a parte que fala expressamente dos serviços de natureza bancária, financeira e de crédito para chamar a atenção para fato expresso em lei que, apesar disso, tem suscitado acalorada discussão acerca da aplicação do Código de Defesa do Consumidor às relações bancárias e financeiras.
Ademais, ainda que a lei não fosse expressa, os bancos são, a toda evidência, prestadores de serviços e, como tal, sujeito às normas insculpidas no Código de Defesa do Consumidor porquanto, quando da elaboração da norma, a opção legislativa revelou a preocupação de não deixar brechas que pudesse comportar uma interpretação divergente que pudesse, por vias transversas, excluir do conceito geral de prestadores de serviços, as atividades de massas, especialmente as bancárias.[1]
Em verdade o que se pode discutir é se a parte que contrata com o banco se enquadra no conceito de consumidor ou não, porquanto os bancos enquanto prestadores de serviços são fornecedores e, a teor que dispõe a lei consumerista, respondendo objetivamente pelos danos que vierem a causar aos seus clientes/consumidores por defeito na prestação dos serviços (Lei n° 8.078/90, art. 3°, § 2° c/c art. 14).
Importante tecer estas considerações iniciais porque o fato da demanda contra bancos ser enquadrada dentre aquelas que devem ser regidas pela lei consumerista cria, para o consumidor algumas vantagens. Não se olvide de que a aprovação da Lei n° 8.078/90 provocou uma verdadeira revolução nas concepções vigentes no direito pátrio, notadamente no que diz respeito à responsabilidade civil e as regras processuais, impondo alguns postulados que visam facilitar o efetivo exercício dos direitos do consumidor, e dentre estes, pela importância, destacamos os seguintes: a) o principio da boa-fé objetiva, pelo qual se exige das partes que procedam segundo um mínimo lealdade e padrão ético e em estrito respeito às leis (art. 4°, III), decorrendo deste princípios outros deveres anexos tais como: o dever de informação, de lealdade, de cooperação mútua e de assistência técnica; b) a possibilidade de cumulação do dano moral com o dano patrimonial, de forma efetiva, isto é, integral e sem tarifação, com vista a efetiva prevenção e reparação de danos individuais ou coletivos (art. 6°, VI); c) a inversão do ônus da prova, como forma de facilitação da defesa do consumidor em juízo (art. 6°, VIII); d) a responsabilidade objetiva do fornecedor em face da prestação de serviços defeituosos, tanto com relação ao consumidor, o utende ou qualquer outra pessoa eventualmente atingida pelo evento danoso (art. 14 e art. 17 c/c art. 6°, VI); e) a responsabilidade solidária do fornecedor por seus prepostos ou representantes autônomos, em face da teoria da aparência (art. 34); f) a obrigatoriedade dos bancos de dados de cadastros de consumidores (tipo Serasa e SPC), de informar ao consumidor sobre abertura de fichas e cadastros e de suas fontes de informação (art. 43); g) a interpretação das cláusulas contratuais sempre de forma mais favorável ao consumidor (art. 47); h) a expressa previsão de nulidade no que diz respeito às cláusulas consideradas abusivas (art. 51 e incisos); i) a facilitação da defesa do consumidor com o estabelecimento de foro privilegiado, em se tratando de ação por responsabilidade civil, visto que a demanda poderá ser proposta no foro do seu domicílio (art. 101, I).[2]
II. – ABUSO OU EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO.
As situações nos dias atuais que mais se assemelham ao abuso de direito, são aquelas derivadas da relação de consumo de crédito que, por falhas as mais diversas, acabam por implicar em protestos indevidos bem como pelas inclusões irregulares dos nomes dos “maus pagadores” nos registros dos bancos de dados, especialmente a SERASA.
Evidentemente que, no exercício regular de seus direitos, as empresas credoras podem e devem negativar o nome de seus clientes inadimplentes, seja pela via do protesto de títulos, seja pela inclusão no sistema de registros de proteção ao crédito. Tanto é assim que o próprio Código de Defesa do Consumidor reconheceu como tendo caráter público as entidades de proteção ao crédito e congêneres, conforme expressamente previsto no art. 43, § 4°, da Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990.
Neste particular aspecto, analisando o referido dispositivo legal, Rui Stocco afirma “inexistir proibição a que essas empresas ou entidades procedam ao registro, ainda que negativo, de atos e fatos da vida comercial da pessoa”. Mais adiante conclui o magistrado paulista que “por se constituir atividade de caráter público, passa a ter interesse social de modo que impõe-se regramento específico e protetivo do consumidor correto e pontual”.[3]
É aí que reside o nó da questão. Efetivamente, os credores podem fazer uso dos sistemas de proteção ao crédito para ali registrarem o nome dos maus pagadores. Esse é um direito líquido e certo. Contudo, muitas vezes acontece que, por desorganização ou displicência ou ainda pela complexidade e impessoalidade das relações negociais das grandes empresas, procede-se à inscrição irregular de clientes naqueles cadastros ou, leva-se a protesto títulos que não deveriam ser protestados. Nestes casos, excede-se o limite do exercício regular de um direito para adentrar-se no campo do ilícito que autoriza pleitear indenização por dano moral.
III. – DOS FUNDAMENTOS DA REPARAÇÃO DO DANO MORAL
Como ensina o mestre Caio Mário da Silva Pereira, “o fundamento da reparabilidade pelo dano moral está em que, a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo conformar-se a ordem jurídica em que sejam impunemente atingidos”.[4]
Ademais, não se pode descurar do caráter penal que a condenação por dano moral deve conter. Além do caráter compensatório é certo que “quem exige uma reparação do dano moral sofrido não visa tanto a recomposição do seu equilíbrio de afeição ou sentimento, impossível de conseguir, como infligir, por um sentimento de represália inato, ao seu ofensor, uma punição, por precária que seja, que, na maior das vezes não encontra outro parâmetro senão em termos pecuniários”.[5]
Nesta linha de raciocínio, o professor e magistrado José Luiz Gavião de Almeida afirma de maneira categórica que “a reparação dos danos morais não busca reconduzir as partes à situação anterior ao dano, meta impossível. A sentença visa a deixar claro que a honra, o bom nome e a reputação da vítima restaram lesionados pela atitude inconseqüente do causador do dano. Busca resgatar o bom conceito de que se valia o ofendido no seio da sociedade. O que interessa, de fato, é que a sentença venha declarar a idoneidade do lesado; proporcionar um reconforto à vítima, e, ainda, punir aquele que agiu, negligentemente, expondo o lesado a toda sorte de dissabores”.[6]
Ainda nesse sentido defende Martinho Garcez Neto que a função penal, da condenação por dano moral, pode e deve ser encarada como algo altamente moralizador, na medida em que, atingindo o patrimônio do agressor com a sua conseqüente diminuição, estaria, frente à luz da moral e da equidade, cumprindo a mais elementar noção de justiça: estar-se-ia punindo o ofensor para que o bem moral seja respeitado e, mais importante, fazendo calar o sentimento de vingança do ofendido, sentimento este inato em qualquer pessoa, por mais moderno e civilizado que possa ser.[7]
É preciso recordar que a dignidade humana foi elevada a um dos fundamentos básicos do Estado brasileiro. Veja-se que na Constituição Federal de 1988 o legislador constituinte fez insculpir, já no artigo primeiro, dentre os fundamentos sobre os quais se assenta o Estado Democrático de Direito, a dignidade humana.[8] Desta forma, conforme preleciona Sérgio Cavalieri Filho “temos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade”,[9] com reflexos inevitáveis na conceituação de dano moral, na exata medida em que, os valores que compõem à dignidade humana são exatamente aqueles que dizem respeito aos valores íntimos da pessoa, tais como o direito à intimidade, à privacidade, à honra, ao bom nome e outros inerentes à dignidade humana que, em sendo violados, hão de ser reparados pela via da indenização por danos morais.
De nossa parte, temos certeza que se fosse dada oportunidade de escolha aos lesados, seguramente eles desejariam que não tivesse ocorrido a lesão. Contudo, como independentemente da vontade das pessoas agressões ocorrem, temos que o sentimento de justiça presente em cada cidadão faz surgir a necessidade de “uma vez verificada a existência do dano, e sendo alguém responsável pela lesão de direito ocorrida, há que se buscar uma solução para o evento danoso” de tal forma a que se procure “compor a ordem que foi quebrada, o direito que foi ofendido”.[10]
De maneira objetiva e com a clareza que lhe é peculiar, Antonio Jeová Santos preleciona que “seria escandaloso que alguém causasse mal a outrem e não sofresse nenhum tipo de sanção; não pagasse pelo dano inferido”.[11] Em outras palavras, o princípio que fundamenta o dever de indenizar se encontra centrado no fato de que a todo o dano injusto deve corresponder um dever de reparação.
IV – A INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
Ocorrente o ilícito no que diz respeito a negativação do nome do consumidor, a sua reparação in natura é praticamente impossível porquanto não se pode retroceder no tempo e apagar os efeitos deletérios do ato ilicitamente praticado. Como diz com maestria o magistrado José Luiz Gavião de Almeida, “nenhuma indenização, por mais alta que possa ser, tem força de apagar os prejuízos, a humilhação e as dificuldades enfrentadas pela vítima, que teve seu crédito abalado em virtude da conduta negligente de alguém. Dinheiro algum pode devolver o bom nome de alguém que teve sua reputação indevidamente arranhada”.[13]
“Nos últimos tempos, controverte-se a indenização pecuniária do dano moral. Averbam-se tais indenizações como uma fonte de enriquecimento sem causa e a própria constatação desta espécie de dano, em inúmeros ilícitos, como uma trava perniciosa à vida em sociedade”, é o intróito do bem articulado artigo escrito pelo Desembargador Araken da Assis que o utiliza, para, em contraponto afirmar com toda a veemência que, “com tais proposições, honestamente, não posso concordar. Em geral, elas provêm de contumazes contraventores de regras de conduta e de litigantes contumazes, interessados em minimizar os efeitos dos seus reiterados atos ilícitos. Ao contrário do que se alega, é imperioso, na sociedade de massas, inculcar respeito máximo à pessoa humana, freqüentemente negligenciada, e a indenização do dano moral, quando se verificar ilícito e dano desta natureza, constitui um instrumento valioso para alcançar tal objetivo”.[14]
Ainda no mesmo artigo, ao tratar da liquidação do dano, renomado mestre ao asseverar que o órgão judiciário deve agir com prudência e severidade na fixação do “quantum” explicita que, em alguns casos, a indenização deverá punir exemplarmente o ofensor, com o fito de impedir sua reiteração, citando como exemplo o “caso das empresas de banco que, com indiferença cruel consignam informações negativas sobre seus clientes e devedores em cadastros que vedam ou tolhem o acesso ao crédito e, posteriormente, se desculpam com o pretexto de erro operacional”.
Há situações mais graves, máxime quando se verifica que empresas inescrupulosas, utilizam-se de ameaça de inclusão do nome do possível devedor naquele sistema legal, com o único intuito de obrigar o devedor a satisfazer os supostos créditos. Este é mais um perfeito caso de flagrante abuso de direito.
V. – DA PROVA DO DANO MORAL
Outra questão tormentosa refere-se a necessidade ou não de prova do dano moral. Autores renomados tem afirmado que o dano moral, por tratar-se de lesão ao íntimo das pessoas, dispensa a necessidade de prova, conformando-se a ordem jurídica com a demonstração do ilícito porquanto o dano moral estaria configurando desde que demonstrado o fato ofensivo, existindo in re ipsa.[15]
No mesmo sentido tem se orientado a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, conforme se pode notar no voto do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, de cujo trecho se transcreve: “Já assentou a Corte que não há falar em prova do dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam. Provado assim o fato, impõe-se a condenação, sob pena de violação ao art. 334 do Código de Processo Civil”.[16] Ou como vaticinou o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, em julgamento do qual foi relator, cujo trecho da emenda assim se redigiu: “A prova do dano moral se satisfaz, na espécie, com a demonstração do fato que o ensejou e pela experiência comum”.[17] Mesmo entendimento manifesta o Ministro Cesar Asfor Rocha que, em termos da questão em análise, já teve oportunidade de se manifestar e, assim o fez: “Na concepção moderna da reparação do dano moral prevalece a orientação de que a responsabilização do agente se opera por força do simples fato da violação, de modo a tornar-se desnecessária a prova do prejuízo em concreto”.[18]
Existe uma natural lógica para assim proceder, porquanto, se o dano moral existe a partir da lesão a um daqueles direitos íntimos da pessoa humana, tal qual a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem, somente para citar alguns, não há nenhuma lógica exigir-se a prova da repercussão no íntimo do ofendido dos efeitos de tais violações. O ordenamento jurídico há que se conformar com a presunção de que, em razão de máximas de experiências, qualquer indivíduo de mediana sensibilidade, se sentiria ofendido e agredido em seus valores anímicos, diante de determinados procedimentos ilícitos.
Em se tratando de inclusão indevida junto aos bancos de dados, a jurisprudência pátria e unânime, no que diz respeito a desnecessidade de prova da repercussão de seus efeitos. Nesta particular aspecto, basta ao ofendido provar que a inclusão se deu de forma irregular ou indevida para fazer surgir o dever indenizatório. A guisa de exemplo, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, pelo voto do Ministro Castro Filho que “em casos que tais (inscrição indevida na Serasa), faz-se desnecessária a prova do prejuízo, que é presumido, uma vez que o dano moral decorre da própria inclusão indevida do nome do autor no cadastro de inadimplentes.[19] Também o Ministro Aldir Passarinho Junior deixou assentado que “a inscrição indevida do nome do autor em cadastro negativo de crédito, a par de dispensar a prova objetiva do dano moral, que se presume, é geradora de responsabilidade civil para a instituição bancária”.[20]
Desta forma, ocorrendo a inscrição irregular do nome do usuário dos serviços bancários em banco de dados, não há falar-se em necessidade de prova da repercussão do dano moral porquanto é de se presumir que o só fato da inscrição irregular, gera dano passível de indenização.
VI. – DA INCLUSÃO ENQUANTO SE DISCUTE A DÍVIDA
Como ensina Antonio Herman de Vasconcelos Benjamin, “evidentemente (que) todo credor – mesmo usurário – quer receber de volta o que emprestou, somado à sua remuneração. Para tanto vai, muitas vezes, às últimas conseqüências: a cobrança judicial. Só que esta, face aos obstáculos inerentes ao processo, não é nunca a opção primeira do credor. Em decorrência da demora e custos envolvidos em um processo judicial, o credor, provavelmente, fará uso, a princípio, de táticas extrajudiciais de cobrança”,[21] principalmente se considerarmos que muitas instituições financeiras terceirizam seu departamento de cobrança, perdendo controle sobre os procedimentos adotados pelos terceirizados.
Há diversos registros de situações em que, independentemente da eventual discussão, judicial ou extrajudicial, acerca do débito existente, o consumidor se depara com a ameaça de inclusão de seu nome naqueles bancos de dados, o que, inegavelmente, lhe cria constrangimentos e dissabores e, viola os objetivos principais do estatuto. Tais situações caracterizam “desvio de finalidade dos arquivos de consumo, pois a implementação prestou-se mais para cobrar dívida, do que para proteger o crédito como originariamente previsto”.[22] É o típico caso do consumidor que, não concordando com os valores que lhes são cobrados, seja com relação ao principal, seja com relação aos juros incidentes sobre a dívida, procura discutir seus débitos administrativamente. No curso das negociações depara-se com a ameaça de inclusão de seu nome nos bancos de consumo o que, a toda evidência, o coloca em posição de inferioridade na discussão dos elementos que compõem o montante da dívida.
Nesse sentido, quando a discussão da dívida se dá em juízo, nossos Tribunais tem decidido que, enquanto se discute o montante da dívida, não há falar-se em inclusão do nome do consumidor nos cadastros de maus pagadores. O ilustre Desembargador Vicente Barroco Vasconcelos, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a esse respeito posicionou-se de maneira peremptória nos seguintes temos: “Havendo discussão acerca do direito de crédito, é pelo menos razoável não fique o suposto devedor sujeito às conseqüências danosas do lançamento de seu nome em cadastros de maus pagadores, onde sequer lhe é concedido o direito de defesa. Há que se aplicar o bom senso, e sempre haverá maior facilidade para o credor ressarcir-se de prejuízos advindos da falta de lançamento do nome do devedor do cadastro de maus pagadores, que o devedor livrar-se das conseqüências, às vezes, imprevisíveis, de tal inscrição”.[23]
Da mesma forma, o não menos ilustre Desembargador Orlando de Almeida Perri, do Egrégio Tribunal de Justiça do Mato Grosso, assim decidiu: “Não obstante a necessidade da existência de bancos de dados na sociedade moderna, que facilitam as relações de consumo, ele não pode servir de instrumento de coação ao consumidor, máxime quando se está a discutir a própria legitimidade do débito inscrito ou a extensão dele”.[24]
Também o Superior Tribunal de Justiça, pelo voto abalizado do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, já teve oportunidade de decidir a questão e assim o fez: “São por demais conhecidos os efeitos negativos do registro em bancos de dados de devedores; daí porque inadequada a utilização desse expediente enquanto pende ação consignatória, declaratória ou revisional, uma vez que, inobstante a incerteza sobre a obrigação, já estariam sendo obtidos efeitos decorrentes da mora. Isso caracteriza um meio de desencorajar a parte a discutir em juízo eventual abuso contratual”.[25]
A questão que se coloca é se o atraso, eventualmente existente, se deve por culpa exclusiva do devedor ou se o credor também tem sua parcela de culpa no inadimplemento. Neste particular aspecto, o magistrado paulista Nivaldo Balzano, em acórdão de brilhante teor, do qual se transcreve trecho, nos brinda com uma magnífica lição sobre inadimplemento e mora, para concluir que é necessário cautela antes do envio do nome de devedor aos registros de maus pagadores, veja-se: “Esse registro é antijurídico na medida em que não distingue a mora do inadimplemento, nem do retardamento. O inadimplemento é a não satisfação da obrigação no prazo. A mora decorre do inadimplemento comprovado, sem causa ou injusto, mas nem toda retardação caracteriza a mora do devedor, podendo ocorrer de fato inimputável ao obrigado e sim imputável ao pretenso credor, como exemplo, exigência de encargos excessivos pelas instituições financeiras, aplicação de índices de reajustamentos indevidos, capitalização de juros vedada, falta de demonstração inequívoca de débito, enfim, tantas outras práticas do dia-a-dia que não encontram amparo no direito”. Para ao depois arrematar que “o singelo decurso do prazo de uma obrigação, sem perquirição de outros fatores, por si só, não gera o direito de enviar os dados do retardante a um cadastro de restrições amplas ao crédito, comprometendo todas suas atividades negociais. Remetido, o autor deve responder pelos danos morais causados, sem necessidade de se comprovar o reflexo concreto porque desnecessário a partir da Constituição Federal de 1988 que contemplou o direito à reparação desse dano isoladamente”.[26]
É nosso entendimento que, ainda que a dívida esteja sendo discutida tão somente no âmbito administrativo e, enquanto não solucionada a pendência pelo titular do crédito, seria precipitada a inclusão do nome do devedor nos cadastros de proteção ao crédito. E tal se justifica porque, como diz Marcio de Mello Casado “por constituir em bem público, jamais a concessão de crédito poderia estar tão simplificada ao ponto de uma simples informação na tela do computador, fria, mormente incompleta, às vezes equivocada, servir para o fechamento absoluto das portas do sistema financeiro ao pretenso consumidor de crédito”.[27] Ademais, adverte ainda o mesmo autor que as atividades da Serasa acabaram por se converter em meio de cobrança abusiva, o que estaria a contrariar o disposto no art. 42 do estatuto consumerista.
Não é por outra razão que o magistrado Sebastião Flávio da Silva Filho, do extinto 1° Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, ainda que não acompanhado por seu pares, sentenciou: “Ninguém desconhece hoje o caráter estigmatizante decorrente da deformação da utilidade inicial desse serviço de proteção ao crédito mantido pela SERASA, o qual, se foi concebido com o bom propósito de proporcionar um cadastro geral para a segurança na concessão de créditos bancários, hoje tem mais o perfil de criar uma generalizada suspeita de insolvência ou de inadimplência contumaz, sem distinguir cada situação de ‘per si’. E não é por outra razão que se valem as instituições financeiras dessa deformação para compelir a pagamento ou a renegociação de seus créditos, sabedoras de que informação sobre pendência creditícia implica gravíssimas restrições ao prosseguimento dos negócios do atingido, em face desse apontado caráter estigmatizante, verdadeira morte civil”.[28]
Assim, em que pese o respeito das opiniões em contrário, qualquer materialização da inclusão do nome do (suposto) inadimplente naqueles cadastros restritivos de crédito, enquanto se discute o montante da dívida, a sua origem e seus adicionais, seja discussão no âmbito judicial ou extrajudicial, estaria a caracterizar abuso de direito, ensejador de reparação pela via do dano moral.
VII. – DO DEVER DE INFORMAR DA ABERTURA DE CADASTRO
A inclusão do nome do devedor nos cadastros restritivos de crédito deve, obrigatoriamente, ser precedida da devida comunicação ao consumidor para lhe permitir a oportunidade de aferição da veracidade e da correção de tal indicação. Em assim não procedendo, a empresa credora e o banco de dados, deverão ser responsabilizados, solidariamente, pelo descumprimento do dever legal de comunicação, expressamente previsto no art. 43, §§ 2° e 3°, do estatuto consumerista.
Nesse sentido, se pode afirmar que o primeiro direito do consumidor, em se tratando de arquivos de consumo, é tomar prévio conhecimento de que alguém começou a estocar informações a seu respeito, independentemente de provocação ou aprovação sua. Esse dever de comunicação, além da expressa previsão do art. 43, é corolário dos direitos básicos e genéricos estatuído no art. 6º da Lei n° 8.078/90 e, a sua falta, configura-se em ato ilícito, gerando por via de conseqüência, a obrigação de indenizar.[29]
Esclareça-se que a comunicação deverá ser sempre por escrito e, recomenda o bom senso, deve ser entregue mediante comprovação de recebimento. Ocorre na prática diária que esta cautela não é seguida, nem pela Serasa, nem pelas empresas que apontam os nomes de seus clientes àquele banco de dados. Mais grave ainda: remetem a comunicação através de carta simples, sem sequer procurar saber se o endereço do apontado está correto e atualizado. Conseqüência óbvia: nascerá para o consumidor o direito à indenização pelo só fato de não ter sido, previamente, comunicado de que se estaria estocando informações a seu respeito. Tal se justifica porque em situações assemelhadas, o consumidor acabará por descobrir a inclusão de seu nome naquele banco de dados da pior maneira possível – quando vai utilizar seu crédito junto a algum fornecedor.
Outro aspecto que releva comentar é que o prazo máximo de estocagem da informação negativa do nome do devedor está limitado ao prazo de cinco anos, ressalvando-se que tal prazo deve ser contado do fato que deu origem à inscrição e não a data da inserção no banco de dados.[30] De tal sorte que viola as disposições contidas no § 1º do art. 43 do Código de Defesa do Consumidor manter-se por mais de cinco anos o apontamento do nome do inadimplente naqueles cadastros.
Neste aspecto, se a permanência da inscrição pelo lapso superior a cinco anos for causa de constrangimento para o consumidor, autorizará o mesmo a ingressar com a ação para compelir a Serasa a promover a exclusão de seu nome, sem prejuízo da ação competente visando ser indenizado em face do dano moral ocorrido. Nesse sentido e, até por ilustrativo, trazemos à colação trecho de ementa de julgado em que foi relator o Desembargador Sebastião Chaves que assim sentenciou: “… o ato de manter o nome do apelado inscrito na Serasa com a informação de inadimplente por mais de cinco anos, conforme restou soberbamente comprovado nos autos, gera para o devedor o direito de obter, perante o poder judiciário, a exclusão de seu nome do cadastro negativo e a reparação dos danos decorrentes desse ato ilícito, e para o credor a obrigação de indenizar os danos sofridos pelo devedor, nos termos do art. 159 do Código Civil/1916 e dos arts. 186 e 187 do novo Código Civil”.[31]
VIII – INDÚSTRIA DO DANO MORAL?
Na atual realidade brasileira, algumas críticas são dirigidas ao instituto do dano moral e, dentre estas, merece especial destaque aquela atinente a questão da chamada “industria do dano moral”.
Sabemos que na vida moderna há o pressuposto da necessidade de coexistência do ser humano com os dissabores que fazem parte do dia-a-dia. Desta forma, alguns contratempos e transtornos são inerentes ao atual estágio de desenvolvimento de nossa sociedade. Concordamos que se há de ter prudência na propositura de ação a título de dano moral pois como assevera o mestre Antonio Chaves não é “todo e qualquer melindre, toda suscetibilidade exacerbada, toda exaltação do amor-próprio pretensamente ferido, a mais suave sombra, o mais ligeiro roçar das asas de uma borboleta, mimos, escrúpulos, delicadezas excessivas, ilusões, insignificantes desfeitas”[32] que hão de caracterizar a existência de ilícito autorizador da propositura de ação na busca de indenização por danos morais.
Contudo, a crítica daqueles que, se baseando no grande volume de ações decorrente de dano moral, usam tal parâmetro para afirmar que tais ações visam promover a loteria do dano moral, não merece prosperar.
Há, evidentemente, casos isolados que podem até denotar tal intuito. Contudo o que precisa ser ressaltado é que, o aumento das demandas de caráter indenizatórias por danos morais decorre de duas premissas básicas: a uma, o despertar de cidadania da população brasileira que, como decorrência natural, faz com que cada dia mais, os cidadãos passem a ter consciência dos seus efetivos direitos e, mais do que isso, a exercê-los em toda sua plenitude e, a duas, a incidência, cada vez maior, de violação da intimidade das pessoas, principalmente em face da impessoalidade das relações negociais.
Não podemos concordar com aqueles que, em nome dos infratores habituais, procuram minimizar os efeitos deletérios da agressão à dignidade humana perpetrada diuturnamente pelos chamados infratores contumazes, com os argumentos que denotam desprezo pela honra, imagem, nome e intimidade das pessoas.
Em verdade, grande parte das demandas a título de dano moral, decorrem de falhas na prestação dos serviços bancários. Por mais que os computadores estejam cada vez mais sofisticados, a impessoalidade que impera em seus sistemas de controles impedem uma avaliação pessoal de cada caso de tal sorte a individualizar cada cliente. Conclusão: qualquer falha no sistema gera relatórios imprecisos e, por conseguinte, inscrições irregulares junto aos bancos de dados, não se perquirindo se a máquina foi alimentada com dados incorretos ou não.
Já se foi o tempo em que a análise do inadimplemento do cliente era feita pelo Gerente da conta. Nos dias atuais, pouca diferença faz se o inadimplente é cliente recente da instituição ou cliente antigo, daqueles que ao longo de vários anos sempre teve um proceder escorreito. Caindo nas malhas do sistema computadorizado, não importa perquiri sobre o perfil do cliente, independentemente de qualquer análise pessoal, seu nome será levado ao banco de dados de controle de crédito e, ele que prove a inexistência dos fatos que geraram sua inclusão naquele órgão.
Desta forma, não se há falar em indústria do dano moral porquanto as inúmeras demandas propostas, diuturnamente, contra as empresa bancárias a esse título decorrem, como já frisamos, de duas premissas básicas: primeiro – o despertar da cidadania para o exercício pleno de seus direito e, segundo – de falhas na prestação dos serviços, decorrentes, no mais das vezes, da impessoalidade das relações negociais.
IX – CONCLUSÃO
Em face do exposto, podemos concluir: no mundo moderno, onde a desmedida corrida em busca do lucro, sem que se respeitem a ética e a moral nas relações negociais, transformou o consumidor, de produtos e serviços, em frios e abstratos números. O melhor método de garantir o respeito à dignidade e aos direitos fundamentais da personalidade humana, somente atingirá seus desígnios, se fosse adotada uma postura sólida de reprimenda aos abusos cometidos.
O peso da indenização no “bolso” do infrator, até pelo caráter pedagógico da sanção civil é, a nosso sentir, a resposta mais adequada que o ordenamento jurídico pátrio pode oferecer ao lesado para garantir não sejam ofendidos diuturnamente os bens atinentes à personalidade do ser humano.
Em resumo:
1. A condenação por danos morais tem que ter um caráter de atender aos reclamos e anseios de justiça, não só do cidadão, mas da sociedade como um todo.
2. A melhor teoria que se coaduna com os anseios da sociedade moderna, no tocante à reparação por danos morais, é aquela que tem um caráter tríplice, qual seja: punitivo, compensatório e exemplar.
3. Aos grandes conglomerados econômicos cabe exigir atitudes de vigilância quanto à qualidade dos serviços prestados, quanto à prevenção dos chamados erros operacionais, cometidos amiúde por seus funcionários e prepostos, de tal sorte a reduzir a incidência de afrontas aos direitos e a dignidade dos usuários de tais serviços.
4. A utilização desmedida do instituto do dano moral poderá criar o descrédito e vir a banalizar tão importante instrumento, por isso que se recomenda ao judiciário critérios sólidos na aferição e na quantificação da indenização por ilícitos desta ordem e, aos operadores do direito, que utilizem de cautela e prudência na propositura de demandas a esse título.
5. O fato de existirem desvios, não pode ter o condão de invalidar tão importante preceito legal – o dano moral. É preciso que se aperfeiçoem os instrumentos postos à disposição daqueles que manejam o direito, de tal sorte que os excessos possam ser coibidos.
X – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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CASILLO, João. Dana à pessoa e sua indenização, 2a. edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, 3a. edição. São Paulo: Malheiros, 2002.
CHAVES, Antonio. Tratado de Direito Civil – Responsabilidade civil. São Paulo: Revista do Tribunais, v. III, 1985.
COVIZZI, Carlos Adroaldo Ramos. Práticas abusivas da Serasa e do SPC, 2a. edição. São Paulo: Edipro, 2000.
GARCEZ NETO, Martinho. Prática da responsabilidade civil, 4a. edição. São Paulo: Saraiva, 1989.
MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral – problemática: do cabimento à fixação do quantum. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro; Forense, edição em CDRom, não paginado.
SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral indenizável, 4a. edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, 5a. edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
REPOSITÓRIOS DE JURISPRUDÊNCIAS:
Júris Síntese/IOB CDRom n° 50 – nov-dez. 2004
Biblioteca Digital Lex – jurisprudência consolidada Tribunais Superiores.
NOTAS:
[1] Cf. Arruda Alvim – Código do Consumidor Comentado, Revista dos Tribunais, 1991, p. 40 (apud: Sergio Cavalieri Filho – Programa de responsabilidade civil, p. 343).
[2] Por aplicação analógica nossos tribunais tem estendido tal regra a todos os tipos de ações em que se discuta direitos do consumidor. Veja-se, por exemplo, decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo (AI 236.895-4/4 – 3ª C.DPriv. – Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani – J. 09.04.2002), e (AI 320.681-4/5-00 – Teodoro Sampaio – 10ª CDPriv. – Rel. Des. Quaglia Barbosa – J. 18.11.2003). Da mesma forma no Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo (1º TACSP – AI 1152182-3 – (47949) – Taubaté – 2ª C. – Rel. Juiz Ribeiro de Souza – J. 19.02.2003) e (1º TACSP – AI 1221214-9 – José Bonifácio – 3ª C. – Rel. Juiz Oswaldo Erbetta Filho – J. 07.10.2003) .
[3] Tratado de Responsabilidade Civil, p. 1478.
[4] Responsabilidade Civil – edição eletrônica (CD Rom), não paginado.
[5] Antonio Chaves – Tratado de Direito Civil, v. 3, p. 634.
[6] 1° TaCivil – Ap. n°. 825.862-2, – j. 09.10.2001 – LEX-JTACSP, v. 193, p. 193.
[7] Prática de responsabilidade civil, p. 51.
[8] CF – Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se
(…)
III – a dignidade da pessoa humana;
[9] Op.cit., p. 85.
[10] João Casillo – Dano à pessoa e sua indenização, p. 77.
[11] Dano moral indenizável, p.62.
[12] Citado por Antonio Chaves – Tratado de direito civil, v. III, p. 637.
[13] 1° TaCivil/SP – Ap. n° 832.057-2 – 9a. Câm. – j. 19.03.2002 – LEX-JTACSP, v. 195, p. 199.
[14] Indenização do dano moral – Revista Jurídica n° 236, p. 5.
[15] Sérgio Cavalieri Filho – Programa de responsabilidade civil, P. 92.
[16] STJ – RESP . 318099 – SP – 3ª T. – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – DJU 08.04.2002.
[17] STJ – RESP 304738 – SP – 4ª T. – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira – DJU 13.08.2001 – p. 0167.
[18] STJ – RESP – 173124 – RS – 4ª T. – Rel. Min. Cesar Asfor Rocha – DJU 19.11.2001 – p. 00277.
[19] STJ – AGA 470538 – SC – 3ª T. – Rel. Min. Castro Filho – DJU 24.11.2003 – p. 00301.
[20] STJ – RESP 432177 – SC – 4ª T. – Rel. Min. Aldir Passarinho Junior – DJU 28.10.2003 – p. 00289.
[21] Código brasileiro de defesa do consumidor comentado…, p. 255.
[22] Carlos Adroaldo Ramos Covizzi – Práticas abusivas da Serasa e do SPC, p. 23.
[23] TJRS – AGO 197729155 – RS – 7ª C.Cív. – J. 18.03.1998, in Juris Sintese 164-35.
[24] TJMT – Agr.In 9.565 – 1.ª Câm. – j. 31.05.1999 – in RT 770/337.
[25] STJ – RESP n° 172.854-SC – 4a. Turma -j. 04.08.1998 – DJU 08.09.98.
[26] 1° TaCivil – Ap. 815.072-5 – 5a. câm. – j.13.12.2000 -LEX-JTACSP , v. 188, p. 181.
[27] Proteção do consumidor de crédito bancário e financeiro, p. 181.
[28] Em voto vencido na ap. n. 826.731-6 – 9a. Câm. – j. 03.08.2000 – LEX-JTACSP, v. 186, p 170.
[29] Cf. Des. Airvaldo Stela Lalves – TJPR – AI 0153240-3–Londrina – 6ª C.Cív. – DJPR 23.08.2004.
[30] Cf. Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamin – Código comentado pelos autores, p. 277.
[31] TJRO – AC 100.001.2002.004401-0 – C.Cív. – Rel. Des. Sebastião T. Chaves – J. 03.08.2004.
[32] Tratado de direito civil, vol. III, p. 637.
REFERÊNCIA BIOGRÁFICA
NEHEMIAS DOMINGOS DE MELO: Advogado militante
Artigo elaborado em 20 de fevereiro de 2005.
