Da necessidade de Representação no crime de lesão corporal leve praticado nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher

  *  Reinaldo Oscar de Freitas Mundim Lobo Rezende  –

“E por que uma mulher se sujeitaria a manter-se subjugada por um homem, se não por sua própria opção? Se me respondem por amor, lhes retruco por alienação (e esta não seria causada por mera falta de instrução), a mulher então legitima sua própria condição.” Camila Delalibera[1]               

Caminhamos para oito meses da promulgação da polêmica Lei de Proteção da Violência Doméstica e Familiar contra a mulher. Nos pretórios e nas Delegacias de Polícia muito ainda se discute sobre a amplitude e a validade de alguns dispositivos questionáveis da referida lei. Alguns a criticam por ser fruto do calor dos movimentos sociais de proteção à mulher, enquanto outros a elogiam por ser mais enérgica no trato da violência doméstica, protegendo a parte mais fraca de uma relação familiar.

Entre vários dispositivos que mereceriam especial análise, talvez o mais discutido tenha sido o da necessidade ou não de Representação da mulher, para se instaurar um procedimento pelo crime de Lesão Corporal oriundade Violência Doméstica. É desse imbricado tema, que doravante vamos tratar.                     

Deve ou não a Autoridade Policial colher a representação da vítima para poder autuar o marido agressor? Com a regência dada pelos novos dispositivos legais permaneceria a necessidade dessa condição de procedibilidade? Fortalecidas vozes se enfrentam nos dois sentidos, dando-nos a impressão de que o assunto só se pacificará após a pronúncia final dos Tribunais Superiores, no caso, creio, principalmente do Superior Tribunal de Justiça, guardião da legislação federal.

Parece-nos, e é o que se passa a defender, que a melhor exegese e interpretação da lei, deve ser a que entende que o crime de Lesão Corporal praticado contra a Mulher, em situação que faça se encaixar na Lei de Proteção à Violência Doméstica, continua sendo condicionado à representação da vítima. Nesse sentido, sigam a linha de raciocínio que passo a expor.

 Referida lei nasceu de um conhecido movimento de valorização e proteção da mulher, encabeçado pelas seguintes entidades não governamentais: ADVOCACI, AGENDE, CEPIA, CFEMEA, IPÊ/CLADEM e THEMIS, entre outras.  É conseqüência também do estudo de especialistas como Ela Wiecko, Ester Kosovisk, Leilah Borges, Rosane Reis, Simone Diniz e Wania Pasinato, citadas apenas como exemplos, para que o registro honorífico não seja injusto. Tais “forças” apresentaram um anteprojeto de lei de violência doméstica[2], que foi encaminhado ao Congresso Nacional.

 Tal anteprojeto tem em sua exposição de motivos, diga-se sintética, a informação de que referida lei visa cumprir as recomendações traçadas na Convenção Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher, “Convenção de Belém do Pará”, aprovada em 09/07/1994.

 Analisando referida Convenção, vê-se que ao lado de garantir à mulher um tratamento diferenciado no aspecto da relação familiar/conjugal, propiciando a eficiente punição de agressões sofridas no âmbito do lar, a lei não deixa de resguardar também seu livre arbítrio, visto que é ela, a mulher, o objeto de proteção. São os seus interesses, e só eles, que se visam proteger. Assim, há em dispositivos da convenção a consagração do respeito à liberdade e à dignidade da mulher. Veja-se, por oportuno[3]:

“Art. 4º Toda mulher tem o direito ao reconhecimento, desfrute, exercício e proteção de todos os direitos humanos e liberdades consagradas em todos os instrumentos regionais e internacionais relativos aos direitos humanos. Estes direitos abrangem, entre outros:

a) omissis

b) omissis

c)  Direito à liberdade e à segurança pessoais.

d) Omissis

e) Direito a que se respeite a dignidade inerente à sua pessoa e a que se proteja sua família.

                                                       f)  Direito à igual proteção perante a lei e da lei”

Como se pode ver a própria convenção para a proteção da mulher, fonte seminal da nossa Lei de Proteção à Violência Doméstica, fez questão de dizer que a mulher tem resguardado o direito fundamental à sua liberdade. Liberdade, em aspecto de Direitos Humanos, deve ser entendida com a amplitude mais larga possível, pois se trata de um direito do indivíduo frente à arbitrariedade do Estado, conquistado, diga-se, com muita luta e derramamento de sangue.

Liberdade, nesse aspecto, deve incluir inclusive o Direito de decidir se lhe interessa ou não ver o ente de sua família, que eventualmente a agrediu, preso e processado criminalmente pelo Estado.

Há casos em que a prisão do esposo da vítima é providência que desampara a própria vítima, tirando de casa a única pessoa provedora de alimentos, deixando os filhos sujeitos a serem cooptados pela criminalidade e pela prostituição. Há ainda, casos, em que a vítima que já passa por dificuldades financeiras, se vê obrigada a desfalcar mais ainda a economia do lar, para pagar a fiança do esposo agressor, que foi preso pela Polícia sem que assim quisesse a vítima agredida[4]. Muitas vezes, em uma briga sem maiores proporções e fato isolado na vida do casal.

Retroceder, a ponto de não permitir mais à mulher decidir se quer ou não ver seu agressor responder criminalmente pelas agressões praticadas é limitar o seu direito constitucional à liberdade. É diminuir um pouco o conteúdo que se atingiu desse direito, e isso seria inconstitucional, pelo tão falado princípio da vedação do retrocesso[5].

Diz ainda a convenção que se deve preservar sempre o respeito à dignidade da mulher. Não seria um atentado a tal dignidade interferir no lar da Mulher, impondo-a a prisão de seu marido, contra a sua vontade? Não se estaria ferindo de morte o direito constitucional à dignidade e à livre administração do ente familiar pelos consortes[6]?

A mesma convenção ainda cita que se deve resguardar à mulher a mesma proteção perante a lei e na lei.

Por fim, relativamente à convenção, no ponto em que fala sobre igualdade perante a lei, veja-se que o que ela procura, inclusive na letra “e” do artigo 4º, é estabelecer um mesmo tratamento às partes, uma isonomia material, e se para a agressão do homem pela mulher é necessária a representação como condição de procedibilidade, me parece que não exigi-la no caso da agressão vir do homem estabeleceria uma distinção sem justificativa plausível. Chegar-se-ia ao absurdo de, no caso de o homem e a mulher serem reciprocamente agredidos, sendo que nenhum quer representar, a mulher seria liberada e o homem desceria para o presídio, preso em flagrante delito obrigatório.

Com essas considerações me permito concluir que as técnicas de exegese da interpretação histórica (que busca os fundamentos fáticos da norma, seus antecedentes legislativos) e da interpretação teleológica (que busca os fins para os quais a lei foi criada), partindo-se de seu antecedente normativo mais remoto, a já citada convenção Inter-Americana, indicam que a Lei deve ser interpretada no sentido de se entender ainda ser condicionada à representação o crime de Lesão Corporal praticado em violência doméstica contra a mulher.

Distanciando-se um pouco de tal foco de discussão dos antecedentes normativos, passamos a enfrentar propriamente o debate doutrinário que se tem sobre o tema. As opiniões que mais se destacam são a de Damásio Evangelista de Jesus, que entende que o crime ainda é condicionado à representação, e a de Luís Flávio Gomes, que entende que o crime é de Ação Penal Pública Incondicionada.

Luís Flávio, com a colaboração de Alice Bianchini, elaborou e publicou artigo[7] sustentando a indisponibilidade da atuação policial e ministerial no caso, independentemente da vontade da vítima. Sustenta seu posicionamento, em síntese, no artigo 41 da Lei Maria da Penha[8], que manda não se aplicar a Lei 9099/95 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher. E como o que transformou a lesão corporal simples em Crime de Ação Penal Pública Condicionada foi justamente o artigo 88 da lei 9099/95, como esta lei não se aplicaria mais para a violência contra a mulher, tal crime, nesse caso, passaria a ser de Ação Incondicionada, sendo dever de o Estado agir, mesmo que contra o interesse da vítima.

Esse posicionamento do eminente Luiz Flávio prende-se a uma interpretação literal dos dispositivos da nova Lei “Maria da Penha”. Usa-se dos dizeres de tão só um artigo da lei (art. 41) para revogar toda uma construção que se consolidou no tempo e tinha aceitação plena da doutrina e da jurisprudência.

Já Damásio Evangelista de Jesus[9] dá pouca importância para a interpretação literal do art. 41 da nova lei, preferindo se apegar à interpretação sistemática de todo o ordenamento jurídico.

Segundo o culto e prestigiado autor “o propósito da lei foi o de excluir da legislação a permissão da aplicação de penas alternativas, consideradas inadequadas para a hipótese, como a multa como única sanção e a prestação pecuniária, geralmente consistente em “cestas básicas””. Até porque, retroceder a ponto de entender como incondicionada referida Ação Penal seria contrariar a tendência mundial de um Direito Penal fincado na idéia de um Direito Penal mínimo e subsidiário. Estaríamos é acabando com um dos meios de restaurar a paz no lar, indo contra a idéia da lei.

Para Damásio, ainda, quando a Lei de Violência Doméstica diz no seu artigo[10] 16 que a renúncia à representação só pode ser feita em juízo (na verdade trata-se de retratação), estaria ela reconhecendo o crime de lesão corporal condicionado à representação, senão, para ele, o artigo da lei ficaria sem função[11].

Em artigo publicado Emanuel PINTO[12] ainda sustenta o seguinte argumento em prol de se entender que a Ação ainda deve ser tida como condicionada à representação. Diz ele, que acaso entenda-se que a Ação Penal passou a ser pública incondicionada, estar-se-ia diante de um absurdo jurídico. É que a lei estaria prevendo como pública incondicionada a Ação para um crime como o de lesão corporal leve praticado em violência doméstica, enquanto que outro, muito mais grave, como o estupro praticado em situação de violência doméstica, continuaria a ser condicionado à representação.Como se viu, fizemos uma abordagem, que apesar de sucinta, passou desde os antecedentes normativos da nova lei até os atuais posicionamentos doutrinários que se tem sobre o tema. Utilizou-se de métodos como os das interpretações histórica, teleológica, sistemática e literal. Entendemos, em análise, que este, isoladamente, não deve prevalecer sobre os demais.

Assim, após esse estudo, parece-nos que quando a nova lei diz que para os crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher não se aplica a Lei 9099/95, não está incluso aí, é claro, o seu artigo 88, que prevê ser a Lesão Corporal condicionada à representação. O que quis dizer o dispositivo guerreado do art. 41 é que para os crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher não se aplicam os dispositivos benéficos ao agressor da lei 9099/95, tais como transação penal e conciliação civil extintiva da ação penal. Os dispositivos benéficos à agredida, tais como o seu direito de decidir se o agressor será ou não responsabilizado penalmente pela agressão, através do seu direito de representação, continuam a valer. O motivo é simples, a lei veio para aumentar os direitos da mulher agredida, e não para diminuí-los.

Ainda, o artigo 16 da nova lei está implicitamente reafirmando a existência das hipóteses antes previstas na legislação de crimes condicionados à representação, entre eles o de lesão corporal. Se quisesse extinguir a representação no crime de lesão corporal teria o feito aí, extinguindo-a expressamente em um parágrafo desse artigo 16, que é o que trata justamente do tema representação criminal.

Enfim, após as argumentações acima lançadas, fazendo um passeio pelas técnicas reconhecidas de interpretação jurídica, a melhor exegese que se pode fazer do art. 41 da Lei Maria da Penha é a que alcança uma interpretação restritiva do combatido artigo, para concluir que não se aplicam nos casos de violência doméstica contra a mulher as disposições da lei 9099/95 benéficas ao agressor, aplicando-se normalmente as benéficas à agredida, como o fato de a Ação Penal por crime de Lesão Corporal Leve ser condicionada à representação.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. NBR 6023: informação e documentação – Referências – Elaboração. Rio de Janeiro, 2002.

BIANCHINI, Alice. GOMES, Luiz Flávio. Lei da Violência contra a mulher: renúncia e representação da vítima – São Paulo: LFG, set 2006. Disponível em <www.lfg.com.br>

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 2ªed. 1998.

CONVENÇÃO INTERAMERICANA PARA PREVENIR PUNIR E ERRADICAR A VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER, “CONVENÇÃO DE BELÉM DO PARÁ”. Secretaria Geral da OEA. Belém: Junho de 2004.

 ECO, Umberto. Como se faz uma tese. 15ª ed. São Paulo: Editora Perspectiva, 1999.

 JESUS, Damásio de. Da exigência de representação da ação penal pública por crime de lesão corporal resultante de violência doméstica e familiar contra a mulher (Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006). São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, set. 2006. Disponível em: <www.damasio.com.br>.

 ________. Direito Penal. Volume 1. São Paulo: Editora Saraiva, 2003.

 NUNES, Rizzatto. Manual da Monografia Jurídica. 4ª ed. ver. atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2002.

 Minuta de anteprojeto de lei sobre violência doméstica e Familiar contra a mulher. Disponível em: <http://www.mulheresdeolho.org.br/?cat=8>.Brasília: Dezembro de 2003.

 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 5ª ed. São Paulo: editora Atlas, 2003.

 PINTO, Emanuel Lutz. Brevíssimas considerações sobre a (in)exigência da representação. Violência doméstica. Lei Maria da Penha. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1249, 2 dez. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9229>. Acesso em: 12 mar. 2007.

 SILVA, José Geraldo. O Inquérito Policial e a Polícia Judiciária. 2ª ed. São Paulo: editora de Direito. 1996.

 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Curso de Processo Penal, São Paulo, 2002.