* Bruno J.R. Boaventura
A Homologação do Parecer n.º AGU/GV – 001/2007.
Primeiramente, vale ressaltar que a Lei Complementar nº 73, de 10 de Fevereiro de 1993, que Institui a Lei Orgânica da Advocacia- Geral da União, dispõe de forma clara a competência para uniformização de entendimento hermenêutico do Advogado Geral da União à todos os órgãos e entidades da Administração Federal, inclusive autarquias de caráter especial como a Anatel:
“Art. 4º – São atribuições do Advogado-Geral da União:
X – fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da Administração Federal;
XI – unificar a jurisprudência administrativa, garantir a correta aplicação das leis, prevenir e dirimir as controvérsias entre os órgãos jurídicos da Administração Federal”
A Advocacia Geral da União,
“Em conclusão, nenhum processo ou procedimento formal do Poder Público pode ser instaurado tendo como fundamento causal documentos ou escritos anônimos, sendo vedada sua juntada aos autos.”
Os termos do parecer do Consultor Galba Velloso, é claro ao dispor a impossibilidade jurídica de instauração de processo administrativo, através de denúncia anônima, inclusive abarcaria processo administrativo de verificação de denúncia no âmbito da Anatel:
“A denúncia anônima produz desde logo, portanto, resultados nefastos que provêem de seu conteúdo, independentemente de sua forma e da não identificação de sua autoria. (…) Em conseqüência, o interesse da Sociedade e o dever da Administração Pública em face da denúncia anônima, que por si só e sem autuação
já produz nefastos e permanentes resultados, é remeter o original à parte interessada, para as providências que entender de direito, inclusive apuração da autoria, sendo que os processos porventura já iniciados devem ser declarados nulos, e desfeitos, pelos fundamentos expostos, adotando-se o mesmo procedimento de remessa, à parte interessada, do original da denúncia, se dela ainda não tiver conhecimento.”
Normalmente não acompanha as denúncias instauradoras dos processos administrativos de averiguação de denúncia qualquer tipo de comprovação do fato alegado, tornando o ato administrativo inaugural do processo administrativo obscuro.
A não caracterização dos termos da denúncia torna o processo administrativo inócuo e incompatível com os ditames legais, e, princípios constitucionais, respectivamente relatados abaixo.
Dos Ditames Legais Afrontados
Do Regimento Interno da ANATEL
O Regimento interno da Anatel, aprovado pela Resolução n.º 270, de 19 de julho de 2.001, dispõe sobre a organização e o funcionamento da Agência Nacional de Telecomunicações, nos termos dos arts. 19, XXVII, e 22, X, da Lei Geral de Telecomunicações – LGT, aprovada pela Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997, e de seu Regulamento, aprovado pelo Decreto no 2.338, de 7 de outubro de 1997, conforme o preceituado pelo artigo 1º.
As denúncias conforme o artigo 32 do Regimento, abaixo transcrito, recebidas pela Anatel submete-se ao aos procedimentos descritos no próprio Regimento:
“Art. 32. Os procedimentos estabelecidos neste Regimento visam, especialmente, a proteção dos direitos dos usuários, o acompanhamento do cumprimento das obrigações das prestadoras e usuários dos serviços de telecomunicações, a apreciação das solicitações, reclamações e denúncias protocolizadas no âmbito da Agência e o cumprimento dos fins a ela legalmente atribuídos.”
Os critérios dos procedimentos administrativos, ou, do processo administrativo, já que este nada mais é do que o conjunto de procedimentos administrativos formalizados através dos Autos, são descritos no artigo 33 do Regimento:
“Art. 33. Os procedimentos administrativos observarão, dentre outros, os critérios de: I – atuação conforme a Lei e o Direito; (…) III – objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;(…) V – divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição Federal ou em lei; VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos interessados;”
Todos os critérios supra transcritos são óbvios na assertiva de que denúncia anônima não caberia para inauguração de processo administrativo no âmbito da Anatel. Seguindo a ordem expostas nos incisos. Primeiro, a atuação conforme a Lei, e, a Lei define que nos requisitos da denúncia, conforme abaixo asseverado, a identificação do denunciante é necessário.
Segundo, por poder caracterizar, que ação fiscalizatória foi realizada em virtude de critérios subjetivos, e não, ao atendimento ao interesse público, e, ainda visando não outro interesse, senão o pessoal de promoção.
O terceiro critério torna a divulgação dos atos como forma imperadora dos processos administrativos, rechaçando assim qualquer sigilo, salvo as hipóteses da Constituição, a qual não prescreve a denúncia no âmbito da Anatel.
Por fim a formalidade. A forma é descrita na Lei, e, não é permitido a Notificante de romper com esta, por não ser ato de discricionário. O Princípio da legalidade, vincula a forma, e, assim deve ser religiosamente obedecida. O Regimento interno da Agência, em seu artigo 96, é cristalino quanto os requisitos necessários para admissibilidade de qualquer denúncia:
“Art. 96. A denúncia conterá a identificação do denunciante, devendo indicar o fato em questão e suas circunstâncias e, tanto quanto possível, seus responsáveis e beneficiários.” (Grifos nossos).
A forma está cabalmente descrita. A denúncia anônima impossibilita a identificação do denunciante, logo o próprio Regimento Interno da Anatel rechaça a denúncia anônima. Este é momento oportuno para transcrever, desde já, o artigo 63 do Decreto n.º 2.338, de 7 de outubro de 1.997, o qual aprovou o regulamento da Anatel:
“Art. 63. A atividade da Agência será juridicamente condicionada pelos princípios da legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, imparcialidade, igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade.”
Da Lei Regente do Processo Administrativo Federal
A Lei n.º 9.784/99 que rege o processo administrativo federal no artigo 1º estabelece a intenção de tal dispositivo legal na sistematicidade jurídica:
Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.
No artigo 2º ratifica os princípios constitucionais, mas sobretudo estabelece a confirmação legal dos critérios estabelecidos no Regimento Interno da Agência:
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (…) III – objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; (…) VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;
O Regimento Interno da Agência claramente baseou-se nesta Lei, que regula o procedimento administrativo federal. Mas vale ressaltar que é exatamente esta Lei que vincula as ações da Anatel. Os critérios legais são dispostos para serem obedecidos, não cabendo a Notificante escolher se cumpri, ou, não. Não qualquer discricionariedade quanto a forma do ato quando a Lei explicitamente dispõe como praticá-lo.
“Art. 6o O requerimento inicial do interessado, salvo casos em que for admitida solicitação oral, deve ser formulado por escrito e conter os seguintes dados: I – órgão ou autoridade administrativa a que se dirige; II – identificação do interessado ou de quem o represente; III – domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações; IV – formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos; V – data e assinatura do requerente ou de seu representante Parágrafo único. É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas.”(Grifo nosso).
O artigo 22 do referido dispositivo legal é imperativo, não dando margem a dicotomia interpretativa:
“Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir.”
A forma para as denúncias é expressamente descrita, e, assim deve ser obedecida. Algo que a Notificante parece ignorar, criando assim um processo administrativo paralelo no qual os procedimentos são baseados não na Lei, e, sim numa forma discricionária sui generis esboçada pela bel vontade da Notificante.
Dos Princípios Constitucionais Afrontados
O artigo 37 da Constituição Federal consagrou os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, como normas a serem obedecidas pela a Administração Pública.
Primeiramente a analise dos princípios afrontados, vale relembrar as palavras de Germana de Oliveira Moraes, a respeito da contextualização da transposição dos princípios jurídicos para patamar elevado na unidade da sistematicidade jurídica:
“Iconoclastas, mulheres e homens do terceiro milênio da era cristã, destroem mitos, ídolos, conceitos e paradigmas, para reconstruir outros mundos – outro mundo geopolítico, novos costumes, nova cultura. Essas transformações se percebem nitidamente no dia-a-dia – nos meios de informação, no modo de comunicar-se, na forma de vestir, nas concepções das artes, na diferente maneira de sentir, no novo pensar, novo jeito de conviver.
Por isso, também no Direito, vivemos uma época de transição: de transição do Direito ‘por regras’, antes reconduzível ao legalismo, ao Direito ‘por princípios’, consectário do reconhecimento da lei, porque nem sempre capaz de realizar a Justiça, da lei como parâmetro exclusivo ou primordial das condutas em sociedade.
Vivemos concomitantemente a demolição parcial do ‘direito por regras’ e a construção paulatina do ‘ Direito por princípios’”.[1]
Do Princípio da Legalidade
A Constituição Federal Brasileira no inciso II do artigo 5º, e, no caput do artigo 37 ordena a vinculação dos atos administrativos ao princípio da legalidade.
Assim o princípio da Legalidade que atua como norte no Governo das Leis, entendido comumente como Estado de Direito, deve ser necessariamente observado. A doutrinadora Odete Medauar bem assevera o caráter do princípio da legalidade, simplisiticamente como: A Administração deve sujeitar-se às normas legais[2].
O saudoso mestre Paulo Bonavides encarna com maestria a fonte originária da obrigação da Administração em respeito as normas advindas da sistematicidade jurídica, ou seja, obediência ao princípio da legalidade[3].
A Administração só cabe fazer aquilo que a Lei define, e, como a Lei define. A Lei define a necessidade de estabelecimento de meio de participação direta de organização legalmente constituída em matéria relevante, e assim deve ser feito. Assim em relação à Administração Pública temos a chamada legalidade estrita, Carlos Ari Sunfeld deixa clarividente[4].
Um dos maiores administrativista da atualidade, o Doutrinador Garcia de Enterría afirma categoricamente que:
“Quanto ao conteúdo das leis, a que o princípio da legalidade remete, fica também claro que não é tampouco válido qualquer conteúdo (dura lex, sed lex), não é qualquer comando ou preceito normativo que se legitima, mas somente aqueles (arts.161.1a,163 e164) que se produzem ‘dentro da Constituição’ e especialmente de acordo com sua ‘ordem de valores’ que, com toda a explicitude, expressem e, principalmente, não atentem, mas pelo contrário sirvam aos direitos fundamentais”[5]
Não há Lei permitindo a denúncia anônima no âmbito da Agência Nacional de Telecomunicações. E assim pela legalidade estrita não há que se falar em admissibilidade deste procedimento.
O mestre administrativista professor Sunfeld, em uma outra obra de sua autoria, deixa claro tangibilidade do controle dos atos das Agências Reguladoras pelo poder judiciário:
“Mas por acaso a independência da agência significaria sua imunidade a qualquer controle, o que por certo traria o perigo de quebra do Estado de Direito e da Democracia? É claro que não. A agência é necessária submetida aos controles parlamentar e judicial. Como sabem todos os que estudam o Direito Administrativo, o aspecto mais importante da relação do Poder Judiciário com a Administração Pública é o controle judicial sobre todos os atos administrativos. A Administração Pública, ai incluídas as agências, tem de produzir e aplicar Direito na forma do Direito; e o Poder Judiciário vai controlá-lo”.[6]
Do Princípio da Impessoalidade
A ação fiscalizadora da Anatel atualmente não segue o princípio da impessoalidade. É determinada a fiscalização conforme a vontade da Notificante. A denúncia anônima é o mecanismo para efetivar tal procedimento. O denunciado é escolhido, e, assim é denunciado. A impessoalidade nas ações devem ser seguir o interesse público, e, não a vontade dos Administradores.
É tão emblemática a quebra no princípio constitucional em epígrafe no caso em tela que Carmem Lúcia Antunes Rocha, se utiliza de situação análoga à que está em tela para representar a existência de quebra da impessoalidade:
“A impessoalidade administrativa é rompida, ultrajando-se a principiologia juridico-administrativa, quando o motivo que conduz a uma prática pela entidade pública não é uma razão jurídica baseada no interesse público, mas no interesse particular de seu autor. Este é, então, motivado por interesse em auxiliar (o que é mais comum) ou beneficiar parentes, amigos, pessoas identificadas pelo agente e que dele mereçam, segundo particular vinculação que os aproxima, favores e graças que o Poder facilita, ou, até mesmo, em prejudicar pessoas que destoem de seu círculo de relacionamentos pessoais e pelos quais nutra o agente público particular desafeição e desagrado.”[7]
Sérgio Buarque de Holanda já retratou que a história brasileira é farto de casos de uso do Estado como meio de concreção da impessoalidade:
“Falta a tudo a ordenação impessoal que caracteriza a vida no Estado burocrático. (…) No Brasil, pode dizer-se que só excepcionalmente tivemos um sistema administrativo e um corpo de funcionários puramente dedicados a interesses objetivos e fundados nesses interesses. Ao contrário, é possível acompanhar, ao longo de nossa história, o predomínio constante das vontades particulares que encontram seu ambiente próprio em círculos fechados e pouco acessíveis a uma ordenação impessoal.”[8]
O romper com toda a tradição brasileira de alcunhar atos administrativos como benesse pessoal precisa ser feito, sobretudo agora, com a idéia de governabilidade ligada a idéia de controle de gestão, é necessário que o bem público seja tratado com a devida impessoalidade.
Do Princípio da Publicidade
O princípio da publicidade é menosprezo pela denúncia anônima. Não há como saber quem denunciou. Com adoção deste procedimento não há qualquer obrigação da denúncia ser fundada em fatos reais. A doutrinadora administrativista Odete Medaur estabelece:
“O secreto, invisível, reinante na Administração, mostra-se contrário ao caráter democrático do Estado. A publicidade ampla contribui para garantir direitos dos administrados; em nível mais geral, assegura condições de legalidade objetiva porque atribui à população o direito de conhecer o modo como a Administração atua e toma decisões; ‘abate o muro secreto da cidadela administrativa’, possibilitando o controle permanente sobre suas atividades; a visibilidade, cognoscibilidade, acessibilidade congregam-se e se ligam à controlabilidade dos atos dos detentores do poder. Com a publicidade como regra tem-se ‘ o diálogo em lugar do mutismo, a transparência em lugar da opacidade’ e suscita-se a confiança do administrado na Administração”[9]
O ministro do Supremo Tribunal Federal, Dr. Carlos Velloso sobre o sigilo daquele que denúncia, já se manifestou no MS n.º 24405 – DF:
“Convém registrar que, protegido o denunciante pelo sigilo, isso pode redundar no denuncismo irresponsável, que constitui comportamento torpe.
(…)
No meu voto, comecei por dizer que, excepcionalmente, poderia a lei emprestar caráter sigiloso ou confidencial a certos procedimentos administrativos. Isso, entretanto, conforme foi dito, somente poderia ocorrer execpcionalmente, tendo em vista a disposição inscrita no art. 37 da Constituição, a expressar que a administração pública obedecerá, dentre outros, o princípio da publicidade. A publicidade é garantia da lisura do procedimento administrativo, por que empresta transparência à Administração característica do regime republicano.”
Neste mesmo processo o ministro Marco Aurélio se manifestou da seguinte forma em seu voto:
“É princípio da cardeal da Administração Pública a publicidade. Eu diria que sem publicidade não há moralidade. A constituição Federal só preserva o sigilo quando ele diz respeito à atividade profissional, ou seja, é uma prerrogativa da própria atividade profissional não revelar a fonte.”
Da Vedação ao Anonimato
O inciso IV do artigo 5º da Constituição Federal veda expressamente o anonimato. A denúncia anônima é abrangido por tal preceito, pois não lhe pode negar a natureza de manifestação do pensamento.
A Agência é atribuída a competência de fiscalização do espectro eletromagnético, mas não deverá o fazer sem obediência os limites legais e constitucionais.
Ao órgão fiscalizador cabe a ponderação de que a não discriminação da denúncia a torna inválida, e a não identificação do denunciante torna o processo administrativo federal viciado formalmente. A não visualização do denunciante e os termos da denúncia podem fazer crer em perseguição pelo Ente Governamental Fiscalizador.
[1] MORAES. Germana de Oliveira. O Juiz Constitucional no Brasil. In: Interesse Público – Ano 5, n.º 22, novembro/dezembro de 2003 – Porto Alegre: Notadez, 2003. p.25.
[2] “O princípio da legalidade traduz-se, de modo simples, na fórmula: “A Administração deve sujeitar-se às normas legais”. Essa aparente simplicidade oculta questões relevantes quanto ao modo de aplicar, na prática, esse princípio. Tornaram-se clássicos os quatro significados arrolados pelo francês Eisenmann: a) a Administração pode realizar todos os atos e medidas que não sejam contrários à lei; b) a Administração só pode editar atos ou medidas que uma norma autoriza; c) somente são permitidos atos cujo conteúdo seja conforme a um esquema abstrato fixado por norma legislativa; d) a Administração só pode realizar atos ou medidas que a lei ordena fazer. (…) O segundo significado exprime a exigência de que a Administração tenha habilitação legal para adotar atos e medidas; desse modo, a Administração poderá justificar cada uma de suas decisões por uma disposição legal; exige-se base legal no exercício dos seus poderes. Esta é a fórmula mais consentânea à maior parte das atividades da Administração brasileira, prevalecendo de modo geral. (…) O sentido do princípio da legalidade não se exaure com o significado de habilitação legal. Este deve ser combinado com o primeiro significado, com o sentido de ser vedado à Administração editar atos ou tomar medidas contrárias às normas do ordenamento. A Administração, no desempenho de suas atividades, tem o dever de respeitar todas as normas do ordenamento.”In: Direito Administrativo Moderno, RT, 4ª. Edição, 2000, p. 146/147
[3] “procedimento da autoridade em consonância estrita com o Direito estabelecido (…) movendo-se em consonância com os preceitos jurídicos vigentes ou respeitando rigorosamente a hierarquia das normas, que vão dos regulamentos, decretos e leis ordinárias até a lei máxima e superior, que é a Constituição. O poder legal representa por conseqüência o poder em harmonia com os princípios jurídicos, que servem de esteio à ordem estatal” In: Ciencia política, 4ª ed., Rio de Janeiro: Forense. 1978, p.114.
[4] “Inexiste poder para a Administração Pública que não seja concedido pela lei: o que ela não concede expressamente, nega-lhe implicitamente. Por isso, seus agentes não dispõem de liberdade – existente somente para os indivíduos considerados como tais – mas de competência, hauridas e limitadas na lei”.In: Direito Administrativo ordenador. p. 29–30.
[5] O princípio da legalidade na constituição espanhola. Revista de Direito Público, n.º 86, p.6
[6] Direito Administrativo Econômico. p. 25-26.
[7] Princípios Constitucionais da Administração Pública”, editora Del Rey, 1994, p. 157
[8] Raízes do Brasil. 26. ed.: Companhia das Letras., p. 145-146.
[9] O Direito Administrativo em evolução. p. 222.
Bruno J.R. Boaventura: advogado militante em Cuiabá em direito público, sócio-gerente da Boaventura Advogados Associados S/C; Especialista em Direito do Estado, com ênfase em Constitucional, pela Escola Superior de Direito de Mato Grosso.
