* Kiyoshi Harada –
Um dos temas onde reina a maior confusão legislativa e, portanto, reina a insegurança jurídica diz respeito à extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo devido. Há um dinamismo caótico na evolução legislativa ao sabor dos interesses políticos do momento.
Seu estatuto básico, Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, que substituiu parcialmente a Lei nº 4.729/65, conhecida como lei de sonegação fiscal, estabeleceu em seu art. 14:
‘Art. 14 – Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos nos arts. 1º1 e 3º2 quando o agente promover o pagamento de tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia’.
Contudo, esse art. 14 veio a ser revogado pela Lei nº 8.383/91, gerando inúmeras controvérsias jurisprudenciais acerca da ultra-atividade das normas penais para sua aplicação aos fatos ocorridos durante a vigência do preceito revogado. Outrossim, surgiu a corrente da extinção da punibilidade pelo parcelamento3 do crédito tributário antes da denúncia, por construção teórico-doutrinária. Invocou-se, em larga escala, também, a tese da novação pela inclusão do regime de parcelamento, de sorte a provocar, tanto a extinção do crédito tributário antigo, como da punibilidade.
Na verdade, era possível e com razoável juridicidade invocar o art. 138 do CTN para extinguir a responsabilidade, inclusive, a de natureza penal pela denúncia espontânea, seguida do pagamento do tributo devido.
A Lei nº 9.249, de 26-12-1995, por seu art. 34, reintroduziu a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia criminal, nos seguintes termos:
‘Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia’.
Interpretando esse dispositivo à luz do princípio de retroatividade benéfica (art. 5º, XL4 da CF), do parágrafo único5 do art. 2º do CP e do art. 66 da Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal) sustentamos que a extinção da punibilidade do art. 34 aplica-se aos casos definitivamente julgados, atingindo os efeitos de sentença condenatória, enquanto não esgotada a fase de execução da pena imposta, desde que resultante de denúncia recebida após o pagamento do tributo7 .
A Lei nº 9.964, de 10-4-2000, que instituiu o Refis I, pelo seu art. 15, prescreveu a suspensão da pretensão punitiva do Estado em caso de adesão ao Programa de Recuperação Fiscal antes do recebimento da denúncia criminal. O § 1º prescreveu a suspensão da prescrição criminal enquanto perdurar a suspensão da punibilidade, dispondo seu § 3º que extingue-se a punibilidade com o pagamento integral dos tributos, inclusive acessórios, objeto de parcelamento, antes do recebimento da denúncia criminal.
Finalmente, o art. 9º da Lei nº 10.684, de 30-5-2003, que instituiu o Refis II, veio dispor sobre suspensão da punibilidade e extinção da punibilidade nos seguintes termos:
Art. 9º. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.
§ 1º. A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.
§ 2º. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.
Como se vê, o caput do art. 9º suspende a pretensão punitiva do Estado enquanto a pessoa jurídica relacionada com o agente estiver incluída no regime de parcelamento. O § 1º suspende a prescrição criminal enquanto suspensa a pretensão punitiva, ao passo que, o § 2º extingue a punibilidade dos crimes tributários com o pagamento integral dos débitos tributários.
Parcela ponderável da doutrina vem emprestando ao referido § 2º a mesma natureza temporária do caput do art. 9º, sustentando a extinção da punibilidade apenas nos casos de débitos tributários sob o regime de parcelamento. E assim o fazem baseado no entendimento que se formou em torno do Refis I, que condicionava a suspensão da pretensão punitiva do Estado à inclusão de débito tributário no Programa de parcelamento, antes da denúncia criminal.
No regime da Lei nº 10.684/2003 não há mais a exigência de inclusão no Programa antes da denúncia, existindo apenas um prazo para o exercício da faculdade de parcelar o débito.
Confrontemos a redação dos dois textos que estabeleceram uma sutil distinção:
Art. 15, § 3º da Lei nº 9.964/2000:
‘Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento antes do recebimento da denúncia criminal’.
Art. 9, § 2º da Lei. N. 10.684/2003:
Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios’
Conforme demonstramos no nosso livro não se pode sustentar a natureza temporária daquele § 2º, porque a extinção da punibilidade aí proclamada não está vinculada ao pagamento integral de débitos tributários incluídos no Refis II8 . E outro não pode ser o entendimento porque o Direito Penal Tributário visa tutelar o erário. Não se trata de retirar de circulação alguém que constitua grave ameaça à sociedade.
A extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo induz ao cumprimento da obrigação tributária, atingindo o objetivo tutelado pela norma penal, ao mesmo tempo em que cumpre a função intimidatória do preceito penal.
Ademais, seria uma iniqüidade, de um lado, extinguir a punibilidade em relação àquele que leva lustros para ultimar o pagamento da parcela final, e de outro lado, permitir o prosseguimento da ação penal a quem se dispõe a pagar integralmente, e de uma só vez, o débito tributário, após o recebimento da denúncia.
Se a razão da extinção da punibilidade está fundada no pagamento integral do tributo devido, não há como deixar de reconhecer a incidência do princípio da retroatividade da lei penal, para extinguir a punibilidade em todos os casos em que houver pagamento integral do tributo, independentemente do momento e das condições desse pagamento.
Exatamente nesse sentido a jurisprudência do STF que vem despenalizando os chamados crimes tributáveis ante o pagamento, a qualquer tempo, do tributo reclamado, entendendo que o § 2º do art. 9º da Lei 10.684/03 criou uma causa extintiva da punibilidade consistente no pagamento do débito tributário a qualquer tempo.
Notas de rodapé convertidas
- Define crimes contra ordem tributária.
- Define crimes praticados por funcionários públicos.
- A suspensão da exigibilidade do crédito tributário pelo parcelamento só surgiu com a LC nº 104/01.
- A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.
- A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
- Compete ao juiz da execução: I – aplicar aos casos julgados a lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado.
- Cf. nosso Direito financeiro e tributário, 16ª edição, São Paulo: Atlas, 2007, p. 618-619.
- Cf. nosso Direito financeiro e tributário, 16ª edição, São Paulo: Atlas, 2007, p. 627.
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