Revista Prolegis

A intervenção penal na degradação ao meio ambiente: até que ponto um direito repressivo pode contribuir ao desenvolvimento sustentável e evitar um dano ambiental.

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* Paulo Roberto Pontes Duarte

“Parca é a consciência coletiva que pesa sobre o nosso belo planeta. Os que poderiam conscientizar a humanidade desfrutam gaiamente a viajem em seu Titanic de ilusões. Mal sabem que podemos ir ao encontro de um iceberg ecológico que nos fará afundar celeremente” (Leonardo Boff. Saber Cuidar, p. 133).

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Conceito de meio ambiente. 3. Desenvolvimento sustentável. 4. Dano ambiental.  5. Direito penal. 5.1 Responsabilização penal. 6.Considerações finais. 7. Bibliografia.

 


 

1. Introdução

                                                               O fito do presente artigo possui como teleologia a reflexão da comunidade jurídica, como também àqueles que possuem interesse pessoal ou profissional sobre o Direito Ambiental, em especial a tutela do meio ambiente.

No Tocante ao seu objeto optamos pela reflexão do Direito Penal, este, como sabemos possui cunho repressivo, ganhando relevância em nosso arcabouço jurídico com sua inserção no Direito Ambiental. Ou seja, buscando a responsabilização  do infrator pelo Direito Ambiental.

Com efeito, o Direito é um fenômeno que não pode ser vislumbrado de forma fragmentada, deve ser interligado; mas até que ponto o direito subjetivo do Estado de punir pode contribuir na preservação do meio ambiente?

A Carta Política de 88 ao prescrever no capítulo VI – Do meio ambiente inseriu em nosso ordenamento jurídico a responsabilidade não apenas da pessoa física mas também da pessoa jurídica  aos infratores que cometerem condutas lesivas ao meio ambiente no âmbito administrativo e penal.

Conclui-se, portanto, o mandato repressivo é amparado pela Lei Maior, muito embora a doutrina diverge sobre a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, em razão da teoria tradicional do Direito Penal, haja vista imperar no direito repressivo o princípio da culpabilidade.

O objeto das normas penais são as condutas humanas. Não obstante nossa legislação ambiental  é considera como uma das mais avançadas do mundo, a exemplo a Lei de Crimes Ambientais nº 9.605/98. Mas seriam suficientes para evitar um dano ambiental, poderiam contribuir ao desenvolvimento humano equilibrado? Ao desenvolvimento sustentável?

Por fim, a questão do meio ambiente equilibrado é assunto de extrema relevância não apenas ao nosso país como a toda Gaia. Assim, consideramos pertinente o estudo proposto pois o Direito[1] não oferece a solução de todos os problemas da humanidade, mas possui função primordial ao desenvolvimento humano, a exemplo os tratados internacionais, onde há a participação de não apenas uma sociedade e sim diversas nações.

Por conseguinte, nós operadores do Direito participamos assiduamente do processo social e democrático;  sendo formadores de opinião. Desse modo devemos contribuir de alguma forma na reflexão do estudo jurídico como também na defesa ambiental, pois protegendo  o meio ambiente estamos defendendo a raça humana, o ecossistema social e natural, inclusive para as futuras gerações.  

2. Conceito de meio ambiente 

Primeiramente é profícuo esclarecer que a terminologia “meio ambiente” é mal empregada. Trata-se de um pleonasmo, pois ambiente já traz em seu conteúdo a idéia de âmbito que circunda. Assim há uma redundância, o que seria desnecessário a palavra “meio”. 

Não obstante, o conceito normativo de meio ambiente encontra-se estabelecido na lei infraconstitucional nº 6.938/81 que dispõe sobre a política nacional do meio ambiente.

Art. 3º Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:

                                                                I – meio ambiente, o conjunto de condições, leis influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite,abriga e rege a vida em todas as suas formas.

Nessa perspectiva acrescenta Celso Antonio Pacheco Fiorrilo: “Em face da sistematização dada pela Constituição Federal de 1988, podemos tranqüilamente afirmar que o conceito de meio ambiente dado pela Lei da Política Nacional do Meio Ambiente foi recepcionado. Isso porque a Carta Magna de 1988 buscou tutelar não só o meio ambiente natural, mas também o artificial, o cultural e o do trabalho.”[2]

Marcelo Abelha Rodrigues, por sua vez, aduz: “Deflui-se do que foi exposto que o conceito de meio ambiente previsto no art. 3, I da Lei nº 6.938/81 tem for finalidade (aspecto teleológico) a proteção, abrigo e a preservação de todas as formas de vida, sendo que para se chegar a esse desiderato, deve-se resguardar o equilíbrio do ecossistema (conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem química, física e biológica).”[3]

Para Paulo de Bessa Antunes, a conceituação normativa de meio ambiente merece crítica: “O conceito estabelecido na Lei da Política Nacional do Meio Ambiente – PNUMA também merece crítica, pois, como se pode perceber, o seu  conteúdo não está voltado para um aspecto fundamental do problema ambiental que, é exatamente, o aspecto humano. A definição legal considera o meio ambiente do ponto de vista puramente biológico e não do ponto de vista social, que no caso, é fundamental”. [4]

Um aspecto que temos que considerar é que, a referida Lei é de 31 de agosto de 1981, apenas 9 anos após a Conferência das Nações Unidas de 1972 realizada em Estocolmo.[5] Assim, na década de 80  pouco se questionava a degradação do meio ambiente como na atualidade.

Urge mencionar, também, que era através desta lei que o Ministério Público começou a intervir na proteção ambiental no âmbito cível, pois a LACP – Lei da Ação Civil Pública nº 7.347 é 13 de julho de 1985.[6]

Por fim, sobre a conceituação jurídica do meio ambiente observou-se ser indeterminada, no entanto o meio ambiente pode ser classificado por diversos aspectos como: meio ambiente natural ou físico, meio ambiente artificial, meio ambiente cultural e meio ambiente do trabalho. 

3. Desenvolvimento sustentável 

De fato, podemos afirmar que o termo desenvolvimento sustentável é um princípio constitucional do direito ambiental haja vista estar esculpido na Carta Maior  de 1988. Assim: “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado…, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações” (grifamos).

Como sabemos, os recursos ambientais não são inesgotáveis, o que na atualidade torna-se inadmissível que as atividades econômicas ignorem esta realidade. Portanto, o que é necessário ao desenvolvimento humano equilibrado é a necessidade de conscientização ambiental entre a economia e o meio ambiente, em muito especial o  natural pois qualquer alteração em sua constituição podem ter conseqüências de grande monta, inclusive irreversíveis.   

Ao cuidar do tema acrescenta José Renato Nalini: “Preservação e progresso não são ideais incompatíveis. A tutela do ambiente é perfeitamente conciliável com a necessidade de o Brasil progredir. Nesse país de paradoxos, pode parecer sofisticação preocuparem-se alguns com o desenvolvimento sustentável, alternativa de criação de riquezas sem destruir os suportes dessa criação.” [7] 

                                                               Esse quadro, observado aqui alhures, fez com que o legislador constituinte de 1988 desse novo tratamento as atividades econômicas, ou seja, a livre concorrência e a defesa do meio ambiente devem andar lado a lado, é o que dispõe o art. 170: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (…) VI – defesa do meio ambiente”.

Comentando sobre o princípio, observa Marcelo Rodrigues Abelha: “Dentro da visão ambiental, o desenvolvimento sustentado está diretamente relacionado com o direito à manutenção da qualidade de vida  através da conservação dos bens ambientais existentes em nosso planeta. Exatamente por isso, o texto maior estabelece a regra de que o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado não é apenas dos habitantes atuais, mas também dos futuros e potenciais, em fim, das próximas gerações”. [8]

Como visto, o princípio do desenvolvimento sustentável visa se comprometer não apenas com as necessidades presentes e sim as gerações futuras o que não objetiva impedir o desenvolvimento econômico, a idéia principal é garantir uma qualidade de vida digna.

4. Dano ambiental 

Podemos identificar o dano ambiental como uma lesão a um bem ambiental[9], este, protegido pelo ordenamento jurídico. 

Vale mencionar, como visto, que o conceito de meio ambiente é aberto, o mesmo ocorre ao conceituação de dano ambiental.

Vejamos o que prescreve Édis Milaré sobre o instituto: “Essa, provavelmente, a razão de não ter a lei brasileira, ao contrário de outras, conceituando, às expressas, o dano ambiental. Nada obstante, delimitaram-se as noções de degradação de qualidade ambiental – “a alteração adversa das características do meio ambiente”[10] – e de poluição – “ a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudicarem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas; c) afetem desfavoravelmente a biota; d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente; e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos” [11].[12]

Marcelo Abelha Rodrigues, adota este conceito: “Tendo em vista que o dano é uma lesão a um bem jurídico, podemos dizer que existe o dano ambiental quando há lesão ao equilíbrio ecológico decorrente de  afetação adversa dos componentes ambientais. Essa lesão pode gerar um desequilíbrio ao ecossistema social ou natural, mas sempre a partir da lesão ao equilíbrio ecológico, que é o bem jurídico tutelado pelo direito ambiental. Exatamente porque o meio ambiente (e seus componentes e fatores) constitui um bem jurídico autônomo, imaterial, difuso, incindível, de uso comum de todos, a lesão que o atinge será, ipso facto, uma lesão difusa e indivisível, cuja reparação será, igualmente, erga omnes. [13]

Em boa escrita sobre a matéria, destacamos Paulo de Bessa Antunes: “Os Tribunais brasileiros têm tido uma compreensão extremamente restritiva do conceito de dano ambiental e, por conseqüência, do bem jurídico meio ambiente. Em geral, eles têm adotado um a postura que exige o dano real e não apenas o dano potencial. Parece-me que não tem sido aplicado e observado o princípio da cautela em matéria ambiental que, como se sabe, é um dos princípios basilares do Direito Ambiental(…) A grande dificuldade, evidentemente, não está nas sanções penais e administrativas, mas na obrigação de reparar o dano. Em que consiste tal obrigação? A prática judicial brasileira ainda não nos oferece uma resposta segura. Tem havido uma certa divergência entre as diversas Cortes de Justiça existentes no País[14]  (grifamos).

No nosso sentir, portanto, o dano ambiental poderá ter conseqüências patrimoniais e extrapatrimoniais, o que sendo comprovado a degradação ambiental[15] o causador do dano poderá ser responsabilizado no âmbito cível[16] através da teoria da responsabilidade civil. O que em tese, não haveria necessidade de intervir a tutela penal ambiental.

 5. Direito penal 

Podemos considerar que, desde que o homem necessitou viver em sociedade em qualquer civilização de alguma forma incidiu o Direito Penal, que por sinal é reflexo da violência, com a conseqüente criminalização.

A propósito, preambularmente podemos afirmar, em nosso país não há criminosos e sim pessoas criminalizadas, haja vista nosso sistema penal ser seletivo pois o Direito Penal atinge rigorosamente aos menos favorecidos. O que por outro lado, legitima a pequena parte da população que detém o poder, seja político ou financeiro, distantes do poder punitivo estatal.

Portanto, o delito é uma criação legislativa, pois o tipo penal só existe se houver tipificação em nosso ordenamento jurídico.[17] Muito embora, diuturnamente os meios de comunicação, que principalmente na  atualidade, sustentam que a criminalidade é um fenômeno social, induzindo a população na sua grande maioria com pouca escolaridade que deve-se agravar as penas; e se fizer uma pesquisa para grande maioria da sociedade aos  “crimes hediondos” é viável como retribuição ao mal cometido a pena de morte ou prisão perpétua.

De forma resumida Magalhães Noronha define o que é o Direito Penal:”Direito Penal é o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a que os pratica”.[18] 

Acrescenta-se que, o delito é uma ofensa não apenas a um indivíduo e sim a toda a sociedade. O Estado por sua vez, é o titular o jus puniendi, sendo responsável pela harmonia social, havendo violação a bens tutelados pelo Estado, este possui o direito subjetivo de exercer a persecutio criminis para punir o autor do crime.

Na lição de Heleno Cláudio Fragoso: “A função básica do Direito Penal é a defesa social. Ela se realiza através da chamada tutela jurídica: mecanismo  com o qual se ameaça com uma sanção jurídica (no caso, a pena criminal) a transgressão de um preceito, formulado para evitar dano ou perigo a um valor da vida social (bem jurídico). Procura-se assim uma defesa que opera através da ameaça penal a todos os destinatários da norma, bem como pela efetiva aplicação da pena ao transgressor e por sua execução.”[19]

Com efeito, sabemos que não existe tutela a qualquer bem jurídico sem a intervenção do Estado, logo, este possui o monopólio legal punitivo, mesmo nos casos de ação penal privada. Assim, o Direito Penal é um ramo do direito público interno onde a tutela jurídica possui como finalidade a coletividade.

                                                                 Na concepção de Cezar Roberto Bittencourt, o Direito Penal pode ser considerado como um conjunto de normas e princípios que possuem como finalidade a convivência humana, onde, havendo violação a um bem jurídico[20] tutelado pelo Estado haverá como conseqüência infrações penais ao autor do fato delituoso uma sanção penal.

 Desse modo, conceitua: “O Direito Penal apresenta-se como um conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a determinação de infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes – penas e medidas de segurança”.[21] 

 Não obstante Fernando Capez, aduz que a função do Direito Penal é ético-social tendo como missão: “É proteger os valores fundamentais para a subsistência do corpo social, tais como a vida, a saúde, a liberdade, a propriedade etc., denominados bens jurídicos. Essa proteção é exercida não apenas pela intimidação coletiva, mais conhecida como prevenção geral e exercida mediante a difusão do temor aos possíveis infratores do risco da sanção penal, mas sobretudo pela celebração de compromissos éticos entre o Estado e o indivíduo, pelos quais se consiga o respeito às normas, menos por receio de punição e mais pela convicção da sua necessidade e justiça.”[22]

 Entretanto, com muita propriedade, adverte o autor:

 “ Nesse instante, de pouco adianta o recrudescimento e a draconização de leis penais, porque o indivíduo tenderá sempre ao descumprimento, adotando postura individualista  e canalizando sua força intelectual para subtrai-se aos mecanismos de coerção.” [23]

 Por fim, o poder público utiliza o Direito Penal como mecanismo de coerção, criando e aplicando normas aos indivíduos que violarem um bem jurídico tutelado pelo Estado, tendo como conseqüência a aplicação de uma sanção de forma retribuitiva, uma pena ao agente que comete o fato delituoso. 

5.1 A responsabilidade penal 

No mundo contemporâneo pretende-se redimensionar a aplicação do Direito Penal utilizando-o para evitar que o homem comete condutas lesivas a fauna a flora e ao meio ambiente em geral.

A propósito, em sede preservação ambiental com o advento da Constituição Cidadã, a intenção do legislador constituinte foi dar uma contribuição enérgica no combate a degradação ao ambiente, buscando garantir a coletividade como também as gerações futuras uma qualidade de vida com dignidade.

Assim, descrevemos:Art. 225:Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum ao povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Comentando sobre o referido artigo, assevera José Afonso da Silva:”O capítulo do meio ambiente é um dos mais importantes e avançados da Constituição de 1988(…) Em verdade, para assegurar o direito fundamental à vida. As normas constitucionais assumiram a consciência de que o direito à vida, como matriz de todos os demais direitos fundamentais do homem, é que há de orientar todas as formas de atuação no campo da tutela do meio ambiente. Compreendeu que ele é um valor preponderante, que há de estar acima de quaisquer considerações como as de desenvolvimento, como as de respeito ao direito de propriedade, como as da iniciativa privada(…).”[24]

                                                              Por sua vez, aduz Édis Milaré:”Primeiramente, cria-se um direito constitucional fundamental do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Como direito fundamental, o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado é indisponível. Ressalta-se que essa indisponibilidade vem acentuada na Constituição Federal pelo fato de mencionar-se que a preservação do meio ambiente deve ser feita no interesse não só das presentes, como igualmente das futuras gerações. Estabeleceu-se, por via de conseqüência, um dever não apenas moral, como também jurídico, e de natureza constitucional, para as gerações atuais de transmitir esse ‘patrimônio’ambiental às gerações que nos sucederem e nas melhores condições do ponto de vista do equilíbrio ecológico”.[25] 

  Pois bem, a Carta Política de 88 inseriu em seu art. 225, § 3º a responsabilização penal no âmbito ambiental.

 Assim é o parágrafo 3º da Lei Maior: “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, as sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar o dano”.

 Sobre este mandato normativo constitucional penal discorre Paulo de Bessa Antunes: “(…) encontra ressonância em muitas normas de natureza infraconstitucional que são definidoras de condutas típicas e puníveis. Os crimes e contravenções praticados contra o meio ambiente estão previstos tanto no Código Penal e na Lei de Contravenções Penais(…). Percebe-se, portanto, que do ponto de vista formal não existe uma unidade normativa. No Direito Penal ambiental brasileiro não existe, portanto uma proteção uniforme e sistematizada dos diversos bens jurídicos tutelados e das condutas típicas pertinentes ao meio ambiente. “[26]

 No que tange a matéria do meio ambiente, a preocupação do legislador originário foi tanta que, não se limitou apenas a destinar um capítulo a meio ambiente, e sim, inseriu uma posição constitucional de uma tutela ambiental, tornado-se possível a responsabilização inclusive das pessoas jurídicas, o que é ao mesmo tempo inovador e polemico sua possibilidade.

Tratando-se da responsabilidade de um fato delituoso por uma pessoa física não há qualquer dificuldade na aplicação de uma sanção penal. Entretanto, no que diz respeito a pessoa jurídica existe divergências doutrinarias e jurisprudenciais, pois no Direito Penal tradicional vigora o princípio da culpabilidade, composta da imputabilidade,[27] o potencial de consciência[28] e exigibilidade de conduta diversa.[29]

 Por outro lado, o Direito Penal contemporâneo rompeu esta visão. A propósito o STJ no Recurso Especial nº 564960, tendo como Relator o Ministro Gilson Dipp onde teve como recorrente o Ministério Público do Estado de Santa Catarina, reconheceu a Egrégia Corte  a possibilidade da responsabilidade penal da pessoa jurídica.[30]

 Assim, trata-se de uma criminalização não convencional ou  ainda, podemos dizer que trata-se de uma neocriminalização, tendo como principal vertente a deficiência de responsabilizar os infratores no âmbito administrativo, sejam eles diretores ou gerentes das pessoas jurídicas que cometem as condutas lesivas ao meio ambiente.    

A propósito, com o intuito buscar a preservação do meio ambiente surgiu em nosso ordenamento  jurídico a Lei federal nº 9.605/98 conhecida como lei dos crimes ambientais, diga-se também, de natureza híbrida, pois em seu bojo traz a responsabilização do causador do dano ambiental no âmbito administrativo e repressivo. 

Oportuno ressaltar, que a referida lei trouxe no seu art. 3º a responsabilização  da pessoa jurídica[31], de forma coerente como dispõe Carta Fundamental de 1988. 

Sobre a Lei de Crimes Ambientais Édis Milaré acrescenta: “Nada obstante, entendemos que o referido diploma, embora não seja o melhor possível, apresentado, ao contrário, defeitos perfeitamente evitáveis, ainda assim representa um avanço político na proteção do meio ambiente, por inaugurar uma sistematização da punição administrativa com severas sanções e por tipificar organicamente os crimes ecológicos, inclusive na modalidade culposa.” [32]

Ainda, sobre o referido diploma legal destaca Luiz Regis Prado: “Primeiramente, convém observar que a lei buscou dar um tratamento penal unívoco à matéria, aglutinando os vários elementos que compõem o meio ambiente, em favor de uma harmonização das normas incriminadoras e de suas respectivas penas. Não deixa, assim, de preencher uma lacuna, quase sempre resultante de enfoque setorial e isolado. Da mesma forma, é de se reconhecer que com o recente texto legal afirma-se, claramente, ao lado da criminalidade tradicional – numa situação de eqüipolêmica -, idéia de injusto penal ambiental, fruto de uma sensibilidade social emergente”. [33]  

Por fim, sobre a Lei de Crimes Ambientais, podemos concluir que cumpriu duas importantes missões, sendo elas: deu efetividade ao mandamento constitucional de apenar as condutas criminosas realizadas contra o meio ambiente e, ainda, atendeu as recomendações inseridas na Carta da Terra e na Agenda 21 aprovadas na conferência do Rio de Janeiro em 1992.[34]    

6. Considerações finais 

Convém destacar, que o direito penal deve possuir caráter fragmentário, ou seja, a proteção ambiental através da instrumentação penal na defesa do meio ambiente deve ser o último recurso jurídico a ser utilizado na busca de um ecossistema equilibrado.

Ressalta-se, o que discorre Luís Paulo Sirvinkas: “A tendência mundial é a descriminalização dos tipos penais. A moderna doutrina vem sustentando que a pena, no futuro, não mais será necessária. Trata-se do denominado abolicionismo penal. A evolução do direito penal se deu exatamente no que tange à pena(…) Seja como for, na aplicação da pena o juiz deve sempre atentar para a dignidade da pessoa humana, que também é preceito constitucional. Como o sistema penal está falido, a pena tornou-se inócua e não mais cumpre o seu papel ressocializador. Não existe sistema penal perfeito. Hoje se procura dar mais valor ao homem e não ao  seu patrimônio. É inadmissível valorar mais intensamente o patrimônio individual(…).[35]

Notamos, ademais, através dos tempos, o sistema penal em nada contribui ao desenvolvimento do homem de forma sustentável,muito pelo contrário, o direito penal por seu um sistema de normas seletivas, que só punem os menos favorecidos em nossa sociedade só oferecerá um pseudo recurso de proteção ambiental não garantido que a conduta humana perpetue os danos ambientais e muito menos contribua no desenvolvimento sustentável. 

Pertinente, ainda, como considerações finais, trazer a baila um trecho de uma obra escrita no século XVIII. Assim, para Cesare Beccaria: “É preferível prevenir os delitos a ter que puni-los; e todo legislador sábio deve antes procurar impedir o mal que repara-lo, pois uma boa legislação não é mais do que a arte de proporcionar aos homens a maior som de bem-estar possível e livra-los de todos os pesares que lhes possam causar, conforme o cálculo dos bens e dos males dessa existência” (grifos não estão no original).[36]  

Devemos concluir, portanto, que a responsabilização em matéria ambiental, “dano ecológico” é objetiva, assim, o causador do dano deve ser responsabilizado mas no âmbito cível e não na esfera criminal pois neste, como pode-se observar pelos tipos penais inseridos na Lei nº 9.605/98 dificilmente um empreendedor, um empresário ou qualquer outro acusado de dano ambiental com poder aquisitivo ou político será punido e privado de liberdade.

Ainda, através de uma possível responsabilização penal, de nada evitará um dano ambiental, caso a uma conduta seja considera como crime em nosso ordenamento jurídico e muito menos contribuirá a um desenvolvimento sustentável sua tipificação. 

Também no âmbito criminal   não haverá garantias de uma efetiva aplicação da tutela ambiental haja vista, depois do dano causado o mais prudente é uma indenização a ser arbitrada pelo Juízo Cível, de preferência numa Vara Especializada, onde o Magistrado possua melhores condições de julgar fatos atinentes ao Direito Ambiental.   Em matéria de meio ambiente é fundamental inserirmos na mentalidade não apenas dos operadores do direito, mas de toda a coletividade o princípio da precaução, pois trata-se de mudança de comportamento, de forma simples, podemos dizer: educação ambiental, aplicação de um mandamento constitucional. 

7. Bibliografia

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Milaré, Édis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 4º ed. rev. e atual e ampl. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2005.

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NOTAS

[1] O direito é um dos fenômenos mais notáveis na vida humana. Compreende-lo é compreender uma parte de nós mesmos. É saber em parte por que obedecemos, por que mandamos, por que indignamos, por que aspiramos a mudar em nome de ideais, por que em nome de ideais conservamos as coisas como estão. Ser livre é estar no direito e, no entanto, o direito também nos oprime e tira-nos a liberdade (Tercio Sampaio Ferraz Junior, 2003. pág. 21).

[2] Curso de Direito Ambiental Brasileiro, 2003, pág. 19.

[3] Instituições de Direito Ambiental: parte geral, 2002.  pág. 52.

[4] Direito Ambiental, 1996, pág. 40.

[5] Promovida pela ONU e contando com a participação de 113 países. A Conferência foi resultado da percepção da nações ricas e industrializadas da degradação ambiental causada pelo modelo de crescimento econômico e progressiva escassez de recursos naturais. (Milaré, 2005, pág. 50).

[6] Considerando-se o desiderato perseguido na ação civil pública, a partir de seu preâmbulo – responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, aos consumidores e ao patrimônio cultural e natural do País, assim como qualquer outro interesse difuso ou coletivo – constata-se que o ideal seria a execução específica, de maneira que se repusesse o bem ou interesse lesado no seu statu quo ante (Mancuso, 1999. pa. 29).

[7] Ética Ambiental, 2003. pág. 143.

[8] Instituições de Direito Ambiental:parte geral, 2002, pág. 136.

[9] Bem ambiental é um valor difuso, imaterial ou material, que serve de objeto mediato a relações jurídicas de natureza ambiental (Rui Carvalho Piva, Bem Ambiental.pág. 114).

[10] Lei 6.938/81, art. 3º , II – Que dispõe sobre a política nacional do meio ambiente

[11] Lei 6.938/81, art. 3º, III.

[12] Édis Milaré. Direito do Ambiente, 2005, pág. 734.

[13] Marcelo Rodrigues  Abelha. Instituições de Direito Ambiental: parte geral. 2002, pág. 210.

[14] Paulo de Bessa Antunes. Direito Ambiental. 1996, pág. 120/121.

[15] Esgotamento ou destruição de um recurso potencialmente renovável, como o solo, pastagem, floresta ou vida selvagem por sua utilização num ritmo mais rápido do que o seu reabastecimento natural (José Renato Nalini, 2003. pág. 293).

[16] Art. 14 – (…)

§ 1º Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

 [17] Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal – CF/88, Art. 5º, inciso XXXIX.Mesmo texto do art. 1º do Código Penal – conhecido como princípio da reserva legal.

[18] Direito Penal: Introdução e Parte Geral, 1988, pág. 04.

 [19] Lições de Direito Penal, 1.992. pág. 04.  

 [20] Dito de uma forma mais simples: os bens jurídicos são os direitos que temos a dispor de certos objetos. Quando uma conduta nos impede ou perturba a disposição desses objetos, esta conduta afeta o bem jurídico, e algumas destas condutas estão proibidas pela norma que gera o tipo penal (Zaffaroni, 1997, pág. 465).

[21] Manual de Direito Penal: parte geral.pág. 02.

[22] Curso de Direito Penal: parte geral, 2002, pág. 01.

 [23] Opit. Cit. Pág. 03.

[24] Direito Constitucional Positivo, 1999, pág. 808/809.

 [25] Direito do Ambiente, 2005, pág. 188/189.

 [26] Direito Ambiental, 1996, pág. 312.

[27] Imputável é o homem que, ao tempo da conduta, apresenta maturidade mental para entender o caráter criminoso do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento (Barros, 1999. pág. 291).

[28] Tal princípio tem seu fundamento em uma exigência de caráter prático. A ordem jurídica não poderia substituir sem que as leis se tornassem obrigatórias desde a sua publicação. Não seria possível, sem prejuízo do equilíbrio e da segurança que dinamam do direito constituído, que a todo momento houvesse necessidade de indagações a respeito do conhecimento e da exata compreensão por parte dos interessados com relação ao preceptum legis aplicável (Capez, 2002, pág. 285).

[29] Assim, de acordo com a concepção normativa, a culpabilidade é excluída toda a vez que não se pode exigir do agente uma conduta diferente daquela efetivamente realizada (Barros, 1999. pág. 321).

[30]CRIMINAL. CRIME AMBIENTAL PRATICADO POR PESSOA JURÍDICA. RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DO ENTE COLETIVO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO CONSTITUCIONAL REGULAMENTADA POR LEI FEDERAL. OPÇÃO POLÍTICA DO LEGISLADOR.(…) A responsabilização penal da pessoa jurídica pela prática de delitos ambientais surge, assim, como forma não apenas de punição das condutas lesivas ao meio-ambiente, mas como forma mesmo de prevenção da prática de tais crimes, função essencial da política ambiental, que clama por preservação. (…) É incabível, de fato, a aplicação da teoria do delito tradicional à pessoa jurídica, o que não pode ser considerado um obstáculo à sua responsabilização, pois o direito é uma ciência dinâmica, cujos conceitos jurídicos variam de acordo com um critério normativo e não naturalístico (…) ( julgado em 02 de junho de 2005).

[31] Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

[32]  Opit. Cit. Pág. 8

[33] Direito Penal do Ambiente, 2005, pág. 176.

[34] Em 1992, na cidade do Rio de Janeiro, realizou-se a Conferência sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento – Cúpula da Terra-, sobre o patrocínio das Nações Unidas.  

[35] Tutela Penal do Meio Ambiente, 1998. pág. 15.

[36] Cessare Beccaria. Dos Delitos e Das Penas, 2000. pa´g. 101.

 


 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

PAULO ROBERTO PONTES DUARTE Advogado,  OAB/SC 23.533; Formado na Epampsc – Escola de Preparação e Aperfeiçoamento do Ministério Público de Santa Catarina;  Pós graduado em Direito Penal e Direito Processual Penal –  EPAMPSC/UNIVALI; Membro da Comissão de Assuntos Prisionais da OAB de Santa Catarina; Pesquisador do NEPI – Núcleo de Estudos Sobre Preconceito e Intolerância

 

A importância da correta avaliação dos bens no cumprimento da sentença e no processo de execução por quantia certa

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* Clovis Brasil Pereira 

Sumário:    1.    Introdução        2.  A avaliação dos bens no Cumprimento da Sentença      3. .  A avaliação dos bens na execução por quantia certa contra devedor solvente         4.   Os reflexos da avaliação errônea  nas hipóteses de expropriação de bens     5.    Conclusão


 

1.  Introdução      

           As leis 11.232/05 e 11.382/06, que alteraram o Código de Processo Civil,  trouxeram significativas alterações no cumprimento da sentença e na ação de execução, no tocante  à efetivação da avaliação dos bens penhorados,  atribuindo essa função, em ambos os procedimentos, como regra, ao oficial de justiça.     

Registra-se, que no âmbito da Justiça Estadual, antes da legislação citada, a avaliação dos bens penhorados era feita por avaliador especializado, perito de confiança do Juízo, o que acabava  onerando sobremaneira as partes, inicialmente o credor, posteriormente o executado, que acabava arcando com as despesas atinentes à avaliação. 

Com as alterações ocorridas, que tiveram como finalidade principal, dar maior celeridade processual às demandas, a avaliação passou a ser feita logo após ao ato da penhora dos bens, e o oficial de justiça, na prática,  passou a ter a mesma atribuição que vigorava para os processos que tramitam perante a Justiça Federal, onde  existe  a função específica de Oficial de Justiça Avaliador, embora não tenham alcançado nenhuma vantagem salarial pela nova atribuição recebida. 

No presente artigo, vamos discorrer sobre a importância da avaliação dos bens,  para  o  desfecho dos processos de conhecimento, na fase do cumprimento da sentença, e nos processos de execução por quantia certa contra devedor solvente, e consequentemente, quais são os riscos para as partes, na hipótese dessa avaliação se mostrar errônea, equivocada.  

2.  A avaliação dos bens no Cumprimento da Sentença  

A Lei 11.232/05, alterou o procedimento do cumprimento da sentença, divorciando essa fase processual, do processo de execução, deixando de ser um processo autônomo, para se tornar um complemento, um incidente  dentro do próprio  processo de conhecimento.

 Para tornar a fase do cumprimento da sentença mais ágil, menos burocrática, o legislador autorizou, no artigo 475-J, que a  avaliação de bens, pode ser feita de imediato à penhora, pelo próprio oficial de justiça encarregado da diligência, uma vez que   o mandado agora é de  penhora e avaliação, conforme redação em sua parte final .

 A hipótese de tal avaliação não ser feita pelo oficial de justiça, está ressalvada no § 2, do art. 475-J, assim redigido: 

“§ 2. Caso o oficial de justiça não possa proceder à avaliação, por depender de conhecimentos especializados, o juiz, de imediato, nomeará avaliador, assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo.” 

Essa exceção contemplada na lei,  por certo,  fica reservada para a hipótese de penhora de determinados bens, que não tem fácil cotação no mercado ou de difícil especificação, o que ao nosso ver deve ser justificado pelo Oficial de Justiça. 

Caso ocorra discordância com o valor atribuído aos bens, pode o executado se opor através de impugnação, no prazo de 15 dias (art. 475-J, § 1º),  conforme a previsão legal:  

“Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre:

I – …..

II –

III – penhora incorreta ou avaliação errônea.

IV – …..”. 

Registre-se, que embora o procedimento do cumprimento da sentença, seja agora um simples complemento, uma fase processual dentro do processo de conhecimento, cabe a aplicação subsidiária das regras atinentes ao processo de execução de título judicial, conforme a autorização expressa, do seguinte teor: 

“Art. 475-R. Aplicam-se subsidiariamente ao cumprimento da sentença, no que couber, as normas que regem o processo de execução de título judicial”. 

 3.  A avaliação dos bens na execução por quantia certa contra devedor solvente 

O processo de execução recebeu profundas alterações com o advento da Lei 11.382/06, com a previsão de normas procedimentais que buscam maior celeridade processual e efetividade  na prestação jurisdicional. 

A previsão de avaliação dos bens, pelo oficial de justiça, no processo de execução, está  assim expressa: 

“Art. 652. O executado será citado para, no prazo de 3 (três) dias, efetuar o pagamento da dívida.

§ 1.º  Não efetuado o pagamento, munido da segunda via do mandado, o oficial de justiça procederá de imediato à penhora de bens e sua avaliação, lavrando-se o respectivo auto e de tais atos intimando, na mesma oportunidade, o executado.” 

A avaliação por oficial de justiça, no processo de execução, especificamente está contida no Art. 680, do CPC, com a seguinte redação: 

 “Art. 680. A avaliação será feita pelo oficial de justiça (art. 652), ressalvada a aceitação do valor  estimado pelo executado (ar. 668, parágrafo único, inciso V; caso sejam necessários conhecimentos especializados, o juiz nomeará avaliador, fixando-lhe prazo não superior a 10 (dez) dias para entrega do lado.” 

Formalizada a avaliação, o CPC prevê algumas hipóteses em que é admitida nova avaliação, conforme a previsão do artigo 683, que assim prevê: 

“Art. 683.  É admitida nova avaliação quando:

I – qualquer das partes argüir, fundamentadamente, a ocorrência de erro na avaliação ou dolo do avaliador;

II – se verificar, posteriormente à avaliação, que houve majoração ou diminuição no valor do bem;  ou

III – houver fundada dúvida sobre o valor atribuído ao bem (art. 668, parágrafo único, inciso V).” 

Observa-se que o pedido de nova avaliação é possível em situações específicas, devendo ser fundamentado pelo interessado, cabendo tal possibilidade,   tanto ao credor quanto ao devedor. 

Procedida a avaliação, o devedor pode se opor  ao valor atribuído aos bens penhorados pelo oficial de justiça, através dos embargos à execução (art. 736, CPC), defesa cabível  no prazo de 15 dias, contados da juntada aos autos do mandado de citação (art. 738, CPC). 

Se os embargos forem opostos, sem que a penhora tenha sido realizada, hipótese autorizada  pela nova redação do artigo 736,  obviamente que o devedor poderá se opor posteriormente, através de impugnação, ao valor atribuído aos bens penhorados, desde que devidamente fundamentado. 

Nos embargos,  conforme a expressa previsão do artigo 745, do CPC, inciso II, se já tiver ocorrido a penhora, pode o devedor questionar o valor atribuído aos bens penhorados pelo oficial de justiça, já que essa é uma das alegações  possibilitadas pelo legislador, assim redigido: 

“Art. 745. Nos embargos, poderá o executado alegar:

I – …

II – penhora incorreta ou avaliação errônea;

……..

V – ….”. 

4.   Os reflexos da avaliação errônea  nas hipóteses de expropriação de bens 

O objeto principal do cumprimento da sentença ou da execução por quantia certa contra devedor solvente, segundo o art. 646, do CPC, é o de “expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor (art. 591)”,  podendo se operar de quatro formas, dispostas seqüencialmente no CPC,  a saber:   

“Art. 647. A expropriação consiste:

I – na adjudicação em favor do exeqüente ou das pessoas indicadas no § 2 do at. 685-A desta Lei;

II    na alienação por iniciativa particular;

III – na alienação em hasta pública;

IV  – no usufruto de bem móvel ou imóvel.” 

A nova ordem das formas de expropriação previstas no Código de Processo Civil, aliado ao fato de que a avaliação dos bens agora é atribuição do oficial de justiça, exige um eficaz monitoramento  dos advogados das partes (credor ou devedor), ao valor atribuído aos bens, para que  não ocorram prejuízos, principalmente ao executado. 

A preocupação se justifica, uma vez que o oficial de justiça não tem experiência na nova atribuição, existe uma diversidade muito grande de bens passiveis de constrição, e não lhe foi carreado  nenhum incentivo econômico  para buscar aprimoramento nesse mister,  uma vez que para proceder a avaliação, o oficial de justiça recebeu apenas o ônus, sem nenhuma contrapartida como bônus.  

Por sua vez, a avaliação correta dos bens é fundamental, pois ela serve de parâmetro  para as seguintes  hipóteses, segundo o Código de Processo Civil: 

4.1.       Adjudicação dos bens penhorados, pelo preço não inferior ao da avaliação, facultada ao próprio exeqüente (art. 685-A); 

4.2.       Alienação por iniciativa particular, sendo facultado ao exeqüente, que requeira a alienação dos bens penhorados por sua própria iniciativa ou por intermédio de corretor credenciado (art. 685-C); 

4.3.      Alienação em hasta pública, podendo a venda ser feita no primeiro leilão ou praceamento,   a quem der maior lanço, cujo valor deve ser superior à importância da avaliação (art. 686, VI); 

4.4.      Dispensa da publicação de edital, quando o valor dos bens penhorados não exceder 60 (sessenta) vezes o valor do salário mínimo vigente na data da avaliação, sendo que nessa hipótese o preço da arrematação não será inferior ao da avaliação (art. 686, § 3º); 

4.5.      Se a praça ou leilão for de diversos bens, e houver mais de um lançador, será preferido aquele que se propuser a arrematá-los englobadamente, oferecendo para os que não tiverem licitante preço igual ao da avaliação e para os demais o de maior lanço (art. 691).

 Observa-se pelas hipóteses  relacionadas, que a correta avaliação se mostra de fundamental importância para o desfecho eficaz do cumprimento da sentença e da ação de execução contra devedor solvente, pois  a atribuição de valor errôneo, equivocado aos bens penhorados, pode ser motivo de  grave lesão ao patrimônio do devedor (no caso de avaliação abaixo do valor real), ou lesão do crédito do autor (no caso de avaliação acima do valor real). 

Conclusão 

Pelos  exemplos citados, são inúmeros  os reflexos da avaliação procedida pelo oficial de justiça, feita logo no início da execução,  na fase de expropriação dos bens, cabendo aos interessados diretos no cumprimento da sentença, ou na execução contra devedor solvente, zelarem pela atribuição do valor  correto aos bens  penhorados, pois essa é a solução que melhor atende aos interesses do credor e do devedor. 

É importante ser observado, que a impugnação do valor, atribuído de maneira equivocada, deve ser proferida no prazo correto, no momento processual adequado  assinalado no Código de Processo civil, sob pena de ocorrência de preclusão, o que pode importar em enriquecimento sem causa do credor, em face do devedor, ou prejuízo irreparável ao credor, na hipótese de adjudicação dos bens, pois estará incorporando determinados bens ao seu patrimônio, através da adjudicando, por um valor irreal. 

Por isso, devem as partes e seus advogados ficarem atentas à correta avaliação dos bens, quando da penhora, municiando, se necessário, os oficiais de justiça, com estimativas de valores, tabelas de preço, cotação de mercado, etc, para que a avaliação atenda corretamente o objetivo colimado.

 


REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

CLOVIS BRASIL PEREIRA: Advogado, com escritório na cidade de Guarulhos (SP); Especialista em Processo Civil; Licenciado em Estudos Sociais, História e Geografia. É Mestre em Direito,  Professor Universitário;  ministra cursos na ESA- Escola Superior da Advocacia, no Estado de São Paulo,  Cursos Práticos de Atualização Profissional e  Palestras sobre temas atuais; é membro da Comissão do Advogado-Professor da OAB-SP; membro da Comissão de Ensino Jurídico da OAB-Guarulhos; é colaborador com artigos publicados nos vários sites e revistas jurídicas. É coordenador e editor dos sites jurídicos www.prolegis.com.br e www.revistaprolegis.com.br 

 

Os Direitos Fundamentais

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* Daniel Marques de Camargo 

Um resumo seqüencial dos direitos fundamentais, posicionando-os historicamente e levando em conta os ciclos que lhes são inerentes, de forma global, pode ser visualizado pelas seguintes etapas: 1 – uma pré-história, que se estende até o século XVI; 2 – uma fase intermediária, que se liga ao período de elaboração da doutrina jusnaturalista e da afirmação dos direitos naturais do homem; 3 – a fase de constitucionalização, que se inicia em 1776, com as sucessivas declarações de direitos dos novos Estados americanos.

As idéias relacionadas às liberdades fundamentais, ensejadoras dos direitos fundamentais como hoje vistos, têm sua base na seguinte idéia, resumida por Otfried Hoffe:

 

“As liberdades fundamentais devem definir para cada ser humano certos espaços de liberdade, em que não devem intervir os outros e no qual pode fazer e deixar de fazer o que bem lhe parece. Para que tais espaços de liberdade se tornem realidade, cada um deve saber exatamente até onde alcançam e onde terminam; e o saber correspondente deve ser comum a todos, já que as liberdades fundamentais somente se realizam através da renúncia à liberdade por parte de todos” (HOFFE, 2001: p. 366-67).

 

Trata-se de uma proteção não só contra a interferência indevida de outro particular em nossas vidas, bens ou interesses, mas também uma barreira para evitar abusos e ingerências de parte do próprio Estado e entes organizados.

A verdade é que a justiça sem um mandato coletivo para o exercício da coerção não se torna uma realidade, porque não consegue existir com efetividade e bom direcionamento. Daí surge a idéia do contrato social.

E o respeito a tal mandato é incondicional e a ofensa a ele grave, pois nas palavras de Otfried Hoffe:

 

“…os poderes do Estado não existem por própria perfeição de poder, mas graças à renúncia do direito daqueles que são primeiros e originários os aliados no direito. Somente porque são vantajosas para cada um deles as renúncias à liberdade que fazem parte das liberdades fundamentais e porque cada um deles assim se situa melhor diante da hipótese se um poder coletivo é responsável pelas liberdades fundamentais, por isso e somente por isso os poderes do Estado são legítimos. Hobbes simbolizou a pretensa carta branca do Estado na figura do Leviatã” (HOFFE, 2001: p. 393).

 

As normas jurídicas, portanto, com o consentimento de todos e visando proteger os anseios, reivindicações e interesses gerais, regulamentam o convívio em sociedade, e as constitucionais estão no topo da pirâmide de nossa ordem legal. O ordenamento jurídico existe levando em consideração as relações necessárias que surgem da natureza dos fatos e valores em jogo.

Louis Assier-Andrieu, ao tratar da ordenação humana e do conteúdo das leis, posiciona-se:

 

“As mais variadas causas governam a ordem dos homens: o clima, o relevo, a economia, a demografia, as idéias religiosas e, enfim, elemento fundamental, o “espírito geral da nação” determinam a fisionomia das regras da vida humana e, como esses fatores mudam de um lugar para outro, de uma cultura para outra, é legítimo que as leis mudem. Essa é a primeira das grandes novidades. Quem a expressaria melhor do que seu próprio autor…”As leis são as relações necessárias que derivam da natureza das coisas” (ASSIER-ANDRIEU, 2000: p. 101).

 

De tais relações, que confirmam o tridimensionalismo jurídico de Miguel Reale, emergem as normas jurídicas fundamentais, a resguardar aqueles direitos chamados fundamentais, especialmente estabelecidos na Constituição Federal, com o fito de guardar a unidade e a harmonia do direito e da ordem social e legal, além de proteger os bens da vida mais importantes à coexistência em sociedade.

Conforme Manoel Gonçalves Ferreira Filho:

 

“A supremacia do Direito espelha-se no primado da Constituição. Esta, como lei das leis, documento escrito de organização e limitação do Poder, é uma criação do século das luzes. Por meio dela busca-se instituir o governo não arbitrário, organizado segundo normas que não pode alterar, limitado pelo respeito devido aos direitos do Homem.

A Declaração de 1789 exprime essa idéia no art. 16: ‘A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos (fundamentais) nem estabelecida a separação de poderes não tem Constituição” (FERREIRA FILHO, 2005, p. 3). 

Os direitos fundamentais, normas jurídicas positivas constitucionais que são, devem ser vistos como a categoria instituída com o objetivo de proteção à dignidade, à liberdade e à igualdade humanas em todas as dimensões. O termo fundamental, é certo, deixa clara a imprescindibilidade desses direitos à condição humana e ao convívio social.

De acordo com a precisa lição de Ingo Wolfgang Sarlet:

“Os direitos fundamentais, como resultado da personalização e positivação constitucional de determinados valores básicos (daí seu conteúdo axiológico), integram, ao lado dos princípios estruturais e organizacionais (a assim denominada parte orgânica ou organizatória da Constituição), a substância propriamente dita, o núcleo substancial, formado pelas decisões fundamentais, da ordem normativa, revelando que mesmo num Estado constitucional democrático se tornam necessárias (necessidade que se fez sentir da forma mais contundente no período que sucedeu à Segunda Grande Guerra) certas vinculações de cunho material para fazer frente aos espectros da ditadura e do totalitarismo” (SARLET, 2005: p. 70)

Classificar direitos como fundamentais significa tirá-los da esfera de disponibilidade do legislador ordinário, agregando-lhes força, imperatividade absoluta, cogência e garantia tão intensas, que não é mais possível qualquer restrição, limitação, flexibilização ou não incidência deles.

Inexiste norma constitucional completamente destituída de eficácia, apesar da inescondível presença de uma graduação de carga eficacial das mais diversas normas constitucionais. No entanto, quando se fala em direitos fundamentais, referida carga eficacial deve ser vista, tida e realizada de modo integral.

A diferença entre direitos e garantias repousa na circunstância de que estas não resguardam bens da vida propriamente ditos, tais como a liberdade, a propriedade, a segurança, mas sim fornecem instrumentos ou caminhos jurídicos aos indivíduos para exatamente garantir referidos direitos.

As garantias, por conseguinte, são os veículos, os meios, os modos, as formas que conferem eficácia aos direitos fundamentais; são direitos de ordem processual, permissões para ingressar em juízo para obter uma medida judicial com uma força específica ou com uma celeridade não encontráveis nas ações ordinárias.

Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior tecem a seguinte consideração ao abordar o tema:

“Rui Barbosa foi um dos primeiros a abordar a questão. Disse que da leitura do texto constitucional poder-se-iam separar as disposições declaratórias, que estariam a imprimir existência legal aos direitos reconhecidos, das disposições assecuratórias, que atuariam na proteção desses direitos fundamentais, limitando o poder (…)

Logo, para diferenciar direitos de garantias, a interpretação do texto constitucional deve ter em foco o conteúdo jurídico da norma, se declaratório ou assecuratório, e não a forma redacional empregada” (ARAUJO, 2003, pp. 86-87)

A bem da verdade, feitas as distinções acima e sem o intuito de estabelecer o caos, é possível assinalar que os direitos são garantias, e que as garantias são direitos.

Das características relacionadas aos direitos fundamentais, importa elencar:

1 – Historicidade: têm eles caráter histórico como qualquer direito, ou seja, se formos rebuscar suas origens, encontraremos uma cadeia evolutiva, no pico da qual eles se situam.

2 – Universalidade: são destinados a todos os seres humanos, indistintamente, constituindo uma preocupação geral da humanidade.

3 – Individualidade, que não se contrapõe à universalidade, pois está relacionada ao fato de que cada pessoa é um ente perfeito e completo, mesmo que considerado de forma isolada e ainda que se leve em conta a gregariedade inerente ao ser humano.

4 – Limitabilidade: não são absolutos, porque podem ocorrer situações em que o exercício de um direito fundamental coloca o seu titular em choque com quem exerce um outro direito fundamental, havendo então uma colisão de direitos, resolvida não pelo aspecto da validade, mas sim pela preponderância de um ou outro direito, de acordo com as peculiaridades do caso concreto. A contraposição de direitos fundamentais igualmente valiosos se resolve, por conseguinte, através daquilo que se denomina relação de precedência condicionada.

5 – Concorrência: os direitos fundamentais podem ser acumulados num mesmo titular, ou cruzar-se vários deles.

5 – Irrenunciabilidade: os indivíduos não podem deles dispor. É possível que deixem de exercer alguns dos seus direitos fundamentais, mas não renunciar a eles.

Ainda seguindo os passos de Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Junior, no que concerne à especial proteção que nossa Constituição Federal de 1988 outorgou aos direitos fundamentais, foram ressaltados os seguintes aspectos:

“a) nível singular de proteção de suas normas, exteriorizada pela inserção de seus dispositivos na Constituição, o que implica um processo mais gravoso de reforma e, desse modo, um dever de compatibilidade vertical entre o conjunto legislativo ordinário e a sua textura normativa;

b) direitos e garantias individuais, como espécie dos direitos fundamentais, erigidos em limites materiais à própria competência reformadora, conforme enunciado no art. 60, § 4º, IV, da Constituição;

c) comando de aplicabilidade imediata de seus preceitos, nos termos do art. 5º, § 1º, da Constituição Federal”. (ARAUJO, 2003, pp. 92-93)

De modo sucinto, pode-se classificar os direitos fundamentais em três gerações já conhecidas pela doutrina, somada a mais uma que surge, ou seja:

1 – primeira geração: direitos individuais e políticos, de defesa do cidadão contra a indevida intromissão estatal, devendo o Estado atuar de tal modo que se abstenha de se imiscuir na vida particular dos cidadãos, tais como os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei, completadas por um leque de liberdades, tais como as de expressão coletiva (liberdades de imprensa, de expressão, de manifestação, de reunião e de associação), bem assim pelos direitos de participação política, tais como o direito de voto e a capacidade eleitoral passiva;

2 – segunda geração: direitos sociais, econômicos e culturais para a satisfação das necessidades mínimas relacionadas à dignidade dos indivíduos, exigindo uma atuação positiva do Estado, ou seja, assistência social, saúde, educação, trabalho e as chamadas liberdades sociais, que são a liberdade de sindicalização, o direito de greve, às férias e ao repouso semanal remunerado, a garantia de um salário mínimo e a limitação da jornada de trabalho;

3 – terceira geração: são direitos de titularidade difusa, ligados à solidariedade e fraternidade (direito à paz, do consumidor, ao desenvolvimento econômico, à comunicação, ao meio ambiente saudável, direito à conservação e utilização do patrimônio histórico e cultural);

4 – finalmente, de quarta geração: são os denominados direitos à democracia, à informação, ao pluralismo, o direito de ser diferente (que não pode servir de escusa à intolerância de outros direitos), a biotecnologia, a bioengenharia, direito ao exercício da plena cidadania.

A classificação ajuda historicamente e o propósito de sistematização e facilitação do entendimento é sempre válido. No entanto, há de se ter cuidado com formalismos e a vontade constante de se reconhecer novos direitos fundamentais, o que pode ser nocivo, de conformidade com a resumida análise de Ingo Wolfgang Sarlet:

“No que diz com o reconhecimento de novos direitos fundamentais, impende apontar, a exemplo de Perez Luño, para o risco de uma degradação dos direitos fundamentais, colocando em risco o seu “status jurídico e científico”, além dos desprestígio de sua própria “fundamentalidade”. Assim, fazem-se necessárias a observância de critérios rígidos e a máxima cautela para que seja preservada a efetiva relevância e prestígio destas reivindicações e que efetivamente correspondam a valores fundamentais consensualmente reconhecidos no âmbito de determinada sociedade ou mesmo no plano universal” (SARLET, 2005: p. 62)

De relevo anotar que se utilizou o termo “geração”, ao invés de “dimensão”, ao classificar os direitos fundamentais, sem a conotação que alguns constitucionalistas pretendem lhe dar, isto é, fugindo da idéia de uma geração de direitos substituindo a outra, mas sim com a convicta conclusão de que as categorias de direitos se complementam e se harmonizam.

Qualquer dicotomia que se pretenda estabelecer ou se possa imaginar, concernente aos direitos fundamentais e suas gerações, deve ser superada levando-se em conta que são eles indivisíveis e interdependentes.

Distinção que é digna de menção é aquela entre direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material, exposta por Ingo Wolfgang Sarlet:

“De modo geral, os direitos fundamentais em sentido formal podem, na esteira de K. Hesse, ser definidos como aquelas posições jurídicas da pessoa – na sua dimensão individual, coletiva ou social – que, por decisão expressa do Legislador-Constituinte foram consagradas no catálogo dos direitos fundamentais (aqui considerados em sentido amplo). Direitos fundamentais em sentido material são aqueles que, apesar de se encontrarem fora do catálogo, por seu conteúdo e por sua importância podem ser equiparados aos direitos formalmente (e materialmente fundamentais” (SARLET, 2005: p. 93).

Além de todos os aspectos antes mencionados, os direitos fundamentais, normas incorporadoras de determinados valores e decisões essenciais que são, têm também o propósito de servir, na sua qualidade de normas de direito objetivo e independentemente de sua perspectiva subjetiva, como diretriz para o controle de constitucionalidade das leis e demais atos normativos estatais.

É certo que os direitos fundamentais fornecem impulsos e parâmetros para a interpretação e aplicação do direito infraconstitucional. Têm, pois, importante efeito irradiante.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: 

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MORO, Sergio Fernando. Jurisdição constitucional como democracia. São Paulo: RT, 2004.

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WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo jurídico. 3. ed. São Paulo: Editora Alfa Omega, 2001.

 


 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

DANIEL MARQUES DE CAMARGO: Advogado e professor titular de Introdução ao Estudo do Direito e Direito Processual Civil das Faculdades Integradas de Ourinhos, Bacharel em Direito na Universidade Estadual de Londrina (UEL), Especialista em Processo Civil pela Universidade de Ribeirão Preto (UNAERP) e Mestre em Ciência Jurídica pela Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro (FUNDINOPI), de Jacarezinho. danielmcamargo@hotmail.com


O dano moral e a atuação da mídia

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* Lucas Marsíli da Cunha

 

 A mídia hoje em dia é onipresente, todos os dias recebemos mais e mais informações por meio da televisão, de jornais, de revistas, de rádios e da Internet. Tanta informação e tanta demanda geram a necessidade de produzir notícia, assuntos a serem publicados, e, muitas vezes, nesse processo ocorrem abusos que geram o dano moral. Mas antes de entrar no assunto em questão cabe conceituar o que vem a ser dano moral e em que circunstâncias ele é produzido.

Dano moral pode ser conceituado como o dano provocado a um direito ideal da pessoa, o juízo íntimo que ela faz de sí mesma, em relação a sua imagem e perante o pensamento da coletividade a respeito dela. Trata-se, portanto, de dano provocado a um Direito da Personalidade.

Carlos Alberto Bittar¹ esclarece o que são os Direitos da Personalidade: 

"Em nosso entender, pois, os direitos da personalidade devem ser compreendidos como: a) os próprios da pessoa em si (ou originários), existentes por sua natureza, como ente humano, com o nascimento; b) e os referentes às suas projeções para o mundo exterior (a pessoa como ente moral e social, ou seja, em seu relacionamento com a sociedade)." 

Segundo a doutrina de Wilson Mello da Silva, citado pelo ilustre Silvio Rodrigues², danos morais:

 

"… são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico."

 

De outra feita e orientado por um conceito objetivo, Orlando Gomes³ ensina que: "Dano moral é o constrangimento que alguém experimenta em conseqüência de lesão em direito personalíssimo, ilicitamente produzido por outrem".

Alguns autores consideram difícil a conceituação do dano moral. O dano moral não goza de facilidade conceitual por várias razões; a primeira razão se deve ao adjetivo que, em verdade, não representa a exata extensão da espécie (dano), pois, de fato, a moral não é o único "bem ou interesse" protegido pelo dano moral; entendimento compartilhado pela Ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça – STJ:

 

"A amplitude de que se utilizou o legislador no art. 5º, inc. X da CF/88, deixou claro que a expressão ‘moral’, que qualifica o substantivo dano, não se restringe àquilo que é digno ou virtuoso de acordo com as regras da consciência social. É possível a concretização do dano moral independente da conotação média de moral, posto que a honra subjetiva tem termômetro próprio inerente a cada indivíduo. É o decoro, é o sentimento de auto-estima, de avaliação própria que possuam valoração individual, não se podendo negar esta dor de acordo com sentimentos alheios"

 

Carlos Roberto Gonçalves4, amparado nas lições do argentino Eduardo Zanonni, afirma que:

 

"…o dano moral direto consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação a um interesse que visa a satisfação ou gozo de uma bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família)."

 

No dano moral, ao revés do que ocorre no dano material, segundo as palavras de Luís Antonio Rizzato5, não há prejuízo econômico, possuindo a indenização outro significado. Seu objetivo é duplo: satisfativo-punitivo. Por um lado, a paga em pecúnia deverá amenizar a dor sentida. Em contrapartida, deverá também a indenização servir como castigo ao ofensor, causador do dano, incutindo-lhe um impacto tal, suficiente para dissuadi-lo de um novo atentado.

Igualmente, Villaça Azevedo6 afirma que: "Se o dano for moral, para que se indenize, certamente, no Direito brasileiro, é preciso que agrida direitos da personalidade, com ou sem reflexos de perda patrimonial".

Nessa linha de orientação, podemos concluir que constitui dano moral a ofensa, a lesão, a redução dos atributos personalíssimos, é a violação de direitos inatos. O "bem jurídico" lesado no dano moral é justamente a intimidade, a liberdade, o nome, o sigilo, a vida privada, a integridade física, a honra, a imagem, a voz e outros atributos sem os quais não seria possível exercer os demais direitos.

Feita a devida conceituação de dano moral, voltemos a examinar a atuação da mídia na atualidade. Quem não se recorda do caso na Escola Base? Se não foi o leading case em matéria de dano moral, foi com certeza o caso de maior repercussão. Para aqueles que não se lembram, os proprietários de uma escola na cidade de São Paulo foram acusados de praticar abuso infantil nas crianças que lá estudavam. A acusação amplamente divulgada na imprensa envolvia não somente os proprietários da escola, como alguns professores e outros funcionários. O resultado disso foi a destruição da escola praticada pelos moradores do bairro, o quase linchamento das pessoas supostamente envolvidas, a perda de todos os alunos, o ódio geral da opinião pública em relação a todos os envolvidos. Feitas as devidas investigações sobre o caso, foi apurado que tudo não passava de uma invenção, que não havia sido praticado abuso algum, que nenhuma das crianças sequer havia sido tocada, em suma uma inverdade lançada à sociedade. Não é difícil imaginar o dano provocado num caso como esses, o tamanho da dor suportada pelas pessoas, o açoite a sua imagem, o peso de uma acusação tão leviana.

Recentemente, uma modelo brasileira faleceu em razão de anorexia nervosa e a notícia foi vinculada em todos os jornais o que é compreensível dada a profissão da jovem. Alguns dias depois, uma jovem faleceu nas mesmas circunstâncias em Araraquara (370 quilômetros de SP) e a notícia saiu na mídia da mesma forma, com o nome completo da moça, dos familiares, do bairro onde ela morava, enfim, uma série de dados pessoais de uma pessoa que não vive uma vida pública, que gera uma exposição desnecessária à família, além de toda dor sofrida pela perda. Isso é realmente necessário?

Essa falta de cuidado e de critério ao publicar certas coisas, como dados pessoais, afirmações supostas, tem que ser analisada do ponto de vista da proteção da lei para coibir os abusos, os excessos. Ninguém questiona a liberdade de imprensa, mas todo direito, como é a liberdade de publicar algo, deve vir acompanhado de um dever, a responsabilidade sobre o que informa.

No mês passado, uma mulher foi presa acusada de dar leite com cocaína para o seu próprio filho pequeno. Essa informação foi divulgada amplamente na mídia, tornando se pública inclusive para as pessoas que se encontram no cárcere do sistema prisional. Na prisão, essa mãe, que além de suportar a dor de ser acusada de  praticar uma atrocidade dessas com o próprio filho, foi espancada pelas outras detentas, foi torturada, enfiaram objetos de metal perfurando um de seus olhos e um de seus ouvidos, cortaram seu rosto. Ela ficou cega de um olho, surda de um ouvido, parcialmente desfigurada. Conclusão do caso: a mulher era inocente. A criança era epilética e nunca havia ingerido droga alguma. O que falar num caso desses? Há algo que possa reparar tamanha injustiça? Daí vem a importância desse tema e a necessidade de se coibir abusos, prevenir excessos, evitar absurdos como esse narrado.

A melhor forma de prevenir qualquer abuso e controlar a forma de atuação dos órgãos divulgadores que produzem da mídia é a lei. Um dispositivo cogente no ordenamento jurídico que forneça as diretrizes, limites e principalmente que contenha sanções em caso de descumprimento, sanções essas que coibiriam os exageros. Em 14 de março de 1967, passou a ter vigência a Lei n° 5.250, a chamada Lei de Imprensa, que, desde o seu início, passou a ser criticada pelos profissionais da área e pela opinião pública. Pois a proposta foi elaborada pelo Presidente Castello Branco, general do Exército que chegou ao poder pela força. O relator foi o Deputado Federal do Rio Grande do Sul, Ivan Luz (Arena), que conduziu uma manobra política no Congresso para impedir a aprovação de um substitutivo. O objetivo era conter a oposição contra o regime autoritário Muitos anos passados e a Lei de Imprensa passou por uma série de modificações, de atualizações e tentativas de torná-la eficaz, algumas bem sucedidas, outras nem tanto. No que concerne ao dano moral, seu tratamento vem disposto no Capítulo IV – Da Responsabilidade Civil, nos artigos 49, e inciso I , e nos artigos 53, 56 e 57 caput e parágrafo 5°.  O artigo 49 dispõe o seguinte: 

“Art. 49. Aquele que no exercício da liberdade de manifestação de pensamento e de informação, com dolo ou culpa, viola direito, ou causa prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar:”

 

E segue o inciso I, do referido artigo:

 

“I – os danos morais e materiais, nos casos previstos no art. 16, números II e IV, no art. 18, e de calúnia, difamação ou injúrias.”

 

Neste artigo, há uma proteção geral a todos que forem prejudicados pela manifestação culposa ou dolosa, imputando ao responsável pela mesma o dever de indenizar.

Já o artigo 53 refere-se ao arbitramento do dano moral e seus critérios para mensurar o quantum debeatur, em caráter de ressarcimento, como vemos a seguir: 

“Art . 53. No arbitramento da indenização em reparação do dano moral, o juiz terá em conta, notadamente:

I – a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido;

II – A intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsável, sua situação econômica e sua condenação anterior em ação criminal ou cível fundada em abuso no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação;

III – a retratação espontânea e cabal, antes da propositura da ação penal ou cível, a publicação ou transmissão da resposta ou pedido de retificação, nos prazos previstos na lei e independentemente de intervenção judicial, e a extensão da reparação por esse meio obtida pelo ofendido.”

 O artigo 56 dispõe sobre a possibilidade de ajuizamento da ação de dano moral, separadamente, ainda que o dano moral experimentado seja decorrente do dano material; já o parágrafo único desse artigo refere-se à possibilidade de ajuizamento da ação cível independente da ação penal, senão vejamos: 

“Art. 56. A ação para haver indenização por dano moral poderá ser exercida separadamente da ação para haver reparação do dano material, e sob pena de decadência deverá ser proposta dentro de 3 meses da data da publicação ou transmissão que lhe der causa.

 

Parágrafo único. O exercício da ação cível independe da ação penal. Intentada esta, se a defesa se baseia na exceção da verdade e se trata de hipótese em que ela é admitida como excludente da responsabilidade civil ou em outro fundamento cuja decisão no juízo criminal faz causa julgada no cível, o juiz determinará a instrução do processo cível até onde possa prosseguir, independentemente da decisão na ação penal.”

 

Por fim, o artigo 57 dispõe sobre as formalidades necessárias para o ajuizamento da ação de dado moral, e sua instrumentalização. Já no parágrafo 5° do artigo 57, o legislador limita a possibilidade de reconvenção, sendo aplicável somente se fundada em igual ação, ou seja, de reparação de dano moral como vemos a seguir:

 

“Art. 57. A petição inicial da ação para haver reparação de dano moral deverá ser instruída com o exemplar do jornal ou periódico que tiver publicado o escrito ou notícia, ou com a notificação feita, nos termos do art. 53, § 3º, à empresa de radiodifusão, e deverá desde logo indicar as provas e as diligências que o autor julgar necessárias, arrolar testemunhas e ser acompanhada da prova documental em que se fundar o pedido.

§ 5º Na ação para haver reparação de dano moral somente será admitida reconvenção de igual ação.”

 Como visto, a lei apresenta uma série de mecanismos para coibir os abusos praticados pelas empresas que trabalham na mídia. De tal sorte que cabe à jurisprudência e à atuação da sociedade fazer-se valer de tal proteção legal para, assim, tornar mais diligente e responsável a atuação de todos que trabalham com a mídia.

Feitas as devidas considerações legais, cabe analisar o outro lado da moeda. Em contraposição às alegações de que as empresas que controlam os meios de comunicação abusam do seu direito de liberdade, tais empresas sustentam a tese de que elas somente retransmitem a informação, jogando a responsabilidade para os órgãos públicos, como a Polícia Militar e o Ministério Público. Por essa tese, delegados, policias e promotores ofertam aos jornalistas essas informações de maneira prematura, visando ao status ou por pura vaidade. Esse argumento já teve guarida na jurisprudência no caso a seguir.

Em 1999, o SBT veiculou reportagem sobre o assassinato bárbaro de uma jovem excepcional em Bambuí, ocorrido em agosto de 1998. A moça foi torturada, violentada e morta quando se dirigia à APAE – Associação dos Pais e Amigos dos Excepcionais para assistir aulas.

A prisão temporária do suspeito foi decretada por 30 dias, mas ao fim das investigações, ele foi considerado inocente pela 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça mineiro e colocado em liberdade.

Depois de inocentado, o cidadão entrou com ação em que alegou que, desde a chegada da equipe da rede de televisão à cidade, criou-se "um verdadeiro pandemônio" contra ele e seus familiares, passando a ser repudiado por todos. Além disso, dois dias depois da veiculação da reportagem (8 de janeiro de 1999) foi decretada novamente a sua prisão preventiva, o que credita à repercussão da notícia.

Ao fim de 25 dias, a prisão foi revogada para que pudesse responder ao processo em liberdade. Em seguida, a 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas declarou-o inocente e extinguiu a denúncia.

Como sua imagem teria sido denegrida, apesar de considerado inocente pela Justiça, pediu indenização de dois mil salários mínimos por danos morais, mais R$ 193,2 mil por danos materiais, relativos a lucros cessantes por ter perdido o emprego, paralisação de suas atividades de lanterneiro, entre outros.

Os desembargadores Maurício Barros, Selma Marques e Fernando Caldeira Brant reformaram a decisão de primeira instância, negando a indenização requerida, por entender que a reportagem foi veiculada de forma imparcial.

Segundo o relator, "a dita reportagem foi apenas um mero relato jornalístico dos fatos, fundada em informações seguras e objetivas constantes das investigações policiais, ou seja, apenas se fez repercutir os fatos".

O desembargador ressaltou que, na reportagem veiculada, quem afirmou, categoricamente, que o cidadão era o autor do crime foram dois delegados de polícia e não os apresentadores. Aliás, o próprio apresentador principal do programa afirmou, ao final da reportagem, que o que importava era a apuração do caso, fosse o indiciado culpado ou não.

Ficaram vencidos os desembargadores Afrânio Vilela e Duarte de Paula. Eles entenderam que a reportagem causou a execração pública do cidadão, sendo favoráveis ao pagamento, por parte da rede de televisão, do valor de R$100 mil, a título de danos morais.Processo 2.0000.00.469588-1/000

Feito esse contraponto, cumpre lembrar que mesmo que as autoridades informem algo indevido, ainda assim os órgãos de divulgação possuem sim uma responsabilidade sobre a divulgação dessas informações e sobre a repercussão disso na vida das pessoas.

Com base nisso, podemos concluir que a mídia hoje faz parte de nosso cotidiano e que as informações prestadas de maneira irresponsável podem levar dano à vida das pessoas. Dessa forma, somente sanções rígidas previstas na lei podem intimidar e tornar mais criteriosos os requisitos para a divulgação de informações relacionadas à vida e intimidade das pessoas. Uma reforma na Lei de Imprensa tornando as sanções mais pesadas, tanto no aspecto do ressarcimento quanto no aspecto coercitivo, podem ajudar a impor uma defesa mínima à intimidade das pessoas. E mais, a longo prazo, como em muitas outras áreas, faz-se necessário uma mudança na educação em geral das pessoas. Incluindo aí os cursos que preparam profissionais para a área de comunicação, aprendendo a respeitar o próximo de maneira mais ampla, aprendendo a discernir que vale mais preservar a imagem do próximo do que obter uma mera vantagem momentânea na carreira. Mas enquanto isso não acontece, temos que nos valer das defesas que a lei nos faculta.  

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NOTAS

1. BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. 164 p.

2. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. v.1. 34.ed. São Paulo: Saraiva, 2003. 354 p.

3. GOMES, Orlando. Direito das Obrigações 16.ed. Editora Forense, 2003.

4. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8.ed. São Paulo: Saraiva, 2003. 940 p.

5. NUNES, Luiz Antonio Rizzato. O Dano Moral e sua Interpretação Jurisprudencial. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 2.

6. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Código Civil Comentado: Negócio Jurídico. Atos Jurídicos Lícitos. Atos Ilícitos. v.2. São Paulo: Atlas, 2003. 380 p.

BIBLIOGRAFIA 

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Código Civil Comentado: Negócio Jurídico. Atos Jurídicos Lícitos. Atos Ilícitos. v.2. São Paulo: Atlas, 2003.

BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004.

ELLIOTT, Deni. Jornalismo versus privacidade. Tradução de Celso Vargas. Rio de Janeiro: Nordica, 1986.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8.ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

LINS, Bernardo. A Revisão da Lei de Imprensa num Contexto Democrático. Brasília: Fenaj. (http://www.fenaj.org.br), 1995.

MIRANDA, Darci Arruda. Comentários à Lei de Imprensa. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

NOBRE, Freitas. Imprensa e Liberdade: Os princípios Constitucionais e a Nova Legislação . São Paulo: Summus, 1988.

NUNES, Luiz Antonio Rizzato. O Dano Moral e sua Interpretação Jurisprudencial. São Paulo: Saraiva, 1999.

PEREIRA, Moacir. O Direito à Informação na Nova Lei de Imprensa. São Paulo: Global, 1993.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. v.1. 34.ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

LUCAS  MARSILI DA CUNHA:  é advogado associado ao escritório Ferreira e Melo Advogados Associados.


A história da formação da cidadania no Brasil, da Independência até a “Constituição Cidadã” de 1988

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Clovis Brasil Pereira  

Sumário:     1.   A  formação da cidadania ao longo das Constituições no Brasil    2.  A Constituição do Império, de 1824      3.  A Constituição de 1891    4.  A Constituição de 1934      5. A Constituição de 1937       6.  A Constituição de 1946     7.  A Constituição de 1967.


1.  A formação da cidadania ao longo das Constituições no Brasil

Desde a independência política do Brasil do jugo português, em 7 de setembro de 1822, até nossos dias,  muitas fases se passaram na história do país e, em cada uma delas, diferenciam-se as formas de participação do Estado, como outorgante da norma constitucional, ora em nome próprio, ora em nome do povo,  no relacionamento  com seus habitantes,  brasileiros ou estrangeiros que escolheram o Brasil como terra para morar.

Em cada constituição outorgada, ou promulgada em nome do povo, são encontradas as regras mínimas estabelecidas entre o Estado e sua gente, através do estabelecimento de direitos individuais, ora garantidos, ora retirados, ora reconquistados, ora ampliados.

As transformações políticas, sociais e econômicas, decorrentes do relacionamento Estado-povo, mostram um pouco da história da cidadania no Brasil,  fortalecida,  sobremaneira, com a Constituição Federal de 1988, denominada de “Constituição Cidadã”,  promulgada para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais,  e que escolheu como fundamentos a cidadania e a dignidade humana que  caminham juntas, de mãos dadas, uma vez que tais preceitos se confundem, se harmonizam, sendo válido afirmar: não existe dignidade  humana, sem cidadania,  sendo a recíproca também  verdadeira.

2.   A Constituição do Império, de 1824

A primeira Constituição do Brasil, outorgada após a Independência do Brasil,   conhecida como “Constituição Imperial de 1824”,  reconheceu no artigo 179, e seus 35 incisos, os direitos civis liberais presentes nas declarações de direitos européias e americanas: direito à igualdade, à liberdade de pensamento, à propriedade, entre outros. 

Tais direitos permaneceram, ao menos em seus fundamentos, nas Constituições posteriores.

Segundo a Constituição Imperial, em seu artigo 179, in verbis:  

“A inviolabilidade dos Direitos Civis e Políticos dos Cidadãos Brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império”. (sic)

Dentre o rol de direitos civis e políticos, contidos na primeira Constituição pós-independência política  do Brasil destacam-se:  a exigência de Lei anterior, para obrigar o cidadão a fazer ou deixar de fazer alguma coisa; a liberdade de pensamento e expressão, a liberdade religiosa;  a garantia da casa como asilo inviolável; a possibilidade de  prisão, apenas com culpa formada;  o julgamento por autoridade competente; a independência do Poder Judiciário;  a proibição da tortura, marca de ferro quente, e todas as demais penas cruéis; o direito de propriedade; o direito de invento; a inviolabilidade da correspondência; o direito de petição ao Poder Legislativo e Executivo, contra qualquer infração da Constituição;  e a  instrução primária gratuita a todos os cidadãos.

Na lição de José Afonso da Silva, in Direito Constitucional positivo, p. 169:

“[…] a primeira constituição, no mundo, a subjetivar e positivar os direitos do homem, dando-lhes concreção jurídica efetiva, foi a do Império do Brasil, de 1824, anterior, portanto, à da Bélgica de 1831, a que se tem dado tal primazia.”

Na ótica de Paulo  Bonavides e Paes de Almeida, apud Vladimir Brega Filho, in Direitos Fundamentais na Constituição de 1988, p. 32:

“[…] o período constitucional do Império é portanto aquela quadra de nossa história em que o poder mais se apartou talvez da Constituição formal, e em que essa logrou o mais baixo grau de eficácia e presença na consciência de quantos, dirigindo a vida pública, guiavam o País para a solução das questões nacionais da época.”

Os movimentos de insatisfação popular ganharam notoriedade, principalmente a partir do Segundo Reinado, mas  não tiveram a mesma importância  dos movimentos populares da Europa e da América do Norte, e  que culminaram com as primeiras Declarações de Direitos.

Segundo José Murilo de Carvalho, in Cidadania no Brasil: o longo caminho, p. 75:

“[…] O Estado era aceito por esses cidadãos, desde que não violasse um pacto implícito de não intervir em sua vida privada, de não desrespeitar seus valores, sobretudo religiosos. Tais pessoas não podiam ser consideradas politicamente apáticas. Como disse a um repórter um negro que participara da revolta: o importante era ‘mostrar ao governo que ele não põe o pé no pescoço do povo’. Eram, é verdade, movimentos reativos e não propositivos. Reagia-se a medidas racionalizadoras ou secularizadoras do governo. Mas havia nesses movimentos rebeldes um esboço de cidadão, mesmo que em negativo”.

 A independência do Brasil, mescla de liberal e conservadora,  representou um avanço com relação aos direitos políticos, e  manteve a escravidão, não provocando  mudanças efetivas e, sim, mais de natureza formal, com relação aos direitos civis.     

O regime político adotado exigia o voto e a separação de poderes. A Constituição de 1824 regulou os direitos políticos de forma bastante liberal para a época, instituindo o voto censitário obrigatório para os maiores de 25 anos que recebessem mais de 100 mil-réis por ano, o que atingia a maioria da população trabalhadora. O limite de idade caía em alguns casos, tendo como exemplos os chefes de família, oficiais militares, bacharéis, cléricos, dentre outros.

 No âmbito local, votava-se para eleger o juiz de paz e os vereadores, votava-se ainda para a Assembléia Provincial, para a Câmara dos Deputados e para o Senado, sendo que até 1880 as eleições para os cargos locais era direta, para os demais, indireta.

 Em 1881, a Lei Saraiva introduziu severas mudanças no processo eleitoral, a qual cerceou o acesso ao voto para  um número muito grande de brasileiros. A exigência de renda subiu para 200 mil-réis, excluiu os analfabetos e extinguiu as juntas paroquiais de qualificação, deixando a cargo da magistratura a formação das listas de votantes. A conseqüência disso foi que, em 1872, havia um  milhão de eleitores e, em 1886, votaram para as eleições parlamentares apenas 100 mil eleitores.

 Apesar do grande avanço que representou para a formação da cidadania, notadamente porque reconheceu, no artigo 179, direitos sociais fundamentais  de segunda geração, como o direito à educação primária gratuita (inc. XXXII)  a todos os cidadãos, bem como o direito aos socorros públicos (inc. XXXI), não se pode esquecer que muitos direitos assegurados, o foram apenas formalmente, já que sua efetividade ficou comprometida pelo Poder Moderador atribuído ao Monarca, estabelecendo o absolutismo. 

3.  A Constituição de  1891

A Constituição nascida na era republicana,  inspirada nos ideais republicanos e pelo liberalismo, deu maior importância aos direitos individuais,  ao prever em seu artigo 72, caput,  que:

“A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á segurança individual e á propriedade”. (sic)

Além dos direitos individuais  assegurados na Constituição de 1824, novos direitos e garantias foram incorporados ao novo texto constitucional, ao longo dos parágrafos 1º a 31, tais como:  igualdade de todos perante a lei,  prisão apenas com culpa formada ou em flagrante delito, liberdade de reunião e livre associação, direito a  ampla defesa, abolição da pena de galés e do banimento judicial, proibição da pena de morte, direito ao exercício de  qualquer profissão moral, intelectual e industrial,  direito de propriedade, gratuidade do casamento civil,  instituição do tribunal do júri, habeas corpus e ensino leigo.

De todos os direitos novos trazidos na Constituição, um   teve grande importância  para a cidadania,  pois não apenas estendeu o exercício dos direitos aos estrangeiros, fato que não ocorria na Constituição Imperial, bem como ampliou o conceito de igualdade,  ao assegurar que:

“Artigo 72, § 2º: A República não admite privilégio de nascimento, desconhece foros de nobreza, e extingue as ordens honorificas existentes de todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os títulos nobiliarchicos e de conselho”.

A Constituição resguardou ainda a possibilidade de outros diretos fundamentais  serem reconhecidos, expressando em seu artigo 78, in verbis,  que:

“a especificação de garantias e direitos expressos na Constituição não exclui outras garantias que ela estabelece e dos princípios que consigna”.

A Constituição de 1891, nascida após a proclamação da república, também foi marcada pela grande distância existente entre o formal e o real, sendo esse fato histórico, que pôs fim ao período  do Brasil Império, um episódio emblemático na história dos direitos políticos e do exercício da cidadania.

Na  visão de José Murilo de Carvalho, na obra citada, p. 83:

“[…] até 1930 não havia povo organizado politicamente nem sentimento nacional consolidado. A participação na política nacional, inclusive nos grandes acontecimentos, era limitada a pequenos grupos. A grande maioria do povo tinha com o governo uma relação de distância, de suspeita, quando não de aberto antagonismo. […] Era uma cidadania em negativo, se se pode dizer assim. O povo não tinha lugar no sistema político, seja no Império, seja na República.  O Brasil era ainda para ele uma realidade abstrata. Aos grandes acontecimentos políticos nacionais, ele assistia, não como bestializado, mas como curioso, desconfiado, temeroso, talvez um tanto divertido.”

Segundo o autor, a  política era  uma grande trapaça, um engodo, pois a população não participava efetivamente das decisões políticas.

Os direitos políticos foram na verdade exercidos apenas de fachada, e o que prevaleceu foi uma alternância no Poder  entre  Chefes do Executivo Federal.

Essa alternância, pelo que se depreende dos registros históricos, foi adredemente programada pelas elites dominantes, e se tornou possível graças ao controle minucioso dos processos eleitorais através dos mecanismos da política que ficou conhecida como "Café com Leite", com a eleição de  Presidentes da República  oriundos dos estados de São Paulo e de Minas Gerais, conduzidos ao poder pelo voto de cabresto, desenvolvendo-se, nessa fase da história republicana, um verdadeiro clientelismo político.

Exemplo dessa insatisfação foi uma  das mais interessantes revoltas do período, denominada como “Revolta da Vacina”, acontecida  no Rio de Janeiro, quando foi instituída a vacina obrigatória contra a varíola e o atestado de vacinação passou a ser exigido para quase todos os atos da vida civil, tais como matrícula nas escolas, empregos públicos e domésticos, empregos nas fábricas, viagens, casamento, voto, etc.         

José Murilo de Carvalho assim analisa esse fato histórico, p. 73-75:

“[…] A revolta urbana mais importante ocorreu em 1904, por motivo na aparência irrelevante. O Rio era conhecido pelas freqüentes epidemias de febre amarela, varíola, peste bubônica. Era cidade ainda colonial, de ruas desordenadas e estreitas, com precário serviço de esgoto e de abastecimento de água. As residências não tinham condições higiênicas.[…] Em 1904, Oswaldo Cruz iniciou o combate à varíola, tradicionalmente feito por meio de vacinação que uma lei tornara obrigatória. Os políticos que se opunham ao governo iniciaram uma campanha de oposição à obrigatoriedade.  Os positivistas também se opuseram ruidosamente, alegando que a vacina não era segura, que podia causar outras doenças e, sobretudo, que o Estado não tinha autoridade par forçar as pessoas a se vacinarem, não podia  mandar seus médicos invadir os lares para vacinar os sãos ou remover os doentes.  […] A revolta da Vacina foi um protesto popular gerado pelo acúmulo de insatisfação com o governo. A reforma urbana, a destruição de casas, a expulsão da população, as medidas sanitárias (que incluíam a proibição de mendigos e cães nas ruas, a proibição de cuspir na rua e nos  veículos) e, finalmente, a obrigatoriedade da vacina levaram a população a levantar-se para dizer um basta.

[…] A oposição à vacina apresentou aspectos moralistas. A vacina era aplicada no braço com uma lanceta. Espalhou-se, no entanto, a noticia de que os médicos do governo visitariam a família para aplicá-las nas coxas, ou mesmo nas nádegas, das mulheres e filhas dos operários. Esse boato teve um peso decisivo na revolta. A idéia de que, na ausência do chefe da família, um estranho entraria em sua casa e tocaria partes íntimas de filhas e mulheres era intolerável para a população. Era uma violação do lar,  uma ofensa à honra do chefe da casa.”

 Para os revoltosos, a vacina obrigatória, além de ser uma afronta à  liberdade individual, representava ameaça à moralidade da mulher e à honra do chefe de família. As forças repressoras do Estado passaram a ser consideradas inimigas do povo, após intensos conflitos em que resultaram, segundo registros da época, 30 mortos, 110 feridos e 945 presos, dos quais 461 foram deportados para o norte do país.

 A mola propulsora da insatisfação popular, que  começou emergir, foi na verdade o surgimento de uma classe trabalhadora que começou se formar na região Sul e Sudeste do Brasil, no início do século XX, e que foi marginalizada  pelos republicanos, já que os dois direitos sociais mais importantes regulamentação dos direitos trabalhistas e direitos previdenciários não ocorreram.

 Outro grande retrocesso da carta republicana foi o não reconhecimento  do  dever do Estado de garantir tanto a educação primária, quanto a assistência social.

 Nos primeiros confrontos ocorridos na época, na luta pela regulamentação dos direitos trabalhistas e previdenciários, o Governo se posicionou ao lado do patronato, prendendo e perseguindo as lideranças trabalhadoras que emergiam, protegendo com força policial as fábricas, fechando as gráficas e jornais que eram considerados subversivos, além de proceder a extradição dos trabalhadores estrangeiros, que haviam chegado pelo movimento migratório, acusados de colocarem em perigo a segurança nacional.

 Como se vê, ao longo desse período, pouco se avançou no campo social, destacando-se apenas a regulamentação do trabalho dos menores (1891) e, posteriormente, o Código de Menores, já em 1927; criação da Caixa de Aposentadoria e Pensão dos Ferroviários, em 1923, e o regulamento do direito de férias, que  se deu em 1926, através do Decreto nº 17.496.  Realmente foi muito pouco, em termos de direitos sociais, para um período de praticamente 40 anos.

 Para  Paulo Bonavides e Paes de Andrade, referidos por Vladimir Brega Filho, p. 34:

“Entre a Constituição jurídica e a Constituição sociológica havia enorme distância; nesse espaço se cavara também o fosso social das oligarquias e se descera ao precipício político do sufrágio manipulado, que fazia a inautenticidade da participação do cidadão no ato soberano de eleição dos corpos representativos.”          

O período histórico que se iniciou em 1930 levou a uma nova carta constitucional, cuja assembléia constituinte foi instaurada em 1933, e cuja Constituição foi promulgada no ano seguinte.  

 4.  A Constituição de 1934

O período histórico iniciado em 1930, com o  governo de exceção comandado por Getulio Vargas perdurou no país por 15 anos,  foi marcado pela supressão dos direitos políticos, e pelo fortalecimento do chefe do poder executivo, que passou a desenvolver políticas assistencialistas, o  que, de um modo geral, foi uma característica dos regimes populistas e de cunho fascista do período, embora a  Constituição de 1934 tenha trazido uma inovação interessante, em seu artigo 57, letra “d”, definindo como crime de responsabilidade do Presidente da República, os atos que atentassem contra "o gozo ou exercício dos direitos políticos, sociais ou individuais".

Logicamente que tal disposição não passou de letra morta, pois não saiu do campo formal, já que o regime de exceção não permitia o exercício dos direitos políticos, em sua plenitude,  pelos cidadãos. Ganhou destaque, então, a política assistencialista adotada, como forma de acalmar a insatisfação da classe trabalhadora,  que tentava se organizar, apesar das condições precárias para o exercício das liberdades públicas, o que dificultava sobremaneira  a prática política.

Foi assim que influenciada pelos movimentos sociais de então, e pelas Constituições européias, a Constituição de 1934 inaugurou o que se denominou chamar de “Estado social brasileiro”, e, em seu bojo, além de repetir os tradicionais direitos individuais  (artigo 113, incisos 1 a 38),   previu  novos direitos sociais, relativizando o conceito de propriedade, que segundo previa o texto constitucional (art. 113, inciso 17), in verbis,  “não poderá ser exercido  contra o interesse social ou coletivo”.

Segundo  Paulo Bonavides e Paes de Andrade, apud Vladimir Brega Filho, p. 34-35

“[…] produziu uma extraordinária inovação, com o acolhimento dado a um instituto desconhecido de defesa dos direitos da pessoa humana: o mandado de segurança, a ser ministrado toda vez que houvesse direito ‘certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade’.”

A grande inovação  trazida na Constituição de 1934, de efêmera vigência, foi a inclusão de um Título específico, para a “Ordem Econômica e Social”, onde previa, no artigo 115, caput,  que:

“a ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da justiça e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existência digna”.

 

Os direitos sociais de cidadania não foram resultados, portanto, da luta política dos movimentos sociais organizados mas, sim, o  resultado da benevolência do Estado, mormente daquele que detinha o controle  do Poder Executivo e de seus órgãos.

            

Verifica-se que,  embora os direitos estivessem previstos pelo corpo de leis,  só se efetivariam em razão da generosidade das autoridades.

 

Para Wanderley Guilherme dos Santos, in Cidadania e Justiça, p. 75:  

 

“[…]  o conceito chave que permite entender a política econômico-social pós-30, assim como fazer a passagem da esfera da acumulação para a esfera da eqüidade, é o conceito de cidadania, implícito na prática política do governo revolucionário, e que tal conceito poderia ser descrito como o de cidadania regulada. Por cidadania regulada entendo o conceito de cidadania cujas raízes encontram-se, não em um código de valores políticos, mas em um sistema de estratificação ocupacional, e que, ademais, tal sistema de estratificação ocupacional é definido por norma legal. Em outras palavras, são cidadãos todos aqueles membros da comunidade que se encontram localizados, em qualquer uma das ocupações reconhecidas e definidas em lei. ” (g.n.)

A cidadania, nesse período, é limitada por fatores políticos e estava atrelada a uma associação entre cidadania e ocupação, pois somente a pequena parcela de trabalhadores, com atividade regulamentada, é que tinham acesso aos direitos sociais.

Os efeitos da  política social eram concebidos como privilégio e não como direito, uma vez que uma grande legião de trabalhadores (os autônomos e, principalmente, as trabalhadoras domésticas) ficavam à margem dos benefícios concedidos pelo sistema previdenciário da época.

 

Dentre os direitos sociais contemplados na Lei maior, destacam-se:  a proibição do trabalho aos menores, o repouso semanal, as férias remuneradas, indenização por dispensa imotivada, proibição de diferença de salário por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil, salário mínimo e jornada de trabalho de 8 horas diárias.

Tais direitos sociais inauguraram um novo período na história da cidadania no Brasil, e  foram reiterados ou ampliados na legislação constitucional e  infraconstitucional que se seguiu  posteriormente.

 Segundo Vladimir Brega Filho, p. 35:

“[…]  mesmo sendo um texto moderno para a época, da mesma forma que as Constituições anteriores, faltou-lhe efetividade, nesse caso em razão do pequeno período em que vigorou, ou seja, apenas três anos.”

 No entendimento de Anna Cândida da Cunha Ferraz, citado por Vladimir Brega Filho, p. 35-36:

 “[…] quaisquer que tenham sido as causas de seu desmoronamento, o fato é que a festejada Constituição de 1934 teve vida curta. Seu caráter transitório não permitiu aferir, na dinâmica constitucional, as virtudes e os defeitos das inovações por ela introduzidos. No entanto, serviu a Constituição de 1934, do ponto de vista histórico-constitucional, de veículo para que muitas dessas inovações se firmassem mais adiante, fora de sua vigência e no bojo de constituições posteriores.”

 

5.  A Constituição de 1937

                                A Constituição de 1937  marcou o enrijecimento do regime de Vargas, com a suspensão definitiva dos direitos individuais e políticos, sendo, segundo José Afonso da Silva,  p. 169:

“[…] ditatorial na forma, no conteúdo e na aplicação, com integral desrespeito aos direitos do homem, especialmente os concernentes às relações políticas.”

A carta constitucional, denominada de “A Polaca”, teve inspiração na Carta Polonesa, de origem totalitária e fascista.  Em seu texto inicial, no Título “Dos Direitos e Garantias Individuais”, no artigo 122, incisos 1 a 17, foram preservados os principais direitos assegurados nas Constituições anteriores.

Com  o endurecimento  do regime ditatorial imposto por Getulio Vargas, tais direitos foram suprimidos por uma enxurrada de decretos, centralizando o poder nas mãos do Chefe do Poder Executivo, decretos esses que acabaram por restringir o exercício dos direitos e garantias individuais.  Foi instituída a censura prévia, a pena de morte para casos expressamente especificados, inclusive a subversão da ordem política e social, foram abolidos o mandado de segurança e a garantia da irretroatividade da lei.

Pela narrativa de Vladimir Brega Filho, p. 36-37:

“[…] A Carta previa a realização de um plebiscito para sua legitimação e este jamais foi realizado. Previa a eleição do Congresso Nacional, mas este jamais foi eleito. Previa que após seis anos de governo seria realizado um plebiscito para uma nova legitimação da Constituição, mas isto também não ocorreu. Assim, o país ficou sem Constituição, sem partidos políticos, sem imprensa livre, e embora o art. 122 reconhecesse direitos individuais, estes não tiveram efetividade, pois com a ditadura houve concentração de poderes nas mãos do Presidente da República, que governava através de decretos-leis e de leis constitucionais”

 

Parecendo uma compensação, face às arbitrariedades impostas pelo governo ditatorial, que suprimira os direitos  políticos e civis, o Governo Vargas deu continuidade ao implemento de direitos sociais, com estreita associação e vinculação  aos órgãos sindicais, fato  que havia se iniciado no início da década, sendo, desde então,  o  peleguismo  a tônica entre a relação dos sindicatos com o Estado.

 

O sistema previdenciário controlado pelo Estado permitiu a vinculação das oligarquias políticas e sindicais no pós-30, de forma que as primeiras controlavam o Ministério do Trabalho e as segundas, o operariado.

 

Segundo  José Murilo de Carvalho, p. 118:

 

“De 1931 a 1939, quando uma legislação sindical mais rígida foi introduzida, o movimento operário viveu com mais intensidade o dilema:  liberdade sem proteção ou proteção sem liberdade. O ponto central era o desequilíbrio de forças entre o operariado e patronato.”

              

Com essa estrutura que atrelava os sindicatos ao poder do Estado, surgiu o peleguismo.  E o que era ser pelego?

 

 

José Murilo de Carvalho, p. 122,  assim o define:

 

“O pelego sindical, em geral um operário, embora  a expressão possa também ser aplicada aos patrões, era aquele funcionário que procurava beneficiar-se do sistema, bajulando o governo e o empregador e neglicenciando a defesa dos interesses da classe. Juntos, o imposto sindical, a estrutura piramidal e a justiça do trabalho construíram um viveiro de pelegos. […] Os pelegos eram aliados do governo e dos empregadores, de quem também recebiam favores. Sempre avessos a conflitos, alguns podiam ser bons administradores dos recursos dos sindicatos e com isto tornar o sindicato atraente pelos benefícios que oferecia. Mas, em geral, eram figuras detestadas pelos sindicalistas mais aguerridos.”

 

Nesse quadro fático e histórico, foi promulgado o Decreto-lei 5.452,  em 1o de maio de 1943, que  consolidou as Leis do Trabalho e ajustou o controle que já havia se intensificado com a Constituição de 1937,  foram estabelecidos o sindicato único, e o imposto sindical; criou-se a Justiça do Trabalho, em substituição às  Juntas de Conciliação que já existiam.

                                            

É possível  se afirmar que o governo Vargas foi a era dos direitos sociais, introduzidos em momento de supressão dos direitos políticos e civis. No entanto, em termos de valorização e fortalecimento da cidadania, esses direitos não vieram  em decorrência da luta política organizada dos movimentos sociais, mas como benesse, como um prêmio atribuído pelo Chefe do  Poder Executivo, que comandava o regime ditatorial em perfeita harmonia com a bem montada estrutura sindical então constituída.

 

 

Na ótica de José Murilo de Carvalho, p. 126:

 

 “[…] Era avanço na cidadania, na medida em que trazia as massas para política. Mas em contrapartida, colocava os cidadãos em posição de dependência perante os líderes, aos quais votavam lealdade pessoal pelos benefícios que eles de fato ou supostamente lhes tinham distribuído. A antecipação dos direitos sociais fazia com que os direitos não fossem vistos como tais, como independentes da ação do governo, mas como um favor em troca do qual se deviam gratidão e lealdade. A cidadania que daí resultava era passiva e receptora antes que ativa e reivindicadora.”

 

Em síntese, esta fase histórica, embora pródiga em direitos sociais reservados  a uma pequena parcela organizada da sociedade brasileira, pouco significado teve para o fortalecimento da cidadania, uma vez que, concomitantemente,  foi um período de  desprestígio aos direitos civis e políticos, o que inibiu e alijou a maior parte da população dos direitos sociais então incrementados pelo poder centralizador que dominou o Brasil, particularmente de 1930 a 1945

 

 Com o fim do longo período de exceção liderado por Getulio Vargas, foram convocadas eleições presidenciais e legislativas para dezembro de 1945, começando aí uma nova fase, que alguns estudiosos consideravam como a  primeira experiência democrática no Brasil.

 

 

6.  A Constituição de  1946

Pela Constituição de 1946, marcada pela democratização do país, foram restabelecidos os direitos fundamentais do homem, nos artigos 129 a 144, tendo a previsão expressa de tais direitos, nos capítulos referentes à Nacionalidade e à Cidadania e aos Direitos e Garantias individuais.

 É importante, para melhor compreensão desse período, se verificar qual o cenário social da época, em que tais avanços no Estado de Direito foram conquistados.

 

Wanderlei Guilherme dos Santos, p. 79-80,  assim descreve tal  cenário social:

 

“[…] O Estado regulava quase tudo, ou tudo, sempre que o conflito ameaçasse ultrapassar os limites que a elite considerasse apropriados. O Estado autoritário brasileiro, que, em verdade, se estende de 1930 a 1945, buscou sua legitimidade, como acentuou Azevedo Amaral, na necessidade de conter os conflitos sociais nos limites da sobrevivência da comunidade, tal como os entendia e definia a elite dirigente. Era, em sentido estrito, um Estado de legitimidade hobbesiana. Suas instituições sociais e econômicas foram aparentemente adequadas aos propósitos da elite no poder mas, após 1945, tratava-se de administrar uma ordem relativamente democrática em termos políticos, em um contexto social e econômico extremamente regulado.”

            

Perdurou no novo período constitucional, liderado pelo governo do Marechal Eurico Gaspar Dutra,  o dirigismo estatal  herdado do período anterior, notadamente com relação aos sindicatos, que mantiveram sua estrutura e relação com o poder, inalteradas.

 

No entanto, a ampliação dos direitos individuais e a garantia dos direitos políticos propiciou a organização das pessoas,  em associações civis de diversos segmentos sociais, antes alijados do processo social,  que tinham como objetivo, a reivindicação por melhores posições de captura de fluxos de renda, e por ampliação dos direitos sociais de cidadania de um modo geral.

 Dentre as principais mudanças trazidas no novo texto constitucional,  destacam-se a abolição da pena de morte e da prisão perpétua, o restabelecimento dos institutos do habeas corpus, da ação popular e do mandado de segurança. E, ainda, para a segurança jurídica, foram restabelecidos os princípios da legalidade e da irretroatividade da lei.

 Para o fortalecimento dos direitos individuais, foi assegurada a  liberdade de pensamento, sem censura, salvo quanto a espetáculos e diversões públicas.

 A Constituição aprovada não permitia o cerceamento das liberdades e garantias individuais, por meio de expedientes autoritários, reservando a aprovação do estado de sítio ao Congresso Nacional. Além disso, assegurou ampla liberdade de organização e funcionamento aos partidos políticos, possibilitando, de início, a legalização do Partido Comunista.  Este, porém,  teve um curto período de existência na legalidade, uma vez que seu registro foi cassado no ano seguinte, em 1947, passando a atuar, a partir de então, na clandestinidade.

 Foram mantidos outros direitos individuais e sociais, já previstos nas Constituições de 1934 e 1937, muitos dos quais existiam apenas formalmente, pois eram inatingíveis face ao período de exceção que vigorou no período ditatorial, da chamada “Era Vargas”.

 Foram importantes, para o estabelecimento do Estado de direito e a independência e harmonia dos três poderes, duas  garantias, dentre outras,  previstas no artigo 145, parágrafos 3º e 4º, que respectivamente,  asseguravam:

“§ 3º. A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”;

“§ 4º. A lei não poderá excluir da apreciação do Poder judiciário qualquer lesão de direito individual”.

Por fim, no campo dos direitos sociais previstos  de forma paternalista e em grande escala, e que se destinavam a uma pequena parcela da população,  durante as Constituições de 1934 e 1937,  se somaram outras  conquistas, advindas de disposições trazidas na Constituição de 1946,   tais como: o aperfeiçoamento da Justiça do Trabalho que não teve alteração até a extinção dos juízes classistas na década de 1990,  a instituição da participação obrigatória e direta do trabalhador nos lucros das empresas, o repouso semanal remunerado,  o reconhecimento do direito de greve. Posteriormente, já em 1963, foi aprovado o Estatuto do Trabalhador Rural, que estendeu os direitos previdenciários, trabalhistas e de sindicalização aos trabalhadores rurais, antes alijados desses direitos  sociais.

 

Apesar dos avanços nos direitos políticos e civis, e a preservação dos direito sociais, e até  sua expansão, o período de vigência da Constituição de 1946 foi cheio de conflitos no campo político.

Getúlio Vargas, mesmo afastado do governo, continuou  influenciando de forma significativa nos acontecimentos desse período. Foi eleito no ano de 1945, senador, adotando a partir de então, uma postura discreta, preparando o seu retorno pelo voto em 1950;  enquanto isso,  seus opositores articulavam manobras políticas e legais para impedir a sua posse. Depois de sua recondução democrática até a presidência da república em 1950 e seu suicídio, em 1954,  tornou-se um verdadeiro herói nacional.

Para José Murilo de Carvalho, p. 131,

“O choque de forças que levou a  seu suicídio resolveu-se apenas com o golpe militar de 1964. Foram mais dez anos de intensa luta política que poderiam ter resultado em consolidação democrática, mas que terminaram em derrota dos herdeiros de Vargas e também do primeiro experimento democrático da história do país.”

O segundo período de Getúlio Vargas, de 1950 a 1954,  foi marcado por seguidos embates com a oposição, liderada pela União Democrática Nacional – UDN, liderada por Carlos Lacerda, e engrossada por setores militares, que se mostravam descontentes com algumas decisões adotadas pelo chefe do poder executivo.

Os principais fatos que acirraram a disputa entre  governo e oposição, foram a disputa pelo monopólio do petróleo, ao final assegurado à Petrobrás, em 1953, através de lei aprovada pelo Congresso Nacional;  a política sindical e trabalhista, liderada pelo então Ministro João Goulart, que sugeriu o aumento do salário mínimo em 100%, o que afinal foi acatado por Vargas, em Primeiro  de Maio de 1954.

O clima de insatisfação se evidenciou com a eclosão de greves, conspiração dos líderes da oposição e de grupos militares, que passaram a exigir a renúncia do presidente, que não resistiu às pressões, e acabou por  se suicidar, ao invés de ceder ou enfrentar seus opositores.

Em 1955, envolto em clima de tensão política que dominava o cenário nacional, e a despeito da oposição civil e dos militares, foi eleito o novo Presidente da República, Juscelino Kubitschek de Oliveira, que habilmente controlou o governo sem o recurso a nenhuma medida de exceção, ou a qualquer meio legal ou ilegal de restrição da participação popular.

Juscelino Kubitschek fundou sua política no desenvolvimentismo nacionalista da CEPAL, construiu Brasília, no Distrito Federal, para onde transferiu a sede da capital do Brasil,  para o centro do país, investiu em obras de infra-estrutura, e instituiu programa de industrialização para várias regiões do país.  

Embora tivesse enfrentado oposição dos nacionalistas mais radicais que se opunham à abertura ao capital internacional e aos acordos com o Fundo Monetário Internacional, conseguiu terminar seu governo em paz e transmitir a faixa presidencial ao sucessor eleito pelo voto popular, Jânio da Silva Quadros.       

O governo de Jânio Quadros foi extremamente curto. Eleito em 1960,  tomou posse em janeiro de 1961 e renunciou em agosto do mesmo ano, por razões nunca satisfatoriamente esclarecidas. Os registros da época cogitam de  uma manobra política para a conquista de poderes extraordinários do Congresso, o que redundou em fracasso, pois sua renúncia foi prontamente aceita pelo Parlamento.

 A partir da renúncia,  o país acabou por entrar numa séria crise política precipitada pelos ministros militares que não aceitaram a posse do vice-presidente João Goulart. Como saída para a crise, o Congresso adotou um regime parlamentarista de emergência para manter a sucessão presidencial dentro da legalidade e retirar do presidente empossado  grande parte de suas atribuições.

 Depois de uma sucessão de primeiros ministros que não conseguiam governar, em 1963, foi realizado um plebiscito para escolha da forma de governo, tendo obtido a preferência popular o regime presidencialista, restabelecendo então ao presidente João Goulart os plenos poderes para governar.

 A partir daí, o conflito entre direita e esquerda se acirrou. Os trabalhadores começaram a se organizar em Centrais Gerais de Trabalhadores, muito embora organizações desse caráter fossem expressamente proibidas por lei; os partidos políticos ganharam alguma expressividade e a mobilização política atingiu a base da sociedade. A mobilização política girava em torno das chamadas reformas de base, que buscavam as reformas  agrária, fiscal, bancária, política e educacional.          

O amadurecimento democrático observado a partir dos anos 30, para José Murilo de Carvalho, p. 148-150, pode ser verificado na evolução partidária: 

“[…] Eram partidos no sentido moderno da palavra e apenas necessitavam de tempo para criar raízes na sociedade.

[…] Como era de esperar, dada a novidade da experiência, houve grande movimentação de políticos dentro desses partidos, e entre eles, durante os quase 20 anos que duraram [1945 1964].

[…] Pesquisas de opinião pública feitas pelo Instituto Brasileiro de Opinião Pública e Estatística (IBOPE) em 1964, antes do golpe, em oito capitais, e só, recentemente, trazidas a público por Antônio Lavareda, revelam aspectos muito positivos. O primeiro deles é que 64% da população dessas capitais tinha preferência partidária, índice alto mesmo para padrões internacionais. […] outra revelação das pesquisas de 1964 refere-se à orientação ideológica do eleitorado das oito capitais às vésperas do golpe. Enquanto as lideranças se radicalizavam, o eleitorado mostrava tendência claramente centrista […] Indagados sobre qual a linha política mais indicada para o governo, 45% dos pesquisados preferiram o centro, contra 23% que preferiram a direita e 19% a esquerda.”            

Pelos números da pesquisa, a maioria da população acreditava no sistema partidário, ponto central no sistema representativo e democrático, resultando, ainda, que a população não era ideologicamente radical, dado importante para o desenvolvimento de uma cidadania eficaz. O colapso da democracia, em 1964, deu-se principalmente em virtude da falta de convicção democrática das elites, que disputavam o poder afastando as práticas da democracia representativa: a direita queria evitar as reformas de base defendidas pela esquerda, e esta, posicionava-se contrariamente por acreditar que a direita preparava um golpe. Não havia organizações civis suficientemente fortes e representativas que pudessem refrear a radicalização, o que precipitou o Golpe Militar de 1964.

 Dado o golpe, os direitos políticos se viram atingidos de forma brutal  pelas medidas de repressão, que se seguiram nos vinte anos subseqüentes. Foi implantado o bipartidarismo, de forma  obrigatória,  e o Congresso Federal foi por duas vezes fechado. Assim mesmo, os militares, detentores do poder,  insistiam em afirmar que se tratava de um regime democrático, sustentando tal assertiva, no fato de haver eleições proporcionais que não foram suspensas. O voto serviu como fachada  para a  garantia de uma pretensa  legitimidade ao regime.

 Nesse período, embora estivesse em vigor a Constituição de 1946, todos os direitos políticos e individuais  foram maculados, pela edição de sucessivos Atos Institucionais, editados pelo regime militar que  tomou à força o poder,  suspendeu os efeitos da Constituição, então vigente, o que resultou no amordaçamento da sociedade brasileira e, consequentemente, maculou  a cidadania que se desenvolvera ao longo de quase 20 anos de vigência da carta constitucional.           

 O  Ato Institucional nº 1, editado  em 09 de abril de 1964, dentre  outras medidas atentatórias à cidadania, suspendeu por seis meses as garantias constitucionais ou legais da vitaliciedade e estabilidade dos juízes (art. 7º),  estabeleceu a eleição indireta do Presidente e do Vice-Presidente da República, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional (art. 2º), e permitiu a cassação dos mandatos legislativos e a suspensão dos direitos políticos, pelo período de dez (10) anos, excluindo tais atos  de apreciação judicial (art. 10).

 O Ato Institucional nº 2, de 27 de outubro de 1965, estabeleceu novas regras para proposição de emendas à Constituição (art. 2º), alterou a organização e  a competência do Poder Judiciário (art. 6º), deu poderes ao Presidente da República para decretação do estado de sitio, para prevenir ou reprimir a subversão da ordem interna (art. 13),  suspendeu as garantias constitucionais ou legais de vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade dos magistrados, por tempo indeterminado (art. 14), reiterou a possibilidade de suspensão dos direitos políticos de qualquer cidadão, pelo prazo de dez (10) anos (art. 15), determinou a extinção dos partidos políticos (art. 18), culminando com a outorga de poderes ao Presidente da República para decretar o recesso do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas e das Câmaras de Vereadores, em estado de sítio ou fora dele (art. 31).

 O Ato Institucional nº 3, de 5 de fevereiro de 1966, extinguiu a eleição direta para Governador e Vice-Governador dos Estados e, a partir de então, tais cargos passaram a ter os nomes escolhidos pelo voto indireto dos membros da Assembléia legislativa, em sessão pública e votação nominal (art. 1º), sendo que os Prefeitos dos Municípios das Capitais passaram a ser nomeados pelos Governadores de Estado, mediante aprovação da Assembléia Legislativa (art. 4º).

 O Ato Institucional nº 4, de 7 de dezembro de 1966, convocou o Congresso Nacional, para se reunir extraordinariamente, de 12 de dezembro de 1966 a 24 de janeiro de 1967, para discussão, votação e promulgação do projeto de Constituição apresentado pelo Presidente da República (art. 1º), estabelecendo ainda as regras que deveriam ser seguidas para a aprovação do novo texto constitucional.

 Observa-se que o período que se seguiu ao regime militar implantado no Brasil, a partir de 31 de março de 1964, e que abriu as portas para a Constituição autoritária de 1967, representou um duro golpe para os direitos individuais e políticos dos brasileiros, ferindo de morte a consolidação dos princípios fundamentais que asseguravam o exercício da cidadania.

7.   A  Constituição de 1967

 A Constituição de 1967, cujo projeto foi idealizado pelo Governo Militar, foi homologada pelo Congresso Nacional, e pouco representou da vontade dos anseios da sociedade brasileira, não tendo ocorrido resistência ou qualquer pressão popular  ou, mesmo, dos próprios deputados e senadores, uma vez que, praticamente, foi imposta pelo Governo Militar, já que o poder legislativo, acuado pelas cassações de mandatos e suspensão de direitos políticos, se viu compelido a aceitar o texto originalmente encaminhado pelo poder executivo, sem alterações mais significativas.  

 A nova Constituição,  precedida da  supressão dos mais importantes  direitos individuais e políticos,  trouxe a previsão de direitos e garantias individuais (art. 150) e direitos sociais dos trabalhadores (art. 158).

 Tais direitos e garantias, no entanto, por obviedade,  não saíram do plano formal, pois foi nesse período que a cidadania foi mais desrespeitada, com prisões arbitrárias, torturas, supressão das liberdades públicas, existindo um grande fosso entre os direitos previstos na Constituição e o exercício de tais direitos pelos cidadãos, de forma geral.

 O regime de exceção que se instalou no Brasil, pelo  golpe militar de 1964,  acabou, na prática,  por alterar, de alguma forma, o panorama dos direitos de cidadania, uma vez que a supressão dos direitos  políticos e civis, pelos Atos Institucionais que se sucederam ao longo de 5  anos, no período mais agudo  do regime de força ora implantado,  acabou por provocar retrocesso em alguns direitos civis conquistados durante o interregno democrático – 1946 a 1964 – notadamente o direito de associação. Porém,  os sucessivos governos militares continuaram a enfatizar os direitos sociais da mesma forma que o fizera  Getulio Vargas.            

A noção de cidadania continuava desvinculada de qualquer conotação pública ou universal e, ainda, era concebida como uma  benemerência do poder público, sendo que os benefícios  sociais eram gerados para uma pequena parcela dos brasileiros, apesar de grande parte da população continuar  excluída de quaisquer direitos fundamentais, embora ambos garantias individuais  e direitos sociais – constassem expressamente nos  artigos 150 e 158, da Constituição de 1967.

Para Tânia Regina de Luca,  in Historia da Cidadania, p. 484:

“Os direitos sociais sofreram alterações significativas durante a ditadura militar. No que diz respeito aos salários, condições de vida, direito de organização e manifestação, não há dúvidas quanto ao retrocesso. As centrais sindicais e as ligas camponesas foram proibidas, 87 dirigentes tiveram seus direitos políticos cassados entre 1964 e 1966, mais de quatrocentas entidades sofreram intervenção pouco depois do golpe. As prescrições da CLT, que previam estrito controle governamental sobre os sindicatos, foram aplicadas à risca, transformando-os em meros prestadores de serviços e de lazer.  O reajuste dos ganhos, por força da Lei 4725, de 1965, passou a ser determinada pelo governo, que subordinou a questão ao combate à inflação e à promoção do crescimento econômico.”

A ação repressiva do governo militar, ao limitar o exercício dos direitos individuais e políticos, representou um desserviço ao exercício da cidadania.  

Segundo Roberto Santos, citado por Tânia Regina de Luca:

“A política salarial não era, assim, posta a serviço do bem-estar social, mas manejada como instrumento monetário, subordinada ao crescimento global da economia.”

 

A clara orientação ideológica da elite pós-64 era a de  acelerar as taxas de poupança e acumulação e, para tanto, se fazia necessária a modernização da economia, para buscar o aumento da produtividade.  Esse  avanço tecnológico  traria como conseqüência inevitável, um sensível decréscimo no número de trabalhadores ocupados na industria, o que fazia crescer a insatisfação de grande parte da população brasileira, que continuava alijada do mercado de trabalho. Esta, no entanto, mostrava-se atônita, desorganizada, em face do desmantelamento dos organismos de associação, notadamente dos sindicatos rurais e urbanos, que acabaram por cair na clandestinidade, logo após o Golpe Militar de 1964.       

 

No entendimento de Roberto Santos:

 

“A desorganização da ordem social anterior propiciou as condições para solução do problema. Estando o sistema sindical enfraquecido e reprimido sob intervenção federal e severamente vigiado, nem mesmo as categorias profissionais mais fortes e vocais puderam opor resistência ao ‘achado’ da Lei 4725, de 13 de julho de 1965. Por ela, retirava-se a fixação do salário profissional, ou salário-piso, que era o salário da força de trabalho industrial qualificada, da área do mercado, sob arbitragem da Justiça do Trabalho, e colocava-se a delimitação do piso profissional sob o arbítrio das autoridades financeiras. Esvaziou-se, com isso, a Justiça do Trabalho e retirou-se parcela do operariado industrial a sua única forma de obter melhorias relativas na distribuição da renda nacional. Reforçava-se, aqui, o conceito de cidadania regulada, incluindo-se agora, entre as dimensões reguladas, não apenas a profissão, mas o próprio salário a ser auferido pela profissão, independentemente da força do mercado.”

 

Apesar de todo o intervencionismo do Estado, no período ditatorial nascido em 1964,  o exame dos índices econômicos divulgados na época pelos governos  militares, se mostravam particularmente curiosos, e até intrigantes, pois apesar de ter sido o período de maior  repressão e violação aos direitos individuais e políticos,  registrou-se forte crescimento econômico, o que acabou se refletindo diretamente  nos direitos sociais de cidadania.

 

José Murilo de Carvalho, citado por Wanderley Guilherme dos Santos,  ao analisar as taxas do crescimento econômico da época, diz que:

 

“[…] a  partir de 1968, exatamente o ano em que a repressão se tornou mais violenta, ela subiu rapidamente e ultrapassou a do período de Kubitschek, mantendo-se em torno de 10% até 1976, com um máximo de 13,6% em 1973, em pleno governo Médici. Foi a época em que se falou no ‘milagre’ econômico brasileiro.”

           

Dentre os direitos sociais, ganhou destaque o FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço), criado em 1966,  que substituiu a estabilidade garantida aos trabalhadores que completassem mais de dez anos de serviço. No mesmo ano foi criado o INPS (Instituto Nacional da Previdência Social) que unificou  o sistema de IAPs então existente para os diversos segmentos da classe trabalhadora.

No governo Médici, foi criado o FUNRURAL (Fundo de Assistência Rural), que assegurou aos trabalhadores rurais o acesso à previdência social, e a incorporação das empregadas domésticas e dos trabalhadores autônomos ao sistema previdenciário. No mesmo período, foi criado o  BNH (Banco Nacional da Habitação), com objetivo de garantir o financiamento de moradia aos trabalhadores, sendo que, em  1974, foi criado o Ministério da Previdência Social.

 

Esse foi um período  ambíguo, tendo, de um lado, ocorrido o esmagamento dos direitos  políticos e individuais, em contraste com a criação e expansão dos direitos, estes vindos como benesse, e não como conquista  da população, pelo exercício da cidadania.

 

José Murilo de Carvalho faz um síntese desse momento histórico, lembrando que:

 

“A avaliação dos governos militares, sob o ponto de vista da cidadania, tem, assim, que levar em conta a manutenção do direito do voto combinada com o esvaziamento de seu sentido e a expansão dos direitos sociais em momento de restrição de direitos civis e políticos.”

 

 Foi, pois, no terreno dos direitos políticos e civis, que  o período pós-1964 mais se notabilizou negativamente,  ora suprimindo-os, ora desrespeitando-os, sob o bastão de um regime de opressão que esmagava as vozes discordantes que se atrevessem a contrariar os interesses da elite dirigente.

 Desse quadro de insatisfação, eclodiram movimentos sociais e políticos, com forte participação da classe estudantil, liderada pela UNE e pela UBES, que emergiram no aparente estado de direito que foi estabelecido pela Constituição de 1967, e que exteriorizavam a insatisfação da sociedade brasileira, de forma geral,  com o quadro político que se desenhava. Veio então  o Ato Institucional    5,  em 13 de dezembro de 1968, que de uma só vez modificou a Constituição recentemente homologada e, na prática, restabeleceu todas as medidas de força que haviam sido implementadas pelos Atos Institucionais anteriores, já referidos.

 Relato contido no livro Brasil: Nunca Mais, p. 62, explica as razões que levaram à edição do AI-5  pelo Chefe do governo militar, Costa e Silva, afirmando:

 “[…] A gota d’agua foi um discurso do deputado federal Márcio Moreira Alves, considerado ofensivo às Forças Armadas. Ao contrário dos atos anteriores, no entanto, o AI-5 não vinha com vigência de prazo. Era a ditadura sem disfarces. O Congresso é colocado em recesso, assim como seis assembléias legislativas estaduais e dezenas de câmaras de vereadores em todo o país. Mais 69 parlamentares são castigados, assim como o ex-governador carioca Carlos Lacerda, que fora um dos três articuladores do golpe militar, ao lado do ex-governador Adhemar de Barros, já cassado antes, em 1966, e do governador mineiro Magalhães Pinto, que sobreviveu às punições. O resultado de todo esse arsenal de Atos Institucionais, decretos, cassações e proibições foi a paralisação quase completa do movimento popular de denúncia, resistência e reivindicação, restando praticamente uma única forma de oposição: a clandestina.”

 Por esse novo Ato Institucional,  o mais duro golpe na cidadania no período pós-64,  o Presidente da República recebeu amplos poderes para decretar o recesso do Congresso Nacional e demais casas legislativas (art. 2º), decretar a intervenção nos Estados e Municípios (art. 3º),  suspender os direitos políticos de quaisquer cidadãos pelo prazo de 10 anos e cassar mandatos eletivos (art. 4º), suspender as garantias constitucionais ou legais de vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade dos Magistrados (art. 6º),   decretar o estado de sítio (art. 7º), confiscar os bens de todos quantos tenham enriquecido ilicitamente no exercício do cargo ou função pública (art. 8º) e,  por fim, suspender  a garantia do habeas corpus, nos casos de crimes políticos contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular (art. 10).

 Posteriormente, foram editados  outros Atos Institucionais do 6 ao 17 todos  com objetivo de assegurar a supremacia dos atos do Poder  Executivo, e consequentemente, acabaram suprimindo as garantias e direitos individuais e políticos, previstos formalmente no texto da Constituição de 1967.

 Dentre as alterações mais significativas, e que atingiram de forma brutal o exercício da cidadania, destacam-se:  a alteração da  competência do Poder Judiciário, autorizando a Justiça Militar a proceder o julgamento de civis nos crimes contra a segurança nacional ou as instituições militares (AI nº 6, artigo 1º, modificado pelo artigo 122, § 1º, 2º e 3º, da Constituição do Brasil); o banimento do Território Nacional, do brasileiro que, comprovadamente, se tornar inconveniente, nocivo e perigoso à Segurança Nacional (AI nº 13. artigo 1º);  o estabelecimento  da pena de morte para os casos de Guerra Psicológica Adversa ou Revolucionária ou Subversiva (AI nº 14, artigo 1º, modificando o § 11, do artigo 150, da Constituição do Brasil).

 A Constituição de 1967 foi alterada pela emenda constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969, sendo que alguns doutrinadores, chegam a analisá-la como uma Nova Constituição, dada a amplitude das alterações nela contidas. Parece  que tais mudanças foram mais na aparência, condensando as alterações feitas anteriormente, mas que não mudaram o cerne, a estrutura  do texto original.

 Embora na vida cotidiana a cidadania tenha sofrido sérios reveses, com a supressão dos direitos civis e políticos, no campo formal, não ocorreram mudanças significativas. Assim, dos direitos fundamentais previstos no texto emendado, foram preservados os Direitos da Nacionalidade (art. 145), os Direitos Políticos (art. 147), bem como os Direitos e Garantias Individuais (art. 153),  ao longo de seus  217 artigos.

  Em que pese a Constituição vigente, esse foi um período, na história do Brasil, em que efetivamente, os direitos civis, políticos e  garantias individuais mais foram solapados, atingindo frontalmente o exercício da cidadania.  O Brasil vivia uma situação real de supressão das liberdades, em contraste com um Brasil imaginário, apoiado num mentiroso estado de direito e de respeito aos direitos fundamentais previstos no texto constitucional.

 O regime autoritário que se instalou no país, a partir de 1964, e que enrijeceu em 1969, com o Ato Institucional nº 5, começou a dar sinais  de esmorecimento, apenas em 1974, quando teve início o que se denominou de reabertura do regime. Esta teve início com as eleições presidenciais de 1974 quando foram diminuídas as restrições à propaganda eleitoral, apesar de o único partido político admitido pelo regime, de oposição, o MDB – Movimento Democrático Brasileiro ter sido novamente derrotado, o que se justificava, face a existência de um colégio eleitoral altamente manipulado. 

O aparato repressor havia se tornado meio independente dentro do próprio governo, razão pela qual as  principais esperanças das elites giravam em torno da possibilidade de controle da estrutura repressora pelo novo governo. Não sendo possível, naquele momento, a supressão do aparelho repressor, parte da elite dominante buscava, pelo menos, a diminuição da tortura.

 A recuperação dos direitos civis e políticos começou dar sinais de vitalidade da cidadania  10 anos depois, tendo, como marco, a eleição que ocorreu em novembro de 1974, ocasião do primeiro grande revés sofrido pelo regime ditatorial. Nessa eleição,  pelo voto direto para a Câmara dos Deputados e Senado da República, o MDB, único partido de oposição, conseguiu dobrar sua representatividade, representando um sinal da insatisfação da sociedade brasileira, que tinha acesso aos direitos políticos, com a situação reinante.

 A resposta pronta veio pelas mãos do Presidente Ernesto Geisel, que  fechou o Congresso e passou a legislar por decretos, o que representou mais um  retrocesso,  embora não tenha sido interrompido o processo de abertura.      

Apesar dos entraves opostos pelo regime militar, a oposição continuou, de forma gradual,  desde o início do governo Geisel, se posicionando e  exigindo o retorno ao estado de direito.  Passados quatro anos, em 1978, o governo deu um grande passo no sentido da reabertura e democratização do país,  com a revogação do Ato Institucional nº 5, o estabelecimento do fim da censura prévia e a possibilidade do retorno dos primeiros brasileiros exilados.  

Esse momento histórico, de fundamental importância, e que encerrou praticamente o período mais agudo da ditadura militar, é assim descrito no Livro Brasil: Nunca Mais, p. 68:

“[…] Em primeiro de janeiro de 1979, é revogado o AI-5, a face mais ostensiva da ditadura, embora boa parte de seus dispositivos passassem a estar embutidos na Constituição, como o “estado de emergência”, que o executivo poderia decretar em momentos de crise, atribuindo-se poderes excepcionais e suspendendo as garantias dos cidadãos por um prazo de 60 dias, prorrogáveis por mais 60.”

 No mesmo ano – 1979   no governo do General João Batista Figueiredo, foi aprovada a Lei de Anistia, que beneficiava tanto aos acusados de crimes contra a segurança nacional, quanto aos torturadores e assassinos dos opositores do regime.

 No ano de 1980, no limiar na nova década, que deu início à democratização plena do Brasil, um episódio marcante no processo de reabertura  foi a fundação do PT Partido dos Trabalhadores. O partido nasceu numa  reunião da Igreja Católica, dos sindicalistas renovadores e, principalmente, dos metalúrgicos paulistas, bem como de alguns intelectuais, que se posicionavam em favor de uma nova ordem política e social  para o país.

Com a realização de eleições diretas para Governador, no início da década de 80, a oposição galgou a chefia do Poder Executivo Estadual em nove, dos vinte e dois Estados da Federação.

O processo de reabertura, culminou em 1985 com a eleição do candidato oposicionista, que representava o MDB, Tancredo Neves. Com a prematura morte do presidente eleito, antes mesmo de assumir a Presidência da República, o que era  um marco histórico da maior importância, pois acabava ali, uma era de repressão das liberdades individuais, assumiu a Presidência o Vice-Presidente da República, eleito com Tancredo Neves, o  Senador José Sarney,  antigo aliado político dos militares, mas que tinha bom trânsito no movimento político que se viabilizou com a reabertura democrática.

O novo governo, então empossado, abriu o caminho para  a  Constituição de 1988, amplamente discutida e promulgada pela Assembléia Nacional Constituinte,  em 08 de outubro de 1988, representando um importante avanço e fortalecimento ao exercício da cidadania, com o desmantelamento, pouco a pouco, nos anos subseqüentes, da estrutura do regime ditatorial que dominara o país, por mais de 20 anos.

BIBLIOGRAFIA

BRASIL:  NUNCA MAIS. Petrópolis, Editora Vozes, 1989.

BREGA FILHO, Vladimir. Direitos Fundamentais na Constiotuição de 1988, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2002.

CARVALHO, José Murilo de. Cidadania no Brasil, o longo caminho. Rio de Janeiro. Civilização Brasileira, 2005.

COUVRE, Maria de Lourdes Manzini. O que é Cidadania. São Paulo. Brasiliense, 2005.

DALLARI, Dalmo de Abreu. O que é Participação Política. São Paulo. Brasiliense, 2004.

PINSKY, Jaime; PINSKY Carla Bassanezi (Orgs.). História da Cidadania. São Paulo. Contexto, 2003.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1995.

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REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

CLOVIS BRASIL PEREIRA: é Advogado, com escritório na cidade de Guarulhos (SP); Especialista em Processo Civil; Mestre em Direito (área de concentração em direitos difusos e coletivos),  Professor Universitário;  ministra cursos na ESA – Escola Superior da Advocacia, no Estado de São Paulo,  Cursos Práticos de Atualização Profissional e Palestras sobre temas atuais; é membro da Comissão do “Advogado Professor” da OAB-SP; membro da Comissão de Ensino Jurídico da OAB-Guarulhos; é colaborador com artigos publicados nos vários sites e revistas jurídicas. É coordenador e editor do site jurídico  www.prolegis.com.br 

Contato:   prof.clovis@terra.com.br

 

 

Da necessidade de um tipo penal específico para o tráfico de animais: razoabilidade da Política Criminal em defesa da fauna[1]

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 * Lélio Braga Calhau  

1. Introdução – 2. Direito Penal Ambiental e o tipo penal do artigo 29 da Lei 9.605/98 – 3. Um tipo específico para o tráfico de animais: uma necessidade – 4. Conclusões – 5. Referências bibliográficas.  

1. Introdução.  

O início de nossa colonização foi marcado pela exploração dos recursos naturais sem compromisso com o futuro, pois se pensava que os recursos naturais eram infinitos e renováveis. Os sucessivos ciclos econômicos baseados no extrativismo ou em monoculturas, desempenharam papel decisivo no desmatamento e na degradação ambiental.[2]

 As florestas foram sendo devastadas e nossos animais dizimados, levados para fora do nosso país, a maioria sem nenhum controle ou condição mínima adequada para o seu transporte, tendo um elevado número morrido nos navios. Ao contrário do que a maioria imagina, o pensamento crítico ambiental deita raízes há muito tempo em nossa história, existindo diversos trabalhos publicados no século XVIII e IXX que tratam da crítica ambiental, não com a abordagem atual, mas também, pelo contexto histórico, não menos importantes.

 Reproduzo trecho[3] abaixo que ilustra bem o fato:

A Natureza fez tudo a nosso favor, nós, porém, pouco ou nada temos feito a favor da Natureza. Nossas terras estão ermas, e as poucas que temos roteado são mal cultivadas, porque o são por braços indolentes e forçados. Nossas numerosas minas, por falta de trabalhadores ativos e instruídos, estão desconhecidas ou mal aproveitadas. Nossas preciosas matas vão desaparecendo, vítima do fogo e do machado destruidor da ignorância e do egoísmo. Nossos montes e encostas vão-se escalvando diariamente, e com o andar do tempo faltarão as chuvas fecundantes que favoreçam a vegetação e alimentem nossas fontes e rios, sem o que o nosso belo Brasil, em menos de dois séculos, ficará reduzido aos páramos e desertos áridos da Líbia. Virá então este dia (dia terrível e fatal), em que a ultrajada natureza se ache vingada de tantos erros e crimes cometidos.

José Bonifácio de Andrade e Silva,

Representação à Assembléia Constituinte e Legislativa do Império do Brasil sobre a escravatura, 1823. 

O que se vê é que desde a colônia o Brasil vem sendo saqueado, sua fauna destruída e o comércio de animais silvestres, já bastante arraigado na cultura do empobrecido povo brasileiro, cada vez mais audacioso e buscando lucros cada vez maiores, onde a vida dos animais não vale quase nada na mão dos traficantes, sendo que na grande maioria dos casos a quase totalidade de animais silvestres transportados morre durante a travessia ilegal das regiões onde são capturados até os distribuidores nas grandes cidades.

Desde, então, o Brasil-Colônia passou a ser explorado pelos portugueses, franceses e holandeses. A ocupação do Brasil por esses povos teve por escopo contrabandear espécies da flora e da fauna, bem como os metais preciosos aqui existentes. A invasão do território brasileiro pelos povos europeus e as diversas fases do ciclo do pau-brasil, da cana-de-açúcar, do gado e dos metais preciosos foram a causa da devastação do meio ambiente. A caça indiscriminada fez desaparecer diversas espécies da fauna silvestre como, por exemplo, o curupira etc.[4]

 A formidável transformação histórica desencadeada pela Revolução Industrial ocorrida no século XIX, que resultou na introdução de máquinas no processo produtivo, conduziu a relevantes reflexos econômicos e políticos, além dos sociais, no Ocidente. A evolução histórica que se seguiu determinou a superação da doutrina liberal, ensejando nova ordem.[5] A velocidade da devastação do meio ambiente e a incapacidade dos governos em impedir ou deter a progressão geométrica dessa devastação, tem levado os países a se reunirem e tentarem adotar medidas em conjunto em prol da defesa do meio ambiente.

 Recentes tragédias ambientais como o derramamento de petróleo no Alasca do navio Exxon Valdez, o morticínio de peixes em vários rios europeus (tendo produtos químicos atravessado diversos países), o efeito estufa etc têm levado a uma reflexão social. O Direito não poderia ficar alijado dessas transformações sociais.

 É inconteste o fato que o advento da Lei 9.605/98 foi um grande avanço para a defesa e a proteção do meio ambiente no Brasil. Foram criados novos crimes e instituiu-se um sistema de proteção administrativo e penal bem mais eficaz na defesa do meio ambiente. Entretanto, passado pouco mais de cinco anos da sanção da Lei 9.605/98 fica claro que nem tudo foi avanço em termos ambientais.

 Um dos grandes problemas que a Polícia e o Ministério Público têm enfrentado no seu dia-a-dia é a fragilidade do único tipo penal voltado para ao combate do tráfico de animais.

 Não cabe dúvida de que o ser humano pode dispor dos bens e frutos que a natureza lhe proporciona para viver e melhorar a sociedade em que vive, mas sempre deverá ter em vista que, se quer seguir desfrutando desse privilégio, deve servir-se dela atuando como o que poderíamos chamara de bom administrador: poderá servir-se da madeiras das árvores, mas terá que efetuar a reposição das mesmas, para que assim as novas gerações possam seguir desfrutando dela; poderá seguir caçando ou pescando sempre que o faça por procedimentos e quantidades que permitam a manutenção das espécies, poderá seguir semeando e arando a terra, recolhendo os frutos, sempre que não leve ao esgotamento; poderá inclusive construir novas cidades, sempre que nos planos de urbanismo sejam observadas a coabitação do homem com a Natureza e nelas não seja destruída a esta última e nem as cercanias da mesma, reduzindo cada vez mais o espaço destinado ao habitat natural, tão necessário para a vida humana.[6]

 O traficante de animais é a pessoa que se coloca como contraposto da figura desse bom administrador do meio ambiente.  Ele busca obter o maior lucro possível saqueando quantos ecossistemas forem necessários para que atinja o seu fim. Se ele envia 1000 pássaros escondidos dentro de um caminhão da Bahia para a cidade de São Paulo e morrem 950 na viagem, para o mesmo não há problema, pois com os 50 vivos que chegam vivos ao destino ele já tem garantido o seu lucro, o qual o autoriza financeiramente a uma outra empreitada criminal-ambiental.

A legislação em vigor está preparada para dar uma resposta penal adequada ao tráfico e aos demais crimes contra a fauna?

Este trabalho concluirá pela necessidade da criação de um novo tipo penal para o crime de tráfico de animais, diferenciando-se já na tipicidade, a pessoa que eventualmente possui um animal silvestre daquele que comercializa, obtendo lucro com a exploração da fauna brasileira, este sim, um dizimador que não deveria, em tese, ser beneficiado com instrumentos políticos-criminais voltados para beneficiar os infratores de crimes de pequeno potencial ofensivo. 

 

2. Direito Penal Ambiental e o tipo penal do artigo 29 da Lei 9.605/98.

O objeto do Direito Ambiental é a harmonização da natureza, garantida pela manutenção dos ecossistemas e da sadia qualidade de vida para que o homem possa se desenvolver plenamente. Restaurar, conservar e preservar são metas a serem alcançadas através deste ramo do Direito, com a participação popular.[7]

Até épocas recentes, a tutela ambiental era confiada exclusivamente ao Direito Administrativo. O Direito Penal, ao contrário, se mantinha à margem dessa tutela e acordou tarde para o convite de cobrir os vazios de punibilidade existentes, ainda quando a necessidade de seu auxílio coercitivo era sentida por um bom número de juristas.[8] O Direito Penal Ambiental tramita numa zona muito tênue, ora sendo pressionado pelos princípios gerais do Direito Penal, ora sendo influenciado pelo próprio Direito Ambiental, muitas vezes deparando com a aplicação de princípios que chegam a ser quase que antagônicos como o principio penal da insignificância ou da aplicação do princípio ambiental da precaução.

Percebe-se, principalmente, no espaço ocupado pelo Direito Penal do Ambiente, na atividade dos tribunais, uma profunda carência de qualquer espécie de fidelidade hermenêutica, com os objetivos constitucionais indicados à formação do conteúdo, e do alcance da proteção ambiental adequada ao Estado Democrático de Direito.[9] Nota-se que a gravidade do problema é acentuada naqueles estados de elevado grau de conflituosidade que, de forma sedutora, têm atraído a aplicação do princípio da precaução, que demonstra essencialmente duas conseqüências altamente nocivas à consolidação do Estado de Direito do Ambiente: 1. a completa deficiência, ou até mesmo inexistência, de um modelo racional e coerente de justificação democrática do discurso penal do ambiente, que denotam, não raras vezes, comportamentos de completa infidelidade semântica com a literalidade do texto normativo; 2. a desconsideração do valor jurídico autônomo do bem ambiental  como critério metódico para a solução dos estados potenciais ou atuais de conflituosidade de valores e normas (regras e princípios), que tendem a utilizar critérios metodicamente alheios á ponderação, uma vez que nem mesmo chegam a dirigir atenção ao valor posicionado no outro pólo do conflito, o ambiente.[10]

Critica-se, ainda, muito o uso do Direito Penal como instrumento da proteção do meio ambiente. Para grande parte dos minimalistas o meio ambiente poderia ser protegido apenas com sanções de natureza administrativa (como se elas fossem mais justas para os jurisdicionado que as garantias penais e processuais penais como o devido processo legal e o princípio constitucional penal da presunção da inocência). Essa inflação legislativa penal onde novos campos passaram a serem protegidos também na seara penal (consumidor, meio ambiente etc) é objeto de grandes críticas.[11]

É nessa realidade que deve o intérprete da legislação penal ambiental buscar o método que melhor se enquadre na busca da Justiça, sem querer ferir os direitos dos acusados, mas, ao mesmo tempo, buscando uma efetividade na aplicação da norma penal ambiental. É a busca do ponto de equilíbrio entre esses dois ramos.

Como já há sido demonstrado pela experiência, uma proteção do meio ambiente e de seus recursos naturais baseada exclusivamente na previsão de medidas sancionadoras administrativa está condenada ao fracasso.[12] Nesse contexto e analisando a própria existência do Direito Penal Ambiental, Antonio Mateos Rodríguez-Arias afirma que o Direito Penal deve contemplar-se dentro do que Albin Eser denominou como sistema integrador pluridimensional, isto é, uma proteção integral do ambiente em que cada ramo do ordenamento cumpre uma função de forma coordenada com os demais, tais quais, o direito constitucional, o administrativo, o civil, o penal e o internacional.[13]

A qualidade de vida do homem está necessariamente atrelada ao equilíbrio ambiental, ao equilíbrio do ecossistema. O equilíbrio de um ecossistema, de seu turno, é alcançado mediante a interação de vários fatores, e a fauna, m todas as suas espécies e sub-espécies, é um deles.[14] É nesse contexto que está inserida a existência do tipo penal do artigo 29 da Lei 9605/98.

Diz o artigo 29 (caput) da Lei 9.605/98: Matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida. Pena: detenção de seis meses a um ano, e multa. Segundo o § 1º, incorre nas mesmas penas: I – quem impede a procriação da fauna, sem licença, autorização ou em desacordo com a obtida; II – quem modifica, danifica ou destrói ninho, abrigo ou criadouro natural; III – quem vende, expõe à venda, exporta ou adquire, guarda, tem em cativeiro ou depósito, utiliza ou transporta ovos, larvas ou espécimes da fauna silvestre, nativa ou em rota migratória, bem como produtos e objetos dela oriundos, provenientes de criadouros não autorizados ou sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente. No caso de guarda doméstica de espécie silvestre não considerada ameaçada de extinção, pode o juiz, considerando as circunstâncias, deixar de aplicar a pena (§ 2º). São espécimes da fauna silvestre todos aqueles pertencentes às espécies nativas, migratórias e quaisquer outras, aquáticas ou terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo de vida ocorrendo dentro dos limites do território brasileiro, ou águas jurisdicionais brasileiras (§ 3º). A pena é aumentada de metade, se o crime é praticado (§ 4º): I – contra espécie rara ou considerada ameaçada de extinção, ainda que somente no local da infração; II – em período proibido à caça; III – durante à noite; IV – com abuso de licença; V – em unidade de conservação; VI – com emprego de métodos ou instrumentos capazes de provocar destruição em massa. A pena é aumentada até o triplo, se o crime decorre do exercício de caça profissional. § 5º.  As disposições deste artigo não se aplicam aos atos de pesca.

O artigo 29 da Lei 9.605/98 possui diversas espécies de normas penais. Nele encontramos normas penais incriminadoras (ex: caput), normas penais não incriminadoras permissivas (ex: § 2º) e normas penais não incriminadoras explicativas (ex: § 2º). Tecnicamente é um tipo penal muito rico e que trata com uma relativa clareza sobre a principal proteção penal da fauna em nosso ordenamento jurídico.[15] Já para Luciana Caetano da Silva trata-se de um dispositivo com redação bastante dúbia, uma vez que permite extrair de seu texto várias interpretações, ferindo, por conseguinte, o princípio da legalidade/taxatividade, que exige que as normas sejam claras e perfeitamente delimitadas.[16] Milaré, comentando a prática da utilização das normas penais em branco, registra que o comportamento proibido vem enunciado de forma vaga, clamando por complementação ou integração através de outros dispositivos legais ou atos normativos extravagantes. E nem poderia ser diferente, em matéria regulada predominantemente por normas e instituições de Direito Administrativo.[17]

Todavia, inexiste um enquadramento típico específico para o caso do traficante de animais silvestres, deixando, mais uma vez, uma brecha na proteção jurídico-penal quando da aplicação da presente norma. Geralmente a Polícia e o Ministério Público acabam processando (quando não tem direito a transação) o empregado do traficante ( o motorista do caminhão, o funcionário da rinha de canários etc), ficando o traficante de animais protegido por um esquema jurídico onde a própria Lei é a primeira a lhe beneficiar. O resto de sua defesa (quando a norma penal chega a ele) é facilmente resolvido por um só advogado com pouco conhecimento das questões penais ambientais. A lei quase nunca alcança o traficante. Muitas vezes o infrator é flagrado pela Polícia novamente na prática de crime contra a fauna pouco depois de ser autuado e não chega a ser difícil o caso das pessoas que são flagradas e autuadas seguidamente como os saqueadores do carvão em Minas Gerais. 

 

3. Um tipo específico para o tráfico de animais: uma necessidade?

 A luta na defesa do meio ambiente tem encontrado no Direito Penal um dos seus mais significativos instrumentos. Muitas são as hipóteses em que as sanções administrativas ou civis não se mostram suficientes para a repressão das agressões contra o meio ambiente. O estigma de um processo penal gera efeitos que as demais formas de repressão não alcançam.[18] Deveria, então, o Direito Penal Ambiental dar uma resposta mais adequada à conduta do traficante de animais já no juízo de tipicidade.

 Poderíamos argumentar que o juiz criminal (ao sentenciar) levará em conta na fase do artigo 59 do Código Penal a conduta do traficante de animais. Penso que nas ocasiões em que o mesmo é flagrado e não consegue escapar pela utilização da transação penal, isso acabe sendo feito (quando existe prova da traficância de animais nos próprios autos), mas a verdade é que a resposta nesse momento jurídico para o meio ambiente já será tarde.

 A melhor saída, ao nosso ver, é transferir o momento do enquadramento da ação do traficante de animais para o juízo de tipicidade. Isso, evidentemente, só poderia ocorrer com a adoção de um tipo penal específico para a conduta mais culpável (e reprovável) que é a do traficante de animais silvestres.

 O advento de um tipo penal específico para o tráfico de animais restabeleceria o equilíbrio de ponderação de condutas lesivas ao meio ambiente (que inexiste no tipo penal do artigo 29 da Lei 9605/98), possibilitando uma ação mais adequada em face da conduta dos traficantes de animais silvestres.[19]

 O comércio de animais silvestres é um fator extremamente prejudicial à perenidade das espécies, já que acaba por incentivar a procura de toda sorte de bichos, sendo que essa demanda por espécimes da fauna silvestre é exatamente o que estimula a caça ilegal, isto é, a captura do animal na natureza.[20]

 O tráfico de espécies protegidas é semelhante ao de drogas, mas o primeiro apresenta uma diferença: embora seja proibido, na prática não é penalizado. Ou seja, a mercadoria é apreendida, mas o contrabandista não é preso. Por essa razão, o tráfico de animais está ligado ao tráfico de drogas: além de não ser punido, serve de apoio para a lavagem de dinheiro do narcotráfico. Na Europa, os principais pontos de comércio de espécies protegidas estão em Portugal, na Grécia, na Itália e, sobretudo, na Espanha. Atende a todo tipo de consumidor, a começar dos comerciantes de pele, de marfim, de cascos de tartaruga, de bicos de aves e animais exóticos vendidos como bichos de estimação.[21]

 O caçador não tem a menor preocupação com a função ecológica que os espécimes capturados cumprem no ecossistema e com o desequilíbrio ambiental que a retirada dos animais dessa engrenagem podem causar. Não respeita os ciclos de reprodução dos animais nem mesmo as etapas de desenvolvimento. Essa irracionalidade, misturada á ganância, é que impede a renovação do estoque de exemplares de uma espécie e provoca, por fim, a sua extinção.[22]

 O advento de um tipo penal específico para a conduta do traficante de animais facilitaria em muito a proteção do meio ambiente. Primeiro, porque passariam a ser objeto da ação do Estado (repressão) as condutas mais lesivas ao meio ambiente, pois um traficante de animais costuma ser mais agressivo ao meio ambiente que 200 possuidores de pequenos pássaros silvestres. Deve-se, ainda, reprimir primeiro o tráfico de animais (agindo de forma rígida na área administrativa e penal), mas deve-se buscar a ajuda e a conscientização da comunidade onde os animais estão inseridos, pois a realidade social não pode ser olvidada pelos legisladores.  

4. Conclusões.  

1. O Direito Penal ambiental é instrumento de suma importância para a defesa do meio ambiente, devendo ser utilizado como ultima ratio, mas em coordenação e equilíbrio com os demais ramos que tratam da proteção jurídico-ambiental, com o fito de garantir efetividade às suas intervenções.

 2. O Congresso Nacional deve aprovar um tipo penal específico para o tráfico de animais, visando dar uma proteção mais efetiva ao meio ambiente brasileiro, separando no juízo de tipicidade a ação do pequeno agressor da fauna com a do traficante de animais.

 3. O tipo penal de tráfico de animais deve ser regido pelo princípio da razoabilidade e o da precaução, buscando-se punir de forma mais severa o grande e o médio traficante de animais silvestres.  

 5. Referências bibliográficas.  

ABAD, Jesús Urraza. Delitos Contra los Recursos Naturales y el Medio Ambiente. Madrid, Laley, 2001.

 BECHARA, Érika. A proteção da fauna sob a ótica constitucional. São Paulo, Juarez de Oliveira, 2003.

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 FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a Natureza. 6a ed., São Paulo, RT, 2000.

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 LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patryck de Araújo Ayala. Direito Ambiental na sociedade de risco. Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2002.

 LOZANO, Carlos Blanco. La Protección Del Médio Ambiente em El Derecho Penal Español y Comparado. Granada, Colmares, 1997.

 MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente, 2ª ed, São Paulo, RT, 2001.

 PÁDUA, José Augusto. Um Sopro de Destruição. Rio de Janeiro, Jorge Zahar Editores, 2002.

 RODRÍGUEZ-ARIAS, Antonio Mateos. Derecho Penal y Protección del Medio Ambiente. Madrid, Colex, 1992.

SÉGUIN, Elida. O Direito Ambiental: Nossa Casa Planetária, Rio de Janeiro, Forense, 2000.

SILVA, Luciana Caetano da. Fauna terrestre no Direito Penal Brasileiro. Belo Horizonte, Mandamentos, 2001.

SIRVINSKAS, Luís Paulo. Direito ambiental, fauna, tráfico e extinção de animais silvestres. Revista Jurídica, São Paulo, v. 50, n. 298, ago. 2002.



NOTAS

[1] Tese aprovada por unanimidade no 8º Congresso Internacional de Direito Ambiental, realizado em junho de 2004, pelo Instituto o Direito por um Planeta Verde, em São Paulo, Brasil.

[2] SÉGUIN, Elida. O Direito Ambiental: Nossa Casa Planetária, Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 12.

[3] PÁDUA, José Augusto. Um Sopro de Destruição. Rio de Janeiro, Jorge Zahar Editores, 2002, p. 5.

[4] SIRVINSKAS, Luís Paulo. Direito ambiental, fauna, tráfico e extinção de animais silvestres. Revista Jurídica, São Paulo, v. 50, n. 298, ago. 2002, p. 75.

[5] LANFREDI, Geraldo Ferreira. Política Ambiental. São Paulo, RT, 2002, p. 17.

[6] ABAD, Jesús Urraza. Delitos Contra los Recursos Naturales y el Medio Ambiente. Madrid, Laley, 2001, p. 97.

[7] SÉGUIN, Elida. O Direito Ambiental: Nossa Casa Planetária, Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 59.

[8] RODRÍGUEZ-ARIAS, Antonio Mateos. Derecho Penal y Protección del Medio Ambiente. Madrid, Colex, 1992, p. 86.

 [9] LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patryck de Araújo Ayala. Direito Ambiental na sociedade de risco. Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2002, p. 186.

[10] LEITE, op. cit., p. 186.

[11] Sobre essa inflação legislativa ensina Ferrajoli: “Por otra parte las políticas del Derecho Penal parecen orientarse hoy en sentido diametralmente opuesto. En efecto, prosigue la expansión incontrolada de la intervención penal que parece haber llegado a ser, al menos en Italia, el principal instrumento de regulación jurídica y de control social, aunque sólo sea por la total ineficiencia de los otros tipos de sanciones: civiles, administrativas, disciplinarias, políticas. Desde las pequeñas infracciones contravencionales hasta las variadas formas de ilícitos en materia monetaria y comercial, desde la tutela del ambiente y de otros intereses colectivos hasta la represión de las desviaciones políticas y administrativas de los poderes públicos, cada vez más la sanción penal aparece como la única forma de sanción y la única técnica de responsabilización dotada de eficacia y de efectividad. De ahí ha resultado tal inflación de los intereses penalmente protegidos, que se ha perdido toda consistencia conceptual de la figura del bien jurídico. FERRAJOLI, Luigi. Derecho Penal Minimo y Bienes Jurídicos Fundamentales. Ciencias Penales. Revista de la Associaçón de Ciencias Penales de Costa Rica. Marzo-Junio 1992, ano 4, no. 5.

[12] LOZANO, Carlos Blanco. La Protección Del Médio Ambiente em El Derecho Penal Español y Comparado. Granada,  Colmares, 1997, p. 121.

[13] RODRÍGUEZ-ARIAS, Antonio Mateos. Derecho Penal y Protección del Medio Ambiente. Madrid, Colex, 1992, p. 81.

[14] BECHARA, Érika. A proteção da fauna sob a ótica constitucional. São Paulo, Juarez de Oliveira, 2003, p. 38.

[15] As normas de Direito Administrativo Ambiental são até certo ponto mais severas que as normas penais, mas encontram grande dificuldade na sua efetivação. Geralmente as multas que são aplicadas (algumas de R$ 500,00 por animal apreendido) não são pagas ou os infratores vão recorrendo na esfera administrava até alcançarem benefícios como a prescrição. Critica-se também a falta de critério de alguns agentes públicos na aplicação dessas multas e a influência política que muitas vezes acaba por desestabilizar o frágil sistema de proteção administrativa do meio ambiente.  

[16] SILVA, Luciana Caetano da. Fauna terrestre no Direito Penal Brasileiro. Belo Horizonte, Mandamentos, 2001, p. 140.

[17] MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente, 2ª ed, São Paulo, RT, 2001, p. 445.

[18] FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a Natureza. 6a ed., São Paulo, RT, 2000, p. 30.

[19] Tentando simplificar: podemos registrar a resposta jurídico-penal da Lei 6368/76, que separou a ação dos usuários e dos traficantes de drogas, que se não é a da mais perfeita técnica, ao mesmo demonstra mais coerência do que a regra universal do artigo 29 da Lei 9605/98, que pega ao mesmo tempo quem tem um animal silvestre em casa e o traficante que é apanhado com uma carreta cheia de animais silvestres.

[20] BECHARA, op. cit., p. 61.

[21] DIAS, Edna Cardozo. A tutela jurídica dos animais. Belo Horizonte, Mandamentos, 2000, p. 115-116.

[22] BECHARA, op. cit. , p. 61.


REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

 

LÉLIO BRAGA CALHAU: Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Pós-graduado em Direito Penal pela Universidade de Salamanca (Espanha).  Mestre em Direito do Estado e Cidadania pela Universidade Gama Filho – RJ.  Conselheiro do ICP – Instituto de Ciências Penais de Minas Gerais.  Professor de Direito Penal da UNIVALE – Universidade Vale do Rio Doce – MG. 

 

A intimação da penhora em processos já em curso antes da vigência da Lei nº 11.232/2005

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 * Lúcio Delfino

1. Mesmo enobrecidas de boas intenções, as alterações legislativas mostram-se pródigas em trazer consigo problemas diversos. Por ser a compreensão da lei indispensável à sua adequada aplicação, grande parte deles diz respeito à interpretação jurídica. Não bastassem as lacunas legislativas, não raras vezes termos dúbios e expressões vagas são utilizados no texto legal, levando o intérprete a experimentar enormes dificuldades.

Ademais, muitos desses problemas, cuja essência também é de ordem hermenêutica, situam-se no campo do direito intertemporal. É que algumas vezes a colisão da lei nova com a anterior também acarreta contratempos. Afinal, determinadas circunstâncias estabelecidas pela lei antiga podem permanecer sob a vigência da nova lei; ou, por outro lado, situações outras, que foram criadas pela lei velha, já não vão encontrar guarida na novel legislação. Daí porque a necessidade de se estudar até que ponto a lei antiga pode gerar efeitos, e, até que ponto, a lei nova não pode impedir esses efeitos da lei antiga. [01]

E esse fenômeno, relacionado ao conflito de leis no tempo, tem sido hoje frequentemente observado na praxe forense, especialmente depois da publicação da Lei n.º 11.232/2005. E dentre as diversas controvérsias, é de se dar destaque a uma especificadamente: naqueles processos ajuizados antes da vigência da Lei n.º 11.232/2005, mas que se encontravam pendentes quando essa legislação entrou em vigor, a intimação da penhora deverá ser realizada pessoalmente ou na pessoa do advogado do executado? [02] Noutros termos: o novíssimo art. 475-J, §1.º, do Código de Processo Civil pode ser aplicado nos processos que já se encontravam em curso quando a Lei n.º 11.232/2005 entrou em vigor, em especial naquelas hipóteses em que, apesar de a constrição judicial ter sido efetivada, já lavrado o respectivo auto ou termo de penhora, ainda não se havia dado conhecimento dela ao executado mediante a sua intimação? [03]

2. De início, esclareça-se: para solver questões relacionadas ao direito intertemporal processual, não se afigura o melhor critério aquele que se prende ao momento mesmo em que a execução civil principiou-se, apontando-se, matematicamente, qual a lei, se a velha ou a nova, irá reger o caso concreto. É equivocado crer que esse fato – o de que a execução teve início antes da vigência da novel legislação – seria empecilho para a aplicação da nova lei, a qual entrou em vigor já quando o processo seguia o seu curso normal.

Focando-se na questão suscitada alhures, não é adequado defender que nos processos pendentes, em que a intimação da penhora ainda não se completou, esse ato necessariamente haverá de ser pessoal, e não na pessoa do advogado do executado, conforme reza o novo art. 475-J, §1.º, do Código de Processo Civil.

3. São basicamente três as correntes que procuram explicitar os problemas que envolvem a eficácia das leis processuais no tempo (direito processual intertemporal), todas fundamentalmente focadas numa perspectiva referente aos processos pendentes. [04]

Intitulou-se a primeira delas de unidade processual, e isso porque os seus adeptos vêem o processo como um complexo de atos inseparáveis uns dos outros, todos eles subordinados a tutela jurisdicional, fim ou objetivo de todo processo. Ao se considerar o processo como uma entidade única, é até natural a conclusão de que ele deve, sempre, ser regido por uma única lei. Se o processo está em curso e uma lei nova passa a viger, será ele disciplinado inteiramente por esta ou pela lei precedente. Acaso se opte pela lei nova, todos os atos já realizados serão tidos por ineficazes, e assim também os efeitos dela decorrentes – esse entendimento abaliza o efeito retroativo da lei processual. Num sistema como o brasileiro, se tal teoria fosse adotada, a escolha correta seria a aplicação da lei velha, evitando-se, assim, o efeito retrooperante da norma, cuja vedação encontra-se positivada no rol de direitos fundamentais. E não são raras as decisões que seguem esse rumo hermenêutico, negando eficácia à Lei n.º 11.232/2005, e isso por manter o processo já em curso, antes da sua vigência, sob os auspícios da antiga sistemática processual.

Já a segunda corrente, denominada de fases processuais, considera a existência de várias fases processuais autônomas (postulatória, probatória, decisória, recursal), cada qual compreendendo um conjunto de atos inseparáveis, e cada uma constituindo uma unidade processual. Encontrando-se um processo em curso, e sobrevindo uma lei nova, a esta não é autorizado disciplinar a fase ainda não encerrada, que continuaria a se reger pela lei anterior. Tão só as fases seguintes, nascidas sob a vigência da lei nova, passariam a dever-lhe respeito.

A última das teorias é a do isolamento dos atos processuais. Sem olvidar que o processo é uma unidade em vista do fim a que se propõe, seus defensores apontam que ele é um conjunto de atos, e cada um dos quais pode ser considerado isoladamente para os efeitos de aplicação da lei nova. [05] Assim, a lei nova, deparando-se com um processo em desenvolvimento, respeita a eficácia dos atos processuais já realizados e disciplina o processo a partir de sua vigência. Em outros termos, a lei nova respeita os atos processuais realizados e os seus efeitos, aplicando-se aos que houverem de realizar-se, mesmo que oriundos de fase processual pendente quando da passagem da lei velha para a nova, e sempre respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

4. A terceira teoria é a que vigora no País, e o seu uso implica o repúdio a critérios radicais oriundos das outras duas teorias, a saber: (a) a aplicação por completo da lei nova aos processos já pendentes no momento de sua vigência; (b) a imunização por completo desses processos à eficácia da lei nova, para que prosseguissem até ao fim sob o regime da velha; e (c) o respeito às fases procedimentais já superadas ou em curso (postulatória, ordinatória, instrutória, decisória), impondo a lei nova apenas quanto às fases subseqüentes. [06]

Aliás, o disposto no art. 1.211 do Código de Processo Civil consagra, expressamente, a teoria do isolamento dos atos processuais, ao dispor:

"Art. 1.211. Este Código regerá o processo civil em todo o território brasileiro. Ao entrar em vigor, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes."

Destarte, importa mesmo é que atualmente a Lei n.º 11.232/2005 encontra-se em vigor, de maneira que os atos processuais já realizados e seus efeitos serão respeitados (tempus regit actum), mas aqueles que houverem de se realizar, mesmo que oriundos de fase processual pendente quando da passagem da lei velha para a nova, deverão, em regra, seguir os ditames dessa novel legislação. Não se trata de efeito retroativo da lei, senão de sua aplicação imediata.

De tal sorte, a processualística moderna repudia a imunização absoluta dos processos pendentes à eficácia das novas leis, abolindo, nos exatos termos do art. 1.211 do Código de Processo Civil, entendimentos alicerçados na teoria da unidade processual, para abraçar abertamente a teoria do isolamento dos atos processuais. Impedir a aplicação imediata da lei nova aos atos processuais pendentes é, tão-só, negar vigência ao art. 1.211 do Diploma Processual.

5. Daí a conclusão que melhor responde o questionamento feito no início desse ensaio: nos processos pendentes, em que a intimação da penhora ainda não se completou, a Lei n.º 11.232/2005 deve ser aplicada imediatamente, de maneira que esse ato se dê na pessoa do advogado do executado, e não pessoalmente, isso em consonância com o que reza o novo art. 475-J, §1.º e o já antigo art. 1.211, este último que, conforme já se afirmou, acoberta a teoria do isolamento dos atos processuais, ambos do Código de Processo Civil.


Notas

01 MACHADO, A. Paupério. Introdução ao estudo do direito. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 282.

02 Anteriormente à vigência da Lei n.º 11.232/2005, a regra geral era a de que a intimação da penhora haveria de ser feita por oficial de justiça, diretamente ao executado (pessoalmente). Apenas se o oficial não lograsse êxito na consecução do ato pelo modo ordinário, é que ele se faria, conforme o caso, com hora-certa ou por edital, desde que presentes os requisitos para tanto, fluindo o prazo para embargar a partir do momento em que fosse juntado aos autos o mandado cumprido ou o comprovante do decurso do prazo de espera estabelecido no edital – não se admitia a intimação por correio. (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Vol. IV. São Paulo : Malheiros Editores, 2004. p. 536). Hoje, com o novíssimo art. 475-J, §1.º, alterou-se a regra geral, de modo que a intimação da penhora deve se dar na pessoa do advogado do executado. Na falta desse, a intimação se dará na pessoa do seu representante legal ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio.

03 Deve-se excluir da hipótese sob análise aquelas situações envolvendo o §5.º do art. 659 do Código de Processo Civil. E isto porque, mesmo no regime anterior à Lei n.º 11.232/2005, o ordenamento processual positivo já era expresso ao prever que, naqueles casos referentes à penhora de bens imóveis, quando apresentada certidão da respectiva matrícula, a penhora de imóveis, independentemente de onde se localizem, será realizada por termo nos autos, do qual será intimado o executado, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado, e por este ato constituído depositário. Ou seja, já se permitia, em tais hipóteses, que a intimação da penhora se desse na pessoa do advogado.

04 Dinamarco esclarece que as maiores dificuldades, com relação ao direito processual civil temporal, são as que se referem aos processos pendentes no momento de vigência da lei nova. Leciona o mestre: "Essas dificuldades ligam-se à natureza dinâmica e evolutiva do procedimento e da relação processual. Embora o processo seja um só e sempre o mesmo do início ao fim, o procedimento em que se exterioriza é composto de inúmeros atos e variadas fases que se sucedem no tempo. Com a realização de atos e ocorrência de fatos ao longo do procedimento que vai da propositura da demanda inicial até à sentença que põe fim a ele, novas situações jurídicas vão se criando e outras se extinguindo. Essas situações caracterizam-se como direitos processuais adquiridos, tomada essa locução no amplíssimo sentido tradicional de situações jurídicas consumadas." E continua o mestre: "Pensar, p.ex., no réu que não ofereceu resposta no prazo de quinze dias estabelecido pela lei vigente ao tempo (CPC, art. 297) – consumou-se a sua revelia e aplicou-se a regra de presunção de veracidade das alegações de fato contidas na demanda inicial (art. 319). Pensar também numa sentença publicada sob o regime da lei que admite recurso contra ela (art. 513) – criou-se para o vencido a faculdade de recorrer (art. 499). É dessas situações consumadas ao longo do processo que se está falando. Cada uma delas surge num momento, embora no mesmo processo, e cada uma é tratada, no plano da eficácia temporal da lei, como situação autônoma." (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Vol. I. 5ª. ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2005. p. 118).

05 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. Vol. 1º. 23ª. ed. São Paulo : Saraiva, 2004. p. 32.

06 DINAMARCO, Op.cit. p. 118.

 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

 LÚCIO DELFINO:  advogado e consultor jurídico em Uberaba (MG), doutor em Direito Processual Civil pela PUC/SP, professor dos cursos de graduação e pós-graduação da UNIUBE/MG, membro do Conselho Fiscal (suplente) do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (BRASILCON), membro do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil, diretor da Revista Brasileira de Direito Processual.

 


 

O Cérebro Ético

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Atahualpa Fernandez Æ 

Podemos educar para ser solidários? É ético nosso cérebro? Somos egoístas ou cooperadores? Responder a estas três perguntas implica , sobretudo, proceder uma análise – ainda que com caráter de generalidade – sobre as bases neuronais do comportamento social, moral e ético-jurídico. É o que trataremos de fazer ao longo deste artigo.

E começaremos recordando que o peso das adaptações filogenéticas no desenvolvimento da conduta moral do ser humano parece estar fora de qualquer discussão em toda teoria social normativa com traços de seriedade, coerência e consistência. A evolução da conduta moral não é apenas o resultado da adaptação ao meio ambiente material, tal como pressupôs Engels em ensaio publicado em 1876. Também implicou a seleção de atributos que determinaram o sucesso nas interações entre os membros da mesma espécie.

Em termos mais gerais, nossa capacidade ética e nosso comportamento moral (e jurídico- normativo) devem ser contemplados como um atributo do cérebro humano e, portanto, como um produto mais da evolução biológica e que está determinado pela presença (no ser humano) de três faculdades que são necessárias e, em conjunto, suficientes para que dita capacidade ou comportamento se produza: a de antecipar as conseqüências das ações; a de fazer juízos de valor e; a de eleger entre linhas de ações alternativas.

O desenvolvimento neurocognitivo do ser humano favoreceu o aparecimento de tais faculdades e, a partir delas, surgiu inevitavelmente a moralidade[1].  Na advertência de Changeux, o cérebro é evidentemente a “base” da linguagem e da moral. E o ser humano é o único meio através do qual os valores chegam ao mundo[2]. De fato, se se borrasse o conjunto de cérebros humanos da face da terra, a moral e o direito desapareceriam ao mesmo tempo. As normas e teorias  jurídicas seguiriam plasmadas em livros guardados em estantes de bibliotecas abandonadas. Todas estas obras do gênio humano não teriam já a oportunidade de viver cada vez  que uma mirada humana recai sobre elas. A moral e o direito não existem mais que no cérebro  do homem ao que vai dirigido e que somente ele é capaz de produzir e compreender. Somente os cidadãos individuais têm direito ou sentido de justiça e bondade, e as têm precisamente em seu cérebro, na forma de representações plasmadas em suas conexões neuronais. O resto é mitologia.

De fato, toda nossa conduta, nossa cultura e nossa vida social, tudo quanto fazemos, pensamos e sentimos, depende de nosso cérebro. O cérebro é a sede de nossas idéias e emoções, de nossos temores e esperanças, do prazer e do sofrimento, da linguagem , da moral,do direito e da personalidade. Se em algum órgão se manifesta a natureza humana em todo o seu esplendor, é sem dúvida em nosso volumoso cérebro (Mosterín). Daí que Gazzaniga  defenda a idéia de que poderia existir um conjunto universal de respostas biológicas aos dilemas morais, uma sorte de ética integrada no cérebro[3].

Assim que nosso comportamento, nossas sociedades, nossa cultura e nossas normas de conduta (éticas ou jurídicas) parecem ser a resposta que elaboramos, com os mecanismos psicológicos evolucionados de que dispomos, para solucionar os problemas relativos às exigências  e contingências de uma existência essencialmente grupal. E isto se dá graças a uma arquitetura cerebral que confirma a longínqua idéia de Konrad Lorenz, a saber: a existência de um imperativo biológico capaz de combinar respostas instintivas e códigos morais.

Nesse sentido, as transformações evolutivas do último período do gênero Homo modelaram a conduta moral primitiva e se serviram dela para a aparição de grupos cuja sobrevivência dependia sobremaneira da relação mútua entre o grau muito elevado de altruísmo/cooperação e a emergência de uma inigualável capacidade preditiva da conduta humana. E os subprodutos de tais estratégias (sócio-)adaptativas  (nelas incluídas, por certo, o direito), baseadas na complexidade cognitiva e lingüística do ser humano, são o resultado da enorme riqueza de nossa insólita e complicada  “inteligência social”.

Ora, se damos por boa a afirmação anterior, chegamos a uma cadeia causal que justifica parte do processo de surgimento da moral e do direito. Tem que ver com a circunstância da evolução filogenética, fixada já em nossos antecessores do gênero Homo, de uns cérebros o bastante grandes e complexos como para sustentar a arquitetura cognitiva que nos permite realizar juízos avaliativos a respeito do comportamento humano.

Mas a obtenção induvidável durante a filogênese humana de uns cérebros maiores e complexos levanta desde logo um enigma. Dado que o tecido neuronal é o mais “custoso” em termos de necessidades biológicas e energéticas (Aiello & Wheeler), não se pode pensar que se conseguira de forma acidental. Devem existir benefícios importantes derivados da disposição de maiores cérebros. Mas, quais são estes benefícios? Em que consistem?

A resposta pode intentar buscar-se mediante a comparação das condutas filogeneticamente fixadas. Outras espécies de certa complexidade social resolvem suas necessidades adaptativas por outras vias. Durante a evolução dos seres vivos em nosso planeta apareceram ao menos quatro vezes os comportamentos altruístas extremos nas chamadas “espécies eusociales”: os himenópteros (formigas, vespas, abelhas, térmitas), os camarões parasitários das anêmonas dos mares coralinos (Synalpheus regalis, Duffy), as ratas-topo peladas (Heterocephalus glaber, O’Riain, Jarvis, & Faulkes) e os primatas (com os humanos como melhor exemplo). Pois bem, nem os insetos sociais, nem as ratas-topo e nem os camarões parasitários dispõem de uma linguagem como a nossa.

Seus meios de comunicação podem ser muito complexos. As abelhas, por exemplo, efetuam um exercício de dança específico para transmitir informações sobre a localização e qualidade dos alimentos. Inclusive os animais da espécie mais próxima à humana, os chimpanzés, dispõem de uma variada gama de gestos, gritos e outras condutas para manifestar ou dissimular o medo e a agressividade, da mesma maneira com que manifestam certo sentido de justiça, mostram desejos de congraçar-se e mantêm relações sexuais complexas (de Waal)[4]. Mas jamais fazem uso de uma linguagem de dupla articulação com estrutura sintática.

A linguagem, pois, pode ser considerada como a chave para rastrear benefícios adaptativos capazes de supor uma pressão adaptativa no sentido dos grandes cérebros dos seres humanos.

A capacidade lingüística própria de nossa espécie, que é a ferramenta mais importante para a transmissão da cultura, aporta-nos certas vantagens claras na estratégia de sobrevivência social que os sistemas de comunicação mais simples não poderiam sustentar. Sem embargo, seguimos sem conhecer por que a vantagem adaptativa é tão grande como para chegar ao ponto de permitir-nos conhecer “quem fez o que a quem”. Podemos predizer em termos de conduta bem definidas as conseqüências das ações de nossos congêneres mas, por outro lado, não somos capazes  de acudir a uma definição mais precisa de justiça ou de delimitar em que aspecto, por exemplo, a teoria do direito natural é preferível a de um positivismo mais sossegado.

Para intentar entender e superar a obscuridade tradicional das discussões teóricas na análise da moral e do direito quiçá a perspectiva mais fecunda seja a funcional, quer dizer, aquela que não parte de uma suposta (e por vezes reducionista e/ou eclética) perspectiva axiológica, sociológica ou estrutural dos mesmos, senão que intenta dilucidar para que servem a moral e o direito no âmbito da (evolucionada) existência humana[5].O ponto de partida funcional não obriga a recorrer ao expediente retórico (relativista ou tradicional) de condicionar o conhecimento moral ou jurídico aos limites obscuros da revelação de umas teorias que transcendem a compreensão e a própria experiência humana.

Não é necessário propor a existência de verdades morais ou jurídicas independentes que nossa inteligência não é capaz de processar e entender, nem há que dar por inabordáveis as razões que justificam a existência da moral e do direito como um dos aspectos essenciais da vida em grupo. Com efeito, as discussões  funcionais sobre a existência  da moral e do direito contribuem para dissolver (ou pelo menos para amenizar) a bruma piedosa de limites indeterminados gerada pelas teorias habituais , uma vez que há uma grande diferença entre estudar o que um mecanismo pode fazer e estudar o que está desenhado para fazer. Saber para que foi desenhado um determinado artefato cultural – qual é  sua função – tem um enorme valor heurístico porque sugere os traços que deve conter. Permite-nos também inferir os tipos de problemas que um artefato deve poder resolver à perfeição assim como possibilita desenvolver tarefas que especifique que características funcionais devem ter um artefato para poder resolver determinados problemas. Muitos filósofos e juristas estudam a moral e o direito sem perguntar-se com que propósitos foram desenhados. Preferem mais bem descobrir suas estruturas estudando as coisas que são capazes de fazer. Sem embargo, na investigação acerca da singularidade da moral e do direito, o pensamento funcional é simplesmente iniludível; não podemos enumerar suas possibilidades sem pressupor um conceito de função.

Afinal, a moral e o direito estão entre os fenômenos culturais mais poderosos já criados pela humanidade, e precisamos entendê-los melhor se quisermos tomar decisões políticas bem informadas e justas.  Embora haja riscos e desconfortos envolvidos, nesse tema,  devemos tomar fôlego e deixar de lado nossa relutância  tradicional de investigar cientificamente os fenômenos éticos e jurídicos, de modo a compreender  como e por que a moral e o direito inspiram tal devoção, e descobrir  como deveríamos aperfeiçoa-los a partir do estabelecimento de elos com a natureza humana.

E uma vez redimensionado e situado este tipo de análise sobre a moral e o direito a uma dimensão propriamente evolucionista e funcional, é possível conjeturar – no que aqui nos interessa de forma prioritária –  que se ambos foram criados pelo homem, para os propósitos do homem, então todos os propósitos que porventura possamos encontrar e extrair deles devem ser devidos, em última instância, aos propósitos do homem. Mas, “quais são estes propósitos?”, é algo assim como um mistério.

Sem embargo, e porque os humanos são sempre um problema tão sensível, parece razoável partir da hipótese (empiricamente rica) de que a resposta se encontre nas teorias que relacionam o tamanho do cérebro com a inteligência social, isto é, de que a moral e o direito aparecem e se justificam  pela necessidade de competir com êxito em uma vida social extremamente complexa. Ao enfrentarem-se nossos ancestrais hominídeos com problemas adaptativos associados aos múltiplos e incessantes relacionamentos derivados de uma vida substancialmente grupal, apareceram as pressões seletivas em favor de órgãos de processamento cognitivo capazes de manejar o universo de normas e valores.

Trata-se, insistimos, de uma hipótese. Mas é ao menos a mesma que justifica o tipo de comportamento social e as capacidades cognitivas de outros primatas (Humphrey)[6]. Apareceria assim a otimização funcional e adaptativa do mecanismo de interação de  certas formas elementares de sociabilidade e valores que parecem estar arraigados na estrutura de nossa arquitetura mental.

Nesse sentido, uma explicação darwinista sobre a evolução da ética e do direito supõe que as normas de conduta representaram uma vantagem seletiva ou adaptativa para uma espécie essencialmente social como a nossa que, de outro modo, não haveria podido prosperar. Tais normas plasmaram a necessidade da possessão de um mecanismo operativo que permitisse habilitar publicamente nossa capacidade inata de inferir os estados mentais e de predizer (e controlar) o comportamento dos indivíduos.

De tal maneira se ampliaria o conhecimento social entre  os membros do grupo e se desenvolveria  nossa também inata capacidade para cooperar e resolver conflitos sociais sem necessidade de recorrer à formas de hierarquização e organização social típicas de numerosas espécies animais como é a agressividade[7]. Um tal mecanismo normativo supõe a possibilidade de oferecer soluções a problemas adaptativos práticos, delimitando (mais do que compondo conflitos) por uma via não conflitiva os campos em que os interesses individuais, sempre a partir das reações do outro, possam ser válida e socialmente exercidos (Ricouer).

E entendido assim, parece razoável admitir que a evolução humana desenvolveu no homem a capacidade de estruturar valores morais e determinadas formas elementares de sociabilidade por meio das quais constrói estilos aprovados  de interação e de estrutura social. Neste particular, o avanço das ciências cognitivas tem ajudado a compreender melhor o funcionamento do cérebro, os correlatos cerebrais  que intervêm  no processo cognitivo de formular juizos morais acerca do justo ou injusto e a forma em que se ativam as neuronas, como as denominadas neuronas espelhos, que são as responsáveis do mecanismo de mimetização do que sucede no entorno por meio do processo de aprendizado[8]. Tudo isso nos adverte da plasticidade e da modificabilidade do cérebro, assim como da não-determinação do comportamento e as normas éticas, da íntima dependência que existe entre estas, o cérebro e o entorno social.

Esta plasticidade do  cérebro permite que cada experiência seja adaptada pelo sistema nervoso e que este mude ou se adapte segundo as circunstâncias, quer dizer, que o cérebro humano tem uma grande capacidade, através das ativações neuronais, para o aprendizado e a evolução. Mas este aprendizado dependerá da natureza e o contexto social, que são dois fatores essenciais na elaboração da conduta. Na sociedade atual, onde o respeito a muitos dos valores dos direitos humanos se encontram em crise, este contexto joga um papel fundamental. A educação é uma maneira de ensinar-nos a pensar. A genética é uma parte do cérebro, mas não podemos olvidar que há outra parte muito importante que é o entorno[9].

Daí porque  Dennet faz referência a que os indivíduos aprendem muito por imitação de modelos e ressalta que «não são os genes os que dão o aprendizado, senão esta imitação de modelos com a interação do entorno». O ser humano aprende de diversas maneiras e as mais fundamentais são, como lembra Dennet, a experiência e a imitação de modelos. A experiência é um background que se absorve consciente ou inconscientemente, mas é importante destacar que a distinção entre umas e outras não radica no cérebro senão no  tipo de atividades que realiza o indivíduo  e as percepções que este recebe de ditas atividades. O aprendizado dependerá então da própria experiência pessoal do indivíduo e de sua relação com o entorno familiar e social.

Assim , o ensino, os processos de educação explícitos e implícitos, formais e informais, resultam indispensáveis para assimilar o cooperativismo no indivíduo porque permite a interação entre o entorno e o cérebro. O cérebro  serve às crianças para aprender, mas  não é o cérebro a chave para este processo altruísta, senão o que se lhe ensina, os valores que se lhe trasmitem, os modelos que imita dentro do contexto social onde se formará.

O importante neste processo é que o ser humano seja consciente desta forma de aprendizado pois isso lhe permitirá apreciar as questões que lhe são diferentes como algo que não aprendeu, ainda que isto não significará que deva rechaçá-lo. Quer  dizer, que deve partir de uma certeza com perspectiva já que uma certeza sem perspectiva, sem um posicionamento consciente que lhe permita entender e aprender que suas certezas não são as únicas nem as superiores, pode levar o indivíduo a um individualismo injustificável e a pensamentos intolerantes. Esta perspectiva  e o respeito farão possível  que , no ato de conhecer ao Outro, o indivíduo se conheça a si mesmo e seja consciente da fragilidade da condição humana.

Para assimilar este processo de aprendizado de normas cooperativas ou altruístas, os seres humanos contam com uma ferramenta indispensável produto da própria evolução do cérebro e que o diferencia do resto dos seres vivos do planeta: a linguagem. Sem linguagem , já dissemos antes, não pode haver cultura. É o que nos diferencia dos animais e que foi criada a partir da evolução do homem e seu cérebro. A linguagem não é somente um meio de comunicação senão uma maneira de arrumar o mundo ( Derek Bickerton). A linguagem é ao mesmo tempo uma ferramenta para o aprendizado e um aprendizado em si mesmo. Um conteúdo e um formador de conhecimentos e normas. Aportações  fundamentais das disciplinas humanísticas e naturais ao longo de todo o século XX se dão a mão nestas afirmações  e o urgente que é converter estes consensos em planos de ação: entender e fazer da palavra , da linguagem, do diálogo, a chave para a convivência pacífica da Humanidade.

Sem embargo, o problema ao que se enfrenta o indivíduo é que na sociedade atual existe uma desorientação psicológica-ética já que não sabe armonizar as normas sociais com os traços característicos da natureza humana. Valores que imperam na sociedade atual como o consumismo, o egoísmo ou a intolerância produzem uma dissociação entre a mente, a ética e o direito. A ciência é a ferramenta que pode levar-nos a entender melhor o fato de que o desenho de um modelo normativo (moral ou ético-jurídico) adequado pode considerar-se, antes de tudo, como a arqueologia  de uma ponte entre natureza e cultura, em forma de uma explicação científica da mente, do cérebro e da natureza humana, isto é, em forma de uma explicação de como são  os seres humanos, considerados sob uma ótica muito mais empírica e respeitosa com os métodos científicos.

Assim que o grande reto da sociedade é, a partir destes conhecimentos científicos, encontrar a maneira que os indivíduos aprendam a comportar-se de forma altruísta ante uma sociedade que tende cada vez mais ao egoísmo. Cientistas, psicólogos e filósofos já concluíram que não há uma distinção clara entre cérebro e sentimientos morais. Mas sim que o aprendizado através de modelos (quer dizer, a educação) – e isto inclui a todos os setores de uma sociedade – poderá ajudar a construir um ser humano altruísta, assim como uma sociedade mundial que viva mais longe do conflito.

Dito de outro modo, porque nosso cérebro está desenhado pela seleção natural para termos tanto instintos sinistros como instintos luminosos ( os seres humanos têm alguns instintos que fomentam a virtude e o bem comum e outros que favorecem o comportamento egoísta e anti-social) precisamos planejar uma sociedade que estimule aqueles e desencoraje estes (Ridley) ; ou, na aguda observação de Sandel : na presença de indivíduos dotados de certas qualidades de caráter, de certas disposições morais que os levam a identificar com a sorte dos demais e, em definitiva, com os destinos de sua comunidade, o melhor será deixar de lado a idéia liberal do Estado neutral, para substituí-la por um Estado ativo em matéria moral, e decidido a “cultivar a virtude” entre seus cidadãos.

Assim pois, o objetivo de uma boa educação e o objetivo de uma sociedade próspera, deveriam ser o de fomentar a virtude de cultivar o melhor da natureza humana e, do mesmo modo, reprimir o pior.Compreender a natureza humana, sua limitada racionalidade, suas emoções e seus sentimentos parece ser o melhor caminho para que se possa formular um desenho institucional e normativo que, evitando ou reduzindo o sofrimento humano, permita a cada um conviver ( a viver com o outro) na busca de uma humanidade comum[10]: o modo como se cultivem os traços de nossa natureza e a forma  como se ajustem à realidade configuram naturalmente o grande segredo da cultura , da civilização , da nossa condição de cidadão e de nossa própria educação. 


NOTAS

ÆPara a consulta da referência bibliográfica relativa aos autores citados neste artigo cfr.: Atahualpa Fernandez, Direito e natureza humana. As bases ontológicas do fenômeno jurídico, Curitiba, Ed. Juruá, 2006.

[1]E parecem ser três as condições (necessárias e suficientes) que contribuiram para a evolução da moralidade: 1. valor do grupo ou inclusão social, que consiste na dependência  do grupo para encontrar comida ou para defender-se dos inimigos e depredadores; 2. apoio mútuo ou preocupação pela comunidade,  que consiste na cooperação e intercâmbio recíproco dentro do grupo; 3. conflito dentro do grupo, condição segundo a qual os membros individuais de um determinado grupo têm interesses díspares (de Waal).

[2] Assim, por exemplo, os animais não humanos matam, mas não cometem um “assassinato”: é impossível para um pássaro “assassinar”  outro pássaro, porquanto a palavra  “assassinato” se reserva para a morte intencionada, deliberada, iníqua, de um ser humano por outro (podemos matar  um cachorro, mas não assassiná-lo e se um cachorro nos mata  não é um assassinato). Da mesma forma, não parece razoável afirmar que um pato  violou   outro pato. E muito embora exista  “canibalismo” sexual entre as aranhas  ( as fêmeas esperam que o macho haja terminado de fecundá-las e então o matam e o comem), gaivotas  “lésbicas”, gusanos “homossexuais” e pássaros “cornudos”, o significado destes termos só adquirem potenciação cultural quando produzidos e metabolizados  por  nosso mecanismo cognitivo neo-cortical e vinculados a aspectos da existência  humana (Dennett).

[3] Imagine uma situação onde a sua interferência pode significar o sacrifício de uma vida para salvar outras cinco. Note-se que, na filosofia, não há consenso acerca da solução para este tipo de dilema. Para a neurociência, contudo, o  raciocínio consequencialista de John Stuart Mill ( segundo o qual o que importa são as ações que produzem a maior felicidade à maior quantidade de pessoas, ou seja, o “bem maior”) parece estar associado a um padrão de ativação cognitiva ( pré-frontal) , enquanto buscar o comportamento moral de Kant (segundo o qual o importante é “agir moralmente”, a intenção de quem produz a ação, independente do seu resultado relativamente ao “bem maior”: é mais importante não vulnerar os direitos de outra pessoa que obter um resultado ideal) envolve um padrão “social-emocional” de ativação cerebral que envolve, predominantemente, circuitos emocionais. O que acontece quando há um conflito entre esses dois tipos de raciocínios? Pois bem, para responder esta pergunta, Greene e colaboradores  criaram cenários onde decisões pelo bem maior envolvessem a quebra de uma promessa, colocando as predições de Mill e Kant em pratos opostos da balança. Como esperado, e com um resultado que não dista muito dos experimentos anteriores, a manutenção de uma promessa em detrimento do “bem maior” encontra-se associada a ativação de circuitos sociais-emocionais. Essa ativação também acontece enquanto se decide por quebrar a promessa em prol de um julgamento utilitário – mas é sobrepujada pela ativação , instantes mais tarde, do córtex pré-frontal dorso-lateral. Confrontado com dilemas, portanto, a primeira reação do cérebro parece ser emocional, em prol de uma moral interna que, no entanto, pode ser silenciada se o córtex pré-frontal optar pelo bem maior, contra os impulsos de outras regiões do mesmo cérebro. Um exemplo ilustrará melhor ao que estamos nos referindo: suponhamos que um indivíduo vá em seu carro novo e vê a um homem estendido na calçada. Sofreu um acidente e está ensanguentado. Poderia levá-lo ao hospital e salvar-lhe a vida; sem embargo, mancharia de sangue seu carro novo. É moralmente aceitável deixá-lo aí? Cambiemos de cenário. Um indivíduo recebe um pedido por correio donde se diz que, se envia 100 reais, salvará a vida de 10 crianças famintas.É aceitável enviar o dinheiro? Ao analisar este tipo de dilemas, Greene e colaboradores descobriram que, ainda que as opções são superficialmente as mesmas – não faças nada e preserva teu interesse próprio ou salva vidas com pouco custo pessoal -, a diferença estriba em que o primeiro cenário é pessoal, enquanto que o segundo é impessoal. Em síntese, os estudos comprovam que as decisões ante dilemas pessoais supoem mais atividade cerebral nas zonas associadas com a emoção e a cognição moral. E a teoria que justifica esta circunstância é a de que, desde uma perspectiva evolutiva, as estruturas neuronais que associam os instintos com a emoção se selecionaram ao largo do tempo porque resulta benéfico ajudar à gente ou cumprir uma promessa de modo imediato; o instinto visceral, ou moral, é o resultado de processos selecionados ao largo do processo evolutivo: dispomos de processos cognitivos que nos permitem tomar decisões morais rápidas que aumentarão nossa probabilidade de sobrevivência ( se estamos programados para salvar a um indivíduo ou cumprir as regras de reciprocidade do intercâmbio social, todos sobreviveremos melhor). O certo é  que, de acordo com os experimentos provenientes da neurociência cognitiva, parece razoável supor que não estamos frente a dois juízos reciprocamente excludentes, senão diante de dois juízos diferentes que ativam áreas distintas do cérebro por obra das circunstâncias e do envolvimento pessoal do agente que atua. Por exemplo, Casebeer, tendo em vista as numerosas filosofias morais que existem, tomou como ponto de partida de suas investigações acerca das zonas cerebrais  que se ativam durante o raciocínio ou juízo moral, as três filosofias ocidentais mais importantes: o utilitarismo de Stuart Mill , a deontologia de Kant e a teoria da virtude de Aristóteles (que trata de cultivar a virtude e evitar os vícios). Concluiu sua análise com a seguinte observação: “Assim que poderíamos dizer […] que estes três enfoques situam-se em diversas zonas do cérebro: frontal (Kant); préfrontal, límbica e sensorial (Mill); a ação corretamente coordenada de todo o cérebro (Aristóteles)”. Seja como for, no atual panorama  científico tem aparecido vários estudos donde se afirma que  existe , no cérebro, uma versão do raciocínio ou juízo moral. Já se descobriu que determinadas regiões do cérebro, normalmente ativas durante os processos emocionais, se ativam diante de alguns tipos de juízo moral, mas não diante de outros. Os encarnizados debates seculares sobre a natureza das decisões morais e sua similitude ou diferença se resolvem agora de maneira rápida e clara com a moderna imagem cerebral. E os novos resultados indicam que, quando alguém está disposto a atuar segundo uma determinada crença moral, é porque a parte emocional de seu cérebro se ativou ao pensar na questão moral. Assim mesmo, quando se apresenta um problema moralmente equivalente sobre o qual a pessoa decide não atuar, é porque a parte emocional do cérebro não se ativa. Trata-se de uma assombrosa novidade para o conhecimento humano, porque ajuda a entender que a resposta automática do cérebro pode predizer nossa resposta moral. Resumindo: os novos resultados das imagens cerebrais parecem indicar que o cérebro responde aos grandes dilemas morais subjacentes, isto é, de que parece haver mecanismos subconscientes inatos comuns que se ativam em todos os membros de nossa espécie como resposta aos desafios morais. É como se todos os dados sociais do momento, os interesses de sobrevivência pessoal que todos possuímos, a experiência cultural que já vivemos e o temperamento básico de nossa espécie alimentassem os mecanismos subconscientes e inatos que todos possuímos e daí surgira uma resposta, um impulso para atuar ou deixar de atuar (Gazzaniga).Nesse sentido, o fato de que os juízos morais são maioritariamente intuitivos e inatos talvez seja (ou constitua) a chispa moral, o aglutinante que impede que nossa espécie se destrua a largo prazo.

[4]Sarah Brosnan e Frans de Waal indicaram mediante um experimento muito elegante como os monos capuchinos (macaco prego), Cebus apella, dispõem de um sentido agudo da justiça. Em condições experimentais, aprendem a intercambiar fichas por comida com seus cuidadores humanos, mas se negam a fazê-lo se o trato oferecido é pior do que aquele com que se brinda a outro mono cujo intercâmbio é por ele contemplado e avaliado. Este descobrimento de que os monos capuchinos estão dispostos a intercambiar fichas por comida mas somente quando o trato é similar ao que se dá a outros indivíduos do grupo abre um  amplo campo de possibilidades de estudo que pode relacionar-se à perfeição com as idéias dos etólogos e psicólogos (como Humphrey) acerca do “porquê”  do aparecimento dos grandes cérebros dos primatas. Note-se, neste particular, que já se encontraram algumas evidências etológicas no sentido de que o castigo retributivo se acha inserto no mais profundo de nosso desenvolvimento evolutivo (Brosnan & de Wall; Fehr et al.). Uma hipótese plausível sustenta que o retributivismo foi uma ferramenta útil para a manutenção da ordem social durante a evolução , com o que certos mecanismos psicológicos que o sustentam puderam haver sido fixados no  transcurso da mesma (Clark). Robin Dunbar  chegou a conclusões semelhantes: descobriu uma correlação direta nos primatas sociais entre o tamanho do neocórtex (a parte do cérebro que pensa) e o tamanho dos grupos, típico daquela espécie. Dunbar deduziu que o poder intelectual evoluiu em função das exigências  da vida social : a sofisticação cognitiva de nossos ancestrais primatas interagiu com o tamanho crescente dos grupos  e produziu uma forte  pressão seletiva que acelerou o crescimento do cérebro e a conseqüente sofisticação da mente humana. Em resumo, teríamos aqui a resposta de que as vantagens dos cérebros residem nas atividades sociais (na complexidade das relações sociais) e que quanto maior for o grupo social, maiores serão os benefícios conferidos pela evolução do cérebro e mais fortes serão as pressões seletivas para essa evolução. Dito de outro modo, é a sociabilidade que impulsiona a evolução da inteligêngia e, conseqüentemente, do tamanho do cérebro ou , nas palavras de Humphrey : a função do intelecto  é resolver problemas sociais.(Foley).

[5] Tal como Aristóteles fez notar no nascimento da ciência humana, nossa curiosidade pelas coisas manifesta-se de diferentes formas, todas inerentes ao mundo mundano (ao reino do espaço e do tempo) e que não podem existir separadamente dele. Seus pioneiros esforços por conseguir uma classificação destas formas estão prenhados de sentido. Identificou Aristóteles quatro perguntas básicas para as quais buscamos respostas a respeito de algo e  denominou   estas (as suas respostas) de as quatro  aitia – um termo grego inexprimível , ainda que tradicionalmente traduzido, de maneira um pouco estranha, pelas quatro “causas”. Nos interessa, aqui, a que se refere ao fato de que podemos mostrar curiosidade acerca do  propósito, objetivo ou  fim de algo, a qual Aristóteles chamou  telos, às vezes traduzido, também estranhamente, como  causa final”. É necessário grande esforço de compreensão e adaptação para conseguir que estas quatro aitias de Aristóteles se acomodem como respostas às quatro interrogações habituais “que”, “onde”, “quando” e “por que”; esta acomodação é só parcialmente boa. Não obstante, as perguntas que começam com “por que” mantêm mais estrita correspondência com a interrogação pela quarta “causa” de Aristóteles, isto é, pelo telos de uma coisa. “Por que isto?”, perguntamos constantemente. “Para que serve isto?” é pergunta tão habitual, que já passou a fazer parte de nossa cotidiana existência.  De fato, durante séculos estes “por quês” foram reconhecidos como problemáticos por filósofos e cientistas; e tão distintos, que os problemas que suscitam acabaram por merecer um nome: teleologia (Dennett). Assim que uma explicação teleológica é aquela que explica a existência ou a ocorrência de algo citando como prova o objetivo ou propósito ao que serve essa coisa. Os artefatos são os casos mais óbvios: o objetivo ou propósito de um artefato é a função a cumprir para a qual foi desenhado por seu criador. Não existe controvérsia acerca do telos de um martelo: golpear e introduzir pregos. O telos de artefatos mais complicados, como uma câmara de vídeo, um telefone celular com suas inúmeras opções de programação, um scaner para tomografia axial computadorizada (TAC) é, inclusive, mais óbvio. A idéia é certamente natural e atrativa: se observamos um relógio de bolso e nos perguntamos por que tem um vidro transparente em um de seus lados, a resposta nos induz a pensar nas necessidades e desejos de quem utiliza estes relógios: porque desejam saber que horas são, olhando através do vidro transparente e protetor, e assim em diante. Se não fosse por estes fatos que se relacionam conosco, para quem (e por quem) o relógio foi criado, não haveria explicação para o “por que” de seu vidro. E o mesmo ocorre , por exemplo, com esse artefato cultural a que denominamos de “direito”.

[6] O estudo de populações de primatas sugere que uma das estratégias evolutivas desenvolvidas para lidar com as exigências da vida social foi a construção de mapas sociais mentais, ou seja, mapas de relacionamento capazes de informar a hierarquia social de cada primata do grupo. De acordo com Sterelny, a capacidade de construir mapas sociais mentais pode ser uma origem plausível das representações em termos de intencionalidade (crenças/desejos), mas depende do preenchimento de algumas condições, que incluem : a) exigências mnemônicas, para reconhecer os outros indivíduos do grupo e sua posição na hierarquia social; b) o desenvolvimento da racionalidade estratégica, tendo em vista que a ação mais eficaz em um ambiente social depende da expectativa sobre a ação dos outros indivíduos, e isso exige maior flexibilidade comportamental; e c) o aprendizado social, que é capaz de diminuir muito os custos do aprendizado por tentativa e erro, tanto em termos de segurança quanto em termos de eficiência, porque os adultos moldam o ambiente de forma a selecionar o que os filhotes devem aprender (ensinam, assim, o que é relevante aprender), ao mesmo tempo em que os protegem de ambientes potencialmente perigosos (Sterelny).

[7] Tal como assinala o evolucionista Richard Alexander, a principal força hostil da natureza encontrada pelo ser humano é o outro ser humano. Os conflitos de interesses estão onipresentes e os esforços competitivos dos outros membros de nossa espécie se converteram no traço mais caracteristicamente marcante de nosso panorama evolutivo. Em virtude de que todos temos as mesmas necessidades, os outros membros de nossa própria espécie são nossos mais temíveis competidores no que se refere a vivenda, emprego, companheiro sexual, comida, roupa, etc. Sem embargo, ao mesmo tempo, são também nossa única fonte de assistência, amizade, ajuda, aprendizado, cuidado e proteção. Isto significa não somente que a qualidade de nossas relações sociais foi sempre vital para o bem estar material de nossa espécie, como a solução pacífica dos conflitos e a igualdade passaram a ser uma estratégia eficaz para evitar os altos custos sociais da competição e da desigualdade material. Essas considerações vão ao âmago mesmo dos dois tipos distintos de organização social encontrados entre os humanos e os primatas não hominídeos: o que se baseia no poder e domínio (“agônico”) e o que se baseia em uma cooperação mais igualitária (“hedônico”). Devido a que as sociedades de classes tem sido predominante ao largo da história da humanidade, temos a tendência a considerar como norma humana as formas agônicas de organização social. Mas isso passa por alto da evidência de que durante nossa pré-história como caçadores-recoletores – a maior parte da existência humana – vivemos em grupos hedônicos. De fato, os antropólogos qualificaram de “firmemente” igualitárias as sociedades modernas de caçadores-recoletores. Em uma análise de mais de um centenar de informes antropológicos sobre vinte e quatro sociedades recentes de caçadores-recoletores extendidas ao largo do planeta, Erdal e Whiten  chegaram à conclusão de que estas sociedades se caracterizavam por um “igualitarismo, cooperação e reparto a uma escala sem precedentes na evolução dos primatas…, de que não há hierarquia dominante entre os caçadores-recoletores…, e de que o igualitarismo é um universal intercultural que provém sem lugar a dúvidas da literatura etnográfica”. Em resumo, o igualitarismo das sociedades de caçadores-recoletores – recentes em termos evolutivos –, que marcou as pautas de nossa existência passada enquanto seres humanos “anatomicamente modernos”, deveria considerar-se como uma eficaz estratégia sócio-adaptativa que evitava os altos custos sociais da desigualdade material. Paralelamente a este processo evolucionou a justiça – e a igualdade proporcional aristotélica é uma manifestação explícita deste paralelismo – , cujo núcleo duro e indisponível reside na circunstância de que  todos os seres humanos devem ser considerados como fins e nunca como meios, e que são merecedores de um trato e consideração igual em todos os vínculos sociais relacionais que se consideram constitutivos da autonomia e liberdade do indivíduo , quer dizer, que permitem a cada um viver o livre desenvolvimento de sua identidade e de seus projetos vitais em uma comunidade de homens livres e iguais unidos por um comum e fraterno sentimento de legitimidade e de submetimento ao direito, e em pleno e permanente exercício de sua cidadania. Neste particular, o descobrimento de que os Cebus apella (macaco prego) estão dispostos a intercambiar fichas por comida mas somente quando o trato é similar ao que se dá a outros indivíduos do grupo abre  igualmente um  amplo campo de possibilidades de estudo que pode relacionar-se à perfeição com as idéias  acerca da origem e da evolução da igualdade entre os primatas. Tem, portanto,  sentido ligar de forma prioritária a concepção de justiça às virtudes ilustradas de liberdade, igualdade e fraternidade. A história recente das teorias da justiça é fundamentalmente a da articulação e do desenvolvimento cada vez mais refinado e sofisticado dessas virtudes e, muito particularmente, do princípio de igualdade. Dito de outro modo, estas três virtudes que configuram a noção de justiça  somente são aspectos diferentes da mesma atitude humanista fundamental destinadas a garantir o respeito incondicional à dignidade humana. (Atahualpa Fernandez).

[8] Uma larga e rica história de investigação psicológica esboçou a chamada hipótese do altruismo empático, que intenta explicar a conduta pró-social que adotamos quando vemos a outro ser em apuros. Automática e inconscientemente simulamos estes apuros em nossa mente, que a sua vez nos fazem sentir mal, não de uma maneira abstrata senão literalmente mal. Nos contagiamos das sensações negativas da outra pessoa, e para aliviar esse estado próprio nos vemos motivados a atuar. Vários estudos corroboram a idéia de que a manipulação dos sentimentos com relação a um indivíduo incrementa a atitude cooperativa. Por exemplo, a percepção de gestos de angústia ou dor no outro propicia que a conduta seja mais altruísta. Já se realizaram incontáveis experimentos para corroborar essa idéia geral. John Lanzetta e colaboradores  já demonstraram em várias ocasiões que a gente tende a responder ao sentido do tato, do gosto, da dor, do medo, da alegria e do entusiasmo dos demais com análogos padrões fisiológicos de ativação.Literalmente sentem os estados emocionais dos demais como se fossem próprios. Esta tendência a reacionar ante o sinal de dor ou sofrimento dos demais parece inata: se há demonstrado em crianças recém nascidas, que choram em resposta ao sinal de dor de outras crianças nos primeiros dias de vida (Simner). Alguns experimentos neurofisiológicos e de imagem cerebral sugerem que as neuronas espelho existem nos seres humanos e que são as responsáveis da “compreensão das ações”, quer dizer, que têm a função de contribuir à compreensão e à imitação das ações alheias.(Rizzolatti et al.). Em resumo, este sistema neuronal parece ser o causante de que os humanos tendamos a imitar aos que nos redeiam e o responsável de que sintamos uma emoção quando vemos a alguém emocionar-se: literalmente, sentimos essa mesma emoção. Estas “neuronas expelo” também nos permitem “ler” a mente do Outro e a identificar-se com ele.

[9] Dito de outro modo, significa dizer que também resulta precipitado e pueril pensar que as primeiras investigações neurocientíficas acerca do juízo moral e normativo já nos abre a porta  a uma humanidade melhor. Me temo que isso seria simplificar as coisas ao extremo. Assim como o criacionismo ingênuo pode condenar aos humanos a uma minoria de idade permanente, assim também um modelo neurocientífico incompleto pode levar-nos a conceber ilusões impróprias. Porque não é definitivamente certo que um maior e melhor  conhecimento dos condicionantes neuronais dos humanos nos proporcione automaticamente uma vida humana mais digna. Oxalá fossem as coisas tão simples! Pensar que a relação cérebro/moral/direito é tudo pode levar-nos a olvidar que a medida da moral e do direito, a própria idéia e essência da moral e do direito, é o humano, cuja natureza resulta não somente de uma mescla complicadíssima de genes e de neurônios senão também de experiências, valores, aprendizagens, e influências procedentes de nossa igualmente embaraçada vida sócio-cultural. O mistério dos humanos consiste precisamente em advertir que cada um é um mistério para si mesmo. A neurociência, a ciência cognitiva, a primatologia, a genética do comportamento e a psicologia evolucionista – para citar apenas as mais representativas-  nos ajudarão a entender uma série de elementos que configuram o mistério, mas não o eliminará de todo. Ainda assim, dando por sentado que o mistério permanecerá sempre, a ciência talvez possa levar-nos a entender melhor que a busca de um adequado critério ético ou moral pode considerar-se, antes de tudo,  como a arqueologia das estruturas e correlatos cerebrais relacionados com o processamento das informações morais e ético-jurídicas.

[10] Tentando definir o que significa “ser de esquerda”, assim se manifesta Peter Singer : “Tomar consciência da imensa quantidade de dor e sofrimento que há em nosso universo, assim como do desejo de fazer algo para reduzi-la (…) isso, creio eu, consiste a esquerda (…) – ou seja – é essencial para qualquer esquerda autêntica. Se nos encolhemos de ombros ante o sofrimento evitável dos débeis e dos pobres, dos que estão sendo explorados e despojados, ou dos que simplesmente não têm nada para  levar uma vida decente, não formamos parte da esquerda. Se dizemos que o mundo sempre foi e será assim, pelo que não se pode fazer nada, então não formamos parte da esquerda. A esquerda (ao seguir o imperativo de reduzir o sofrimento) quer fazer algo por cambiar esta situação”. 

 

ATAHUALPA FERNANDES: Pós-doutor  em Teoría Social, Ética y Economia /Universidade Pompeu Fabra; Doutor em Filosofía Jurídica, Moral y Política / Universidade de Barcelona; Mestre em Ciências Jurídico-civilísticas/Universidade de Coimbra; Pós-doutorado e Research Scholar do Center for Evolutionary Psychology da University of California,Santa Barbara; Research Scholar da Faculty of Law/CAU- Christian-Albrechts-Universität zu Kiel-Alemanha; Especialista em Direito Público /UFPa.; Professor Titular/Unama-PA; Professor Colaborador (Livre Docente) e Investigador da Universitat de les Illes Balears/Espanha (Etologia, Cognición y Evolución Humana/ Laboratório de Sistemática Humana); Membro do MPU (aposentado).

 


REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

A pobre justiça rica

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  * Mário Antonio L. de Paiva 

Tenho acompanhado o noticiário e deparo-me com uma onda de prisões de figurões envolvidos em falcatruas realizadas pela Polícia Federal com ordem de juízes federais e, concomitantemente, vejo a revolta de colegas e do público em geral no momento em que os mesmos são liberados pelos próprios juízes que ordenaram a prisão ou por seus pares em instâncias superiores.

Colegas afirmam que o país não tem leis rígidas, que os juízes não são severos e, principalmente, que as pessoas envolvidas nesses crimes tem grandes posses e que, por isso, não ficarão muito tempo na cadeia.

Em parte o povo tem razão mas, se olharmos a nossa volta, perceberemos que isso acontece em todos os setores. Na saúde se você tem recursos financeiros poderá contratar os melhores médicos com especializações realizadas nos grandes centros ou até mesmo fora do país, poderá também utilizar-se dos melhores hospitais particulares com equipamentos de última geração que diagnosticam com precisão doenças diminuindo assim, sensivelmente, os riscos da intervenção cirúrgica. De outro lado temos o SUS que na sua grande maioria encontra-se desaparelhado, com falta de médicos e sem leitos suficientes para atender as necessidades dos enfermos além, é claro, das longas esperas em filas para receber atendimento médico o que resultará, no mínimo, em maiores sofrimentos advindos da dor sem contar com o próprio óbito.

Na engenharia acontece algo similar. Para a realização de uma obra existem profissionais especialistas em várias áreas, iluminação, fundação, arquitetura, decoração tudo para que a obra tenha solidez e beleza e satisfaça o gosto do proprietário. Já aqueles que não possuem recursos chamam apenas um bom pedreiro e alguns ajudantes e seguem em frente com a obra porém sofrendo todo o tipo de risco de uma possível e provável incorreção e até mesmo, em alguns casos, levando a obra ao desabamento.

Em sendo assim poderíamos elencar ainda diversos outros exemplos em que poderíamos constatar que a influência do poder econômico é decisiva para delinear os caminhos a serem atingidos pelo cidadão. E, é claro, na Justiça não seria diferente.

Cumpre informar, primeiramente que, as leis brasileiras não tem tantos erros como apontam alguns especialistas, pois, muitas delas, são feitas por grandes e renomados juristas com alto poder de avaliação e elaboração. Cabe ainda dizer que elas são sim iguais para todos. Porém como acontece em outras áreas o poder econômico exerce influência no deslinde da causa e, não estamos falando aqui de corrupção, e sim de habilidade, poder de convencimento, inteligência, dedicação, organização e busca dos melhores resultados.

Para o leitor entender citaremos um exemplo, imaginemos que um banqueiro seja preso por desvio de verbas dos correntistas e/ou do governo. Imediatamente este, detentor de grandes posses, contratará um dos melhores escritórios de advocacia do país que, em geral, possui de 100 à 300 advogados, para tentar sua liberação. Contratado o escritório de advocacia, imediatamente é formado um grupo que confeccionará a petição no mesmo dia para o juiz que ordenou a prisão. Não satisfeito já encontram-se de prontidão advogados das sucursais destes escritórios de advocacia em Brasília com profissionais especializados em tribunais superiores que são acionados para conseguir a liberação perante as cortes extraordinárias.

Em geral o réu é primário, tem bons antecedentes, residência fixa e não oferece perigo para investigação criminal não havendo por isso necessidade de ser preso preventivamente até mesmo porque este tipo de prisão é extremamente pernicioso e condenável a nível nacional e internacional já que ninguém pode ser privado de sua liberdade sem o devido processo legal. Portanto não há juiz que possa legalmente manter na cadeia referidos figurões que, libertos, recorrerão reinteradamente das decisões por longos anos até que as discussões cheguem ao Supremo Tribunal Federal.

Não podemos esquecer que a lei que não permite a permanência desses empresários na prisão é a mesma para o ladrão de galinha porém este último dificilmente irá ter uma defesa a contento e será preso infinitamente até que uma alma caridosa lembre-se do pobre coitado e resolva realizar sua defesa.

Vale lembrar que, infelizmente, essa é a lógica do sistema. Portanto, para que o cidadão tenha serviços dignos ou até mesmo de alto padrão precisa de posses pois sem isso não haveria nem mesmo profissionais habilitados a realizar serviços dessa natureza.

Em sendo assim espero que, após a leitura deste ensaio as pessoas entendam que a Justiça é para todos, porém o direito de defesa englobando o asseguramento de todos os direitos previstos na legislação é para poucos.

Por isso intitulei este artigo de pobre justiça rica já que aos olhos do povo a justiça dos ricos é pobre pois não prevalece já que não é efetivamente ou a contento concretizada em virtude da ampla gama de recursos e da excessiva demora na prestação jurisdicional final.

Quero deixar claro que, neste ensaio, estou apenas apontando as causas reais do não aprisionamento da maior parte das pessoas que possuem estrutura econômica avantajada. Soluções existem e podem ser implementadas como, por exemplo, o fortalecimento e estruturação da Defensoria Pública e leis mais rígidas e que visem a efetivação das punições de crimes considerados de relevância social ou de colarinho branco não tratando assim os desiguais de forma igual.

Acredito diante desta realidade que a mitológica deusa Themis (deusa da justiça) deva, nos dias de hoje, retirar a venda de seus olhos e julgar sim, com parcialidade sob esse aspecto levando em consideração o status social do acusado e os efeitos de sua conduta em relação a comunidade utilizando assim essas duas diretrizes como termômetro para a aplicação da pena e, o que é principal, para a efetivação real da punição.

 


 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

MÁRIO ANTONIO LOBATO DE PAIVA: Advogado em Belém; Conselheiro da OAB/PA; sócio do escritório Paiva & Borges Advogados Associados; Assessor da Organização Mundial de Direito e Informática (OMDI), sócio-fundador do Instituto Brasileiro da Política e do Direito da Informática (IBDI); membro da Associação de Direito e Informática do Chile; Presidente da Comissão de Estudos de Informática Jurídica da OAB-PA e conferencista

 

O Princípio da Legalidade no Direito Tributário.

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* Renato Bernardi

O art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, estabelece que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, expressão jurídica do princípio da legalidade. 

A história mostra que o Princípio da Legalidade surge da necessidade de consentimento do povo para a imposição de obrigações, sendo que a reserva de lei nessa matéria é exigida, de forma universal, nos Estados Constitucionais de Direito. 

A legalidade é a base na qual se assenta o Estado de Direito, conforme disposto no art. 1º da Constituição Federal: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos. 

O conceito de lei, tal como previsto no inciso II do artigo 5º da Constituição Federal, refere-se a todo ato normativo editado ordinariamente pelo Poder Legislativo, ou, excepcionalmente, e de modo genérico, pelo Poder Executivo, no caso de Leis Delegadas (artigo 68 da Constituição Federal) e das Medidas Provisórias (artigo 62 da Constituição Federal), no desempenho de suas competências constitucionais.  

Contudo, em se tratando de Direito Tributário, o princípio da legalidade vem reforçado no que tange à sua aplicação, já que não se satisfez o legislador constitucional com a disposição genérica do art. 5º, II, indo além no detalhismo característico dos temas constitucionais tributários e formulando, na especificidade do art. 150, I, a exigência de lei para a instituição ou majoração de exações tributárias.  

Visceralmente ligado aos Princípios da República e da Democracia, pela ponte da representatividade popular, também a Legalidade, inclusive a Tributária, como irrecusável direito e garantia individual do cidadão-contribuinte que constitui, nos termos expressos do art. 150, caput, encontra-se seguramente protegida entre as cláusulas de pedra da Lei Maior (art. 60, § 4º, IV).[1][1] 

Invoca-se o princípio da legalidade, com muito mais razão, em matéria tributária, haja vista que o constituinte reservou nessa seara do Direito um dispositivo especial dentro do Texto – art. 150, inciso I – para ressaltar a sua importância, quando se tratar de criação ou aumento de tributo. 

No direito brasileiro, o Princípio da Legalidade deve ser entendido como uma relação de conformidade com a lei em sentido formal, ato oriundo do órgão que detém a competência constitucional para legislar e revestido da forma estabelecida para as leis, e não só em sentido material, como regra de comportamento genérica e coativa. 

Tão robusto é o papel do Princípio da Legalidade no Brasil, que Pontes de Miranda viu-se impelido a cunhar-lhe novo rótulo, dada a sua especificidade e a despeito de riqueza da língua-mãe. Batizou-o de “legalitariedade”.[2][2] 

Legalitariedade tipificada na Constituição Federal, configurando o Princípio da Estrita Legalidade da Tributação (art. 150, inciso I).  

Entre nós, o princípio da legalidade foi albergado desde a Constituição Federal de 1824, que, em seu art. 179, inciso I, estabelecia:

“Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos cidadãos brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte:

I – Nenhum cidadão pode ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma cousa, senão em virtude de Lei.” 

Na primeira Constituição Federal Republicana, de 1891, o princípio em tela constou do art. 72: 

“Art. 72. A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros, residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade nos termos seguintes:

§ 1º Ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma cousa, senão em virtude de lei.

(…)

§ 30. Nenhum imposto de qualquer natureza poderá ser cobrado senão em virtude de uma lei que o autorize.” 

A Carta Magna de 1934 dispôs em seu art. 113: 

“Art. 113. A Constituição assegura a brasileiros e estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual, e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

2) Ninguém será obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei.” 

A Constituição Federal de 1946 tornou expressos os princípios da legalidade e da estrita legalidade em seu art. 141, §§ 2º e 34. No Texto Constitucional de 1967, os princípios em tela foram registrados expressamente no art. 153, § 2º, e no art. 19, inciso I. 

O princípio da estrita legalidade ou princípio da reserva absoluta da lei formal foi enfatizado pelo legislador constituinte de 1988, que fez questão de reforçar a obrigatoriedade desse princípio em matéria tributária ao fazer constar, no art. 150, inciso I, da atual Constituição, em dispositivo integrante do capítulo reservado ao Sistema Tributário Nacional, vedação à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.  

É um comando genérico à Administração Pública e traduz a idéia de que é preciso resguardar o contribuinte da aplicação de tributos arbitrários. Isso significa que a lei tributária deve proteger o contribuinte, estabelecendo previamente o fato que, se e quando ocorrido, nos termos previstos em lei, dará surgimento à obrigação do particular de recolher aos cofres públicos valores determinados a título de tributo.  

Destaque-se que a previsão que deve constar em lei sobre a exigência ou majoração de tributos deve ser completa.  

Por isso, a majoritária doutrina entende que o princípio da legalidade em sede tributária tem hodiernamente o mesmo cunho de reserva legal que o Direito Penal, dada sua especificidade; elevado, pois, à categoria de princípio da tipificação tributária. 

Certamente, o princípio da tipificação tributária conduz todos à certeza e à segurança de que a tributação só terá seu conteúdo especificado por lei, em seu sentido formal (instrumento normativo proveniente do poder legislativo) e material (norma jurídica geral, impessoal, abstrata e compulsória), obstando interferências ocasionais e contingenciais tanto da parte do administrador quanto da parte do juiz. 

Ensina Roque Carrazza, referindo-se à lei como limitação ao exercício da competência tributária: 

“De fato, em nosso ordenamento jurídico, os tributos só podem ser instituídos e arrecadados com base em lei. Este postulado vale não só para os impostos, como para as taxas e contribuições que, estabelecidas coercitivamente, também invadem a esfera patrimonial privada.

No direito positivo pátrio o assunto foi levado às últimas conseqüências, já que uma interpretação sistemática do Texto Magno revela que só a lei ordinária (lei em sentido orgânico-formal) pode criar ou aumentar tributos. Dito de outro modo só à lei -tomada na acepção técnico-específica de ato do Poder Legislativo, decretado em obediência aos trâmite e formalidade exigidos pela Constituição – é dado criar ou aumentar tributos.”  

Trata-se, pois, de princípio inderrogável, erigido como direito individual, absolutamente insuperável, até mesmo pelo legislador. Esse primado da legalidade impõe que as leis sejam votadas e aprovadas por representantes eleitos pelo povo. É, acima de tudo, uma garantia ao Estado de direito.  

Assim sendo, para a instituição de qualquer tributo, é preciso que a lei, compreendida em sentido formal, traga em seu bojo todos os critérios identificadores do fato jurídico tributário e da relação jurídica tributária, não podendo qualquer dos aspectos da regra-matriz de incidência ser introduzido por veículo diverso.  

Deve o legislador, portanto, ao formular a lei, definir, de modo taxativo e completo, as situações, os tipos tributáveis cuja ocorrência será necessária e suficiente ao nascimento da obrigação tributária e os critérios de quantificação do tributo. 

Disso decorre a tipicidade tributária cerrada, de tal sorte que o brocardo nullum tributum sine lege traduz o imperativo de que todos os elementos necessários à tributação do caso concreto se contenham e apenas se contenham na lei. 

Medida Provisória e Tributação 

Não obstante a estrita legalidade, a Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001, alterando a redação do art. 62 da Constituição Federal, trouxe a possibilidade de instituição ou majoração de tributo por medida provisória, espécie normativa que não é lei, na acepção estrita do termo, uma vez que não resulta do trabalho do Poder Legislativo – que, em nosso País, tem a função típica de estabelecer regras de conduta gerais e abstratas – mas é editada pelo Presidente da República, irradiando efeitos tão logo seja publicada no órgão da Imprensa Oficial.

 

            Diante de tal previsão constitucional, resultante de atividade constituinte reformadora, estabeleceu-se um conflito de normas constitucionais: de um lado a estrita legalidade (art. 150, inciso I), texto original da Constituição Federal; de outro, a possibilidade de instituição ou majoração de tributo por medida provisória (art. 62, § 2º), inserção feita pelo Poder Constituinte Derivado Reformador. 

            A função do intérprete não é questionar a falta de técnica legislativa, mas sim encontrar soluções para os conflitos normativos eventualmente existentes. 

            Sendo assim, há que se buscar, no sistema jurídico, uma solução para o conflito acima identificado. Essa solução vem apontada com a aplicação de princípios e de lições de constitucionalismo. 

            Num primeiro momento, há que se privilegiar o princípio da estrita legalidade em prejuízo da regra reformadora. Recorrendo-se à eficácia negativa dos princípios, lembre-se que decisões, regras, ou mesmo sub-princípios que se contraponham a princípios serão inválidos, por contraste normativo.  Assim, a regra do art, 62, § 2º, deve ceder em função do princípio tipificado no art. 150, inciso I, ambos da Constituição Federal. 

            Como se não bastasse, necessário que se leve em consideração que a estrita legalidade consta na Constituição Federal desde sua edição ou seja, é fruto do Poder Constituinte Originário, poder ilimitado responsável pela elaboração de uma nova Constituição, ao passo que a possibilidade de instituição ou majoração de tributo por medida provisória foi inserida na Constituição Federal por obra do Poder Constituinte Derivado Reformador, poder que somente pode ser exercido de modo válido uma vez observados os limites previstos – explícita ou implicitamente – no texto constitucional do qual deriva. 

            E uma das limitações diz respeito aos direitos fundamentais, que não podem ser abolidos por emenda constitucional, ex vi o disposto no inciso IV do § 4º do art. 60, da Constituição Federal. 

            Considerada a estrita legalidade como um direito fundamental do contribuinte (art. 150, inciso I da Constituição Federal), tanto quanto a anterioridade, a malsinada Emenda Constitucional n. 32 não poderia prever a possibilidade de instituição ou majoração de tributo por medida provisória.  Ao fazê-lo, contrariou dispositivo constitucional originário, o que permite concluir pela inconstitucionalidade do disposto no § 2º do art. 62, contrastado com a norma originária tipificada no art. 150, inciso I, ambos da Constituição Federal. 

            Nunca é tarde relembrar que a medida provisória é medida excepcional para momentos de urgência, desde que relevante a matéria; não pode ela ser instrumento de instituição de impostos sem o debate dos cidadãos interessados por meio de seus representantes eleitos (no taxation without representation). E se já era assim compreendido desde a Magna Carta do João Sem-Terra no início do século XIII, quanto mais hodiernamente, quando se busca cada vez mais o fortalecimento do Estado Democrático de Direito! 

            No momento histórico em que está mergulhada toda a humanidade, amedrontada com ameaças terroristas capazes de abalar as mais sólidas estruturas, cabe a analogia feita por José Roberto Vieira ao comentar a Emenda Constitucional n. 32, no que se refere ao disposto no § 2º, do art. 62 [3][3]: 

Aliás, promulgada em 11 de setembro de 2001, mesma data dos ataques terroristas a Nova Iorque e Washington, quiçá pudéssemos identificá-la, por analogia, como algo próximo de um ataque terrorista ao Estatuto Supremo.   

Lei Delegada e Tributação 

             A Lei Delegada é elaborada pelo Presidente da República, em virtude de autorização concedida pelo Poder Legislativo. Trata-se de instrumento comum em regimes parlamentaristas, em que o Gabinete, chefiado pelo Primeiro Ministro, representa a maioria parlamentar.

            A delegação, obviamente, só pode ser feita pelo Poder Legislativo, o titular da função legislativa. A delegação é feita pelo Congresso Nacional ao Presidente da República. No presidencialismo, a utilização de leis delegadas reforça ainda mais o Poder Executivo, pois o Legislativo abre mão de sua atribuição principal, a função legislativa. 

            A delegação é feita por resolução do Congresso Nacional, que deve especificar "seu conteúdo e os termos de seu exercício" (CF, art. 68, § 2º). Não se admite uma delegação ilimitada da função legislativa. 

            No que diz respeito á possibilidade de instituição ou majoração de tributops por meio de Lei Delegada, por primeiro, há que se observar a existência de vedações constitucionais expressas em se tratando de empréstimos compulsórios (art. 148 CF), impostos residuais da União (art. 151, I, CF), contribuições sociais (art. 195, § 4º, CF). Tais decorrem da vedação material expressa contida no § 1º do art. 68 da Constituição Federal: 

§ 1º. Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:

(destacou-se) 

            Tendo em vista que, por obrigação imposta pela Constituição Federal, empréstimos compulsórios (art. 148 CF), impostos residuais da União (art. 151, I, CF) e contribuições sociais (art. 195, § 4º, CF) somente podem ser instituídos por meio de Lei Complementar, impossível à Lei Delegada, que não pode versar sobre matéria reservada à tal espécie legislativa, criar ou majorar tais tributos. 

            Quanto às demais espécies tributárias, a vedação da instituição ou da majoração é implícita. 

            Não de pode perder de vista que a Lei Delegada, tanto quanto a Medida Provisória, é meio excepcional de veicular regramento de condutas por ato do Chefe do Poder Executivo, já que a tarefa de legislar é típica do Poder Legislativo. E, assim sendo, a excepcionalidade deve, sempre, ser interpretada de modo restritivo, donde se conclui que, na falta de autorização expressa, deve prevalecer o disposto na regra geral que, para espécie, é a disposição contida no art. 150, inciso I da Constituição Federal: 

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.

Emenda Constitucional e Tributação 

            Emendas à Constituição são alterações do próprio Texto Constitucional. Trata-se de uma manifestação do poder constituinte derivado de reforma. Essa função, no Brasil, foi atribuída pelo poder constituinte originário ao Poder Legislativo.  

             A Constituição brasileira é classificada como rígida, quanto à estabilidade, pois é possível a modificação de normas constitucionais, desde que observado um procedimento mais rigoroso do que o previsto para as demais normas infraconstitucionais. 

            Após um estudo mais apressado, poder-se-a concluir que, pensado o plano hierárquico, a Emenda Constitucional poderia instituir ou majorar tributos, uma vez que tal tarefa é deferida tanto à Lei Complementar como à Lei Ordinária, espécies legislativas que, seriam hierarquicamente inferiores á Emenda Constitucional. 

            Contudo, a questão não pode ser resumida a um exame tão simplista. 

            É preciso observar que, tecnicamente, para a feitura de uma lei, deve estar presente a conjugação das vontades de dois dos três Poderes, Legislativo e Executivo. O primeiro, após um amplo debate, decide, em seu âmbito, se a proposta seguirá adiante, ao passo que o segundo, após a deliberação legislativa, terá a possibilidade de manifestar sua discordância (por meio do veto) ou sua aquiescência (pela sanção) ao projeto de lei. Somente com a participação dos dois Poderes é que, ao final, pode-se falar, no rigor técnico, em lei, tal como prevista no art. 150, inciso I da Constituição Federal. 

            Contudo, no procedimento elaborativo de uma Emenda Constitucional, não há a concorrências das vontades Legislativa e Executiva para a construção da espécie legislativa. 

              Uma emenda constitucional para ser promulgada precisa ser discutida, votada e aprovada em ambas as Casas do Congresso Nacional em dois turnos, exigindo-se maioria qualificada de 3/5. Sendo aprovada alguma emenda em uma das Casas, há necessidade de ela ser aprovada também pela outra Casa Legislativa que compõe o Congresso Nacional.

              As emendas constitucionais aprovadas são promulgadas conjuntamente pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (CF, art. 60, § 3º). Em razão do elevado quorum exigido para aprovação de emendas à Constituição, não estão sujeitas à sanção ou veto do Presidente da República. 

               Diante disso, não obstante o entendimento que considera a Emenda Constitucional hierarquicamente superior à Lei, aquela, tecnicamente, não é essa, não se constituindo em instrumento legislativo hábil a instituir ou majorar tributo, tendo em vista o disposto no já referido e transcrito art. 150, inciso I da Constituição Federal.

Aparentes exceções ao princípio da legalidade tributária

            Dispõe a Constituição Federal ser facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas do imposto sobre importação de produtos estrangeiros, do imposto sobre a exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados, do imposto sobre produtos industrializados e do imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários (art. 153, § 1º). 

            Há quem veja em tal disposição uma exceção ao princípio da legalidade tributária uma vez que o Poder Executivo estaria autorizado a majorar tributos sem a necessidade de Lei. 

            No entanto, tal possibilidade, facultada pela Constituição Federal ao Poder Executivo, não configura, absolutamente, exceção ao princípio da legalidade tributária que vem tipificado no art. 150, inciso I da Constituição Federal. 

            A respeito da matéria, ensina Roque Antonio Carraza[4][4]: 

A correta proposição descritiva do § 1º. do art. 153 da CF, a nosso ver, é: "O legislador poderá fixar teto e piso de alíquotas dos impostos alfandegários, do IPI e do IOF, permitindo, assim, que o Executivo, obedecendo as condições fixadas na lei, as faca variar dentro desses limites".

Admitimos, no entanto, que, em relação aos impostos apontados nos incisos I, II, IV e V do art. 153 da Carta Magna, o principio da legalidade não foi levado às últimas conseqüências. Assim, no que tange a estes tributos, vigora, simplesmente, o princípio da legalidade (não o princípio da estrita legalidade). Como quer que seja, a única justificativa para o § 1º. do art. 153 da CF, é a vedação absoluta da mitigação da estrita legalidade das alíquotas nos demais casos, isto é, em relação a todos os outros tributos, sejam eles impostos, taxas ou contribuições.

            Em conclusão, porém longe de esgotar a matéria, finaliza-se sinalizando-se que o instrumento legislativo adequado à criação e à majoração do tributo é, sem exceção, a Lei, não se prestando a tais objetivos outras espécies legislativas, tais como medida provisória, lei delegada e emenda constitucional.

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NOTAS

[1][1] VIEIRA, José Roberto. op. cit. p. 185.

[2][2] Comentários à constituição de 1967 com a Emenda nº 1 de 1969, t. V, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 1.

[3][3] Op. cit. p. 212.

[4][4] CARRAZA, Roque Antonio. Curso de direito Constitucional Tributário. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, pp 296/297.


REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

RENATO BERNARDI:  Procurador do Estado de São Paulo; Mestre em Direito Constitucional-ITE-Bauru; Doutorando em Direito Tributário-PUC-SP; Autor do livro A Inviolabilidade do Sigilo de Dados; Professor e Coordenador da Faculdade de Direito das Faculdades Integradas de Ourinhos.