Revista Prolegis

A autocomposição da lide em face do Novo Código de Processo Civil Brasileiro

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GISELE LEITE*

O texto aprovado pelo Senado Federal brasileiro tem objetivo de se introduzir, no ordenamento jurídico brasileiro pelo menos um dispositivo que admitisse expressamente a mediação e a celebração dos acordos de procedimento. Finalmente sancionado em 16 de março de 2015 pela Presidente Dilma Rousseff com poucos vetos.

É considerado por Luiz Fux como bem vinda a introdução de tais medidas que autoriza que as partes regulem a forma de exercícios de seus direitos e deveres processuais e até possa, dispor, em certas situações, sobre os ônus que contra si recaíram.

A ideia é favorecer e prestigiar sempre que possível, as soluções de controvérsias obtidas diretamente pelos próprios litigantes negocialmente[1].

Afinal, a solução consensual do litígio é sempre benéfica trazendo a autoconcretização da pacificação, podendo caso não seja possível a resolução da própria controvérsia em si, ao menos o poder de disciplinarem a forma de exercício de suas faculdades processuais ou até mesmo delas dispor, conforme o caso. Formatando uma técnica complementar de gestão de processo civil.

Ressalte-se que o pacto somente é possível quando se referir aos direitos passíveis de autocomposição o que permitem a transação e o afastamento da jurisdição estatal, com a opção da arbitragem quando as partes sejam capazes e estejam em situação de equilíbrio, não se permitindo o acordo de procedimento em contrato de adesão ou em situação de vulnerabilidade.

O chamado case management[2] presente no direito inglês onde se adota o modelo de gestão processual por meio do qual o juiz é dado a interferir no desenrolar do procedimento a fim de adequá-lo às especificidades do caso concreto está se aproximando da simpatia da doutrina pátria e da jurisprudência.

O dispositivo fora admitido inicialmente pelo NCPC mas após diversas críticas, fora finalmente retirado e não constou do substitutivo aprovado pelo Senado brasileiro.

É verdade que os acordos de procedimentos valorizam o diálogo entre o juiz e as partes, conferindo-lhes, quando necessário e nos limites traçados pelo próprio sistema, a condição de adaptar o procedimento para melhor adequá-lo às exigências específicas do litígio, afinal trata-se de valioso instrumento para a construção do processo civil democrático.

A cláusula geral do acordo de procedimento e o negócio jurídico processual. E, em alguns casos, até com certa restrição categorias muito peculiares do âmbito do direito privado mas que são adaptáveis ao direito público.

Na Ciência Processual, a temática é relativamente recente, cabendo à doutrina a doutrina alemã elaborar e desenvolver o conceito de negócio jurídico processual, a partir do século XIX.

Schönke[3] ainda no século passado, admitia francamente as convenções privadas sobre certas situações processuais, mas esses acordos não surtiriam efeitos de imediato de caráter processual, embora obrigassem aos interessados a proceder segundo eles.

Friedrich Lent[4] procurou identificar os negócios processuais no âmbito de atos processuais praticados pelas partes e seriam verificados quando os efeitos processuais se produziriam quando desejados pela parte.

Há quem admita ainda que excepcionalmente, a existência de contratos processuais, como por exemplo, o compromisso arbitral, segundo o ZPO.

Chiovenda admitiu abertamente a figura dos negócios processuais e os relaciona a produção de efeitos com a vontade das partes. Fazzalari recentemente admitiu a existência de negócios processuais que seriam melhor denominados de “atos processuais negociais”, como por exemplo, a renúncia e alguma faculdade processual.

Quanto à doutrina, quando não insiste em recusar valor à figura, simplesmente a coroa de silêncio, com o estigma de “salvo algumas exceções”.

Os acordos de procedimento são negócios jurídicos bilaterais. E, como é sabido, a escolha do procedimento é um negócio jurídico feito pelo autor ao ajuizar a demanda[5].

Ao discorrer sobre a mediação e analisá-la pelo enfoque constitucional e o procedimental. E, ainda, por conta da presença do referido instituto[6] em face do NCPC, enfatiza-se a busca de maior efetividade para se obter soluções para os conflitos intersubjetivos.

É de se notar que o NCPC se encontra em sintonia com recentes mudanças ocorridas no Direito da União Europeia, tanto que o Parlamento Europeu e o Conselho Europeu aprovaram a Diretiva 2008/52/CE, de 21/05/2008, a qual procurou garantir uma relação equilibrada entre a mediação e o processo judicial. Trata-se de dispositivo vinculativo em vinte e sete países que integram a União Europeia, numa perspectiva de promoção de direitos do acesso ao devido processo legal e acesso à justiça.

A novidade legislativa procura contribuir com novas técnicas e práticas para a condução dos litígios num cenário democrático e processual perante o Judiciário brasileiro.

A Teoria da Mediação Processual fundada na autonomia da vontade privada (legal e responsável) aponta que as pessoas têm forte grau de autonomia para resolver seus próprios conflitos, confirmando o direito fundamental de acesso a justiça e de participação procedimental de forma irrestrita e igualitária, fundada na ordem jurídica e no conhecimento do contexto multifactual.

Mas, uma indagação intriga-nos: a valorização dos meios autocompositivos significa a perda de prestígio do julgamento (como meio de composição da lide)? (grifo meu)

Há muito tempo já se verifica o intenso desgaste da função pública estatal de conhecer, processar e julgar os litígios expostos ao Estado-juiz.

Ou seja, o exercício da jurisdição brasileira nos remete ao questionamento se o método de resolução de controvérsias não seria demasiadamente burocrático, lento, pesado e complexo. Dotado de exagerado decisionismo e envolvendo os sujeitos do conflito, revelando grande insatisfação e de frustração dos jurisdicionados e a ensejar a utilização indiscriminada de recursos.

Resta indisfarçavelmente instalada a crise do Estado-Nação[7] em vários lugares do mundo e cujos reflexos recaem sobre as instituições públicas e privadas e se traduzem numa formal legitimação do direito e da jurisdição pautada na lógica da subordinação e não da cooperação.

Prossegue Ricardo Hermany em apontar que vivemos num sistema fechado recursivamente, onde as decisões públicas se legitimam tão somente pela adequação aos requisitos do processo legislativo ou pela natureza representativa do poder, atitude que não mais se coaduna com a sociedade que vivencia uma proliferação de outros espaços de poder, afetando diretamente o monopólio estatal e propiciador de uma autorregulação reflexiva fundamentada em valores já consagrados constitucionalmente calcados na preservação da dignidade humana e na responsabilidade social.

O aumento da litigiosidade contida tão peculiar da era dos direitos e que se apresenta logo após a instituição do Estado Democrático de Direito[8] dos anos 70, e engrossada diante de nossos direitos de quarta e quinta dimensões, como meio ambiente hígido, direito à informação, à privacidade, à proteção ao genoma genético humano.

A derivação oitocentista do monopólio tradicional da jurisdição vai se chocando com duas firmes tendências da atualidade:o nascimento de ledroit sans L’Etat[9]e aerosão da cidadania estatal fruto das profundas mudanças verificadas nos derradeiros anos, onde de um lado, se observa a crescente publicização dos direitos e, de uma integração internacional e, de outro lado, por uma forte expansão da intersecção judiciária no terreno econômico e social, no qual confluem componentes heterogêneos e contrastantes.

Também se pode frisar que a desarticulação do conceito de soberania estatal tida como fonte e fundamento principal da função jurisdicional do Direito é também responsável pela ênfase aos meios alternativos de solução de conflitos.

Afinal grande parte desses conflitos, ocorrentes entre particulares ou mesmo, entre o cidadão e a Administração Pública têm natureza de direitos disponíveis e que devem ser geridos por cidadãos autolegisladores e esclarecidos de suas possibilidades e de capacidade de pacificação social.

Enfim, a proposta de mediação se apresenta como solução para a crise existente na relação entre democracia e jurisdição e a consequente anômala hipertrofia do judiciário que é chamado a decidir tudo e sobretudo, com poderes muitas vezes discricionários e, incidente nos fatos pouco controláveis. Encontra-se diante de um melancólico esvaziamento da jurisdição.

A antiga mistificação do Estado reconhecido como grande guardião de promessas e, ainda, a atual estrutura dos direitos processuais produziram a continuidade dos litígios pelas veias recursais congestionadas dos tribunais superiores, frustrando a justa expectativa do cidadão em face dos deletérios da longa tramitação[10] processual das demandas expostas e propostas perante o Estado-Juiz, sendo muitas vezes causadora de uma típica legitimação de dominação como salientou Max Weber[11].

De qualquer forma, o conflito se revela num mecanismo complexo derivado de multiplicidade de fatores e que subsiste nos microconflitos interindividuais e nos macroconflitos sociais (sejam bélicos, inter-étnicos, culturais e econômicos) regulados ou não regulados, e representa essencialmente a ruptura; mas também simultaneamente a reafirmação do vínculo social e de um lugar autônomo de regulação e decisão.

A mediação atende ao ideal de normatividade democraticamente construída, do direito em si mesmo, onde a reciprocidade simétrica esquadrinha nova rede de obrigações e direitos consubstanciados na eticidade e na função social do Estado de Direito.

Reafirma-se a mediação como solução cosmopolita dentro da reconstrução do espaço temporal da deliberação democrática, de um novo contrato social, atendendo melhor os conflitos peculiares do século XXI e que extrapolam ao mero contexto estatal e as distinções rígidas entre o Estado e a sociedade cível, entre o público e o privado.

Os analistas da autonomia privada conduziram questionamentos referentes o significado do ser humano, sobre sua natureza na esteira da filosofia deHeidegger, Foucault, Kierkegaard, Nietzsche e Proust e, ainda, sobre a influência de teorias sobre o papel da esfera pública[12], na ideia de substituição da verdade pela liberdade, resultando numa comunidade humana mais justa e livre e que conduz a um habitar uma sociedade mais crítica e democrática do século XX e, analisa detidamente qual o papel do homem.

Há de se ter o desenvolvimento que permita a autocriação da justiça, conciliando a perfeição privada e a solidariedade humana na visão que finalmente funde o público e o privado e consolida o ideal preconizado por Platão “porque é que ser justo é do interesse de cada um”.

A partir do constitucionalismo do pós-guerra criou-se maior espaço para a atuação de homens e mulheres viverem no espaço público, onde o Estado convive lado-a-lado com organizações não-estatais e surgem soluções autônomas apresentadas pelos próprios indivíduos, na tentativa de reconstrução da democracia e da ordem jurídica assentada no capitalismo de feição redistributiva e participativa[13].

A elevação da consciência de direitos e garantias constitucionais e a efetiva aplicação do princípio da dignidade humana e da solidariedade traçam nova estrutura da autonomia privada dotando-a de caráter fiscalizatório e participativo.

Verifica-se, portanto, a íntima ligação entre a responsabilidade e autonomia privada afinal ser autônomo significa reconhecer ser responsável por seus atos.

A mediação processual[14] repousa nos princípios constitucionais da liberdade com dignidade humana pautada no contraditório com isonomia e participação, na ampla defesa, no acesso e exercício ao direito e à justiça, do direito à assistência jurídica e à duração razoável do processo.

A mediação é procedimento adaptado às necessidades das partes resultando em acordos voluntariamente cumpridos e que preservam uma relação amigável e estável entre as partes conforme já afirmado pela Diretiva 2008/52/CE do Parlamento Europeu.

Ademais, a mediação pode significar grande economia de tempo e de dispêndio da máquina pública judiciária, representando uma significativa alternativa à jurisdição, acarretando o aumento do grau de esclarecimento dos indivíduos atuantes na esfera pública e privada. Havendo o contraditório e trazendo a responsabilidade de exercitar direitos e a ter direitos[15].

Não existe uniformidade conceitual quando se cogita em mediação e nem mesmo sobre as soluções autocompositivas de controvérsias. Apesar de que no Brasil, já existe lei específica que é a Lei 9.307/96 que trouxe regulação sobre conciliação[16], a negociação e a arbitragem e, atualmente ainda temos as novas disposições do NCPC.

O NCPC foi arquitetado pelo núcleo principiológico-constitucional onde se constata o mandamento do Estado no sentido de promover autocomposição como meio preferencial para a solução dos conflitos e como corolário lógico do direito fundamental de as partes obterem em prazo razoável a solução integral do mérito.

A mediação é procedimentalmente estruturada em nível cooperativo entre as partes, rumo à solução satisfativa do litígio através da transação.

Os mediadores e conciliadores serão integrantes dos agentes auxiliares do juízo[17], além de serem classificados no Livro III, entre os sujeitos do processo.

Ainda sobre tais agentes o CNJ publicará tabelas de remuneração e as diretrizes capazes de auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.

Também regulará a atividade como trabalho voluntário e, ainda poderá excluir do cadastro os conciliadores e mediadores[18] que atuarem em desacordo com as regras deontológicas definidas pelo NCPC.

Tanto a mediação quanto a conciliação são entendidas como um processo de resolução de conflitos através do qual uma ou ambas as partes modificam as suas exigências até alcançarem um compromisso aceitável para elas.

Trata-se de negociação advinda do diálogo é componente de qualquer meio de resolução alternativa de conflitos, inclusive a mediação, mas difere desta, pois pode não haver a presença de um terceiro.

A mediação pode surgir no contexto familiar, de direitos, de vizinhança, penal e mesmo no processo administrativo. Sendo informada pelos mesmos princípios aplicáveis à jurisdição, o da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.

A mediação é uma atitude racionalista ou da razoabilidade, e segundo o Popper significa uma disposição de ouvir argumentos críticos e aprender através da experiência, significa um esforço para aproximar-se mais da verdade.

A busca do consenso passa necessariamente pela atitude dos sujeitos em conflito de se alcançar alguma espécie de acordo sobre muitos problemas de importância, e que, mesmo onde as exigências e os interesses se chocam, é muitas vezes possível discutir a respeito das diversas exigências e propostas e enfim, alcançar um entendimento, em consequência de sua equidade, seja aceitável para a maioria, senão para todos.

Firma-se na crença que na busca da verdade precisamos de cooperação e com a ajuda da argumentação se pode atingir com objetividade a boa solução de conflitos.

Mas adverte Karl Popper[19] que é importante analisar cuidadosamente as consequências correspondentes às diversas alternativas principalmente diante das vicissitudes da vivência intersubjetiva, que tanto nos exige a lúcida consciência das próprias limitações.

É curial enumerar as principais características da mediação processual:

a) está fora do controle dos órgãos judiciários e só é aplicável sobre os chamados direitos disponíveis (bens e direitos que admitem transação) e que se situam na esfera patrimonial de seu titular.

Inova o NCPC[20] por admitir a possibilidade de solução consensual de conflitos também no âmbito administrativo. Tanto a mediação como a conciliação majora em muito as hipóteses de solvência de quaisquer conflitos, a exigir, entretanto novos instrumentos normativos em face dos interesses da coletividade.

b) mediação tem caráter confidencial, não podendo ultrapassar da controvérsia e dos interesses privados dos envolvidos, estando o mediador e demais membros de sua equipe jungida ao dever do sigilo e da confidencialidade;

c) é procedimento voluntário[21] e sendo adotada a forma livre.

d) a mediação se reveste de roupagem não adversarial, portanto os envolvidos estão desarmados do chamado “espírito guerreiro” tão peculiar das lides forenses.

Também estão presentes para serem cumpridos os princípios constitucionais como o contraditório e ampla defesa e argumentação. Devendo existir a garantia da realização de um diálogo em bases de isonomia e dignidade da pessoa humana.

e) conta com a participação ativa e direta das partes. Reafirmando o viés colaborativo dos sujeitos do processo que é notável no NCPC.

f) propicia o restabelecimento do diálogo entre as partes.

Devem ser observadas ainda algumas técnicas negociais que podem resultar num elevado grau de satisfação com franca solvabilidade de conflitos sem ofender o dever de imparcialidade e nem aos princípios constitucionais atinentes ao processo e a cidadania.

Essas técnicas negociais são as seguintes:

a) plenos poderes das partes como consequência da autonomia privada da vontade. Os envolvidos mantêm poder decisório, estando aptos a definirem as regras procedimentais norteadoras, e igualmente quanto ao fundo das questões objeto do diálogo resolutivo;

b)a solução da controvérsia é sempre consensual o que preserva o respeito mútuo e a cooperação atual e no futuro;

c)informação completa e total de todos os fatos que envolvem as situações conflituosas, de modo que as partes percebam com exatidão e realidade o que se passa, e ainda eque estejam acompanhadas de advogados (o que é sempre recomendável);

d) mediador corresponde a um terceiro independente e que não decide, mas vemapresentar sugestões de resolução de conflito, sendo extraídas das próprias partes.

e) confiança e confidencialidade que é uma derivação natural da mediação provocadora de solução “ganha-ganha” [22] e revela preocupação com a convivência futura (ou seja, a solução vai para além do acordo).

f) conhecimento dos elementos componentes dos conflitos, utilizando-se da técnica:

Saber comunicar (o diálogo é essencial para a solução racional dos problemas;

Saber ouvir (metas e intenções);

Saber perguntar (quem pergunta conduz a conversa).

Apesar da informalidade característica da mediação, é possível fixar um procedimento expresso em etapas para se galgar resultado satisfatório para as partes, são estas, a saber:

1ª etapa ou preliminar ou introdutória: caracterizada pelos contatos iniciais entre o mediador e as partes nos quais se estabelecem certas premissas como: a) direito de cancelar ou interromper o procedimento e de fazer quaisquer questionamentos;

O compromisso dos interessados com o próprio procedimento da mediação e sua natureza consensual e voluntária. A duração das sessões de mediações dependerá do exame das situações em contraste.

2ª etapa: o ingresso do mediador no conflito e estabelecimento de regras entre as quais, a obediência aos princípios informadores da mediação; ressaltando o papel histórico de atuação do mediador e seu compromisso com a neutralidade e a imparcialidade. Outra regra importante: uma pessoa fala de cada vez;

3ª etapa: a identificação dos temas a serem resolvidos de modo a prover a separação de problemas, com concentração nos interesses, e, não nas posições individuais de cada participante e, ao final, a construção conjunta de uma agenda;

4ª etapa: o estabelecimento de padrões objetivos procurando-se excluir preconceitos de ordem subjetiva;

5ª etapa: a criação colaborativa de alternativas, opções e critérios hipotéticos que possam produzir benéficos mútuos.

6ª etapa: a evolução e comparação de alternativas;

7ª etapa: a conclusão do acordo total ou parcial sobre a substância do conflito com o oferecimento de um plano de implementação do acordo e monitoramento de seu cumprimento. Configurando assim decisão conforme prevista no NCPC.

A transação quando efetuada põe fim ao litígio (das emoções e relações) e do próprio conflito, reveste-se ainda de elevado grau de legitimidade à vista da participação direta e ativa das partes.

O procedimento da mediação é guiado pelo princípio da autonomia privada responsável e funda-se num diálogo com bases isonomicamente democráticas pautadas no contraditório e pela ampla defesa dos argumentos e, em respeito à dignidade da pessoa humana.

A mediação[23] atende com maior facilidade a complexidade do conflito e consegue captar a real dimensão do litígio. Contudo, a novidade trazida pelo NCPC traz também preocupação com o desenvolvimento de programas para capacitar mediadores e, orientar adequadamente todo o procedimento a fim de promover a autocomposição dos conflitos e garantir efetivo acesso a justiça.

É de suma importância o incentivo do cidadão na participação do processo de busca de real e efetiva democracia. A valorização do consenso pode resultar na concretização de vivências que propiciem enfim o despertar de nova mentalidade de caráter menos formalista, menos burocrática e mais atenta à cidadania.

A partir da contribuição de Morton Deutsch[24] ao comentar os processos construtivos de resolução de disputas, pode-se afirmar que ocorreu alguma recontextualização acerca do conceito de conflito, na medida em que inevitavelmente permeia todas as relações humanas e contém potencial de contribuir positivamente nessas relações.

A mediação permite vivenciar e harmonizar a justiça com a democracia. E, assumindo o conceito do “agir comunicativo” desenvolvido por Habermas como pressuposto básico de uma relação entre sujeitos iguais no diálogo.

Assim, a prática da mediação[25] estimula este agir construtivo numa sociedade marcada pelo individualismo, pelo conflito pela relação adversarial e competitiva. Assim há o predomínio de agir instrumental.

Aliás, nos EUA o acesso à justiça não é mais visto como direito social, mas antes, como um sério problema social. Tanto assim que os meios alternativos de resolução de conflitos passaram a ser objeto de cursos básicos em Faculdade de Direito[26].

No Poder Judiciário norte-americano fora criado um sistema de multiportas, ou seja, onde aos litigantes são oferecidas diferentes alternativas de resolução de suas disputas. É realizado um diagnóstico prévio do litígio, posteriormente encaminhado para o canal mais adequado a cada situação.

Vale a pena diferenciar a conciliação da mediação. Normalmente a conciliação se dá dentro de um processo judicial é o caso dos Juizados Especiais Cíveis, onde primeiramente é marcada uma audiência de conciliação com a atuação de conciliador indicado pelo Judiciário.

Havendo o acordo entre as partes, este será prontamente homologado pelo juiz togado. Em caso negativo, é então marcada a audiência de instrução e julgamento (AIJ).

Ressalte-se que antes de se iniciar a AIJ propriamente dita, o juiz possibilitará novamente aos litigantes a faculdade a resolução do conflito.

Observa-se que a atuação do conciliador é mais direta e objetiva. E, apesar de ser direta na decisão das partes, visto que pode dar aconselhamentos e sugestões.

A conciliação[27] visa resolver soluções, onde normalmente as partes não possuem vínculos de relacionamento, ou seja, o único vínculo é o litígio. Já a mediação se preocupa com a preservação dos vínculos existentes entre as partes envolvidas no conflito. Neste método, o mediador é neutro e imparcial, não pode prover aconselhamentos e nem sugestões.

A função do mediador[28] é basicamente levar as partes se desarmarem das mágoas provenientes do conflito, e permitir o diálogo e chegarem até uma solução aceitável.

Roberto Portugal Bacellar[29] aduz a respeito dessa diferenciação:

“A conciliação é opção mais adequada para resolver situações circunstanciais, como indenização por acidente de veículo, em que as pessoas não se conhecem (o único é o objeto do incidente) e, solucionada a controvérsia, lavra-se o acordo entre as partes que não mais vão manter qualquer outro relacionamento.Já a mediação afigura-se recomendável em situações de múltiplos vínculos, sejam estes familiares, de amizade, de vizinhança, decorrentes de relações contratuais, comerciais, trabalhistas entre outros”.

O processo mediacional se devidamente conduzido permite a manutençãodos demais vínculos, que continuam a se desenvolver com naturalidade durante a discussão da causa.

A função precípua do mediador é tentar pacificar os ânimos das partes, facilitando a comunicação entre ambas, para que possam chegar a uma decisão onde participaram efetivamente de sua construção, pode-se inferir que essa pessoa (o mediador) pode ter formação diversa do Direito, ou inclusive não possuir formação superior.

Habermas é quem melhor atenta para o relevante papel da linguagem na interação humana e, portanto, na mediação. No caso da ação comunicativa, a linguagem se constitui num meio capaz de possibilitar inteiramente o entendimento mútuo. A linguagem se apresenta, então, como motor da integração social, tendo a comunicação como o veículo de uma identidade comum entre os indivíduos.

A dignidade da pessoa humana é ponto fundamental da tábua axiológica trazida pela Constituição Federal brasileira de 1988, é tida como relevante para a mediação, na media em que oferece ao indivíduo a possibilidade real de promoção do poder social.

A mediação não é apenas chamada à reflexão e intervenção em casos de conflitualidade existente, esta pode ser ainda encarada numa perspectiva preventiva.

Numa análise conceitual da mediação é permitido a identificação de duas abordagens distintas mas que são complementares; um modo alternativo de resolução de conflitos e de regulação social, é um modelo de intervenção psicossocial e educativo.

A engenharia da mediação explicita um paradigma relacional, mas sua dimensão simultaneamente técnica e estratégica de gestão de recursos e de planejamento associada ao desenvolvimento social.

Enfim, para mediar não basta contudo, saber gerir as palavras e as emoções (mediação do processo terapêutico), mas também dominar as técnicas[30] e procedimentos metodológicos específicos e adequados à resolução de conflitos de forma neutra, imparcial e confidencial fora do “império do juiz” e de forma extrajudicial.

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NOTAS

[1] A crise do judiciário ao redor do mundo faz ressurgir a demanda pelos métodos alternativos de resolução de disputas. MAURO CAPPELLETI, sem dúvida um dos principais mestres do direito processual, em seu clássico estudo sobre o acesso à justiça, destaca a relevância dos métodos alternativos de solução de disputas na pacificação dos conflitos sociais: “Devemos estar conscientes de nossa responsabilidade; é nosso dever contribuir para fazer que o direito e os remédios legais reflitam as necessidades, problemas e aspirações atuais da sociedade civil; entre essas necessidades estão seguramente as de desenvolver alternativas aos métodos e remédios, tradicionais, sempre que sejam demasiado caros, lentos e inacessíveis ao povo; daí o dever de encontrar alternativas capazes de melhor atender às urgentes demandas de um tempo de transformações sociais em ritmo de velocidade sem precedente” (In: CAPPELLETI, Mauro. Os Métodos Alternativos de Solução de Conflitos no Quadro do Movimento Universal de Acesso a Justiça, in Revista de Processo, nº 74, ano 19, abril-junho de 1994, p. 97).

[2]Resta evidenciado o maior rigor exigido pelo NCPC, pois na fundamentação de decisões, sentenças e acórdões deverá observar o art. 486. O § 1º do art. 486 dispõe sobre as situações em que a fundamentação se reputa insuficiente: (a) quando o juiz se limitar à indicação de dispositivo normativo sem vinculá-lo com a causa; (b) quando empregar conceitos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; (c) quando invocar motivos que se prestariam para justificar qualquer outra decisão; (d) quando não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo em tese capazes de infirmar a conclusão adotada; (e) quando se limitar a invocar precedente ou súmula sem a adequada vinculação ao caso concreto; e (f) quando deixar de aplicar súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção em face do caso julgado, ou sem apontar a superação do entendimento.

[3] Adolf Schönke (1908-1953) foi um alemão jurista e professor em Freiburg im Bresigau. Foi autor de livros didáticos de processo civil e da aplicação da lei e uma introdução à lei. Em 1934 se tornou assessor do tribunal do Ministério da Justiça do Reich para a reforma da justiça criminal. Em 1937 foi nomeado juiz de direito para assuntos de contencioso cível e criminal. Durante a Segunda Grande Guerra fora reitor e depois vice-reitor . Pouco antes da guerra, afastou-se dos nazistas e ainda protestou contra a prisão de professores de Freiburg.

[4]Friedrich Lent (1882-1960) foi jurista alemão e político do Partido Nacional do Povo Alemão. Tratou principalmente de questões de direito civil e processo civil.

[5] O instituto da arbitragem só voltou a ser consagrado na Constituição da República de 1988, que o previu expressamente nos §§ 1º e 2º do artigo 114. Contudo, por diversos motivos que serão estudados ao longo do curso, foi somente com a promulgação da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, que a arbitragem passou a ser efetivamente utilizada como um método alternativo de resolução de conflitos. A mediação, por sua vez, não possui um conjunto normativo que a regulamente. A doutrina estabelece um procedimento padrão, que, no entanto, não deve ser seguido como um modelo rígido, inflexível. Nada obstante, há um projeto de lei em trâmite no Congresso Nacional (PL nº 4.827/98), apresentado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual, que pretende instaurar a mediação paraprocessual.

[6]Humberto Dalla identifica que a mediação procura a real pacificação do conflito por meio de um mecanismo de diálogo, compreensão e ampliação da cognição das partes sobre os fatos que as levaram àquela disputa. Apontou o ilustre doutrinador que a mediação pode ter definição bem singela, como instrumento de solução de um conflito por meio do qual os litigantes buscam auxílio de um terceiro imparcial, e que seja detentor de sua confiança. Esse terceiro, não tem a missão de decidir e nem a ele fora dada a autorização para tanto, mas faz com que as partes exponham de forma mais sincera os seus problemas.

[7] A globalização põe em crise a soberania moderna pois o Estado-Nação forjado a partir da autonomia soberana não consegue mais controlar e proteger seu território, bem como garantir junto ao povo a legitimação de suas decisões, para incrementar um projeto político. Lembremos que os clássicos elementos que formaram o Estado-Nação, foram o território, povo e a soberania. Porém, é a soberania que constitui o elemento determinante entre os três, pois começando pela mesma se decide em última instância a ocupação do território e se afirma a identidade de um povo como nação soberana. Repise-se que a soberania é una, indivisível, inalienável e imprescritível. E não se admite num mesmo Estado a convivência de duas soberanias. Vivenciamos a soberania pós-moderna tem fronteiras flexíveis, que se assemelham à forma de dominação do Império Romano, fenômeno da Antiguidade. Atualmente, aquele enorme Império não existe mais, e nem Estados soberanos capazes de ampliar indefinidamente sua riqueza e poder, simplesmente através da ocupação territorial. O Estado-Nação caracterizava-se por uma delimitação rígida do território, enquanto que para o fenômeno do Império esta condição fundamental não existe mais, porque o seu domínio e sua área de influência é “urbi et orbis“. O Estado nacional movimentava-se para o exterior, particularmente através do conflito armado, por meio da guerra imperialista, sendo esta uma característica fundamental da soberania moderna.

[8] A nova des-ordem mundial envolve um célere processo de fragilização que culmina com a extinção do Estado-Nação, que é incapaz de gerir a nova organização social e geográfica global fragmentada. Os novos intelectuais que operam a partir da mídia igualmente cumprem papel principal, atentando contra o discurso nacionalista. Algumas hipóteses podem ser levantadas para explicar a crescente perda de poder do Estado nacional e o crescente fortalecimento das empresas transnacionais. O primeiro é sem dúvida o movimento de privatização alimentado pelas propostas neoliberais, que envolveu não apenas a privatização de empresas estatais nos países capitalistas, mas também a própria abertura dos países do chamado bloco socialista, seja pela queda pura e simples dos regimes estatais centralizados, seja pela abertura seletiva, como no caso do vasto mercado (como é o caso do socialismo de mercado) chinês. Afinal muitas empresas transnacionais passaram a desempenhar papéis que antes cabiam ao Estado, inclusive em parcerias na criação de infraestruturas básicas como rede de transportes e água e saneamento.

Até mesmo o controle fiscal e a taxação de lucros das empresas foram afrouxados, fazendo que a autonomia empresarial atingisse patamares nunca antes alcançados, sem cogitar na sua força para comandar os circuitos financeiros e decisivos na definição de novos arranjos políticos nacionais. Até mesmo algumas funções tidas como essencialmente estatais, como a do monopólio da violência legítima, passaram a ser exercida por entidades privadas. A terceirização da segurança pública e dos conflitos armados, por exemplo, com a contratação de milícias e seguranças privados é atualmente uma realidade cada vez mais comum e frequente. Também as novas tecnologias também exerceram influência sobre a perda de poder dos Estados.

[9] Contrariando o positivismo normativista onde o Estado e o Direito são sempre duas faces da mesma moeda. A Teoria Pura do Direito ou normativismo, ao tentar limpar e purificar o fenômeno normativo de suas contradições e antinomias, atacou igualmente a suposta dualidade existente entre Estado e Direito, estabelecendo uma unidade indissociável. A afirmação de que o Direito é criado pelo Estado apenas significa que o Direito regulamenta a sua própria criação. Lembremos que a identificação estrita entre Direito e estado é uma das características que distinguem o positivismo normativista das correntes filosóficas anteriores a este, em especial, os defensores do direito natural ou jusnaturalista, contra quem se volta com maior intensidade a crítica positivista. Ademais, a Teoria Egológica do jurista argentino Carlos Cossio identifica o Direito não com a norma e nem com o Estado, mas com a conduta humana. Assim o Estado nem cria o Direito, apenas pode modificar o direito preexistente, pois sempre se encontrará um Direito anterior.

[10] O Judiciário está inegavelmente sobrecarregado. As mais recentes estatísticas indicam que um processo judicial dura, em média, oito anos. Segundo dados do Superior Tribunal de Justiça, foram julgados, somente neste tribunal, 328.447 processos em 2007 — uma média de quase 900 processos por dia.

[11] Assim, para Weber, nos governantes e nos governados, o poder funda-se internamente em bases jurídicas, nas quais se assenta a “legitimidade”. As “bases de legitimidade”, na forma totalmente pura de dominação são apenas três, cada uma com lógicas e mecanismos de administrações próprias.

[12] “No princípio, quando ainda inexistia o Estado, como poder político, os conflitos de interesses eram resolvidos pelos próprios litigantes, ou pelos grupos a que pertenciam, sendo a transposição dessa modalidade de justiça privada para a justiça pública produto de uma lenta e segura evolução.

[13] A sociedade contemporânea, portanto, requer uma mediação participativa, com o poder de decisão aos cidadãos na formulação de políticas locais, através de estruturação de espaços que conformam a participação tanto do Estado, quanto das instituições de política participativa estão, agora, produzindo novas redes, novos mecanismos de participação, através de líderes comunitários, especialistas em políticas públicas.

[14] O chamado fenômeno da ADR (Alternative Dispute Resolution), movimento surgido nas décadas de 70 e 80 nos Estados Unidos, enfatiza o uso de métodos que amenizam a litigiosidade entre as partes. Cada vez mais, surge a consciência de que a melhor forma de pacificar a sociedade é simplesmente evitar os litígios. Assim, privilegiam-se métodos de autocomposição, caso da conciliação e da mediação, ou mecanismos que compõe o litígio, tal qual o Judiciário, mas de forma mais adequada às necessidades das partes, caso da arbitragem.

[15] Já pode ser feita a chamada mediação incidental ou judicial no ordenamento jurídico brasileiro em duas hipóteses: o juiz, ele próprio, conduz o processo, funcionando como um conciliador ou designando um auxiliar para tal finalidade ex vi os arts. 331 e 447 do CPC; ou as partes solicitam ao juiz uma suspensão do processo pelo prazo máximo de seis meses, para a eventual efetivação de tratativas de conciliação fora do juízo (art. 265, inciso II, c/c terceiro parágrafo do CPC).

[16] Esclareça-se que pertencia a tradição luso-brasileira a tentativa de conciliação como diligência prévia à propositura de demanda. Porém, com advento da República no Brasil veio o Decreto 359, de 1890 extinguir a referida obrigatoriedade, inclusive por conta do argumento de que a prática teria apontado a onerosidade do instituto, além de sua inutilidade como instrumento hábil a composição de litígios. Conforme ensina Athos Gusmão Carneiro, a conciliação judicial marca ponto de encontro entre autocomposição e heterocomposição da lide.E a doutrina clássica e majoritária encara a conciliação como um negócio, confiado à autonomia privada. Diverge a conciliação da transação por seu caráter de ato praticado no curso do processo, mediante a iniciativa e com a intervenção do magistrado, por seu conteúdo substancial e nem sempre implicando em recíprocas concessões.

[17]O Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais encontra-se no anexo III da Resolução no. 125 do CNJ, norteado por princípios que formam a consciência dos terceiros facilitadores, como profissionais, e representam imperativo de sua conduta.

[18] Evidentemente que para chegar a um acordo por meio do processo de mediação não é tarefa fácil. Exige tempo, dedicação e capacitação adequados do mediador. É um erro grave pensar em executar mediações em série, de forma mecânica e automatizada, conforme atualmente se dá com as audiências prévias ou de conciliação nos Juizados Especiais e na Justiça do Trabalho. Que só faz desprestigiar o mérito e os jurisdicionados. Enfim, em sábias palavras, ensina Humberto Dalla que a mediação é um trabalho artesanal.

[19] Karl Raimund Popper (1902-1994) foi um filósofo da ciência austríaco naturalizado britânico. É considerado como um dos mais influentes filósofos do século XX a tematizar a ciência. Também foi filósofo social e política de estatura considerável, além de ser grande defensor da democracia liberal, tendo sido implacável oponente do totalitarismo. Cunhou a expressão “racionalismo critico” para descrever sua filosofia.

Para Popper a verdade é inalcançável, todavia devemos nos aproximar dela por tentativas. O estado atual da ciência é sempre provisório. Ao encontrarmos uma teoria ainda não refutada pelos fatos e pelas observações, devemos nos perguntar, será que é mesmo assim? Ou será que posso demonstrar que ela é falsa? Einstein é o melhor exemplo de um cientista que rompeu com as teorias da física estabelecidas.

Popper debruçou-se intensamente com a teoria Marxista e com a filosofia que lhe é subjacente, de Hegel, retirando-lhes qualquer estatuto científico. O mesmo em relação à psicanálise, cujas teorias subjacentes não são falseáveis (refutáveis).

[20] O legislador pátrio não mencionou a figura do “caucus”, ou seja, a possibilidade do mediador, durante o processo de mediação, reunir-se em separado com apenas uma das partes. Trata-se de técnica controvertida, mas aceita majoritariamente pela doutrina clássica norte-americana, e que tem por objetivo assegurar que as partes estejam sempre no mesmo nível de compreensão do problema.

[21] A mediação só tem início com a vontade das partes que concordam em instaurar tal processo, portanto, somente é iniciada pelo consentimento de todos os envolvidos e, não é permitida nenhuma imposição a qualquer das partes. Outra peculiaridade é a confidencialidade, uma vez que a mediação é realizada de forma totalmente secreta e somente será divulgada se isso for desejo das partes. Além disso, a mediação é um processo informal, de conversa entre as partes, para, através do diálogo, encontrarem soluções. Há conflitos que jamais podem ser tratados através da mediação, dependendo, portanto da atuação judicial, como por exemplo, a venda de bem de menor, usucapião e os procedimentos de jurisdição voluntária em geral exigem a intervenção judicial.

[22]Ganha/Ganha- Significa entender que os acordos e soluções são mutuamente benéficos, mutuamente satisfatórios. Todas as partes se sentem bem com a decisão, e comprometidas com o plano de ação. Ganha/Ganha vê a vida como uma cooperativa, não como um local de competição. Ele se baseia no poder ou na posição, e não nos princípios. Ganha/Ganha se baseia no paradigma de que há bastante para todos, que o sucesso de uma pessoa não se conquista com o sacrifício ou a exclusão de outra.

[23] A mediação já é utilizada há muito tempo e em diversas culturas como a judaica, cristã, a islâmica, a hinduísta, a grega e até mesmo indígena. Constitui uma atividade de facilitação na comunicação entre os litigantes, com a ajuda de um terceiro que seja neutro e imparcial, para permitir que elas próprias confrontem os seus pontos de vista e procurem com êxito da solução consensual. Ocorre por meio de comunicação ética baseada na responsabilidade e autonomia dos participantes.

[24] Morton Deustsch (1920) é um psicólogo social e pesquisador na resolução de conflitos. É um dos fundadores do campo de resolução de conflitos. Sua maior contribuição teórica foi feita pela Teoria de cooperação e competição, onde estuda a interdependência entre os objetivos. Suas obras são: Deutsch, M. (1973) a resolução dos conflitos: processos construtivos e destrutivos. New Haven, CT: Yale University Press. Deutsch, M. (1985) Justiça Distributiva:. A perspectiva da Psicologia Social. New Haven, CT: Yale University Press. Deutsch, M. & Coleman, PT (2012). Componentes psicológicos de paz sustentável. Nova Iorque, NY: Springer. Deutsch, M. & Coleman, PT (2000) O Manual de Resolução de Conflitos:. Teoria e Prática. San Francisco, CA: Jossey-Bass. Deutsch, M., Coleman, PT, & Marcus, CE (2006) O Manual de Resolução de Conflitos:. (2nd ed.) Teoria e Prática. San Francisco, CA: Jossey-Bass. Deutsch, M. & Collins, ME (1951) Habitação Inter: uma avaliação psicológica de um experimento social. Minneapolis, MN: University of Minnesota Press. Deutsch, M. & Hornstein, H. (Eds.). (1975) Aplicação de Psicologia Social:. Implicações para a pesquisa, prática e treinamento. Hillsdale, NJ: L. Erlbaum Associates. Deutsch, M. & Krauss, RM (1965). Teorias em Psicologia Social. New York, NY: Basic Books.  Jahoda, M., Deutsch, M., & Cook, SW (1951). Métodos de Investigação em relações sociais. New York, NY: Holt & Dryden. Wright, Q., Evan, WM, e Deutsch, M. (1962) Prevenção III Guerra Mundial: Algumas propostas. New York, NY: Simon and Schuster.

[25]A mediação remonta a antiguidade clássica aos idos de 3.000 a.C., na Grécia. E, de acordo com Christopher Moore as culturas islâmicas possuem longa tradição de mediação. É certo que os EUA aderiram à utilização dos meios alternativos de solução de conflitos com o objetivo de descongestionar os Tribunais.

[26] Humberto Dalla com razão defende a necessidade de mudança de mentalidade e que deve ser iniciada já na faculdade de Direito, com a criação de disciplinas como “Teoria do Conflito”, “Mecanismos de Solução Alternativa de Conflitos”, “Negociação e Conciliação” nas grades curriculares da graduação. E, afirma mais adiante de modo enfático: “Toda Faculdade de Direito deveria ter, ao menos, uma dessas matérias em sua grade de disciplinas obrigatórias.” E, adiante, propõe que nos escritórios-modelo deveriam incluir um período de”clínica de mediação”, tendo o suporte de uma equipe interdisciplinar, composta por psicólogos, assistentes sociais e terapeutas, de forma a permitir uma formação mais adequada ao caso concreto. Mas, adverte que antes é necessário haver uma grande e prolongada campanha de esclarecimento à população, a fim de que não se criem falsas expectativas e nem gere desconfiança no novo instituto.

[27] A partir de 1995, deu-se a popularização da justiça de pequenas causas e a figura do conciliador passou a ser comum presente nos Juizados Especiais, numa atuação de mediação ativa, como aquele que interfere no conflito, oferece soluções, sugestões e mesmo valores. Reconhece-se ainda que a mediação passiva não seja própria de nossa tradição jurídica.

[28]Na opinião de Humberto Dalla não seria adequado que o mediador seja, necessariamente, um advogado, em nenhuma hipótese. E a participação dos litigantes da sessão de mediação que poderão levar tanto seus advogados,como solicitar a intervenção de defensor público ou até advogado dativo.

[29] Desembargador do TJPR, Mestre em Direito Econômico pela PUC-PR,professor de direito tributário da graduação e pós-graduação das Faculdades Integradas do Brasil (Unibrasil) e também dos cursos de pós-graduação da ABDConst (Academia Brasileira de Direito Constitucional), do IGDT (Instituto Goiano de Direito Tributário, das Faculdades Integradas de Curitiba e das Faculdades Unicenp. Professor licenciadoda Universidade Tuiuiti do Paraná. Presidente do Instituto de Direito Tributário do Paraná;

[30] Algumas técnicas são utilizadas como:1) Escuta ativa: a partir da linguagem verbal e não-verbal, o mediador decodifica o conteúdo da mensagem como um todo. Propicia a expressão das emoções, o alívio das tensões e assegura a quem está falando a sensação de que está sendo ouvido. 2) Reformulação: o mediador reformula a frase, sem alterar o sentido original, para organizar, sintetizar e neutralizar seu conteúdo. 3) Formulação de perguntas: o mediador faz perguntas para obter as informações necessárias à compreensão do conflito, possibilitar sua ressignificação e a identificação de alternativas viáveis. 4) Resumo seguido de confirmações: o mediador relata, de forma abreviada, aquilo que foi dito ou o que ocorreu na interação entre os mediandos. Permite que as partes observem como suas palavras ou ações foram registradas pelo mediador. 5) Caucus: o mediador encontra-se em separado com cada parte e pode testar potenciais opções identificadas para a realização de um acordo. 6) Brainstorming (tempestade de ideias): incentiva a criatividade quando os mediandos não conseguem, por si, levantar opções. É realizada inicialmente para gerar ideias sem críticas (falar aquilo que vem à mente, sem pensar) e, em seguida, analisar e selecionar as ideias mais valiosas. 7) Teste de realidade: o mediador busca uma reflexão realista dos mediandos sobre as propostas apresentadas por meio de parâmetros objetivos.

Referências:

DE PINHO, Humberto Dalla Bernardina. A mediação na atualidade e no futuro do processo civil brasileiro.Disponível em: http://www.humbertodalla.pro.br/arquivos/a_mediacao_na_atualidade_e_no_futuro_do_proc_civ_brasileiro.pdfAcesso em 14/03/2015.

BAERT, Patrick;Jürgen Habermas. In: Scott, John (organizador). 50 Grandes Sociólogos Contemporâneos. São Paulo: Contexto, 2009.

TAVARES, Fernando Horta. Mediação, processo e Constituição: Considerações sobre a Autocomposição de Conflitos no Novo Código de Processo Civil. In: Novas Tendências do Processo Civil. Salvador: Editora Jurídica da Bahia, 2013.

Cartilha da Conciliação TJPR. Disponível em: https://portal.tjpr.jus.br/c/document_library/get_file?folderId…docAcesso em 14.03.2015.

CAPPELLETI, Mauro. Os Métodos Alternativos de Solução de Conflitos no Quadro do Movimento Universal de Acesso a Justiça.In:Revista de Processo, nº 74, ano 19, abril-junho de 1994.

DA SILVA, Filipe Carreira. Habermas e a Esfera Pública:Reconstruindo a História de uma Ideia.Disponível em: http://www.scielo.oces.mctes.pt/scielo.php?pid=S0873-65292001000100006&script=sci_arttextAcesso em 14.03.2015.

 

 

A defesa do réu no procedimento comum, no Novo CPC – nº 11

39

*CLOVIS BRASIL PEREIRA

Introdução

No Novo Código de Processo Civil, foram introduzidas mudanças significativas, na forma procedimental da apresentação da defesa, simplificando sua apresentação numa só peça processual, ao contrário do que é previsto no código processual vigente.

No entanto, estão asseguradas ao réu, o direito à ampla defesa e contraditório, com suporte na Constituição Federal e nas Normas Fundamentais do Processo Civil, contidas nos artigos 1º a 12 no novo texto processual.

A defesa do réu e o prazo para sua apresentação

No procedimento comum, do processo de conhecimento, o réu pode fazer a sua defesa, através da contestação, conforme o artigo 335, que prevê:

Art. 335. O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial será a data:

I – da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição;

II – do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu, quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4o, inciso I;

III – prevista no art. 231, de acordo com o modo como foi feita a citação, nos demais casos.

Na hipótese de existir dois ou mais réu , em litisconsórcio passivo, o Novo CPC prevê:

§ 1º –  No caso de litisconsórcio passivo, ocorrendo a hipótese do art. 334, § 6o, o termo inicial previsto no inciso II será, para cada um dos réus, a data de apresentação de seu respectivo pedido de cancelamento da audiência.

Por sua vez, segundo o artigo 334, § 6º, “Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes.”

§ 2º – Quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4o, inciso II, havendo litisconsórcio passivo e o autor desistir da ação em relação a réu ainda não citado, o prazo para resposta correrá da data de intimação da decisão que homologar a desistência.

A audiência não será realizada, no entanto, quando não se admitir a autocomposição, conforme estabelece o art. 334, § 4º.

A contestação e seu procedimento

A principal alteração trazida no Novo CPC, é quanto a forma procedimental na sua apresentação, pois toda matéria de defesa, deverá ser produzida numa única peça processual, com a especificação das provas que se pretende produzir, conforme a regra contida no art. 336.

Várias questões que no CPC vigente são feitas em petições apartadas, tais como, a incompetência relativa, a impugnação ao valor da causa e impugnação à justiça gratuita, no Novo CPC, serão matérias suscitáveis em alegações preliminares, conforme a previsão do art. 337.

Dessa forma, a Incompetência absoluta (inc. II), a incorreção do valor da causa (inc. III) e a Indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça (inc. XIII), serão arguíveis no próprio texto da contestação, em alegação preliminar.

Possibilidade de correção do polo passivo pelo autor

Segundo o art. 338, se o réu alegar ser parte ilegítima, ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, facultará o juiz ao autor, no prazo de 15 dias, alterar o pedido inicial substituindo o réu.

Nesse caso, o réu denunciante será ressarcido das despesas e honorários   pelo autor, de 3% a 5% do valor da causa, segundo o juiz fixar, conforme previsto no § único do art. 338

Segundo o art. 339, sendo alegada sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação.

O autor, ao aceitar a indicação, procederá, no prazo de 15 (quinze) dias, à alteração da petição inicial para a substituição do réu.

A incompetência relativa ou absoluta

Se o réu alegar na contestação a incompetência relativa ou absoluta, esta poderá ser protocolada no domicílio do réu, comunicando-se ao juiz da causa, preferencialmente pelo meio eletrônico, conforme prevê o art. 340.

Reconvenção no procedimento comum

Pelo novo CPC, conforme o art. 343, o ré poderá ofertar reconvenção, na própria peça da contestação, e não mais em petição autônoma como atualmente, desde que seja conexa com a ação principal, ou com o fundamento da defesa.

Sendo ofertada a reconvenção, o autor será intimado, na pessoa do advogado, para resposta em 15 dias, conforme a previsão do § 1º. Havendo a desistência da ação pelo autor, e havendo reconvenção, esta prosseguirá tramitando, conforme prevê o § 2º.

Do impedimento e da suspeição

Na hipótese das partes alegarem o impedimento ou suspeição do juiz, o procedimento seguirá a previsão do artigo 146, que estabelece:

Art. 146. No prazo de 15 (quinze) dias, a contar do conhecimento do fato, a parte alegará o impedimento ou a suspeição, em petição específica dirigida ao juiz do processo, na qual indicará o fundamento da recusa, podendo instruí-la com documentos em que se fundar a alegação e com rol de testemunhas.

§ 1º – Se reconhecer o impedimento ou a suspeição ao receber a petição, o juiz ordenará imediatamente a remessa dos autos a seu substituto legal, caso contrário, determinará a autuação em apartado da petição e, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentará suas razões, acompanhadas de documentos e de rol de testemunhas, se houver, ordenando a remessa do incidente ao tribunal.

§ 2º –  Distribuído o incidente, o relator deverá declarar os seus efeitos, sendo que, se o incidente for recebido:

I – sem efeito suspensivo, o processo voltará a correr;

II – com efeito suspensivo, o processo permanecerá suspenso até o julgamento do incidente.

§ 3º – Enquanto não for declarado o efeito em que é recebido o incidente ou quando este for recebido com efeito suspensivo, a tutela de urgência será requerida ao substituto legal.

§ 4º –  Verificando que a alegação de impedimento ou de suspeição é improcedente, o tribunal rejeitá-la-á.

§ 5º – Acolhida a alegação, tratando-se de impedimento ou de manifesta suspeição, o tribunal condenará o juiz nas custas e remeterá os autos ao seu substituto legal, podendo o juiz recorrer da decisão.

§ 6º –  Reconhecido o impedimento ou a suspeição, o tribunal fixará o momento a partir do qual o juiz não poderia ter atuado.

As hipóteses de impedimento do juiz estão previstos no art. 144, e de suspeição, no art. 145, do Novo CPC.

Conclusão

A nova forma procedimental prevista no Código de Processo Civil que entrará em vigor em 18 de março de 2016, modifica substancialmente a forma de defesa prevista no CPC vigente.

A partir do novo instrumento processual, não se falará mais em formas de defesa, mas simplesmente em contestação do réu, uma vez que todas as modalidades de defesa possíveis, conforme já se disse, virão numa única peça, o que no nosso entendimento, simplificará sobremaneira o processamento de uma ação, pois quando as partes forem intimadas a se manifestarem, o farão sobre todas as questões discutidas, de uma só vez, e numa única peça processual.

A Petição inicial no Novo CPC – nº 10

60

CLOVIS BRASIL PEREIRA*

Introdução

O Processo de Conhecimento, disciplinado no Novo CPC a partir do artigo 318, manda aplicar a todas as causas o PROCEDIMENTO COMUM, salvo as disposições contrárias do código, aplicando-se este procedimento subsidiariamente aos procedimentos especiais e ao processo de execução.

Comparando com o atual CPC, haverá uma simplificação no processo de conhecimento, uma vez que teremos apenas o procedimento comum e os procedimentos especiais, sendo que o procedimento sumário não tem previsão no Novo CPC.

Requisitos e peculiaridades no procedimento comum

Uma petição inicial no Novo CPC, mantém praticamente os mesmos requisitos, do atual art. 282, conforme a previsão do artigo 319, a saber:

Art. 319. A petição inicial indicará:

I – o juízo a que é dirigida;

II – os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;

III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV – o pedido com as suas especificações;

V – o valor da causa;

VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

VII – a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.

Temos assim, apenas duas alterações introduzidas no pedido inicial , com dois acréscimos, conforme segue:

  • II – qualificação (união estável) e endereço eletrônico;
  • VI – a opção do autor pela realização ou não da audiência de conciliação ou mediação.

Possibilidade da emenda da petição inicial

Se o pedido inicial não preencher os requisitos dos arts. 319 e 320, com a juntada dos documentos indispensáveis à propositura da ação, ou se forem constatados defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento do mérito, o juiz intimará o autor, para que no prazo de 15 dias emende a inicial ou a complete, sob pena de indeferimento, conforme o artigo 321.

Peculiaridades do pedido inicial

Destacamos algumas inovações trazidas no Novo CPC, relacionadas ao pedido inicial do autor, a saber:

  • Segundo o artigo 322, § 1º, no PEDIDO PRINCIPAL, estão compreendidos os juros legais, correção monetária, verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios.
  • Se o pedido inicial tratar de CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES em PRESTAÇÕES SUCESSIVAS, independente de declaração expressa do autor, serão automaticamente incluídas na sentença, se o devedor não pagá-las no curso do processo ou consigná-las, conforme a previsão do artigo 323.
  • Sendo acolhido o pedido inicial, o juiz determinará a citação do réu para AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO ou de MEDIAÇÃO com antecedência mínima de 30 dias, devendo o réu ser citado pelo menos com 20 dias de antecedência da audiência, nos termos do artigo 334.
  • A audiência preliminar será presidida por CONCILIADOR ou MEDIADOR, onde houver ( § 1º, art. 334), tendo a possibilidade de mais de uma sessão de conciliação ou mediação, não excedente 60 dias à primeira (§ 2º, art. 334).

Dispensa da audiência de conciliação ou mediação

O Novo CPC prevê para as ações que versem sobre direitos disponíveis, a realização da audiência de conciliação e mediação, podendo no entanto, ocorrer a dispensa de tal audiência, se ambas as partes manifestarem expressamente desinteresse na COMPOSIÇÃO CONSENSUAL (§ 4º, art. 334).

Hipóteses do Indeferimento da petição inicial

Segundo o Novo CPC, o indeferimento da petição inicial poderá ocorrer, na forma do artigo 330, que prevê:

Art. 330. A petição inicial será indeferida quando:

I – for inepta;

II – a parte for manifestamente ilegítima;

III – o autor carecer de interesse processual;

IV – não atendidas as prescrições dos arts. 106 e 321.

O § 1º, do artigo 330 relaciona os casos em que será considerada inépta a petição inicial:

“Art. 330…

§ 1º. Considera-se inepta a petição inicial quando:

I – lhe faltar pedido ou causa de pedir

II – o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico;

III – da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;

IV – contiver pedidos incompatíveis entre si”.

Recurso cabível contra o indeferimento do pedido inicial

Ocorrendo o indeferimento do pedido inicial, o autor poderá recorrer, conforme o artigo 331, através do recurso adequado, de APELAÇÃO, com as seguintes possibilidades:

  • Juiz poderá retratar-se no prazo de 5 dias (no atual CPC o prazo é de 48h).
  • Se o juiz não se retratar, mandará citar o réu para responder o recurso – CONTRARRAZÕES – art. 331, § 1º.

Improcedência liminar do pedido inicial

Segundo o artigo 332, nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:

I – enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;

II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

IV – enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.

O juiz pode julgar liminarmente ainda o improcedente o pedido, se verificar a decadência ou a prescrição.

Extinto o processo por decisão de improcedência liminar, o autor poderá também interpor recurso de APELAÇÃO, podendo neste caso ocorrer as seguintes hipóteses:

  • o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias;
  • se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu;
  • se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias.

Conclusão

O pedido inicial no procedimento comum no Novo CPC, trás alterações que buscam maior celeridade da justiça, com o aumento de possibilidades do juiz indeferir a petição inicial.

São as hipóteses que tratam de demandas que contrariarem a jurisprudência dominante nos Tribunais, conforme as hipóteses do artigo 332, e com a previsão da audiência de conciliação e mediação, para todas as ações que versarem sobre direitos disponíveis.

Obviamente que essa maior celeridade, dependerá da postura dos conciliadores e mediadores, que deverão ser submetidos a treinamento sobre técnicas e posturas que deverão ser adotadas, sob pena de todo o esforço do legislador, privilegiando o trabalho de tais auxiliares da justiça, restar inoperante.

Os procedimentos especiais no Novo CPC – nº 09

24

*CLOVIS BRASIL PEREIRA

Introdução

Os procedimentos especiais, que compõe o processo de conhecimento no Novo CPC estão distribuídos entre os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, do art. 539 ao 718, e procedimentos de jurisdição voluntária, do art. 719 a 770.

Veremos a seguir os procedimentos que foram criados e os que foram extintos, e algumas mudanças pontuais, nos procedimentos que tem disciplina no CPC vigente, e que permanecem no Novo CPC.

Jurisdição Contenciosa: ações excluídas no Novo CPC

As seguintes ações constantes do atual Código de Processo Civil, foram excluídas no texto da Lei 13.105/2015, que entrará em vigor em 18 de março de 2015, a saber:

  • Ação de depósito, prevista no art. 901;
  • Ação de Anulação e Substituição de Títulos ao Portador, art. 907;
  • Ação de Nunciação de Obra Nova, art. 934;
  • Ação de usucapião de Terras Particulares, art. 941;
  • Vendas a Crédito com Reserva de Domínio, art. 1070.

Persistem dúvidas entre os operadores do direito, de como proceder, quanto a proteção dos direitos dos jurisdicionados, frente a uma nova situação, em que seria cabível uma ação judicial que em tese se aplicaria um dos procedimentos extintos pelo novo diploma processual.

Entendemos que os direitos protegidos pelas ações excluídas, poderão ser resguardados ou protegidos, por meio de ações que seguirão o procedimento comum previsto no Novo CPC, com a possibilidade de utilização das tutelas provisórias, cabíveis em cada caso concreto, para proteção de situações de urgência, em que se demonstre o risco de dano irreparável e de difícil reparação.

Quanto ao pedido de usucapião, merece destaque a possibilidade do mesmo ser requerido administrativamente, pelo meio extrajudicial, conforme a autorização do art. 1071, do Novo CPC, que alterou a Lei 6.015/73, que trata dos registros públicos, acrescentando-lhe o art. 216-A que assim dispõe:

“Sem prejuízo da via jurisdicional, é admitido o pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, que será processado diretamente perante o cartório do registro de imóveis da comarca em que estiver situado o imóvel usucapiendo, a requerimento do interessado, representado por advogado, instruindo com……”.

Jurisdição contenciosa: novas ações incluídas no Novo CPC

Enumeramos a seguir as nova ações incluídas no novo diploma processual:

  • Ação de EXIGIR CONTAS, prevista nos artigos 550 a 553, e que substitui a Ação de Prestação de Contas, prevista no atual CPC, no art. 914.
  • Ação de DISSOLUÇÃO PARCIAL DA SOCIEDADE, prevista no artigo 599, e que tem por objeto a resolução da sociedade empresária contratual ou simples em relação ao sócio falecido, excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; a apuração dos haveres do sócio falecido, excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; ou tão somente a resolução ou a apuração de haveres.
  • Ação de OPOSIÇÃO, prevista no artigo 682, e que no atual CPC, é tratado como modalidade de intervenção de terceiro, conforme os artigos 56 a 61.
  • Ações de FAMÍLIA, ganham destaque especial no Novo CPC, a partir do artigo 693 e que têm por objeto os processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação.
  • Ação da REGULAÇÃO DE AVARIA GROSSA, com previsão nos artigos 707 a 711, e relacionada ao direito marítimo.

Jurisdição Voluntária: o que pode ser requerido pelo Novo CPC

Os procedimentos de jurisdição voluntária estão disciplinados a partir do artigo 719, com as disposições gerais.

No artigo 725, prevê o rol de situações que podem ser processadas:

  • I – emancipação;
  • II – sub-rogação;
  • III – alienação, arrendamento ou oneração de bens de crianças ou adolescentes, de órfãos e de interditos;
  • IV – alienação, locação e administração da coisa comum;
  • V – alienação de quinhão em coisa comum;
  • VI – extinção de usufruto, quando não decorrer da morte do usufrutuário, do termo da sua duração ou da consolidação, e de fideicomisso, quando decorrer de renúncia ou quando ocorrer antes do evento que caracterizar a condição resolutória;
  • VII – expedição de alvará judicial;
  • VIII – homologação de autocomposição extrajudicial, de qualquer natureza ou valor.

 Jurisdição Voluntária: novas ações incluídas

  • NOTIFICAÇÃO E INTERPELAÇÃO, que no atual CPC é procedimento cautelar típico, nominativo, e no Novo CPC passa a ser procedimento especial de jurisdição voluntária (art. 726).
  • DIVÓRCIO, SEPARAÇÃO CONSENSUAL, EXTINÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL E ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS DO MATRIMÔNIO, se processarão de acordo com art. 731 a 734, ampliando a possibilidade do procedimento, restrito no atual CPC, no art. 1.120, para a separação consensual.

 Conclusão

As ações previstas no Código de Processo Civil vigente, e disciplinadas no Novo CPC, estão reguladas nos seguintes artigos:

  • Ações de Consignação em Pagamento (art. 539);
  • Ações Possessórias (art. 554);
  • Ação de Divisão e Demarcação de Terras Particulares (art. 569);
  • Ação de Inventário e Partilha (art. 610);
  • Ação de Embargos de Terceiro (art. 674);
  • Ação Monitória (art. 700);
  • Ação de Homologação de Penhor Legal (art. 703);
  • Ação de Restauração de Autos (art. 712).

As ações enumeradas acima, que permanecem reguladas no Novo CPC, sofreram algumas alterações pontuais, quanto ao procedimento em sí, ou em relação aos prazos, sem contudo apresentar mudanças significativas e substanciais em suas essências.

Algumas novidades pontuais no Novo CPC – nº 08

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CLOVIS BRASIL PEREIRA*

Existe grande expectativa no meio jurídico quanto ao Novo CPC e a contribuição que o novo diploma processual possa trazer para a prestação jurisdicional.

Foram vários anos de discussão, que se iniciou com a apresentação de um anteprojeto enviado ao Senado em 2009, votado pelo senado e encaminhado à Câmara, onde foi votado em março de 2014, tendo retornado ao senado onde foi finalmente aprovado em 17 de dezembro de 2014.

O texto final foi enviado ao poder executivo, tendo sido sancionado em 17 de março de 2015, e publicado no dia seguinte. entrará em vigor um ano após, em 19 de março de 2016.

Alterações pontuais destacadas do Novo CPC

Destacamos algumas das principais alterações contidas no CPC, e que terão uma influência direta no desenvolvimento do processo no cotidiano da atividade jurisdicional:

Simplificação dos processos e procedimentos

Estão previstos apenas dois tipos de processos:

  • Processo de Conhecimento (art. 318) e do Cumprimento de Sentença (art. 513)
  • Processo de Execução (art. 771)

Por sua vez, o processo de conhecimento terá dois procedimentos:

  • procedimento comum;
  • procedimentos especiais.

O processo de execução contempla todas as modalidades de execução, cada uma com suas peculiaridades:

  • Execução para entrega de coisa certa;
  • Execução para entrega de coisa incerta;
  •  Execução das obrigações de fazer;
  • Execução das obrigações de não fazer;
  • Execução por quantia certa;
  • Execução contra a Fazenda Pública;
  • Execução de alimentos.

Extinção do processo cautelar

O Novo CPC extingue o processo cautelar, sendo que os provimentos de urgência, com risco de dano irreparável e de difícil reparação, serão regrados pela TUTELA PROVISÓRIA, compreendida em tutela de URGÊNCIA e tutela de EVIDÊNCIA, regradas a partir do art. 294.

 Recurso de agravo de instrumento

 Quanto ao recurso de agravo de instrumento, são impostas delimitações quanto ao seu cabimento, podendo ser utilizado apenas em situações específicas e determinadas previstas no art. 1015, a saber:

Art. 1.015.  Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I – tutelas provisórias;

II – mérito do processo;

III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem;

IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica;

V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;

VI – exibição ou posse de documento ou coisa;

VII – exclusão de litisconsorte;

VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;

IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;

X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;

XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o;

XII – (VETADO);

XIII – outros casos expressamente referidos em lei.

Parágrafo único.  Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.

Todas as demais decisões interlocutórias, das quais não cabe especificamente o recurso de agravo de instrumento, e que no atual CPC são atacadas pelo agravo retido, com a extinção desta modalidade de recurso, poderão ser suscitadas novamente em preliminar no recurso de apelação, uma vez que não haverá preclusão dessas matérias.

Com isso, se dará a oportunidade à parte prejudicada tornar a discuti-las na apelação, sem maiores formalidades, e com respeito ao amplo contraditório, princípio basilar do Novo CPC.

Recomendação para a observância da jurisprudência dos tribunais

Os juízes e tribunais devem seguir a jurisprudência consolidada e enunciados de súmula, com o objetivo de trazer segurança jurídica aos jurisdicionados e operadores do direito em geral, conforme a previsão expressa nos artigos 927 e 928.

Estímulo à Conciliação e Mediação

O Novo CPC dá grande destaque para a conciliação e a mediação, como meio mais rápido e eficiente para a solução dos conflitos, prevendo para tanto a realização de audiência de tentativa de conciliação e mediação, para todas as demandas que envolvam direitos disponíveis, antes do prazo de contestação do réu.

Essa audiência será presidida por conciliador, onde tiver essa figura, e visa agilizar a solução dos conflitos e fazê-los de forma menos traumática.

Defesa do réu

Ocorrerá a simplificação do procedimento a defesa do réu, que será oferecida na forma de contestação, e numa única peça processual, na qual o réu poderá contestar o pedido propriamente dito, oferecer reconvenção, exceções de incompetência absoluta e relativa, impugnação à justiça gratuita, e a incorreção do valor da causa, que pelo atual CPC são oferecidas em peças autônomas.

Fundamentação das decisões judiciais

Todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, conforme a regra contida no artigo 489, § 1º, enfrentando todos os pontos do pedido, especificando todos os normativos, jurisprudência aplicada, explicando a relação com a causa e a questão decidida, sob pena da nulidade da decisão judicial.

Achamos até desnecessária essa disposição, uma vez que a Constituição Federal já prevê expressamente no artigo 93, inciso IX, a exigência de que a decisão judicial deve ser fundamentada. Muita celeuma, quando bastaria seguir a lei maior, e que contribuirá para a segurança jurídica.

Julgamento das ações deve seguir ordem cronológica

Estabelece no art. 12, o dever dos juízes e tribunais de observar a ordem cronológica de conclusão para o julgamento das causas, independentemente, se um processo é mais ou menos complexo do que outro, garantindo a igualdade no tratamento aos jurisdicionados em geral.

Mudança na contagem dos prazos processuais

A contagem dos prazos processuais deve ser feita apenas em dias úteis, possibilitando aos advogados, o direito ao descanso em finais de semana e feriados, sem maiores sobressaltos, e não mais em dias corridos como prevê o atual CPC.

Honorários advocatícios

Quanto aos honorários advocatícios trás alterações significativas:

  • Incidência de honorários na fase recursal, isto é, a parte que recorrer, e perder, será onerada no pagamento de honorários sucumbencial.
  • Regulamenta os honorários devidos pela Fazenda Pública, podendo chegar até 20% nas causas de valor maior, considerando o valor da causa em SM, conforme a regra do artigo 85, incisos I a V.
  • Conforme § 3º, são previstos os seguintes percentuais:
  • I – mínimo de 10 e máximo de 20% sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 SM;
  • II – de 8 e máximo de 10% sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 até 2.000 SM;
  • III –de 5 e máximo de 8% sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 até 20.000 SM;
  • IV – de 3 e máximo de 5% sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 até 100.000 SM;
  • V – mínimo de 1 e máximo de 3% sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 SM.
  • Estabelece regra para a incidência de honorários aos advogados públicos, no artigo 85, § 19 do Novo CPC, que no entanto necessitará de legislação complementar.
  • Reconhece que os honorários advocatícios tem natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial (§ 14, art. 85).

Recesso do final do ano

Finalmente vamos destacar uma alteração importante para os advogados, particularmente, quanto ao recesso de final de ano, que não tinha normatização no CPC vigente, e que dependia da benevolência de cada Tribunal.

Pelo Novo CPC, art. 220, “Suspende-se o curso do prazo processual nos dias compreendidos entre 20 der dezembro e 20 de janeiro, inclusive”.

A fundamentação das decisões judiciais e o respeito à cidadania – nº 07

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*Clovis Brasil Pereira

SUMÁRIO:   1.  Introdução      2. O Novo CPC e os princípios constitucionais   3.  Os elementos e os efeitos das sentenças     4. Magistrados, Advogados e Juristas divergem  quanto  à fundamentação               5.    Conclusão


1. Introdução

A Constituição Federal, denominada de constituição cidadã, tem como fundamentos, a cidadania e a dignidade humana, e em seu bojo, contempla dispositivos expressos para assegurar aos brasileiros e estrangeiros que vivem no Brasil, os meios para que tais fundamentos sejam alcançados.

Os princípios constitucionais diretamente vinculados ao direito processual não deixam margem à dúvida quanto a isso, sobressaindo-se o respeito ao contraditório, ao devido processo legal, à ampla defesa, à isonomia, à inafastabilidade da jurisdição.

Assegura, por fim, que toda a decisão judicial seja fundamentada, sob pena de nulidade, conforme expressa o artigo 93, inc. IX, sendo esta uma garantia aos jurisdicionados, que tem o direito de saber as razões de uma procedência ou improcedência de uma demanda judicial, para possibilitar-lhe inclusive, a utilização de eventuais recursos, já que a mesma constituição lhes assegura o acesso ao duplo grau de jurisdição.

2.  O Novo CPC e os princípios constitucionais

O que se poderia esperar do Novo Código de Processo Civil, nascido sob a égide desta Constituição? Obviamente, que ele esteja em sintonia com tais princípios, positivando todos os princípios constitucionais ligados diretamente ao processo.

Entendemos até, que o legislador não precisaria explicitar tão detalhadamente tais princípios no novo diploma processual, como o fez, a começar pelo seu artigo 1º, que assim prevê:

“O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.”

Portanto, toda a interpretação e aplicação da legislação, na solução de qualquer conflito, deve se balizar no texto constitucional, a lei maior, da qual emanam os princípios que devem nortear toda a legislação pátria.

Nos artigos subsequentes, no Livro I, DAS NORMAS PROCESSUAIS CIVIS, o legislador teve a preocupação de dar efetividade aos princípios constitucionais do processo, ratificando-os, praticamente em sua integralidade, a começar pelo art. 3º, que trata do princípio da inafastabilidade da jurisdição, alicerçado no art. 5º, inc. XXXV, da Constituição Federal:

“Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.”

O princípio da razoável duração do processo, previsto no inc. LXXXVIII, do artigo 5º, estabelece que “a todos no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.” Esse princípio está também consignado do artigo 4º do Novo CPC, que assim prevê:

“As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.”

O direito à isonomia e igualdade, está previsto no artigo 7º do Novo CPC:

“É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.”

O fundamento da dignidade humana e da cidadania, que permeia o texto constitucional, a partir do artigo 1º, incisos II e III, está sedimentado no CPC, em seu artigo 8º:

“Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

O respeito ao contraditório e ampla defesa, contidos no inciso LV do artigo 5º da Constituição, é assegurado nos artigos 9º e 10º, assim redigidos:

“Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.”

O parágrafo único, do artigo 9º,  excepciona as hipóteses da tutela de urgência, que poderão ser proferidas em favor do jurisdicionado, sem observância do prévio contraditório, nas hipóteses de tutela de urgência e tutela de evidência, cabíveis para proteção de perecimento de direito ameaçado e de difícil reparação, que dão suporte à tutela antecipada preconizada no artigo 273, e artigos 796 e 798, do processo cautelar, do Código de Processo Civil vigente.

“Art. 10º O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.”

Já o artigo 11, reforça a disposição constitucional contida no artigo 93, inc. IX, exigindo que todas as decisões judiciais sejam fundamentadas, sob pena de serem tidas como nulas:

“Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.”

Essa positivação dos princípios constitucionais no Código de Processo Civil, nos leva a crer que, se a Constituição vier a ser profundamente alterada, tais disposições já estão integradas à legislação infraconstitucional, possibilitando ao jurisdicionado, em caso de ofensa ao texto do Novo CPC, e portanto, às normas processuais civis, se utilizar de recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça, e não somente ao STF, conforme é hoje estabelecido.

3. Dos Elementos e dos Efeitos da Sentença

No artigo 489, o CPC enumera nos incisos I a III, os elementos essenciais da sentença, prevendo no § 1º, as várias hipóteses em que qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, não se considera fundamentada, tais como:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Estabelece ainda, no § 2º, do mesmo artigo 489, que “no caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.”

Parece que o Novo CPC põe fim a era das decisões singelas, simplistas que vem se multiplicando no dia a dia do processo, tipo “indefiro”, “nada a decidir”, “mantenho a decisão pelos próprios fundamentos”, embora na origem nenhum fundamento tenha.

4.  Magistrados, Advogados e Juristas divergem quanto à fundamentação

A Magistratura se manifestou recentemente, através das três entidades representativas, ANAMATRA, AMB e AJUFE, criticando a exigência da fundamentação, e pedindo o veto do artigo 489, à Presidencia da República, conforme noticia publicada no site jurídico ConJur, em 11/03/2015, assinada por Marcos de Vasconcellos e Tadeu Rover[i].

Segundo os articulistas, no entendimento de  Paulo Luiz Schimdt, Presidente da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra), o Congresso Nacional restringiu o conceito de fundamentação previsto no artigo 93, da Constituição Federal. Segundo afirma, “O Poder Legislativo não pode ditar ao Poder Judiciário como deve interpretar a Constituição. Esse papel cabe sumamente ao próprio Judiciário; e, em derradeira instância, ao Supremo Tribunal Federal, guardião constitucional da Carta Maior”.

João Ricardo Costa, Presidente da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), afirma que o novo CPC tira autonomia de juízes. Ao exigir que o juiz analise todos os argumentos das partes, o novo CPC vai burocratizar o processo. “Há uma liberdade nas petições que permitem que sejam elencados todo e qualquer fundamento, inclusive as que são impertinentes”, segundo afirma.

Segundo a mesma publicação, entre alguns os juristas e advogados consultados pela ConJur, a posição das entidades classistas não é respaldada.  “A verdade é que nem deveríamos necessitar de um dispositivo legal que ensine o julgador a exercer adequadamente seu dever constitucional. Mas a crueza da realidade forense obrigou o legislador a ser excessivamente didático”, afirma Lúcio Delfino, doutor em Direito Processual Civil pela PUC-SP. “Pode doer a alguns mais sensíveis, mas o dispositivo legal é uma resposta amarga para abusos judiciais (ausência de fundamentação significa isso mesmo: abuso) verificados dia a dia na praxe judiciária”, complementa.

Lenio Streck, advogado e professor, aponta que o dever do juiz de enfrentar todos os argumentos das partes é coisa antiga, já utilizada em outros países como a Alemanha. ““Não é verdade que o NCPC torna o sistema mais lento. Ele tornará o sistema mais sério e responsável. Na Europa, que é primeiro mundo, a fundamentação detalhada é um direito humano-fundamental”, diz.

Alexandre Câmara aponta que, ao contrario do que foi dito pelas associações, a fundamentação completa irá evitar recursos e, com isso, a anulação de decisões não fundamentadas. No mesmo sentido, José Miguel Garcia Medina afirma o novo CPC apenas deixa explícito o que já se exige atualmente: que examine os fundamentos apresentados pelo autor e pelo réu, sempre que puderem conduzir a resultado diverso. “Quando o tribunal anula uma decisão por falta de fundamentação e determina o retorno dos autos para que se profira nova decisão, isso, sim, faz com que o processo demore mais”, diz.

5. Conclusão

Pelas disposições  contidas no Novo Código de Processo Civil, que reproduzem os princípios constitucionais, contidos na Carta Magna, teremos resguardado o devido processo legal em toda a sua extensão, até final decisão judicial.

O artigo 93, IX da Constituição Federal é a garantia constitucional de que as decisões devem ser devidamente fundamentadas, preservando a segurança jurídica e o respeito à legislação infraconstitucional.

Entendemos que a pretensão exarada pelos representantes da Magistratura, almeja continuar julgando sem limites, mitigando essa importante garantia esculpida na Constituição. Respeitar a lei é obrigação da Magistratura, e a pretensão exarada na nota publicada pelos seus representantes, é puro jogo de palavras, para mitigar a garantia constitucional que dá o mínimo de garantia ao jurisdicionado, que tem o direito de ver explicitadas as razões que norteiam qualquer decisão judicial, seja ela, de caráter interlocutório, sentença ou acórdão.

Afinal, quem aprova a idéia de ter um litígio de seu interesse, decidido sem a devida fundamentação, dificultando inclusive a interposição dos recursos pertinentes?

Por essa razão, entendemos que a exigência da fundamentação nas decisões judiciais, de natureza interlocutória, sentenças ou acórdão, é uma exigência que respeita os jurisdicionados em geral, e fortalece a cidadania, fundamento maior da Constituição Federal do Brasil.

__________

NOTA

[i].http://www.conjur.com.br/2015-mar-11/advogados-juizes-disputam-vetos-dilma-cpc

As verbas de sucumbência e a gratuidade da justiça no Novo CPC – nº 06

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*Clovis Brasil Pereira

SUMÁRIO:  1. Introdução.    2. Das despesas do processo.  3. Dos honorários advocatícios.  4. A natureza alimentar dos honorários advocatícios.  5. A gratuidade da justiça e as verbas de sucumbência.    6. Conclusão.

No processo judicial, se constituem em ônus das partes, prover  todas as despesas necessárias para realização dos atos processuais, antecipando-lhes o pagamento, desde o início até sentença final ou, na execução, até a plena satisfação do direito reconhecido no título judicial (art. 82).

Ao final do processo,  além das despesas e multas processuais que der causa, caberá à parte vencida, pagar também  os honorários advocatícios que forem fixados na sentença judicial, em benefício do advogado do vencedor (art. 85), constituindo-se esses encargos nas verbas de sucumbência.

Das despesas do processo

Segundo o art. 84, as despesas abrangem as custas dos atos do processo, a indenização de viagem, a remuneração do assistente técnico e a diária de testemunha.

Quanto ao pagamento das despesas com a perícia, que são geralmente de valor significativo, cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado, sendo a do perito adiantada pela parte que houver requerido a perícia, ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes, conforme a previsão do art. 95.

Quanto ao compartilhamento das despesas processuais,  o Novo CPC estatui que se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas (art. 86), e se  um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários (parágrafo único).

Na hipótese de litisconsórcio, ativo ou passivo,  os vencidos respondem proporcionalmente pelas despesas e pelos honorários (art. 87), devendo o juiz na sentença distribuir entre eles, de forma expressa, a responsabilidade proporcional pelo pagamento das verbas processuais devidas, respondendo todos solidariamente pelo pagamento de tais despesas bem como dos honorários advocatícios fixados pelo juiz.

Nos  procedimentos de jurisdição voluntária, onde não há litigiosidade, e sim interessados,  as despesas serão adiantadas pelo requerente e rateadas entre os interessados, conforme art. 88, o mesmo ocorrendo nos  juízos divisórios, tais como ação de divisão e demarcação de terras particulares, em que não havendo litígio, os interessados pagarão as despesas proporcionalmente a seus quinhões (art. 89).

Dos honorários advocatícios

O Novo CPC trás destaque para a previsão dos honorários advocatícios, que guardam relação direta com as verbas de sucumbência, e que tem regulamento expresso no artigos 85, incisos e parágrafos.

O estatuto processual prevê a incidência de honorários  advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente, sendo esta uma inovação que veio eliminar eventuais dúvidas na interpretação legal e na construção da jurisprudência, e serão fixados no patamar entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

O percentual dos honorários, conforme a previsão do artigo 85, § 2º, será fixado pelo juiz, levando em conta:

I – o grau de zelo do profissional;

II – o lugar de prestação do serviço;

III – a natureza e a importância da causa;

IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Outra importante conquista dos advogados foi alcançada no Novo CPC, com a previsão  de forma clara a incidência dos honorários nas  causas em que a Fazenda Pública for parte, cabendo ao juiz, levando em conta os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º, fixá-los nos seguintes percentuais:

I – mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II – mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III – mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV – mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V – mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

Será considerado o valor do salário-mínimo vigente, a data da prolação da sentença líquida, ou a que estiver em vigor na data da decisão da liquidação, conforme § 4º, inc. IV,  sendo que não havendo  condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa conforme previsto no § 3º.

No cálculo dos honorários devidos quando das condenação contra a Fazenda Pública,  ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente, aplicando-se tais limites e critérios, independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito.

 Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, conforme prevê o § 8º.

Outras previsões no Novo CPC, quanto aos honorários advocatícios merecem destaque a saber:

  1. a) Na ação de indenização por ato ilícito contra pessoa, o percentual de honorários incidirá sobre a soma das prestações vencidas acrescida de 12 (doze) prestações vincendas (§ 9º);
  2. b) Nos casos de perda do objeto da ação, os honorários serão devidos por quem deu causa ao processo (§ 10).
  3. c) O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento do processo (§ 11), observando-se que os honorários advocatícios  são cumuláveis com multas e outras sanções processuais, previstas expressamente no Novo CPC.
  4. d) As verbas de sucumbência arbitradas em embargos à execução rejeitados ou julgados improcedentes e em fase de cumprimento de sentença serão acrescidas no valor do débito principal, para todos os efeitos legais (§ 13).

A natureza alimentar dos honorários advocatícios

Clareando entendimento dúbio da doutrina e jurisprudência pátria, que ora decidiam num, ora noutro sentido, pelo novo estatuto processual, os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial, conforme a previsão expressa no § 14, do artigo 85.

 Os honorários serão devidos quando o advogado atuar em causa própria (§ 17), e na hipótese de que a sentença transitada em julgado seja omissa quanto ao direito aos honorários ou ao seu valor, será cabível ação autônoma para sua definição e cobrança (§ 18).

O  Novo CPC trás ainda a previsão de honorários de sucumbência para os advogados públicos, nos termos da lei, necessitando neste caso de legislação complementar, quando inexistente, para regulamentar sua distribuição.

Por fim, conforme previsto no art. 96, o valor das sanções impostas ao litigante de má-fé, que compõe as verbas de sucumbência, reverterá em benefício da parte contrária, e o valor das sanções impostas aos serventuários pertencerá ao Estado ou à União.

A gratuidade da justiça e as verbas de sucumbência

Para dar efetividade ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, que proíbe a lei de excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, a Carta Constitucional garante a todos o acesso à justiça,  para postular e defender os seus interesses, assegurando a gratuidade da justiça, a todos os destinatários da norma constitucional que não tenham condições de arcar com o pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, sem prejuízo do sustento próprio e de sua família.

Tal garantia vem esculpida na Lei Maior, que assevera:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

……..

Inciso LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.”

Tal possibilidade já está sedimentada desde a edição da Lei 1060/50, que disciplina a forma procedimental para sua concessão.

A assistência judiciária gratuita, converte-se, em um dos principais instrumentos para se garantir o acesso igualitário à justiça àqueles que comprovem insuficiência de recursos.

José Afonso, da Silva, em seu livro Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 222-223, Editora Malheiros, 1998. assevera que:

“… formalmente, a igualdade perante a Justiça está assegurada pela Constituição, desde a garantia de acessibilidade a ela (art. 5º, XXXV). Mas realmente essa igualdade não existe, pois está bem claro hoje, que tratar como igual a sujeitos que econômica e socialmente estão em desvantagem, não é outra coisa senão uma ulterior forma de desigualdade e de injustiça. Os pobres têm acesso muito precário à Justiça. Carecem de recursos para contratar bons advogados. O patrocínio gratuito se revelou de alarmante deficiência. A Constituição tomou, a esse propósito, providência que pode concorrer para a eficácia do dispositivo, segundo o qual o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art.5º, LXXIV).”

O Novo CPC, no art. 98, por sua vez, assegura à pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios, direito à gratuidade da justiça, na forma da lei, compreendendo conforme seu parágrafo § 1º, o rol de despesas e custas processuais elencadas nos incisos I a IX, tais como: taxas ou as custas judiciais, os selos postais, indenização devida à testemunha que, quando empregada, receberá do empregador salário integral, como se em serviço estivesse, as despesas com a realização de exame de código genético – DNA e de outros exames considerados essenciais,  os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira.

Prevê inclusive despesas extrajudiciais, com os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido, dentre outras despesas.

Por sua vez, concedida a gratuidade, esta não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência, ficando tal responsabilidade, em condição suspensiva de exigibilidade, podendo ser executadas até os 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, desde que o credor demonstre  que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade. Passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário, se extinguem, conforme a previsão dos parágrafos 2º e 3º do art. 98.

É importante ressaltar quanto a gratuidade da justiça, que presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural, e que a assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça, conduta que alguns juízes, sob a égide do CPC vigente, insistem em negar, sob a singela argumentação, que se tem advogado patrocinando o jurisdicionado pobre, é sinal que o mesmo pode arcar com as despesas judiciais,  não sendo reconhecido pobre na acepção jurídica do termo.

Conclusão

O Novo Código de Processo Civil, quanto às verbas de sucumbência e fixação de honorários advocatícios, representa um avanço para o exercício profissional da advocacia, notadamente ao fixar regras para os honorários devidos pela Fazenda Pública, prevendo honorários na fase recursal, uma vez que o aumento da atividade jurisdicional, ensejará melhor remuneração aos profissionais, e ainda, por considerar os que os honorários advocatícios têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial, um avanço que pode ser festejado pela classe dos advogados.


O Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica no Novo CPC – nº 05

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* Clovis Brasil Pereira   

1. Introdução       2. A Desconsideração da Personalidade Jurídica na previsão legislativa      3. O Incidente de Desconsideração da Pessoa Jurídica no novo diploma processual      4. Consequências do acolhimento do pedido de desconsideração      5. Conclusão


Introdução

É crescente no Brasil, a incidência da Desconsideração da Personalidade Jurídica, no âmbito do Direito Civil, com reflexos diretos,  notadamente, no Direito Empresarial,   Direito do Trabalho e Direito de Família, bem como no Direito Tributário e do Consumidor, quando se configura qualquer forma de  fraude, abuso de direito e desvio de finalidade da empresa, em benefício de seus sócios e em detrimento e prejuízo de terceiros.

A Desconsideração da Personalidade Jurídica na previsão legislativa

Destacam-se três diplomas legais no trato da aplicação do instituto, a saber:

a) Código Civil Brasileiro, artigo 50, ao estabelecer que “em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

b) Código Tributário Nacional, art. 135, que identifica o rol das pessoas que respondem por excessos e desvios praticados na gestão da empresa, ao estabelecer que “são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”, identificados expressamente nos incisos I a VII do artigo 134, e incisos I a III do mesmo artigo 135.

c) Código de Defesa do Consumidor, artigo 28, que assevera: “O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.

A jurisprudência pátria, em todas as Instâncias de julgamento, por sua vez,  tem se posicionado de forma pacífica na aplicação da legislação infraconstitucional.

O Incidente de Desconsideração da Pessoa Jurídica no novo diploma processual

O Novo CPC, no Título III, da Intervenção de Terceiros, Capítulo IV, no artigo 133,  estabelece que o Incidente “será Instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo“, podendo ser aplicado em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial (artigo 134).

Instaurado o incidente no curso do processo, o mesmo será imediatamente comunicado ao cartório distribuidor para os registros e anotações devidas, para conhecimento de terceiros.

De acordo com o § 2º, do artigo 134, a instauração do incidente será dispensada, se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, pois nesta hipótese, o juiz determinará a citação do sócio ou da pessoa jurídica para  integrar o pólo passivo da ação, garantindo-lhe, obviamente, o direito à ampla defesa e ao devido processo legal, princípios constitucionais de aplicação no processo civil e demais ramos do direito processual brasileiro, inclusive, o administrativo.

Quando o incidente não for instaurado no início processo, este será imediatamente suspenso, devendo o réu ser citado para em 15 dias manifestar-se, podendo requerer as provas cabíveis, conforme a previsão do artigo 135.

O incidente será resolvido por decisão de natureza interlocutória, desafiando o recurso de agravo de instrumento, cabível para essa modalidade de decisão. Sendo a decisão do incidente, proferida pelo relator, em grau de recurso, a decisão desafiará agravo interno (artigo 136, parágrafo único).

Consequências do acolhimento do pedido de desconsideração

Encerrada a instrução e sobrevindo a decisão judicial acolhendo o Incidente da Desconsideração da Personalidade Jurídica, o novo estatuto processual prevê expressamente, no artigo 137, as consequências e os efeitos que esta produzirá de imediato, sendo considerada ineficaz em relação ao requerente, toda a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução.

Conclusão

O novo  Instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica preenche uma lacuna existente na legislação processual presente, ao estabelecer o procedimento pormenorizado para a apreciação do pedido, que poderá ser instaurado por iniciativa da parte ou do próprio Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, quando houver indícios de abusos, desvio de finalidade e fraude por parte dos gestores da pessoa jurídica.

O que no CPC vigente, fica por conta do entendimento da jurisprudência, e na interpretação pessoal do juiz, por falta de regra procedimental específica, a partir da vigência do Novo CPC, terá regras procedimentais definidas, o que ao nosso ver se mostra salutar notadamente para assegurar o devido processo legal e a segurança jurídica.

O Amicus Curiae no Novo CPC – nº 04

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Amicus Curiae como instrumento no Novo CPC.

Introdução

Ao tratar das modalidades de intervenção de terceiros, o Novo CPC  introduziu o amicus curiae, como um novo instrumento para possibilitar  melhor discussão e estudo de causas controversas e relevantes para determinados segmentos sociais, ou para a sociedade como um todo.

Origem histórica

Identificada pela maioria da doutrina como  “amigo da corte”,  é definido por Vallisney de Souza Oliveira como um “auxiliar eventual que colabora em questões de alta relevância social ou política, ajudando o magistrado na tarefa de interpretar o direito para aplicação no caso concreto”.

O amicus curiae foi importado do direito estrangeiro, havendo divergência na doutrina sobre sua origem. Para Cássio Scarpinella Bueno,   a  doutrina é vacilante  quanto à origem do instituto,  uma vez  que para alguns estudiosos,  o surgimento do instituto teve como precursor o Direito Penal inglês ou o Direito Sueco,  com o instituto do ombudsman. Para outros, seu nascedouro se deu no Direito Romano,  especificamente  na  figura do consilliarius romano.

Este instituto do Direito Romano, tido como provável origem do  novo instituto  introduzido no ordenamento jurídico em nosso pais,  tinha  duas características básicas que não se coadunam  com a intervenção do amicus curiae, pois a intervenção  obrigatoriamente era precedida de uma convocação do magistrado,  e sua liberdade de atuação baseava-se numa manifestação neutra em face das postulações das partes.

O amicus curiae  no direito pátrio

No Brasil, muito se discute sobre a natureza processual do amicus curiae, sendo considerado ora como uma forma de assistência qualificada, por parte de um órgão ou entidade com representatividade, ora como de intervenção especial.

Cássio Scarpinella Bueno leciona  que, “a qualidade do interesse que legitima a intervenção do amicus curiae em juízo afasta-o da assistência”; prossegue seu raciocínio indicando que, muito embora existam fortes semelhanças entre a assistência e a intervenção, há uma marcante diferença entre eles. Enquanto a ação processual do assistente é de caráter egoístico, ou seja, em prol da tese sustentada pela parte que, uma vez vencedora, lhe acarretará benefícios, o amicus curiae labora no processo com espírito altruísta.

Fredie Didier Jr., diverge a respeito da parcialidade do amicus curiae, ao afirmar que “não é o amicus curiae um postulante, parte do processo com interesse específico em determinado resultado para o julgamento, o que não quer dizer que não possa ele, em determinadas situações, atuar com certa carga de parcialidade”.

Entendemos que sua atuação não deve ser em favor de uma  das partes litigantes, mas sim em prol do melhor esclarecimento das teses defendidas, com precedentes na jurisprudência, e principalmente sua repercussão no meio social em que a decisão judicial repercutirá.

O instituto do amicus curiae foi previsto pela primeira vez no Brasil, na Lei nº 6.835/1976[, que regulava o mercado de valores mobiliários e à Comissão de Valores Mobiliários (CVM), cujo art. 31 previa:

Art. 31 – Nos processos judiciais que tenham por objeto matéria incluída na competência da Comissão de Valores Mobiliários, será esta sempre intimada para, querendo, oferecer parecer ou prestar esclarecimentos, no prazo de quinze dias a contar da intimação.

Em 1.994,  a Lei 8.884/94 passou a determinar a intimação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em processos que tratam de direito da concorrência, sendo  este conselho uma espécie de amicus curiae.

Posteriormente,  a conversão da MP nº 1.561-5, convertida  na Lei nº 9.469/1997,  trouxe mais uma hipótese de amicus curiae, com autorização dada à União para intervir em causas de interesse das empresas federais, ao prever:

Art. 5º A União poderá intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rés, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais.

Parágrafo único. As pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, intervir, independentemente da demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de deslocamento de competência, serão consideradas partes.

O instituto ganhou força no direito pátrio, sobrevindo a Lei nº 9.686/1999, possibilitando  a participação e manifestação de outros órgãos ou entidades nos julgamentos de ações diretas de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

O parágrafo 3º ao art. 482 do CPC, introduzido pela Lei 9.686/1999, teve  a seguinte redação:

Art. 482. Remetida a cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento.

[…]

3o.O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, no art. 321, § 5º, III, à luz do disposto no art. 15 da Lei nº 10.259/2001, contém regra que permite a  manifestação de eventuais interessados, no julgamento de recurso extraordinário, ainda que não sejam partes no processo sob julgamento naquela Corte Suprema.

No STF temos precedentes  do amicus curiae, de onde destacamos parte do voto do Ministro Gilmar Mendes, relator da ADI 3494-GO, cujo julgamento ocorreu em 22/02/2016, de onde se extrai:

“… que a admissão de amicus curiae confere ao processo um colorido diferenciado, emprestando-lhe caráter pluralista e aberto, fundamental para o reconhecimento de direitos e a realização de garantias constitucionais em um Estado Democrático de Direito. Assim, em face do art. 7o, § 2o, da Lei no 9.868/1999, defiro o pedido do Conselho Nacional de Chefes de Polícia Civil (CONCPC), para que possa intervir no feito, na condição de amicus curiae. À Seção de Autuação de Originários para a inclusão dos nomes do interessado e de seu patrono.Publique-se.Brasília, 22 de fevereiro de 2006 Ministro Gilmar Mendes Relator

O Novo CPC positiva o instituto do amicus curiae, no Capitulo que trata da intervenção de terceiros, ao prescrever:

“O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a manifestação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de quinze dias da sua intimação.”

Em três parágrafos o texto do Novo CPC estabelece que a intervenção do amicus curiae “não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração” e da “decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas”.

Estabelece ainda que “caberá ao juiz ou relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes do amicus curiae.”

Conclusão

O instituto do amicus curiae introduzido no Novo CPC, representa um importante instrumento de valorização da jurisdição, pois possibilita a participação ativa da sociedade, através dos representantes de seus órgãos representativos, como terceiros, que não integram os polos ativo e passivo das demandas.

Pode ser admitido em todas as Instâncias de julgamento, possibilitando  o enriquecimento das teses defendidas pelos contendores, valorizando o Estado Democrático de Direito, em questões de interesse coletivo e de grande repercussão social.


REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmático. São Paulo: Saraiva, 2006;

DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. Volume 1. Salvador: JusPodivm, 2010;

OLIVEIRA, Vallisney de Souza. Constituição e Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2008;

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI: 3494 GO, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 22/02/2006, Data de Publicação: DJ 08/03/2006 PP-00045.

Conciliação e Mediação  no Novo CPC  –  nº 03

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*Clovis Brasil Pereira

1. Introdução

Nos últimos anos, a Conciliação e a Mediação têm sido destacados como importantes instrumentos para solução rápida e pacífica dos conflitos, quer na área judicial, quer na esfera extrajudicial.

O atual Código de Processo Civil, é bem verdade, tem no seu bojo a utilização da conciliação, nas ações de procedimento sumário  (art. 275, incisos I e II), como procedimento preliminar  à apresentação da defesa pelo réu, em audiência,  e nas ações de procedimento ordinário, após o decurso do prazo para a defesa, por designação do juiz, conforme o artigo 331, § 1º.

Igual  previsão está contida na Lei 9.099/95, que trata dos Juizados Especiais  Cíveis.

Ocorre que na prática, essa audiência é pouco ou mal utilizada pelos Magistrados, uma vez que as ações de procedimento sumário, via de regra, são convertidas ao procedimento ordinário;   e as audiências preliminares de conciliação, muitas vezes não se realizam por desinteresse das partes, ou pelo pouco empenho dos juizes, que no geral se limitam a perguntaram as partes, se tem proposta ou não de composição, sem nenhum empenho para a solução consensual do litigio, o que acaba por prolongar por anos a fio, um processo que poderia ter solução mais rápida e eficiente para as partes.

A questão nos parece cultural, uma vez que os advogados são habituados à litigiosidade, e os juízes, não estão acostumados, e quiça, preparados para  a utilização da mediação,  sob o argumento, muitas vezes que a pauta de audiências não permite  a “perda de tempo”,  com uma conversa mais amistosa com os litigantes, o que poderia  evitar no nosso entendimento, milhares e milhares de processos que se amontoam nas prateleiras  dos Fóruns, e que segundo estatistica do CNJ, chega ao acervo de 95 milhões de processos.

2. CNJ  inicia uma nova era da Conciliação e Mediação

A partir da Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010, o Conselho Nacional de Justiça deu um importante passo para estimular a Mediação e a Conciliação, ao instituir  a Política Judiciária Nacional de tratamento aos conflitos de interesses , incumbindo aos órgãos judiciários, de  oferecer mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação,  bem como prestar atendimento e orientação ao cidadão.

Pela Resolução nº 125, foi determinado aos Tribunais, a criação de Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos,  e  para atender aos Juízos, Juizados ou Varas com competência nas áreas cível, fazendária, previdenciária, de família ou dos Juizados Especiais Cíveis, Criminais e Fazendários, foi determinado a criação dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania, conhecidos como os CEJUSCs, incumbidos de realizarem as sessões de conciliação e mediação pré-processuais, cujas audiências são realizadas por conciliadores e mediadores credenciados junto ao Tribunal.

A partir de então, um grande esforço para treinamento de conciliadores e mediadores passou a ser desenvolvido, com a multiplicação de Cursos de Capacitação,  supervisionados pelo próprio CNJ e Tribunais,  para o fim de treinamento  dos interessados, para a nova atividade então estimulada.

Começamos, por assim dizer, uma nova era na mediação e conciliação,  numa ação que está vencendo muitas resistências entre os operadores do direito em geral, a começar pelos advogados, que olham com desconfiança e temor pela perda de mercado de trabalho, e pelo próprio Poder Judiciário, onde muitos  de seus integrantes, não se mostram adeptos da nova técnica de solução pacífica dos conflitos.

3. Projeto de Lei nº 166/2010 absorveu a idéia do CNJ

Justamente na mesma  época que o CNJ  deu novas diretrizes à conciliação e a mediação no Brasil, deu entrada no Senado, o Projeto de Lei nº 166/2010 tratando do Novo Código de Processo Civil, que mais tarde foi transformado no Projeto Substitutivo nº 8.046/2010, na Câmara dos Deputados, e que em 17 de dezembro de 2014, após retornar ao Senado, foi finalmente aprovado pelo Poder Legislativo.

O Novo CPC recepcionou os anseios do CNJ, de estimular o que este chamou de “Cultura da Paz”, trazendo o texto aprovado, grande destaque para a Mediação e Conciliação, e que para se firmarem como instrumentos de solução de conflitos de forma rápida e eficiente, por certo, exigirá mudança de postura e ações efetivas para dar o mínimo de suporte material, estímulo, treinamento, inclusive com a previsão de remuneração dos mediadores e conciliadores, sob pena de perecer todo o esforço legislativo até então empreendido.

Para identificarmos as atividades que os Conciliadores e Mediadores  passarão a desenvolver com uma participação ativa  na vigência do Novo CPC, é importante  verificarmos em que consiste cada uma dessas atividades.

4. Conceitos de Conciliação, Mediação e benefícios protagonizados

A Conciliação é uma forma de resolução de conflitos, onde um terceiro, neutro e imparcial, chamado conciliador,  facilita a comunicação entre pessoas que mantém uma relação pontual na busca de seus interesses e na identificação de suas questões, através de sua orientação pessoal e direta, buscando  um acordo satisfatório para ambas.

A Mediação, por sua vez, é a  forma de resolução de conflitos, onde um terceiro, neutro e imparcial chamado mediador, facilita a comunicação entre pessoas que mantém uma relação continuada no tempo, na busca de seus interesses e na identificação de suas questões com uma composição satisfatória  para ambas.

Segundo  estudos apresentados por especialistas, são inúmeros os benefícios e vantagens que podem ser alcançados pela mediação e conciliação, tais como: redução do desgaste emocional e  do custo financeiro; construção de soluções adequadas às reais necessidades e possibilidades dos interessados;  maior satisfação dos interessados envolvidos; maior rapidez na solução de conflitos, quer pessoais, familiares ou de negócios; desburocratização na solução de conflitos, uma vez que impera a informalidade nas sessões de mediação ou conciliação; possibilidade da solução do litígio por profissional escolhido pelos interessados, conforme a natureza da questão e a  garantia de privacidade e sigilo.

Pela natureza da atividade desenvolvida pelos profissionais, a Mediação se mostra mais adequada para as questões que envolvem conflitos na área da família, e a Conciliação, para as questões da área comercial e do consumidor, destacando que podem ser  utilizadas as duas técnicas de solução de conflitos, quanto se tratar obviamente de direitos disponíveis.

5. A Mediação e a Conciliação no Novo CPC

O texto do Novo Código de Processo Civil aprovado pelo Poder Legislativo, dá  um destaque especial à Conciliação e à Mediação, prevendo e disciplinando sua aplicação em várias oportunidades, a saber:

  1. O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
  2. A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
  3. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais;
  4. São auxiliares da Justiça, além de outros cujas atribuições sejam determinadas pelas normas de organização judiciária,  o mediador e o conciliador judicial.
  5. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.
  6. O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não tiver havido vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.
  7. O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que tiver havido vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.
  8. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.
  9. A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes.
  10. Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação.
  11. Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição.
  12. A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais.
  13. Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional.
  14. Preenchendo o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, o conciliador ou o mediador, com o respectivo certificado, poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal.
  15. Efetivado o registro, que poderá ser precedido de concurso público, o tribunal remeterá ao diretor do foro da comarca, seção ou subseção judiciária onde atuará o conciliador ou o mediador os dados necessários para que seu nome passe a constar da respectiva lista, para efeito de distribuição alternada e aleatória, observado o princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação profissional.
  16. Do credenciamento das câmaras e do cadastro de conciliadores e mediadores constarão todos os dados relevantes para a sua atuação, tais como o número de causas de que participou, o sucesso ou insucesso da atividade, a matéria sobre a qual versou a controvérsia, bem como outros dados que o tribunal julgar relevantes.
  17. Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados, se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que exerçam suas funções.
  18. O tribunal poderá optar pela criação de quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso público de provas e títulos.
  19. As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e de mediação.
  20. O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poderá ou não estar cadastrado junto ao tribunal.
  21. Inexistindo acordo na escolha do mediador ou conciliador, haverá distribuição entre aqueles cadastrados no registro do tribunal, observada a respectiva formação.
  22. Sempre que recomendável, haverá a designação de mais de um mediador ou conciliador.
  23. O conciliador e o mediador, ressalvadas as exceções previstas na lei, receberão pelo seu trabalho remuneração prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça.
  24. A mediação e a conciliação podem ser realizadas como trabalho voluntário, observada a legislação pertinente e a regulamentação do tribunal.
  25. Os tribunais determinarão o percentual de audiências não remuneradas que deverão ser suportadas pelas câmaras privadas de conciliação e mediação, com o fim de atender aos processos em que haja sido deferida gratuidade da justiça, como contrapartida de seu credenciamento.
  26. No caso de impedimento, o conciliador ou mediador o comunicará imediatamente, de preferência por meio eletrônico, e devolverá os autos ao juiz da causa, ou ao coordenador do centro judiciário de solução de conflitos e cidadania, devendo este realizar nova distribuição.
  27. Se a causa de impedimento for apurada quando já iniciado o procedimento, a atividade será interrompida, lavrando-se ata com relatório do ocorrido e solicitação de distribuição para novo conciliador ou mediador.
  28. O conciliador e o mediador ficam impedidos, pelo prazo de um ano, contado do término da última audiência em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes.
  29. Será excluído do cadastro de conciliadores e mediadores aquele que agir com dolo ou culpa na condução da conciliação ou da mediação sob sua responsabilidade; atuar em procedimento de mediação ou conciliação, apesar de impedido ou suspeito.
  30. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como:  dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública;   avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública;   promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.
  31. O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, designada pelos juiz nas ações de Procedimento Ordinário.
  32. Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não excedentes a dois meses da primeira, desde que necessárias à composição das partes.
  33. A autocomposição obtida pelo conciliador ou mediador será reduzida a termo e homologada por sentença.
  34. A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de vinte minutos entre o início de uma e o início da seguinte.

6. Conclusão

Não resta dúvida que a conciliação e a mediação se apresentam como vigorosos instrumentos para a pacificação e solução de conflitos em quase todas as áreas do direito, desde que se trate de direitos disponíveis.

O Novo Código de Processo Civil, positiva de forma muito objetiva onde e quando será aplicada, cabendo aos operadores do direito, se adaptarem aos novos tempos, e participarem de forma efetiva na busca da pacificação social, única forma de obtermos a melhor atuação do Poder Judiciário, e a prestação jurisdicional mais efetiva.

Aos advogados, muitos dos quais resistentes a essas modalidades de solução de conflitos, restará se adaptarem e criarem mecanismos próprios, ou em parcerias, cercando-se de profissionais especializados de outras áreas do conhecimento (psicólogos, assistentes sociais, terapeutas de família,  dentre outros), para o melhor desempenho da atividade profissional.

Aos Juízes e Promotores de Justiça, caberá uma mudança de postura, com a aceitação das novas normas que regerão os procedimentos judiciais, atuando de forma menos formalista, mais receptivos e sensíveis à importância das novas técnicas de solução de conflitos eleitas pelo CNJ e pelo legislador brasileiro.

Ao Estado, restará a responsabilidade de adotar as medidas adequadas e os aportes financeiros necessários para que o novo sistema de solução consensual de conflitos atinja os objetivos propostos, na busca de uma sociedade mais justa, menos conflituosa, igualitária, em sintonia com os fundamentos assegurados na Constituição Federal:   Dignidade Humana e Cidadania.

NOTA:  Deixamos de identificar os artigos do Novo CPC, que tratam da Mediação e da Conciliação, pois embora o texto tenha sido aprovado, não foi publicado até a presente data  (15/02/2015).