Revista Prolegis

A verdade das decisões judiciais ou a filosofia do CPC/2015.

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Analisar os paradigmas da metafísica clássica e moderna calcados no dualismo sujeito-objeto e que formam a ideia de verdade no neopositivismo e, estão igualmente presentes nas decisões judiciais.

 

Aliás, com o CPC/2015 vários paradigmas são trazidos tais como: a prioridade pela autocomposição das partes por meio de mediação e conciliação, a primazia do julgamento do mérito, prevendo a maior sanabilidade que possível, a previsão do contraditório dinâmico e mais efetivo, o endosso legitimador da fundamentação das decisões judiciais e, por fim, a maior celeridade processual pela simplificação e até customização do rito processual.

 

O CPC/2015 assumidamente neoprocessualista[1] filia-se consequentemente ao neopositivismo[2] que é explicado tanto pela filosofia como pela teoria geral do Direito e, ainda, a epistemologia jurídica.

 

A garantia de eficácia do CPC está ligada aos problemas de linguagem, pois os juristas estão diariamente envoltos com a linguagem e, esta é indispensável para que possam articular os pensamentos, bem como expressar-se. Há quem cogite no chamado “juridiquês”.

 

A linguagem ao longo dos anos tem sido estudada tanto pela filosofia do Direito como pela filosofia da linguagem, tendo em vista que desde da Antiguidade Clássica procurou-se descobrir a noção de verdade, ou seja, basear-se para poder decidir e como deveria ser tal decisão.

 

E nesse contexto, a metafísica tem por fim analisar a partir da matriz hermenêutica, por meio de filósofos e juristas que também trataram do tema. Os primórdios da filosofia da linguagem começam com Platão e sua noção sobre a verdade, que se encontrava nas coisas, uma vez que as palavras e a linguagem podiam ser enganosas.

 

Tanto Platão quanto Aristóteles traçaram suas teorias de maneira a rechaçar a ideias dos sofistas, posto que não acreditassem que a linguagem deveria ser utilizada como melhor conviesse ao indivíduo. Enfim, questiona-se o que deveria ser buscado: era a verdade.

 

Já para Aristóteles é através da essência das coisas que se poderá dar sentido àquilo que se fala, ou a forma como o mundo se apresenta. Apresentava-se o entendimento contrário, o qual foi elaborado pelos estoicos, pois estes não comungavam que os objetos possuíssem essência, sendo que, seus textos serviram de base para que Saussure[3] realizasse sua teoria sobre o signo[4].

 

O pensamento dominante na metafísica clássica permaneceu durante toda a Idade Média, quando então muitos textos gregos foram traduzidos para o cristianismo. E, Santo Agostinho[5] busca no interior a solução para a verdade, enquanto que Santo Tomás de Aquino[6] sustenta na razão divina a noção de verdade.

 

Em oposição as suas ideias, surge o nominalismo de Guilherme Ockham[7] que enfatizou a importância da linguagem. Posteriormente, apresenta-se a influência da metafísica da Escola da Exegese[8] surgida na França e na Escola da Jurisprudência dos Conceitos[9] elaborada da Alemanha, onde apesar de tentarem dar uma resposta ao sistema positivista, não deixaram de importar os mesmos preceitos já presentes na Antiguidade Clássica.

 

A relevância dessa corrente é grandiosa, especialmente porque esta constituiu o primeiro esforço sistemático no sentido de elaborar um conhecimento científico acerca do direito positivo e, nessa medida, ela é precursora de toda a ciência jurídica[10] contemporânea.

 

O nome mais destacado à jurisprudência dos conceitos é o Georg Puchta, principal discípulo de Savigny e mentor do projeto de construção do sistema conceitual abstrato que ele próprio chamava de genealogia dos conceitos.

 

Como a principal obra de Puchta chamava-se Pandekten (Pandectas) e esse mesmo título foi utilizado por vários dos juristas que levaram à frente a sua proposta teórica que ele propôs, passou-se a designar como pandectística a corrente que buscou aplicar ao direito o método propugnado por Puchta.

 

Embora esse método tenha sido utilizado também no estudo do direito público, a pandectística é uma escola tipicamente ligada ao direito privado, tendo atingido sua formulação mais acabada nas Pandectas de Bernhard Windscheid, que exerceram tal influência que vieram a praticamente servir como base para a codificação do direito germânico ocorrida no final do século XIX.

 

Acontece a ruptura trazida pela metafísica moderna a partir da noção de sujeito formulado por Descartes, ser pensante, sendo o filósofo responsável pela criação do solipsismo[11] como consequência do cogito ergo suum, ou seja, penso logo existo.

 

No mesmo período, surgiu o contratualista Thomas Hobbes[12], grande defensor da sociedade civil que apontou que esta seria resultado de um contrato e novamente trouxe a linguagem como fundamental instrumento para formulação do Estado. Mais tarde, a teoria de Immanuel Kant apontou que a linguagem possui caráter acessório, pois o conhecimento pertenceria ao indivíduo a priori.

 

Através de Nietzsche[13] aconteceu novamente uma ruptura paradigmática, pois não concordando com os pensadores gregos e com Kant, expôs sua teoria a partir dos problemas que a linguagem[14] apresenta para o pensamento real.

 

Após a exposição filosófica sobre a metafísica moderna relaciona-se sua influência para a ocorrência da Escola da Jurisprudência dos Interesses[15], bem como com o problema da discricionariedade[16] judicial, onde o sujeito solipsista decide conforme sua consciência.

 

Sendo que essa corrente de pensamento somente foi derrubada a partir do giro linguístico. Há um impasse a superar na interpretação do Direito, de qual forma maneira a discricionariedade do julgador ultrapassa as barreiras do positivismo, ou melhor, fere a própria democracia.

 

Para abordar tal questão, optou-se pelo método hermenêutico[17], a fim de contrapor a interpretação e as ideias apresentadas pelos filósofos que construíram o entendimento dentro da metafísica clássica e moderna.

 

Quando se inicia um estudo filosófico na busca do essencial, ou seja, do que está nas entrelinhas dos problemas e teorias fundamentais das ciências. É aquilo que os olhos não podem ver na primeira observação, tendo em vista que é necessário um esforço para que se consiga visualizar quais os problemas jurídicos que a sociedade enfrenta, para então buscar possíveis respostas.

 

Desta forma, a filosofia do Direito transcende ao Direito, visto que tende a responder os questionamentos feitos por este. Dentre tais questionamentos e problemas que o Direito[18] enfrenta, percebe-se que ainda se decide conforme os padrões aristotélicos e da filosofia da consciência, onde o conceito de verdade fica restrito ao dualismo objeto- sujeito. Alega-se que o dualismo tem elevado a discricionariedade do intérprete da norma.

 

Esse dualismo vem da busca pela verdade que desde a Antiguidade constituía um problema, algo que deveria ser desvendado. Nesse período o senso comum acreditava que era verdade, era o mundo sensível, ou seja, aquele que os sentidos poderiam perceber e tocar.

 

Com isso, a verdade passou a ser relacionada à coisa (objeto do mundo sensível), sendo que a linguagem para ser considerada verdadeira deveria registrar adequadamente a coisa.

 

Na metafísica clássica a verdade está relacionada ao objeto, a coisa. Em Crátilo[19], de Platão, apresenta-se a discussão sobre a linguagem, pois são contrapostas duas teses, de um lado o naturalismo, onde cada coisa tem um nome por natureza e de outro o convencionalismo, defendido pelos sofistas, no qual a ligação dos nomes é terminantemente arbitrária e convencional.

 

Não há uma relação entre as palavras e as coisas, sendo que Platão tomou a posição intermediária entre ambas. Isso porque, no naturalismo há a noção de que a significação de uma palavra está ligada ao seu som, enquanto que Platão traçou a noção de que uma afinidade natural deve existir entre o som e a significação da palavra, por isso apesar de as palavras não imitarem os sons, elas representam a essência das coisas.

 

Ou seja, as palavras são a própria coisa, o próprio ser. Logo, para o filósofo a palavra será justa somente quando apresentar corretamente a coisa. Tal teoria de Platão representa o pensamento objetivista, no qual as coisas têm características que se relacionam, sendo a tarefa da linguagem ser a expressão correta da ordem objetiva das coisas.

 

Platão questionou-se a respeito da forma mais segura para se obter o conhecimento, pois que através dos nomes é possível conhecer com exatidão a coisa, assim como por meio das coisas em si mesmas (visto que uma coisa difere-se a todas as outras que não são seus semelhantes), assim pode-se partir da imagem que reproduz consequente a verdade sobre a coisa, ou partir da verdade, para então conhecer a coisa e sua imagem e verificar então se foi acertadamente realizada.

 

Platão recomenda que se deva começar o conhecimento pela verdade, não é pelos nomes que se deve partir, mas sim, das coisas. Tal conclusão platônica representa a principal ideia da metafísica clássica, posto que deseje demonstrar que através da linguagem, não se chega à verdade sobre as coisas, pois o que é real, só é conhecido em si mesmo, sem a intervenção linguística, onde é possível conhecer as coisas sem os nomes.

 

Assim como a verdade está no objeto, a linguagem seria unicamente um instrumento, sendo que o conhecimento não necessita dela. Nesse sentido, a linguagem não é a formadora da experiência humana, mas sim, um instrumento posterior, haja vista, que possui a função de designar com sons, o que fora percebido sem esta.

 

Diferencia a linguagem do conhecimento, pois para o filósofo a linguagem possui função secundária ao pensamento, o próprio pensar seria uma atividade não linguística.

 

Defende Platão que não existe uma autonomia da linguagem em relação às coisas, dessa forma, ele e Aristóteles possuem um entendimento contrário ao convencionalismo, haja vista que, conforme se percebe nas suas teses, não ser possível confiar na linguagem, inclusive, os sofistas gregos haviam formulado muitos paradoxos, com o cretense mentiroso: Um cretense diz: “todos os cretenses são mentirosos”. Ora, quando um cretense diz que “todos os cretenses são mentirosos”, não se sabe se o que ele diz é mentira ou verdade.

 

A partir de Platão tem-se a noção de metafísica, na medida em que é possível exprimir de suas ideias uma universalidade do discurso que apresenta uma verdade sobre o ser, a coisa Seu discurso apresenta uma correspondência entre o pensamento e o ser.

 

Para Josef Simon[20], o filósofo grego iniciou a filosofia ontológica, uma vez que enxergou no “ser das coisas”, o seu objetivo, ao tentar eliminar o poder dos nomes sobre os significados, ao passo que a retórica sofística a este se manteve presa.

 

Com Aristóteles surge a primeira metafísica, depois de ter sido discípulo de Platão por dezenove anos, elaborou sua própria tese, visto que não satisfeito com a resposta do mestre que deu aos sofistas. Criou uma teoria voltada para significação, objetivando a refutar a proposição sofística.

 

Como Aristóteles não concordou com a noção de Platão de que as palavras possuíam uma relação mimética com as coisas. Veio a romper com esse vínculo proposto pelo seu mestre e, finalmente escreveu a sua teoria baseada na teoria da significação, onde a linguagem será o signo e o ser, o significado.

 

Enquanto que em Platão, a linguagem é apenas um instrumento, cuja relevância é secundária se comparada às coisas e as ideias, para os sofistas a linguagem tem absoluta importância, tanto que desvincula o ser da verdade.

 

Aristóteles concorda inicialmente com os sofistas, no sentido do valor que a linguagem possui em sociedade. Porém, na sua teoria será a essência das coisas que darão possibilidade de sentido às palavras. Sem a essência, as palavras perderiam a sua função de significante.

 

Para Aristóteles, a metafísica, era chamada de ciência primeira, que estuda o ser, enquanto ser e os acidentes próprios do ser. Ao contrário das demais ciências que o estudam limitadas sob determinado ponto de vista. Portanto, a metafísica analisar os questionamentos sobre os princípios, as causas mais elevadas, é evidente que tais princípios devem ter uma natureza própria.

 

Voltando a tese aristotélica percebemos que o indivíduo é formado por matéria e forma, sendo seria como cada um se individualiza e a forma seria a maneira pela qual a matéria se organiza.

 

Assim, todos os indivíduos de uma mesma espécie teriam uma mesma forma, diferenciando-se na matéria, em face de que os indivíduos são diferentes uns dos outros, ao menos numericamente.

 

Para Aristóteles, a matéria e forma são impossíveis de serem divorciadas, posto que constituam uma unidade.

 

O ser humano, a partir da abstração de seu intelecto consegue se relacionar com diferentes objetos, a partir dos quais têm a mesma forma, diferenciando-se de acordo com suas qualidades particulares da matéria.

 

Logo, a ideia de ser humano, de homem, é uma natureza comum a todos os homens, a partir da forma de ser humano, por meio desta, também é possível distingui-los dos demais animais.

 

Por essa razão o que existem são as substâncias dos seres, se não houvesse indivíduos, não existiriam, ipso facto, nem espécies, nem gêneros, pois, é justamente dessa substância que depende o conhecimento humano.

 

Didaticamente Aristóteles explicou que o ser pode ser entendido de diversas maneiras, mas estes diferentes sentidos, se referem a uma só coisa, isto é, uma mesma natureza, sendo que não existe entre eles apenas uma similaridade de nome.

 

Um ser pode ser muitos significados, mas todos se referem a um único princípio, a sua ideia de substâncias. A essência não é o ser, mas sim, esta é ele no ser.

 

Conclui-se que a metafísica seria uma ciência que estuda igualmente os seres enquanto seres.  E, tendo em vista que cada ciência possui um objeto que lhe é próprio, na metafísica, o seu objeto de análise é o motivo da existência das demais coisas, necessita Aristóteles ao determinar a essência como objeto, estabelecer os princípios e as causas essenciais.

 

Segundo Aristóteles as palavras só possuíam sentido definido porque as coisas possuíam essência, a linguagem não manifestava (teoria defendida por Platão) a coisa, mas sim, a significava.

 

A palavra denominada pelo filósofo, relaciona-se com a coisa devido à significação e não por semelhança ou imitação. Logo, para que o pensamento e a linguagem ocorram é preciso que as palavras tenham um sentido definido, o que é possível a partir da essência.

 

Isto advém da distinção aristotélica existente entre o discurso geral e a proposição, onde explica que somente com a proposição, pode-se observar quando algo é verdadeiro ou falso. Sendo que os discursos são verdadeiros quando apresentam as semelhanças com as coisas em si.

 

Para tanto, dizer que aquilo que é, não é, ou que aquilo que não é, ou é falso. Enquanto que dizer que aquilo que é, que não é, ou é verdadeiro.

 

Importante há de se distinguir a semelhança de significação, tendo em vista que não haja semelhança completa entre os nomes e as coisas, porque os nomes são limitados, ao passo que as coisas são numericamente infinitas, o que determina que muitas venham a ser nomeadas com um único nome.

 

A linguagem e mais propriamente a palavra será o símbolo do real, pois como não apresenta uma semelhança completa com a coisa, não poderá ser utilizada no lugar destas, de modo que exprime uma ligação ou distância em face e que, ao mesmo tempo em que a palavra não pode ser entendida como um signo do real, esta expressa uma relação simbólica, cujo sentido é determinado pela intervenção do ser, o que permite, por exemplo, que se diferencie a linguagem humana dos sons produzidos pelos animais.

 

Com o surgimento do discurso advém o problema de seja universal, as coisas são singulares. E, por meio da convenção, as palavras são significativas e para garantir que estas conservem a devida significação, ou seja, uma unidade objetiva, Aristóteles utilizou-se da noção de essência das coisas.

 

A comunicação entre humanos somente é possível porque as palavras possuem uma unidade de sentido, ao contrário de Platão que defendia a secundária importância da linguagem.

 

A metafísica aristotélica[21] também pode ser caracterizada como ontologia, uma vez que a linguagem não traz um discurso do ser, mas somente pode ser compreendida a partir do seu fundamento, ou seja, do ser em si.

 

Dessa forma, a ontologia como ciência primeira, seria o estudo das condições de possibilidade da comunicação humana.

 

Diametralmente opostas às teorias de Platão e Aristóteles, os estoicos vão assumir um viés materialista, pois, para estes, apenas o que existe é o corpo, o qual é passível de tensões e acontecimentos. Logo, somente o indivíduo singular é o real.

 

O significante seria a palavra, já o significado seria a coisa que é relevada pela palavra, que é formada através do pensamento humano, enquanto que o objeto existe no mundo exterior ao pensamento.

 

Por essa razão, a palavra e o objeto são corpóreos, enquanto que o significado que é também chamado de entidade, é incorpóreo, mas presente no pensamento. Tal entidade não se confunde com as palavras, somente poderá ser expresso a partir das palavras, logo, esta é o que dá sentido à fala.

 

A linha divisória nos estoicos foi traçada entre as palavras e o sentido (corpóreo e incorpóreo), tendo em vista que o fundamental aqui não seja a ideia, mas os próprios corpos com suas ações e paixões, não sendo a ideia mais do que um efeito.

 

O acontecimento (termo usado no sentido estoico como algo que não é um ser, mas um quase-ser, sendo efeito incorporal dos corpos) pertence à linguagem, mas acontece às coisas, não são seres, mas dão-se na superfície dos seres.

 

A importância dos estoicos é enorme que mais tarde Saussure realizou a sua interpretação sobre o signo, caracterizando este como a união entre significante e significado, na realidade, usou-se da terminologia estoica.

 

A verdade é que Aristóteles iniciou a tradição no pensamento metafísico, e com a evolução, a busca pela verdade continuou por toda Idade Média, que a relacionou à razão divina, sendo que tais filósofos utilizaram-se do pensamento grego, vindo adaptá-lo ao cristianismo.

 

A teoria da significação de Aristóteles, Lacan[22] e Santo Agostinho vieram elaborar suas teorias baseadas na função significante da palavra.

 

Para o filósofo Santo Agostinho a busca pela verdade direciona à interioridade do ser humana, ao invés, de nas coisas ou palavras. Assim, a verdade é ínsita ao indivíduo, pois não é possível adquiri-la. A compreensão dos signos é possível a partir do interior, sendo esta, exterior aos signos e aos objetos.

 

Com a presença do absoluto, as palavras e coisas possuem sentido, visto que a palavra em si não possui verdade, as palavras somente levam as pessoas a apreender novas palavras (e como as palavras são signos, a relação será signo-signo), formando um sistema fechado de significações, por isso elas incitam a busca pela verdade, a qual somente é possível com uma iluminação interior.

 

De modo que o caminho para a verdade é consequentemente o caminho para Deus, o qual leva para o interior das pessoas. Essa interioridade é condição de possibilidade para a linguagem, e não o contrário, tendo em vista o que se dá no âmbito exterior, é a relação signo-signo, a qual sem a interioridade não é passível de compreensão.

 

O signo é enganador posto que não tenha uma relação natural com a coisa. Portanto, o Deus agostiniano é ao mesmo tempo íntimo e transcendente, familiar e distante, uma espécie de iluminador do pensamento, o que demonstra que nessa teoria a verdade está relacionada a algo que não é sujeito, mas sim, Deus, visto que a interioridade do indivíduo depende da iluminação divina.

 

Já par Jacques Lacan, a função significante da palavra traduz que a linguagem seja uma rede ou teia sobre o conjunto de coisas da realidade, cuja utilização permite expressar o mundo simbólico. Para ele as coisas têm um nome devido às relações entre os signos, descartando a ideia de que denominação advém dos signos ou das coisas, logo, também a verdade somente será possível a partir da interioridade do sujeito.

 

Para Tomás de Aquino se o intelecto humano e divino, permanecendo as coisas, o que é impossível, fossem eliminadas, de nenhum modo permaneceria a noção de verdade. Como a verdade está em Deus, observa-se que há igualdade do intelecto divino e da coisa, tendo em vista que o intelecto divino primordialmente entende a realidade humana, a qual é a sua própria essência, por meio desta, o intelecto divino apreende todas as coisas. Dessa forma, a noção de verdade depende da igualdade do intelecto divino com as coisas criadas.

 

Ressalta-se que, a adequação entre o intelecto divino e a essência divina (realidade, coisas criadas por Deus) não ocorre como entre mesurante e mesurado, tendo em vista que um não é princípio do outro, pelo contrário, são totalmente idênticos.

 

A ideia de essência trazida por Tomás de Aquino tem nítida base aristotélica, sendo adaptada ao cristianismo, tanto que utiliza os mesmos termos que são referidos pelo filósofo grego em seus textos.

 

Na era medieval foi apoiado pelas teses aristotélicas e a razão divina que comandava todas as coisas e é responsável pela noção de verdade. O sujeito estava submetido ao objeto, de modo que a subjetividade somente será construída na Idade Moderna, cujo rompimento paradigmático será autor da construção do Estado Absolutista e demais acontecimentos modernos.

 

De qualquer maneira, durante a era medieval, o nominalismo será a corrente de pensamento que terá uma postura antimetafísica. Fora Guilherme de Ocklam, um filósofo do século XIV, que adotou a posição nominalista em discussão com a ideia universalista da natureza das espécies.  No nominalismo, o universal corresponde a um conceito por meio do qual nos referimos a essas qualidades ou características.

 

O universal é alusão a um termo, um conceito, não um ente ou ser conforme defendeu Aristóteles, mas ao mesmo tempo não é só uma palavra pois existe um relacionamento mental ao conceito, o qual é a referência dos gêneros e espécies.

 

Por essa razão, defende uma valorização da linguagem em frente às coisas e que, consequentemente, não se deve supor a existência de entidades metafísicas, como a teoria platônica do mundo inteligível, pois, estas possuem uma explicação deficitária.

 

O que as coisas de mesmo nome têm em comum é apenas a denominação. Conforme se percebe, ao contrário de Guilherme de Ockham, para Aristóteles os conceitos são as diferentes funções da linguagem enquanto demonstração dos diversos aspectos do real. Logo, não poderiam ser consideradas as essências independentes.

 

Ocorre que, o modo como se fala sobre determinadas coisas já demonstra como estas são percebidas, logo, a filosofia deve buscar explicar e demonstrar de maneira crítica de que forma dá-se essa pré-compreensão, cuja mediação é feita através da linguagem.

 

É certo que os principais marcos filosóficos da metafísica clássica é relevante que se sublinhe na medida em que sua influência pode ser detectada na postura positivista, bem como até que ponto a ideia do objeto, torna-se um impasse no julgamento do Judiciário.

 

Apesar da tentativa no século XIX de se excluir a metafísica da interpretação do Direito, a Escola da Exegese que surgiu na França, em 1804, a jurisprudência dos conceitos criada na Alemanha[23] em 1900 e a doutrina positivista acabaram por integrar e incorporar o conceito de objeto da metafísica clássica.

 

É sabido que o positivismo refere-se aos fatos, ou seja, a interpretação da realidade será somente o que se pode contar, medir, ou pensar, sendo definido por meio empírico.

 

Na ciência jurídica, a manifestação do positivismo se dá através dos códigos e de toda legislação escrita. Na Escola da Exegese, tem-se a ideia de juiz como boca da lei[24], isto é, o mito do dado, sem poder alterar o texto feito pelo legislador[25], porque se fundava na concepção da perfeição do sistema normativo, na ideia de que a legislação era completa, e de que, na generalidade da lei, encontrava-se a solução para todas as situações jurídicas.

 

Consagrava-se assim que a lei escrita era a única fonte do Direito, onde se devia busca a mensagem e a vontade do legislador, a aplicação das leis. Esta era a função do jurista, buscar o sentido da norma que o legislador imprimiu, e dele apreender para o caso concreto, visto que a interpretação praticamente não era permitida. Em existindo a lacuna ou obscuridade, deveria ser utilizada o método lógico de interpretação.

 

Seguindo a linha doutrinária da Escola da Exegese, na jurisprudência dos conceitos, existe uma concepção de sistema jurídico fechado e autossubsistente. Como na Alemanha não havia os Códigos da mesma forma que em França, basearam-se nos sistemas normativos do Direito Romano, de forma que o Direito era visto como um corpo de normas positivas. E, conferia o primado à norma legal e as respectivas técnicas de interpretação. Negava qualquer fundamento absoluto ou abstrato à ideia do Direito.

 

O referido positivismo presenta nas duas escolas acima mencionadas é considerado positivismo exegético, mais tarde Hans Kelsen partindo da doutrina positivista que já era aplicada e procurava resolver o problema da interpretação formulando o positivismo normativo que enfatiza a semântica ao invés da sintaxe.

 

Kelsen, em sua teoria pura do Direito, supera a questão da interpretação pelo julgado e elaborou uma divisão entre o Direito e a ciência do Direito, diferenciando, por conseguinte, a interpretação como ato de vontade e interpretação como ato de conhecimento.

 

No primeiro caso, resta presente quando se aplicam as normas, pois nesse momento cria normas, que são aplicadas ao caso concreto, tal é a interpretação dos órgãos jurídicos.

 

Enquanto que o segundo produz proposições, pois, interpreta de modo abstrato a norma que é dada, sendo esta a interpretação utilizada pelo cientista do Direito. Nesse espaço de movimentação trazido pela interpretação como ato de vontade, está presente o solipsismo do julgador.

 

De qualquer modo a crença dos julgadores de que o positivismo exegético continua sendo a forma correta para decidir, a edição de súmulas vinculantes e conceitos prontos pela jurisprudência, além da contínua e progressiva busca pela verdade real, como se houvesse essências, ratifica essa perspectiva objetivista, onde não se pode questionar o produto, ou seja, as normas e ementas, porque o que domina é a razão do legislador, ou do órgão superior, dependendo da discricionariedade em questão.

 

Portanto, as ideias platônicas podem ser bem relacionadas com a formulação de conceitos jurídicos abstratos prévios, pressentes no entendimento dos Tribunais. Em linhas gerais, o sentido está na própria coisa, na sua essência, imutável e permanente.

 

A metafísica moderna faz a viagem do subjetivismo até a discricionariedade[26]. E, é inaugurada com a noção de sujeito trazida por Descartes. Refere-se a uma ruptura filosófica, através da qual é possível entender a modernidade e o papel do Direito.

 

Assim, a modernidade cria o sujeito, o qual, na realidade é quem cria a modernidade. Foi a modernidade que alterou o espaço da experiência e a forma como o tempo histórico até então era demarcado, pois no medievo, com o predomínio do pensamento cristão, e o assujeitamento forçado do sujeito à razão divina, a realidade da sociedade ficava adstrita a uma dupla tensão no presente de um lado, o passado que condiciona a vida a partir de seu caráter pedagógico; de outro, o futuro que se mantém obscuro pelo temor/certeza da chegada do juízo final. De suma importância essa ruptura para a ocorrência do pensamento hermenêutico nos moldes que vimos atualmente.

 

Uma realidade colocada em dúvida, com Descartes, percebe-se que é apenas o sujeito (que diz: eu penso) que vai continuar isento de críticas. O filósofo parte do ponto de que como todos os pensamentos que as pessoas têm quando estão acordadas, também podem lhes correr enquanto dormem, sem que nesse caso sejam considerados verdadeiros, resolveu simular que todas as coisas que até então haviam passado pelo seu espírito não eram mais verdadeiras que as ilusões de seus sonhos.

 

Porém, ao considerar que tudo era falso, chega-se à conclusão de que ele o ser pensante, precisava ser alguma coisa. Logo, adota como primeiro princípio de sua teoria filosófica a máxima do penso, logo existo. Visto que considerou uma verdade bastante abalizada e correta, podendo ser livre de todas as críticas dos céticos diante de sua teoria.

 

Descartes fora bem feliz em sua formulação subjetivista, uma vez que ao notar que em penso, logo existo, não há nada que comprove que ele diz a verdade, tão somente que para pensar é preciso existir, vai estabelecer como regra geral que apenas as coisas que se idealiza de maneira clara e distinta é que são verdadeiras, a dificuldade que resta é distinguir de maneira correta quais são as coisas que concebe distintamente.

 

O filósofo vai além desse problema dos sonhos, entende que os sentidos também podem enganar as pessoas, como quando alguém está com icterícia e enxerga tudo amarelo, ou então ao observar os corpos celestes, estes parecem muitos menores do que realmente o são.

 

Tendo em vista o período de forte influência cristã em que Descartes escreveu sua filosofia, vai estabelecer que Deus seja o ser perfeito, aquele que fornece o conhecimento e permite que os indivíduos vejam as coisas claramente e distingam àquelas eivadas de verdade.

 

Conclui que independente de estar dormindo ou acordado, o sujeito não se deve deixar persuadir a não ser pela evidência da razão que possui em si mesmo, pois é somente esta que vai estabelecer o que é verdadeiro, ou seja, vai permitir que se observasse se as coisas e as palavras possuem um fundamento de verdade.

 

Na sua obra Discurso do Método, Descartes fixa que o método deveria ser o momento da subjetividade e da probabilidade de certeza. A consequência do argumento (do cogito) o penso, logo existo, representando o solipsismo cartesiano, onde há o isolamento do eu em relação a todo mundo externo, bem como ao próprio corpo que também se considera externo ao eu.  Esse solipsismo apresenta uma certeza tão viril e forte porque é carregada de subjetivismo.

 

Contudo, como Descartes pretende construir um conhecimento científico, tanto que chama o seu livro de Discurso do Método, procura encontrar uma perspectiva para ultrapassar essa ideia de que a única realidade certa é a existência do puro pensamento.

 

E tal propósito fora possível a partir da afirmação da existência de Deus, o que rompeu com o solipsismo e trouxe a noção de algo fora do cogito.

 

Essa existência decorre da ideia inata que os indivíduos possuem de Deus, o qual é perfeito e permite com se veja e pense com clareza, observando-se então um realismo, no qual, a existência e a inteligibilidade do mundo externo são garantidas pela existência de Deus, sendo o conhecimento a representação verdadeira, a correspondência entre a ideia e o objeto externo.

 

Por essa razão, Descartes constrói uma reflexão que não depende da tradição e da linguagem, tendo em vista que é a consciência, a subjetividade que permite a certeza plena, a qual é o problema do conhecimento, sem a necessidade de uma mediação linguística, uma vez que é através da autointuitição que se cria o conhecimento, sem a interferência da comunidade linguística.

 

Diferentemente dos filósofos medievais da metafísica clássica que propunham a verdade como razão divina, Descartes apesar de trazer a ideia da existência de Deus como método para romper com o solipsismo de sua própria teoria, a verdade estará na razão do indivíduo, o qual enxerga ao mundo com clareza e, é passível de tomar suas decisões conforme sua própria consciência.

 

A contribuição de Thomas Hobbes fora importante que desenvolveu uma forte teoria sobre o envolvimento entre o indivíduo e o Estado na Idade Moderna. O estado de natureza, no qual o homem se encontrava, colocava-o em constante guerra de todos contra todos, o que levou à vida em sociedade organizada, como meio de sobrevivência.

 

Esse estado de natureza descreve como o homem se comportaria quando não está submetido às leis e contratos impostos pela sociedade. Por isso, os homens são essencialmente iguais, tendo em vista que as diferenças entre eles são irrelevantes, sendo que o poder do soberano é concebido para permitir que os indivíduos coexistam, impedindo o estado de natureza, onde acabariam por se exterminar uns aos outros.

 

A construção e o funcionamento da sociedade pressupõe que o indivíduo ceda parte de seus direitos ao poder soberano, cujo poder deve ser exercido de forma absoluta para que a sociedade seja eficaz, o que não demanda uma realização pessoal do soberano, mas sim, que o soberano exerça o seu poder em nome dos indivíduos que a ele o confiaram.

 

Tudo isso ocorre por o homem deseja sobreviver e, em nome da sobrevivência que firma contrato com os demais membros da sociedade.

 

É por conta da natureza de contrato que Hobbes é chamado de contratualista, em face de entender que a sociedade civil resulta de contrato firmado entre os indivíduos, sendo que o poder absoluto é o que garante a paz civil.

 

Na tese contratualista, a linguagem é fundamental instrumento para a formulação do Estado, pois é através desta que as pessoas podem compreender e aderir ao pacto social.  Se não há uma correta compreensão do pacto, consequentemente, ocorre uma má formação do Estado.

 

A linguagem tem a função de construir as relações sociais e políticas, sendo que a sua interpretação equivocada e subjetiva é que pode trazer maiores riscos e prejuízos para o Estado. A origem e a formação do Estado além de romper com as teorias metafísicas medievais. Hobbes também pode ser considerado um nominalista, devido a essa importância que acarreta à linguagem.

 

De sorte que fica evidente que fora a vontade dos homens que faz com eles consigam vencer a barbárie. A palavra “vontade” é de suma influência quando se discute acerca do solipsismo e discricionariedade.

 

Foi a filosofia crítica de Kant que ofereceu a metafísica moderna uma nova visão para o conhecimento, pois abalou as estruturas do direito natural ao questionar o dogmatismo metafísico e ao defender a autonomia ética e normativa.

 

Assim, se construiu a teoria na qual a linguagem possui um caráter acessório, cuja função é ajudar na medida em que idealiza as palavras como signos das representações, ou seja, são formas sensíveis que ligam conteúdos inteligíveis, sendo estes últimos àqueles que representam genuinamente as coisas.

 

Desta forma, o signo limita-se a acompanhar o conceito como guardião, para produzir-lhe oportunamente, o que relega a linguagem a uma função de ajudar, uma vez que a função principal seja reservada ao pensamento.

 

Dessa forma, Kant formula a verdade formal[27] que seria a concordância do conhecimento com o objeto em análise, ou então, do conhecimento consigo mesmo, por isso, a verdade é conhecida como uma relação imanente ao espírito, a concordância do conhecimento com o objeto representado.

 

A verdade seria a objetividade do pensamento. Essa objetividade a que se refere o filósofo pode ser reduzida ao critério de validade universal do juízo, sendo compreendida como aquilo que se impõe à razão comum da todos os homens.

 

Assim, a verdade é acordo do juízo com as leis imanentes da razão, é a unidade entre o sujeito e o objeto. Para Kant[28], as experiências necessitam de ser avaliadas segundo o “eu penso”, pois ao se conectar a uma consciência, o indivíduo pode, diante das diferentes representações apontar para uma unidade de consciência.

 

Portanto, diferentemente do eu cartesiano, o “eu penso” de Kant não é puro e posterior às experiências, muito antes, pelo contrário, são as experiências que lha dão unidade, de modo que não pode afastar-se delas.

 

De modo que conforme a dialética transcendental[29], a razão não produz o conhecimento porque não remete aos objetos de uma experiência possível. A metafísica como era concebida não poderia ser considerada ciência porque não tem objetos próprios e não produz um conhecimento do real.

 

Assim, as questões sobre o cosmos, a perfeição de Deus e a imortalidade da alma, nãos e manifestam no tempo e no espaço, são transcendentes, e tais conceitos não possuem relação com a intuição.

 

Logo, suas discussões baseiam-se no campo do agir ético, onde concebeu o homem não como um sujeito do conhecimento, mas sim, como agente livre e racional. Kant em sua crítica transcendental ainda presente na noção de sujeito enquanto submisso às coisas e objetos.

 

O intrigante e genial Lenio Streck traz o entendimento de qua análise da linguagem em Kant é complexa e problemática, posto que não admita que a discussão se reduza a linguagem, por isso, a coloca como um instrumento secundário.

 

De forma que para Kant a palavra ou o signo não apresenta uma relação natural com o significado, até porque este não faça parte da palavra, visto que é alheia a esta, já que pertence ao conhecimento a priori.

 

Somente a partir de um conceito de significante, que não possui sentido, se completa seu ciclo da significação, ou seja, é o conceito que faz o signo significativo.

 

O responsável pela quebra do paradigma metafísico-essencialista foi Nietzsche[30] proveniente dos filósofos gregos, tendo em vista que para ele não existe nenhuma semelhança, nem afinidade prévia entre o conhecimento e essas coisas que seria necessário conhecer, isso porque para rebater Kant defende que as condições da experiência e aquela que o objeto possui, são diferentes.

 

Nietzsche[31] defende a ruptura entre o conhecimento e as coisas, por isso, que o último princípio da modernidade, formulador por ele é chamado de vontade do poder, ou seja, comando.

 

É uma forma refinada de positivismo vez que o Direito passa a depender de discursos adjudicadores e do protagonismo do poder do intérprete, haja vista que nessa perspectiva a ideia antecede a matéria.

 

No campo da linguagem Nietzsche entende que esta se interpõe entre o pensamento e o real, pois dá forma ao modo que as pessoas pensam e aquilo que é pensado.

 

Observa que a linguagem possui concepções e conceitos históricos que pode acarretar o equivoco, o engano, contudo acredita não existir uma solução para tal problema, vez que a nova linguagem estaria submissa às mesmas dificuldades.

 

Em sua crítica afirmou que a crença da gramática, no sujeito e no objeto linguístico e, nas palavras de atividade, subjugou até atualmente os metafísicos. Esta crença eu ensino abjurar, sendo que como a linguagem é exterior ao pensamento, formaria empecilho, já que na realidade não se pensa em palavras, porque quem pensa em palavras, não pensa as coisas, os objetos, não pensa objetivamente, de modo que pensar seria uma luta contra a linguagem, pois estamos habituados, onde as palavras nos faltam, a não pensar com rigor, porque é penoso continuar a pensar com rigor, e outras vezes, conclui-se automaticamente que onde termina o reino das palavras, aí termina o reino da existência.

 

A busca pelo conhecimento, pela verdade[32], na metafísica moderna traz a ideia da segurança, uso seguro. A virada do subjetivismo estabelece que a maneira correta do uso da razão é a capacidade de julgar, isso faz com que a vontade (a vontade de poder[33] trazida por Nietzsche) supere a razão.

 

A perspectiva moderna tem forte poder de influência para a corrente da jurisprudência dos interesses, na qual o juiz é o sujeito que vai buscar a vontade do legislador quis dizer com a lei, oportunizando uma discricionariedade ao julgador. A jurisprudência dos interesses é escola hermenêutica que surgira na Alemanha, bem no começo do século XX e teve como representantes Philipp Heck, Max Rümelin, Paulo Oertmann[34] e Stampe.

 

Propõe que deveriam ser investigados os interesses, onde as normas jurídicas são juízos de valor a respeito desses interesses, de maneira que o juiz diante do caso concreto, deve encontrar o interesse que o legislador[35] mais procurou defender.

 

A sentença como solução do litígio deve incluir os interesses que estão em disputa, cabendo ao juiz sopesá-los no conflito[36]. O objeto dessa análise dos interesses traz uma solução justa para o caso concreto. E, parte de duas ideias centrais: a primeira é de que o juiz deve obedecer ao Direito positivo, sendo sua função precípua, proceder o ajuste de interesses, em resolver as lides, do mesmo modo que o legislador, ao promover a valoração dos interesses feita pelo legislador, deve prevalecer sobre a valoração que o juiz venha a fazer segundo o seu critério pessoal.

 

A segunda ideia consiste na função do juiz que não se limita a subsumir os fatos às normas, pois compete-lhe também construir as novas regras para as situações que a lei não previu e não regulou, e, ainda, corrigir as normas deficientes.

 

Assim, o julgador deveria proteger a totalidade dos interesses do legislador, sendo que a partir da sua subjetividade irá analisar como isso irá ocorrer, logo, nos conflitos de interesses o juiz irá se basear nas suas próprias avaliações, atinente ao pensamento social ciente, para então combinar e harmonizar os interesses do legislador.

 

Eis que surge a nobre figura do intérprete[37], e o juiz tem o poder para tanto, ou seja, manusear o procedimento para então manifestar o justo.

 

Larenz explicou que a jurisprudência dos interesses progressivamente substituiu os rígidos conceitos elaborados pelo legislador, através da ideia de ponderação diante de uma situação complexa, bem como da visualização da lide, sendo seus critérios utilizados para ocorrência da conformidade na resolução desses conflitos, de modo a preservar a ordem jurídica vigente, quando no julgamento do caso concreto.

 

Ofertou-se aos julgadores uma consciência sadia, tornando frequentemente supérfluas as pseudomotivações, permitindo que a jurisprudência analisasse os eventos da vida real, e se tornando metodicamente mais consciente e eficaz, e também mais diferenciada e livre. Suprimiu-se as necessidades da época em que fora criada, uma vez que procurava ultrapassar os limites da jurisprudência dos conceitos.

 

Conforme-se observa Karl Larenz[38] sustenta que jurisprudência tornou-se mais consciente e mais presente, o que se pode relacionar com a filosofia da consciência, advinda da vontade do julgador.

 

A metafísica moderna se preocupa com a discricionariedade judicial, o qual acaba por aplicar de forma errônea o próprio positivismo normativo. É esse sujeito solipsista (egoísta, que basta a si mesmo) que se encarrega de realizar sua própria inquirição do processo, pois ele vai produzir a prova ex officio e vai decidir conforme os princípios do livre convencimento do juiz e da livre apreciação da prova.

 

Mas, o problema da discricionariedade se confronta com a noção de Estado Democrático de Direito[39], o que após todas as lutas para garantia plena dos direitos individuais e fundamentais, delega ao juiz a livre possibilidade de decidir de maneira arbitrária.

 

O sujeito solipsista[40] é aquele que decide conforme sua consciência, tendo em vista que o mundo é somente um esboço ou rascunho daquilo que ele quer e decide o que é.

 

Decorre daí vários jargões como aquele que atrela semanticamente a sentença[41] ao sentire, ou seja, a decisão estaria ligada às sensações do julgador.

 

Com a Constituição Cidadã, finalmente derrotamos a noção de juiz “boca da lei”, o que, aliás, na Justiça do Trabalho nunca fora assim, colocando-se no seu lugar, o império dos princípios. Ocorre que, para a adoção de tais princípios não existem limites, e com a errônea interpretação da teoria da argumentação de Alexy, a importação da jurisprudência dos valores e a própria ilusão brasileira sobre o ativismo judicial do common law instaurou-se a salutar possibilidade de ponderação de princípios.

 

O mesmo ocorre com a separação de poderes, pois o judiciário às vezes cumpre funções de parlamento. Porém, após séculos para a construção científica do Direito, não se pode permitir que o judiciário decida de qualquer forma e crie entendimentos, cuja possibilidade de mudança, somente seja possível a muito custo pelo entendimento de poucos juízes e filósofos do Direito.

 

Embora exista a influência do dualismo sujeito-objeto[42] que permanece ainda nas decisões judiciais, a ruptura com tal pensamento ocorre no século XX, através do giro linguístico, para o qual comungaram as ideias de Heidegger, Wittgeinstein, Austin, Gadamer[43] e Habermas.

 

A transferência do conhecimento para o campo da linguagem, ou seja, compreender que a linguagem através da ação, dá sentido ao mundo, posto que exista a descoberta de que, para além do elemento lógico-analítico, pressupõe-se sempre uma dimensão prático-pragmático.

 

É a partir do pensamento hermenêutico consegue superar o dualismo e ao menos no âmbito filosófico, aplicar o Direito conforme a democracia.

 

A reviravolta hermenêutica[44] tão bem comentada por Streck revela que resta superado o esquema sujeito-objeto. Há avanços concretos para a eficácia de direitos, contudo, ao mesmo tempo, a noção de sujeito-objeto continua a crescer a partir da formulação de conceitos prévios, por meio de súmulas, jurisprudências dominantes, sob a desculpa de que a lei não pode abarcar todas as hipóteses de aplicação.

 

O paradoxal é identificar a institucionalização da súmula com efeito vinculante aponta na direção contrária, isto é, parece que os juristas descobriram um modo de abarcar as múltiplas hipóteses de aplicação de uma lei.

 

Ainda quando da análise do caso concreto, diante da jurisprudência dos interesses, a comunidade jurídica, espera que o intérprete e julgador, procure os valores entranhados no texto legal.

 

Ocorre que, com o giro linguístico, evidente que a norma não pode ficar a mercê da vontade do intérprete, através dos ensinamentos de Gadamer, observa-se que por meio da antecipação de sentido que se dá na aplicação porque não há cisão entre interpretar e aplicar, funciona como uma blindagem contra a discricionariedade na atribuição dos sentidos.

 

Tal posição positivista e a forma como está evoluindo a prática judiciária, onde não se consegue se libertar do esquema sujeito-objeto, bem como dos paradigmas presentes na metafísica clássica e moderna, sendo que as decisões, inclusive dos órgãos superiores, apresentam uma mistura de objetivismo e subjetivismo.

 

A preocupação com a limitação do poder cuja discussão já estava presente nas teorias contratualistas do Estado, em um Estado Democrático de Direito não pode permitir que as arbitrariedades realizadas pelo Judiciário continuem a ocorrer, muito menos que se propaguem ideias de que as sentenças[45] vêm de sentire.

 

Não se pode interpretar a norma com uma filosofia da consciência e calcada nos paradigmas aristotélicos. Evidentemente a filosofia e a metafísica possuem grande influência para a aplicação do Direito, seja na forma com que o processo se forma e até a decisão, pondo resolução na lide. A revolução ocorrida pela filosofia da linguagem mudou a forma como era observado o mundo, e assim também o Direito se transformou conforme o pensamento filosófico.

 

A crise notabilizou o protagonismo do Judiciário e na discricionariedade do intérprete possui relação com a crise que o conhecimento passou durante a metafísica clássica e moderna, tendo em vista que a busca pela verdade e pela origem do conhecimento, acabou por construir duas correntes dominantes.

 

A primeira corrente advém da metafísica clássica, onde se acreditava que o sentido estava nas coisas. Conforme defendia Aristóteles, as coisas possuíam uma essência e era ela que proporcionava o sentido. Na Antiguidade, as teorias que analisaram a linguagem, esforçaram-se para combater o pensamento dos sofistas, tendo em vista que a própria linguagem criava armadilhas, por isso a verdade, o conhecimento estava no exterior, na coisa.

 

Nos paradigmas aristotélicos, a linguagem significava a coisa, sendo que a palavra relacionava-se com a coisa devido a significação, construindo a sua teoria da significação.

 

Durante a época medieval é possível perceber que o conhecimento não pertencia ao indivíduo, e só era possível com a razão divina. O que comandava o campo da filosofia era a razão divina, tanto que Santo Agostinho entendeu que as palavras (os signos) somente levavam as pessoas, a aprenderem novas palavras, formando um sistema fechado de significações, a verdade só era acessível através da iluminação divina.

 

Na metafísica moderna quebrou-se a ideia do objeto. A partir do argumento do cogito, eu penso, logo existo de Descartes, passa-se a adotar a filosofia da consciência, nesse contexto, é o sujeito o senhor do mundo, do seu destino, sendo quem comanda e sub-roga o objeto.

 

Kant ao construir o “eu transcendental”, criou a ideia do conhecimento a priori, sendo que para o filósofo era possível solucionar o problema do conhecimento a partir da de conceitos de entendimento e da razão. Sendo a razão que o sujeito possui aquela que prevalece, valendo-se a linguagem como instrumento. Em discordância ao pensamento de Kant.

 

Coube a Nietzsche elaborar o último conceito da modernidade[46] que é a vontade do poder, ou seja, o intérprete vale-se do solipsismo e discricionariedade no momento de decidir.

 

A concepção de verdade ratifica a ideia que depende de conceitos prontos, entendimentos dominantes e extratos que condicionem toda a jurisprudência, além de criar mecanismos no próprio sistema processualista visando barrar recursos cujo entendimento divirja daquele então dominante.

 

A partir da concepção de que a verdade está no sujeito, intimamente relaciona-se com a Escola da Jurisprudência dos Interesses, onde se ressalta a vontade do intérprete como aquela que prepondera diante da norma, tendo em vista que é justamente esse o dever do julgador, dar à norma a correta interpretação diante do caso concreto e contexto histórico vigente no momento do processo.

 

A metafísica moderna[47] trouxe consigo o problema do solipsismo, o protagonismo do intérprete, onde o julgador sob o pseudoargumento de que está protegendo os direitos fundamentais, baseia-se em princípios[48], realizando a ponderação equivocada no sistema jurídico brasileiro.

 

Os julgadores que continuam a basear suas decisões de acordo com a sua consciência, desconsiderando as normas processuais do CPC/2015, a fim de que o processo possua andamento de acordo com a sua vontade.

 

Em termos linguísticos e filosóficos, o CPC/2015 trouxe aperfeiçoamentos redacionais, vindo inclusive a positivar vários posicionamentos jurisprudenciais pacificados pelas cortes superiores brasileiras. E, visam ainda na busca da efetiva justiça ao promover a maior homogeneização das teses jurídicas aprovadas aplicando-as nas demandas repetitivas e evitando a loteria judiciária.

 

Conforme o nobre doutrinador Luiz Guilherme Marinoni já aludiu devemos encarar o processo civil como uma comunidade de trabalho regida pela ideia de colaboração, portanto, é reconhecer que o juiz tem o dever de cooperar com as partes a fim de que o processo civil seja apto a atingir efetivamente a uma decisão justa, fruto de efetivo dever de engajamento do juiz no processo.

 

A colaboração não apaga obviamente o princípio da demanda e as suas básicas consequências; o juízo de conveniência a respeito da propositura ou não da ação e a delimitação do mérito da causa continuar tarefas ligadas exclusivamente à conveniência das partes.

 

Abandona-se a noção de que o processo seja exclusivamente das partes ou exclusivamente do juiz, é comum ao juiz e às partes.

 

O CPC/2015 preocupa-se firmemente com a celeridade processual aliada a segurança jurídica valendo-se de técnicas de julgamento[49] e de filtros recursais capazes de não só garantir não apenas o acesso à justiça, mas a concretização dos direitos fundamentais.

 

A partir do pensamento hermenêutico conseguimos superar o dualismo e, ao menos no âmbito filosófico, para aplicar o Direito em conformidade com a democracia. E, revelando um positivismo que não viole os direitos fundamentais dos cidadãos e ao mesmo tempo proteja a democracia e a dignidade humana.

 

Referências:

ARISTÓTEES. Metafísica.  Madrid: Espasa Calpe, 1999.

JAKOBSON, Roman. Linguística e Comunicação. Trad. Izidoro Blikstein e José Paulo Paes. São Paulo: Cultrix, 1977.

DESCARTES, René. Discurso de Método. Tradução de Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 1996.

LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997.

PLATÃO. Crátilo: diálogo sobre a justeza dos nomes. Lisboa: Sáda Costa Editora, 1996.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

______________________. Verdade e Consenso. São Paulo: Editora Saraiva, 2011.

BECKER, Rodrigo Frantz; NÓBREGA, Guilherme Pupe. Artigo 942 do novo CPC pode massacrar a divergência nos julgamentos. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-mar-27/artigo-942-cpc-massacrar-divergencia-julgamentos  Acesso em 05.02.2016.

QUEIROZ, Paulo. Crítica da vontade de verdade. Disponível em: http://www.pauloqueiroz.net/critica-da-vontade-de-verdade/  Acesso em 05.02.2016.

MARINONI, Luiz Guilherme. O Projeto do CPC: Críticas e proposta. São Paulo: RT, 2010.

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. Revista Panóptica. Ano 1. n.6, Disponível em: http://www.panoptica.org/seer/index.php/op/article/download/59/64%3E.%20Acesso%20em%3A%2018  Acesso em 05.02.2016.

 

[1] A expressão “neo” (novo) permite chamar a atenção do operador do direito para mudanças paradigmáticas. Pretende colocar a crise entre dois modos de operar a Constituição e o Processo, para, de forma crítica, construir “dever-seres” que sintonizem os fatos sempre cambiantes da realidade ao Direito que, para não se tornar dissociado da vida, tem de se ajustar – sobretudo pela hermenêutica – às novas situações ou, ainda, atualizar-se para apresentar melhores soluções aos velhos problemas.

Luís Roberto Barroso apud Cambi, ao buscar sentido para os prefixos “neo” e “pós”, bem sintetiza o tempo presente2: “Vivemos a perplexidade e a angústia da aceleração da vida. Os tempos não andam propícios para doutrinas, mas para mensagens de consumo rápido. Para jingles, e não para sinfonias. O Direito vive uma grave crise existencial.

[2] Cabe a princípio esclarecer a falta de unanimidade em se fazer a distinção entre o neopositivismo e a filosofia da linguagem. Existem autores que não fazem tal distinção, e outros ainda separam a filosofia da linguagem da filosofia analítica.

O neopositivismo ou positivismo lógico, ou ainda, empirismo lógico teve seu início com o Círculo de Viena e se marcou caracteristicamente pela aversão da metafísica e a valorização das ciências empíricas e da lógica (matematização).

E o extremo dessa valorização das ciências empíricas resulta na criação de uma filosofia da ciência, que quer ser como ciência tendo um método e o mesmo rigor científico. Desta forma, a exploração da realidade é tarefa da ciência, cabendo a filosofia ser a metodologia da ciência. Assim, o problema da filosofia, não é o que é real, qual é conteúdo do ser, mas o pretende dizer propriamente?

[3] O método semiótico tem como conceito fundamento o estudo do signo e, segundo Saussure apresenta um primeiro elemento chamado de significante, caracterizado não por sua natureza material, mas com a imagem acústica, a impressão psíquica do som que pode desencadear um outro fenômeno psico-semiótico, o significado, o segundo elemento constituinte do signo.

Afirma Saussure que a língua é o mais importante dos sistemas de signos. Sendo o mais complexo e o mais utilizado dentro os chamados sistemas de expressões sígnicas, mesmo sendo a língua, para ele, apenas uma parte do universo semiótico. Para Saussure existe uma ciência geral dos signos, da qual a Linguística poderia ser tão somente uma subdivisão, questão que será elucidada com apoio de Roland Barthes.

Segundo Charles Sanders Peirce a semiótica é constituída por três níveis: o sintático, o semântico e pragmático. O primeiro revela a relação que o signo tem com seu interpretante, o segundo refere-se à relação existente entre o signo e o seu referente (objeto) e o último se importa com a relação do signo com ele mesmo e com os outros signos.

Em face da complexidade da linguagem humana, seus signos e respectivas significações. Roland Barthes, além de definir a semiótica como sendo a ciência que se ocupa do estudo de qualquer sistema de signo, considerando suas substâncias e/ou limites, também refuta Saussure, quando diz que: A Linguística não é parte, mesmo privilegiada, da ciência dos signos: a Semiologia é que é uma parte da Linguística: mais precisamente, a parte que se encarregaria das grandes unidades significantes do discurso.

[4] O signo linguístico para Saussure é, pois, uma entidade psíquica de duas faces, sendo a combinação do conceito e da imagem acústica. O significante é a apresentação física do signo, de forma sonora ou imagética. O significado é o conceito que permite a formação da imagem na mente de um indivíduo quanto este entra em contato com o significante;

Portanto, o signo é resultado de um conjunto de relações mentais. Em cada signo existe uma ou várias ideias de acordo com o contexto, com a leitura ou com o leitor e seu estado emocional. O signo, para Saussure, é um elemento binomial e, sua natureza é dicotômica. O significado e o significante traduzem as pontas da bifurcação do signo, agem dialeticamente, embora sua relação de reciprocidade seja considerada pelo próprio Saussure como arbitrária. Não é possível admitir a existência do significante sem o significado e vice-versa, assim como não é possível estabelecer ou definir um elemento de relação objetiva entre o conceito e sua imagem acústica.

[5] Santo Agostinho é um dos maiores pensadores católicos e além de filósofo era também um escritor primoroso. Sua obra-prima “Confissões” apesar de não ser um livro fácil, mostra-se como obra de grande atualidade. Para Agostinho, o tempo não tem realidade em si, é uma invenção do homem, constituído por três nadas: o passado, que não existe mais; o futuro que ainda não existe e o presente por ser tão fugaz é uma mistura de passado e futuro. É partir daí que se compreende com relativa facilidade a concepção agostiniana de Deus.

Assim como Platão (427-347 a.C.), Agostinho concebe Deus como uma entidade que pertence a um reino de verdades atemporais, perfeitas e imateriais, com o qual só temos contato de maneira não-sensorial: tendo sido feitos à imagem e semelhança de Deus, uma parte desse reino existe dentro de nós (e pode ser identificado com a alma).

Dentro é outra palavra chave para conhecer o pensamento de Agostinho: em sua busca filosófica, ele deixou de lado a reflexão sobre o mundo exterior, e fez uma profunda introspecção para descobrir a sua interioridade, a essência do ser humano. Por isso, Agostinho é considerado também um pioneiro da psicologia. Para encerrar, convém lembrar que o cristianismo – antes de Agostinho – pouco tinha de filosófico: consistia da crença num Deus criador que se fez homem e num conjunto de instruções morais. Por isso, o filósofo pôde conciliá-lo sem contradições ao platonismo.

[6] A verdade está apenas no intelecto? (Utrum veritas sit tantum in intellectus?]. Para defender a objeção de que a verdade estaria somente no intelecto. Tomás de Aquino usa os argumentos de Agostinho em Solilóquios e rejeita a tese de que o verdadeiro é aquilo que se vê, tomando o exemplo das pedras que estão debaixo da terra são falsas, pois não poderiam ser visualizadas.

Também rejeita a tese de que o verdadeiro é o que aparece como tal sujeito que conhecer, se este quer e pode conhecê-lo. Ao justificar que a coisa está inacessível aos sentidos não pode ter estatuto de verdade. Assim, infere-se que a verdade não estaria para o âmbito do intelecto, mas sim da coisa. A conclusão é que a verdade se manifesta, por assim dizer, conforme o conhecimento da coisa. A verdade não tem dependência de um sujeito que a conhece, e seria essencial dizer a origem da verdade no conhecimento, ou seja, nas coisas. O equívoco dos antigos filósofos foi considerarem a manifestação de uma entidade é necessariamente a verdade, ao passo que, sua não-manifestação configuraria condições de não-conhecimento.

Aristóteles, citado por Tomás, afirma nos Primeiros Analíticos: “o que faz que uma coisa seja tal o é mais do que ela. ”.

O Filósofo coloca em evidência a manifestação da entidade em relação à sua própria existência, no sentido da manifestação perpassar seu âmbito existencial.  O fato da coisa ser ou não-ser está relacionado com uma opinião verdadeira ou falsa.

Assim, a verdade se encontra mais nas coisas do que no intelecto. Tomás, em sentido contrário, recorre à Aristóteles, que afirma em IV Metafísica que “o verdadeiro e o falso não estão nas coisas, mas no intelecto. ” Tomás sugere a seguinte solução: “Assim como chamamos bem [Bonum] àquilo que tende o apetite [Appetitus], chamamos verdade [Verum] àquilo que tende ao intelecto [Intellectus]. ”.

[7] O termo “nominalismo” refere-se a uma abordagem reducionista de problemas sobre a existência e natureza de entidades abstratas; opõe-se, portanto, ao platonismo e ao realismo. Enquanto o platônico defende um enquadramento ontológico em que coisas como propriedades, gêneros, relações, proposições, conjuntos e estados de coisas são tomadas como primitivas e irredutíveis, o nominalista nega a existência de entidades abstratas e tipicamente procura mostrar que o discurso sobre entidades abstratas é analisável em termos do discurso sobre concretos particulares da experiência comum.

Nominalistas como Abelardo e Ockham insistiam em que tudo o que existe é particular. Argumentavam que o discurso sobre universais é um discurso sobre certas expressões linguísticas — as expressões de aplicação geral — e procuraram fornecer uma explicação da semântica de termos gerais suficientemente rica para acolher a ideia de que os universais devem ser identificados com estes.

Numa acepção, “nominalismo” refere-se a um grupo de temas filosóficos e teológicos relacionados entre si, e de um modo geral articulados por alguns pensadores de finais do séc. XIV, influenciados por Guilherme de Ockham. Estes pensadores expressavam dúvidas acerca da metafísica aristotélica, em particular acerca da sua eficácia em provar a existência de Deus. Concederam prioridade à fé sobre a razão e enfatizaram a omnipotência divina de maneiras que em ética levaram frequentemente à teoria dos mandamentos divinos e a um cepticismo geral acerca do nosso conhecimento tanto das relações causais como da distinção entre substância e acidente.

[8] A Escola da Exegese também chamada de Escola filológica foi uma das primeiras correntes de pensamento juspositivista, florescendo na França no início do século XIX, a partir do Código Napoleônico, tendo, entretanto, ultrapassado as fronteiras do seu país de origem, disseminando-se por toda a Europa continental e América Latina, e exercendo, ainda hoje, influência no ensino e nas práticas jurídicas dos países de tradição romano-germânica.

As origens dessa Escola remontam ao quadro constituído após a Revolução Francesa. As modificações trazidas pela revolução liberal ao Estado, a sociedade e ao Direito levará à necessidade de novas concepções jurídicas que servissem à nova realidade. Por um lado, a mudança das funções do jurista, não mais responsável por criar o direito, devido a mudança na concepção das fontes de direito, mas incumbindo-se da tarefa de sistematizar o direito legislado através da sua exegese, que não era nada mais do que a descoberta do sentido do direito expresso em suas normas legais pela vontade do legislador. De outro lado, um novo modo de formar os juristas nas faculdades do direito, com um novo método de ensino que fosse focado na exclusividade da lei, isto é, no ensino da lei.

A Escola preconizava a multiplicação das codificações, de forma a eliminar as lacunas da lei; a utilização da analogia para descobrir a norma oculta, dada pela vontade do legislador, porém não aparente no texto legal, e a interpretação mecânica calcada no silogismo, fundada no sentido literal do texto, utilizando de outros métodos interpretativos apenas com a função de esclarecer a vontade do legislador, legitimação única da autoridade da lei, na medida em que é, esta vontade, legitimada pela vontade geral do povo.  Foi hegemônica na França durante todo o século XIX, acabando quando as condições que a possibilitaram não mais persistiam. Isto ocorreu, de um modo, com a mudança das condições sociológicas, a partir da Revolução Industrial que mudou a sociedade francesa, tornando as velhas formas inaplicáveis, de forma literal, a fatos novos e a uma conjuntura completamente diferente. De outro modo, quando o saber jurídico passou a receber influências da história e a perceber a necessidade de uma hermenêutica jurídica que controlasse a aplicação da lei, recebendo o auxílio de outras fontes.

[9] A jurisprudência dos conceitos fora a primeira subcorrente do positivismo jurídico, segundo a qual a norma escrita deve refletir conceitos quando de sua interpretação. Seus principais representantes foram Ihering, Savigny e Puchta, considerado por muitos como seu fundador. Fora precursora da ideia de que o direito provém de fonte dogmático, imposição do homem sobre o homem e não uma consequência natural de outras ciências ou da fé metafísica. Entre as principais características da jurisprudência dos conceitos estão: o formalismo, com a busca do direito na lei escrita; a sistematização; a busca de justificação da norma específica com base na mais geral. E, o direito deveria, prevalentemente, ter base no processo legislativo, embora devesse ser justificado por uma ideia mais abrangente relativa a um sentido social.

E o direito histórico não se revela nos códigos e nas leis, pois estes elementos normativos precisam ser compreendidos como parte de uma tradição jurídica que os conforma. Assim, a unidade do sistema jurídico não podia ser encontrada na própria lei, mas nos elementos que a formam, ou seja, nos conceitos jurídicos estratificados em uma determinada tradição. Portanto, a descrição sistemática do direito é elaborada pelos próprios juristas, a partir de uma análise do direito positivo como um todo. E, como a tradição jurídica germânica não era legalista, mas basicamente consuetudinária e romanística, foi a partir do estudo dessas fontes que os estudiosos germânicos buscaram construir um sistema de conhecimentos.

Seguindo esses passos, a cultura germânica experimentou uma sistematização dos conceitos presentes em sua tradição, o que representa uma espécie de autoconhecimento, na medida em que os estudiosos investigaram a sua própria cultura e sistematizam as suas os seus conceitos, gerando a corrente que veio a ser conhecida como Jurisprudência dos conceitos. Essa foi a escola que primeiramente tentou infundir no direito uma perspectiva propriamente científica, tendo em vista que a objetividade do conhecimento científico não está baseada na homogeneidade dos fatos com que ela trabalha, mas na sistematicidade dos modelos teóricos elaborados para conferir unidade à diversidade.

Em meados do século XIX, elegeu-se como objetivo da ciência jurídica germânica a análise do direito positivo historicamente dado na busca de extrair deles os conceitos que o estruturam, possibilitando uma descrição unificada e sistemática da totalidade do direito de um país, segundo os padrões de um sistema lógico de organização piramidal. Essa escolha metodológica representou o surgimento da Jurisprudência dos conceitos, escola positivista que representou o ápice do formalismo jurídico novecentista e que se caracterizava por deduzir “as normas jurídicas e a sua aplicação exclusivamente a partir do sistema, dos conceitos e dos princípios doutrinais da ciência jurídica, sem conceder a valores ou objetivos extrajurídicos (por exemplo religiosos, sociais ou científicos) a possibilidade de confirmar ou infirmar as soluções jurídicas.

[10] É oportuno fazer a distinção entre Direito Positivo e Ciência do Direito ou Ciência Jurídica, tendo em vista o emprego errôneo e indiscriminado de um e de outro, como se tratassem da mesma linguagem. Na perspectiva de Hans Kelsen, a Ciência do Direito busca conhecer e compreender o seu objeto de estudo, qual seja, a norma jurídica, o ordenamento jurídico, ou seja, o Direito Posto. Nessa medida, a Ciência do Direito tem seu próprio paradigma, o qual se vale de uma linguagem descritiva e predicativa para enunciar as constatações encontradas ou expressar o significado de seu objeto.

De tais enunciados extraem-se proposições, as quais se submetem ao crivo da verificabilidade, da testabilidade, do falso/verdadeiro, em relação ao paradigma metodológico adotado. A Ciência Jurídica vale-se da lógica apofântica ou alética ou formal, que se opera sobre o mundo do ser, sendo, repise-se, descritiva e predicativa.

Por sua vez, o Direito Positivo consiste num conjunto de normas jurídicas, que se caracterizam por proposições acentuadamente prescritiva e relacional, dotadas de imperatividade e autorizamento. Imperativa no sentido de dar um norte, uma direção à conduta humana, seja uma permissão, proibição ou obrigação, segundo os anseios sócio-políticos de uma sociedade organizada de um determinado tempo e lugar. Autorizativas por possibilitarem a legitimação por parte do lesado em exigir do Poder Estatal a satisfação ou a reparação do seu direito violado. Nesse sentido, o Direito Posto está submetido à lógica deôntica, a qual opera sobre o mundo do dever ser. De seus enunciados colhem-se também proposições, as quais não mais são verificadas segundo o binômio do verdadeiro/falso, mas segundo os critérios da validade ou invalidade em relação à conformação ao ordenamento jurídico em referência.

[11] Filosoficamente é doutrina segundo a qual só existem efetivamente, o eu e suas sensações, sendo os outros entes (seres humanos e objetos), como partícipes da única mente pensante, meras impressões sem existência própria. Considerado como uma possibilidade intelectual (caso limite da filosofia idealista), o que jamais fora endossado integralmente por algum pensador. Enfim, é concepção filosófica que aponta que além de nós, só existem as nossas experiências. O solipsismo é a consequência extrema de se acreditar que o conhecimento deve estar fundado em estados de experiência interiores e pessoais, não se conseguindo estabelecer uma relação direta entre esses estados e o conhecimento objetivo de algo para além deles. O “solipsismo do momento presente” estende este ceticismo aos nossos próprios estados passados, de tal modo que tudo o que resta é o eu presente.

[12] Na Introdução do Leviathan, Thomas Hobbes (1588-1679) apresenta o homem sob dois aspectos básicos: como matéria ou corpo, e como artista. Essas características, apresentadas em matizes diversos, irão percorrer todas as páginas dessa obra do pensador inglês. Como matéria ou corpo, o homem não difere dos demais seres ou objetos que fazem parte do universo.

O homem é muito mais do que um corpo, é um corpo que deseja e expressa seu desejo através da fala, da linguagem elaborada, que faz do homem um ser criador, um verdadeiro artista.

Como artista, caberá a ele o grande papel de imitar a natureza em sua função criadora, aproximando-se de uma função demiúrgica. E é como artista-demiurgo que o homem empreenderá, a partir do desejo, a maior de todas as suas obras: a construção de sua própria humanidade. Essa construção, de acordo com o pensamento hobbesiano, não cessará nunca, pois o desejo humano não conhece fim.

O homem é apresentado como um ser de desejo (homo desiderium) e de palavra (homo loquens), que em seu processo de hominização, movido pelo desejo de paz – esse bem universal – se servirá da palavra para criar a estrutura que lhe garanta a realização de sua humanidade plena.

A linguagem, que a princípio é a formalização do desejo, será abordada em seu aspecto de instrumento político, isto é, enquanto realizadora do pacto social, que institui um poder soberano. Este poder soberano, além da linguagem performativa, usará também a linguagem gestual como força retórica para a obtenção da obediência e da paz.

[13] A discussão que Nietzsche realizou sobre a linguagem influenciou importantes filósofos do século XX como, por exemplo, Heidegger, Foucault e Merleau-Ponty.  Já Guervós demonstra que em Nietzsche existe uma profunda reflexão sobre a “relação entre dança, pensamento e linguagem”.

Nietzsche foi o precursor de muitas das reflexões sobre a linguagem que atravessaram o século XX.

Conhecer sua perspectiva sobre a linguagem é, de certa forma, conhecer os fundamentos das discussões travadas neste século sobre a linguagem. No “projeto de transvalorização dos valores, Nietzsche ataca a pretensão da linguagem de ser veículo para a cristalização da verdade”. Ele questiona a necessidade que o homem possui de ter verdade, de alcançar a verdade.  Em Sobre verdade e mentira no sentido extra-moral, § 1, Nietzsche conceitua a verdade da seguinte forma:

As verdades são ilusões cuja origem está esquecida, metáforas que foram usadas e que perderam a sua força sensível, moedas nas quais se apagou a impressão e que desde agora não são mais consideradas como moedas de valor, mas como metal desejo humano de encontrar uma relação adequada entre a palavra e o objeto.

Entretanto, ele afirma em Considerações extemporâneas, § 26, que o ser humano não possui domínio da palavra.  A palavra é fugidia. Quando o homem pensa que dominou a palavra, ela já fugiu do seu controle. Por causa disso o homem nunca domina a palavra e, por conseguinte, nunca possui a verdade. O que o ser humano possui é uma crença sobre os objetos. O homem pensa que conhece as coisas em si mesmas. Sobre essa questão ele afirma, em Sobre verdade e mentira no sentido extra-moral, § 1, “acreditamos saber algo das coisas em si mesmas, quando falamos de árvores, de cores, de neve e de flores e, entretanto, não possuímos nada mais que metáforas das coisas, que de nenhum modo correspondem às entidades originais.

Na Gaia ciência, § 354, Nietzsche afirma que a linguagem surgiu a partir da necessidade de conservação da existência humana. Ela se desenvolveu por meio do intelecto com o intuito de estabelecer a associação entre os homens. Neste caso, ela “não surgiu em função da verdade, ou com o fim de esclarecer a verdade”.

Para Nietzsche a origem da linguagem não está ligada a verdade, a metafísica e a qualquer outra forma de cosmologia racional criada pela filosofia no Ocidente. Pelo contrário, todas essas concepções teóricas são formas de negação da linguagem. Toda a grande teoria criada pela filosofia para falar da linguagem não passa de uma forma de não-falar, ou seja, é uma impossibilidade de afirmar qualquer coisa sobre a linguagem.

 

[14] A linguagem é um organismo vivo que não pode ser teorizado por um sujeito qualquer. Ela é um enigma, no qual o ser humano não pode decifrar. Resta ao homem apenas aceitá-la. A pergunta: o que é a linguagem? Não pode ser respondida com uma teoria, mas unicamente com a palavra enigma. É por causa disso que, para ele, só a linguagem pode falar da própria linguagem. Em sua essência a linguagem é enigma e qualquer teoria metafísica desenvolvida pelo homem “não pode representar a essência dos objetos.

[15] A jurisprudência dos interesses corresponde a segunda subcorrente do positivismo jurídico, segundo a qual a norma escrita deve refletir interesses, quando de sua interpretação. Seu principal representante foi Phillipp Heck. Caracteriza-se pela ideia de obediência à lei e subsunção como conflito de interesses em concreto e em abstrato, devendo prevalecer os interesses necessários à manutenção da vida em sociedade, materializados nessa mesma lei. É de cunho claramente teleológico.

A jurisprudência por ser fonte indireta de Direito, o juiz não fica vinculado a sua aplicação, mas terá nela importantes subsídios para decidir o caso que lhe foi apresentado. A crítica se deu, em virtude da interpretação preconizada feita pela escola da exegese, onde não se coadunou com a realidade dos tempos modernos, devido ao processo evolutivo das nações. A escola exegética acredita em uma lógica dedutiva na aplicação da lei e na interpretação do Direito, o que não estava codificado, não era possível aplicar, ocasionando o surgimento de oposição às ideias exegéticas. A partir daí observaremos que a crítica feita pela jurisprudência dos interesses fixou alguns princípios que deviam ser seguidos pelos juízes na elaboração de suas sentenças.

Não era admissível, que uma sociedade em constante mudança por causa dos fatos sociais, permanecesse com uma interpretação literal do texto legal, deduzindo o sentido oculto da lei pela lógica.

A Jurisprudência dos Interesses se destaca pela sua valorização pragmática, ou seja, as modificações que a vida social e com isso as suas necessidades práticas que se modificam, trazendo novas demandas sociais que por muitas vezes são contraditórias entre as atuais e as novas, entre outras possibilidades. Devido a essa necessidade de verificar os interesses e eles estão protegidos por lei, surge à defesa que o Direito tem por ideia uma finalidade, que “a função judicial é também de ajustar os interesses, como o legislador o faria se tivesse de legislar sobre aquele caso”. Thiago Viera Mathias de Oliveira destaca uma característica crucial do pensador Ihering, um dos maiores influenciadores da Jurisprudência dos interesses. Para o teleologismo de Ihering, a lei deveria ser elaborada tendo em vista certo grau de abstratividade, permitindo-lhe grande mobilidade e, portanto, podendo ser interpretada de acordo com seus fins, em suma, o bem social, passando o Direito a ser determinado a partir de suas próprias construções. A finalidade é uma influência direta de Ihering, que possuía uma preocupação maior de como o direito era desenvolvido no cotidiano da sociedade, do que o seu formalismo conceitual nas letras da lei. Direito para Ihering possuía um caráter subjetivo que tinham dois pilares principais, o fim prático que aquele direito possa produzir, que pode se chamar o pilar substancial e o pilar formal que se resume na proteção desse direito pela lei.

 

[16] Para Hart, o poder de discricionariedade do juiz estaria pautado na própria aplicação de princípios e doutrinas para fundamentações de decisões. Sendo, inclusive, contraditório Dworkin alegar que o uso de princípios em decisão jurídica não gera discricionariedade, pois estes são conhecimentos gerais e passíveis de diversas interpretações, sendo seu uso sujeito a discricionariedade.

Não apresenta o princípio um consenso de aplicabilidade, pois o caso concreto é passível de interpretação e diversos posicionamentos. Para Hart, quando Dworkin admite o uso do princípio como fundamento de decisões, este afirma a própria discricionariedade diante da múltipla possibilidade de interpretação de princípios ao caso concreto.

Feldhaus, ao interpretar a doutrina de Kant, discorre sobre as regras de aplicação da norma e a possibilidade de o juiz recorrer a outros elementos fora da formalidade jurídica, a saber:

“Qualquer ambiguidade de norma na indicação da ação correta torna a norma inapta para a vigência, pois, nesse caso, o juiz precisaria recorrer a outros elementos, além da mera formalidade jurídica. ”.

Do texto acima apura-se uma intenção de pensamento positivista, com ausência de poder discricionário do juiz e impossibilidade de usufruir da moral, da ética e dos costumes para proferir decisões jurídicas.

Essa distinção também pode ser observada na obra de Kant quando há referência aos deveres de direito e deveres de virtude. O primeiro, deveres de direito, está ligado ao dever para os quais a legislação externa é possível. O segundo, a legislação externa, não tem relevância, pois apresenta conexão com um fim que é também um dever.

O conceito de Kant de direito estrito parece até mesmo excluir do código positivo qualquer regra que não apresente precisão matemática na determinação do direito em sua aplicação. Qualquer ambiguidade da norma na indicação da ação correta torna a norma inapta para a vigência, pois, nesse caso, o juiz precisaria recorrer a outros elementos, além da mera formalidade jurídica. ”.

A doutrina de Kant faz importante distinção entre deveres morais e legais. Para a análise de cumprimento de deveres legais, não se admite o uso da discricionariedade pelo magistrado, este pensamento afasta o uso da moral em interpretações legais.

Para Dworkin, o pensamento positivista reduz a interpretação normativa em normas e regras, desconsiderando princípios, e fica sujeito a discricionariedade do intérprete. Na sua visão, não haveria discricionariedade se os princípios que norteiam as normas jurídicas concretas fossem usados.

Na visão de Hart, o juiz deve decidir com discricionariedade quando a norma jurídica não existir no caso concreto. Ele afirma que o ordenamento jurídico não contempla resposta a todos os casos e, portanto, seria necessário o uso da discricionariedade para a decisão, principalmente em casos difíceis.

[17] A modernidade equaciona esse problema de uma maneira bastante original: apesar de a evidência ser uma experiência subjetiva (cada pessoa sente algumas coisas como evidentes), a evidência racional deve ter um caráter objetivo, na medida em que a racionalidade é a mesma para todos os homens. Assim, havendo parâmetros objetivos de racionalidade, tudo o que puder ser demonstrado para um indivíduo com base nesses parâmetros deve ser aceito também por todos os outros homens. Portanto, desde que um homem comprove racionalmente uma ideia, ele terá certeza absoluta de ter descoberto uma verdade, mesmo que ela contrarie a crença de todas as outras pessoas. Nesse contexto, os critérios de evidência racional passaram a ser a pedra de toque de todo o sistema de conhecimento moderno, pois são eles que servem como elo entre a subjetividade da evidência e a objetividade da verdade.

[18] Quanto ao conhecimento jurídico, analisando suas principais matrizes epistemológicas, partindo-se do método adotado pelo positivismo jurídico, pelo pós-positivismo e do realismo jurídico volta-se para a revalorização e resgate do discurso jurídico de tradição aristotélico-tomista o que serviu para outros pensadores como Karl Larenz, Herbert Hart, Ronald Dworkin, dentre outros.

Conhecer é ato pelo qual o sujeito cognoscente (sujeito pensante) dirige sua atenção e seu intelecto para apreender certas propriedades do objeto cognoscível, posto que o objeto em si, em oposição à imagem ou às características deste capturadas pela mente, continuará sempre incognoscível em sua essência, representar-se uma coisa. É operação imanente pela qual um sujeito pensante se representa um objeto. É o ato de tornar um objeto presente à imaginação ou à inteligência. É ato de sentir, perceber, imaginar ou pensar um objeto.

No processo interativo dialético entre o sujeito e objeto, conduz à formação do conhecimento, o qual imprescinde da união e atuação conjunta de três elementos, a saber, do “eu”, ou seja, daquele que se dispõe conhecer algo, do exercício da atividade intelectiva por este “eu” pensante e o objeto a ser pensado, para que ocorra e possa esse conhecimento ser traduzido em linguagem.

[19] Crátilo é um debate sobre a origem da linguagem e sobre a relação entre as palavras e o que ela significa. Platão por ser essencialista, acreditava que as coisas têm uma medida, em essência própria.

De acordo com Platão, as coisas têm uma verdade única e fixa que traduz os nomes e que transcende a experiência humana. Os nomes são legatários das essências que independem da opinião humana, está fora do mundo humano. Para aprofundar mais a sua explicação, na defesa de sua tese, de que as coisas têm essência permanente, não podendo ser deslocadas em todos os sentidos por nossa fantasia.

Ao final do diálogo Crátilo de Platão, deparamo-nos com a constatação de que os nomes não seriam capazes de dizer a essência das coisas, o que parece pôr em xeque a tarefa da filosofia pensada como atividade de busca do conhecimento presidida pelo logos.

[20] Josef Simon é filósofo alemão contemporâneo e ex-professor da Universidade de Bonn, tem escrito muito a respeito da metafísica, epistemologia, a filosofia do idealismo alemão e vários filósofos como Kant, Hamann e Nietzsche. O mais influente trabalho foi na filosofia da linguagem.

A reflexão sobre o legado da filosofia de Kant, marcada, especialmente, pela interpretação do modo peculiar como ele buscou validar (objetivamente) as pretensões do homem à verdade, bem como dos critérios que norteiam a pretensão de validade dessa reivindicação a partir de uma nova disciplina do pensamento – a filosofia transcendental –, passa, certamente não pela primeira vez, por uma curiosa e, a nosso ver, promissora inflexão. Essa nova inflexão, apresentada em um livro de 2003 e de autoria de um emérito professor da Universidade de Bonn, Josef Simon, procura incorporar temas relativos à filosofia da linguagem ao núcleo rígido da filosofia transcendental.

[21] Metafísica, Aristóteles buscou investigar o “ser enquanto ser”. Significa que buscou compreender o que tornava as coisas o que elas são. Nesse sentido, as características das coisas apenas nos mostram como as coisas estão, mas não definem ou determinam o que elas são. É preciso investigar as condições que fazem as coisas existirem, aquilo que determina “o que” elas são e aquilo que determina “como” são.

Em sua metafísica, Aristóteles fala acerca dos primeiros princípios. Os primeiros princípios dizem respeito aos princípios lógicos, a saber: o princípio de identidade, da não contradição e do terceiro excluído. O princípio de identidade é autoevidente e determina que uma proposição é sempre igual a ela. Disto pode-se afirmar que A=A. O princípio da não contradição afirma que uma proposição não pode, ao mesmo tempo, ser falsa e verdadeira. Não se pode propor que um triângulo possui e não possui três lados, por exemplo. O princípio do terceiro excluído afirma que ou uma proposição é verdadeira ou é falsa, e não há uma terceira opção viável. Tais princípios, deste modo, garantem as condições que asseguram a realidade das coisas.

[22] Jacques Lacan definiu o sujeito com o que um significante representa para outro significante. É sabido que o conceito de sujeito não é unívoco e comporta uma diversidade de interpretações e definições. O termo sujeito foi promovido ao patamar de conceito com o pensamento de Descartes.

A noção de significante utilizada por Lacan é proveniente de Ferdinand de Saussure, um linguista que propôs uma visão estruturalista da linguagem. Para Saussurre, a linguagem seria formada por elementos chamados signos. Esses, por sua vez, seriam compostos de duas dimensões, unidas arbitrariamente, ou seja, em função do acaso, a saber: o significante e o significado. O significante seria a parcela material do signo linguístico (o som da palavra, por exemplo). Já o significado seria o conceito, o sentido, a ideia associada ao significante. A teoria da linguagem de Saussure é estrutural porque pressupõe que o valor de um determinado signo não é dado a priori, mas depende da relação com os demais signos do sistema linguístico.

[23] O chamado “Anspruch auf rechtliches Gehör” (pretensão à tutela jurídica) no direito alemão, assinala o Bundesverfassungsgericht que essa pretensão envolve não só o direito de manifestação e o direito de informação sobre o objeto do processo, mas também o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar. Daí afirmar-se, correntemente, que a pretensão à tutela jurídica, que corresponde exatamente à garantia consagrada no art. 5º LV, da CF/1988.

[24] Chamam-se interpretativistas, os que, embora admitam que o aplicador da Constituição – tal como o aplicador de qualquer norma jurídica – não deva prender-se à literalidade do texto, mesmo assim consideram incompatível com o princípio democrático qualquer criatividade judicial em sentido forte, isto é, qualquer forma de interpretação dos enunciados normativos que ultrapasse o âmbito de seu significado linguisticamente possível, porque isso implicaria atribuir aos juízes uma legitimidade que é privativa dos titulares de mandatos políticos.

[25] A função legislativa é maior e menor do que a função normativa. Maior porque abrange a produção de atos administrativos sob a forma de leis [lei apenas em sentido formal, lei que não é norma, entendidas essas como preceito primário que se integra no ordenamento jurídico inovando-o]; menor porque a função normativa abrange não apenas normas jurídicas contidas em lei, mas também nos regimentos editados pelo Poder Judiciário e nos regulamentos expedidos pelo Poder Executivo.

[26] O termo discricionariedade pode ser apontado em três acepções, indicadas por Dworkin. A primeira seria a escolha pelo juiz entre critérios que um homem razoável poderia interpretar de diferentes maneiras. A segunda é a ausência de revisão da decisão tomada por uma autoridade superior, sendo estas discricionariedades em sentido fraco.  A terceira acepção, que seria a discricionariedade em sentido forte, ponto este de divergência entre Hart e Dworkin. Neste, implica a ausência de vinculação legal a padrões previamente determinados. Para Hart, poderia, na terceira acepção, na ausência de vinculação legal, o juiz usar o poder discricionário para proferir decisão, enquanto Dworkin é contra este poder, alegando não ser o juiz membro do legislativo.

Hart procura traçar uma teoria descritiva da lei, em busca da segurança jurídica e pela eficiência da pressão social. Tenta também criar critérios para dizer quais regras e quais princípios são leis, sendo irrelevante sua justificação. Entre a discussão, Hart contesta a interpretação feita por Dworkin de que a discricionariedade seria criar direitos com liberdade “sem freios”. Para Hart, o juiz poderia aplicar a discricionariedade apenas aos casos de omissão da lei e sendo vedada reformas de larga escala ou novos códigos, sempre pautando a decisão em padrões dogmáticos e racionalidade.

[27] […] Que é a verdade? – Kant responde – A definição nominal do que seja a verdade, que consiste na concordância do conhecimento com o seu objeto, admitimo-la e pressupomo-la aqui; pretende-se, porém, saber qual seja o critério geral e seguro da verdade de todo o conhecimento. Kant parece falar sobre uma verdade material (objetiva) – materielle (objektive) Wahrheit) – e uma verdade formal – formale Wahrheit –, distinção sobre a qual nos debruçaremos agora, movidos pelas duas questões acima colocadas, não esquecendo que a pergunta pela verdade deve ser, segundo Kant, entendida como a pergunta pelo critério de verdade: «1) Será que há um critério material e universal da verdade? 2) Será que há um critério formal e universal da verdade?». Busca-se definir um critério de verdade que seja universal e não particular, o que significa que deverá ser um critério válido para todos os casos, para todos os objetos em geral, abstraindo toda e qualquer particularidade e a distinção entre estas. A questão que se coloca é se existe um tal critério material e/ou formal.

[28] A interpretação de Josef Simon, ora brevemente apresentada, conduz a filosofia de Kant para um domínio ainda, a nosso ver, inexplorado, e isso não apenas por enfatizar o papel da imaginação para o conhecimento e usos da razão em sua orientação cognitiva e comunicativa, rejeitando assim uma simples interpretação formalista, dominante na Pesquisa-Kant; talvez a principal força dessa interpretação, que, julgamos, carece ainda ser melhor aprofundada, assente-se no fato de que ela concretamente abre um horizonte de interlocução da filosofia kantiana com problemas filosóficos contemporâneos, tais como temas relativos a uma visão pragmática da teoria da linguagem e da teoria da comunicação, bem como a uma nova (uma vez que supera os impasses daquela formalista) concepção de “subjetividade”, de indivíduo, que não se assenta em uma razão plena de “certezas absolutas”, plena de convicções atemporais, mas sim em “certezas falíveis”, e, uma vez que essas são simplesmente pontos de vista plausíveis, precisam ser constantemente justificadas pela razão em sua orientação cotidiana. Para essa forma de racionalidade, “riscos” no significar e comunicar são e devem ser sempre considerados.

[29] Na “dialética transcendental”, finalmente Kant examina a possibilidade dos juízos sintéticos a priori na metafísica. A “coisa em si” (alma, Deus, essência do cosmos, etc.), não nos é dada em experiência alguma. Ora, como chega a razão a formar esses objetos? Sintetizando além da experiência, fazendo a síntese das sínteses, porque aspira ao infinito, ao incondicionado, ao absoluto. Nas célebres, “antinomias”, Kant mostra que a razão pura demonstra, “indiferentemente”, a finitude e a infinitude do universo, a liberdade e o determinismo, a existência e a inexistência de Deus. Ultrapassando os limites da experiência, aplica arbitrariamente as categorias e pretende conhecer o incognoscível. A metafísica é impossível como ciência, pois não se pode chegar mais, além disso.

[30] Para Nietzsche a vontade de verdade é fruto da metafísica que nasceu na Grécia antiga com Sócrates e ao longo dos séculos foi propagada pelo Ocidente. Por isso, toda a história da metafísica é simultaneamente a história da busca do homem pela verdade. O problema é que a verdade não passa de pura ilusão. A verdade é uma ilusão que gerou outra ilusão, ou seja, a metafísica. Segundo Nietzsche, em Além do bem e do mal, § 20, é por causa dessa dupla ilusão, isto é, a metafísica e a verdade, que o homem vive aprisionado pelo “encanto da gramática”. Esse encanto é a tentativa de o homem encontrar uma similitude entre a palavra e o pensamento, entre a palavra e o objeto. É a constante ilusão humana de que a palavra pode representar perfeitamente o objeto e, com isso, ser possível descrever a realidade.

Para Nietzsche o homem utiliza o poder criador da linguagem, por meio da metáfora, para nomear os objetos e criar uma ilusão de estabilidade existencial e social. O homem olha para a história e vê a estabilidade, ou seja, durante séculos os objetos tiveram os mesmos nomes. Essa estabilidade ganhou mais força com o advento da verdade produzida pela metafísica. Entretanto, tudo isso é ilusão.

[31] O pensamento pós-moderno é herdeiro filosófico de Nietzsche e de Heidegger. De Nietzsche o pensamento pós-moderno herdou a crítica a todo tipo de idealismo; filosófico, ideológico e científico. A frase “Deus está morto” sintetiza a falência de todos os fundacionismos e a impossibilidade do pensamento metafísico. Heidegger, em parte herdeiro de Nietzsche, ainda aprofunda mais esta crítica, colocando-a como fato dado.

Assim como vivemos a chamada pós-modernidade e nesta identificamos a fragmentação de toda a unidade entre a ciência, arte e religião, assim temos que reconhecer que, se ainda procuramos razões que não sejam razões da ciência, essas não são mais razões ou fundamentos metafísicos. O pós-metafísico é um mundo sem fundamentos absolutos. Como diz Bauman é um mundo líquido.

[32] Parafraseando aqui Demócrito, concluir-se-ia, sem exageros, que “a verdade jaz num abismo”, o que para Kant equivaleria a dizer: a verdade encontra-se na certeza oculta à razão de um ato estético, ou seja, na síntese entre tempo e conceito. Ao revocar uma pretensão puramente normativa (formalista) de verdade em Kant, Simon quer enfatizar, vale dizer, a importância pragmático-filosófica da razão em sua Weltorientierung, isto é, na diversificação dos seus modos de significação e comunicação dos sentidos das coisas.

[33] A Vontade de Poder por sua vez é um conceito – parcialmente situado na perspectiva de Schopenhauer – através do qual Nietzsche pretende dar conta da essência da vida, do fundo de onde germina a vida. Onde há vida, movimento, existe vontade de poder. A vida é vontade de potência. Eliminar esta dimensão da vida, como pretenderia um certo sentimentalismo, seria como querer amputar um órgão vital. O encontro com a filosofia de Nietzsche é desconcertante não somente pela sua dura crítica ao modo de valorar e viver moderno, mas também pela desconstrução do modo de pensar tradicional. Em Nietzsche o pensamento é força, desejo ativo. É um pensamento nômade. Agora o monumental edifício da filosofia ocidental corre o risco de ver corroído seus próprios fundamentos. Pelo menos desde Aristóteles filosofia foi predominantemente sistema, coerente e totalizante da realidade. Ela sempre procurou a verdade na forma de um sistema mais ou menos complexo ordenado pelo pensamento lógico e formal.

[34] Paul Ernst Wilhemlm Oertmann (1865-1938) foi advogado alemão. Tornou-se conhecido principalmente por ter publicado em 1921 a obra intitulada “A base para o negócio – um novo conceito legal”.  O Supremo Tribunal assumiu a doutrina da base de negócios no ano após a introdução da base em 03 de fevereiro de 1922 em sua decisão “Vigognespinnerei” para ter em conta a inflação em um contrato para a compra de uma fábrica de fiação.

[35] O legislador como pessoa é substituído pelas forças sociais (interesses). Daí não se falar mais em voluntas legislatoris. No entanto, não é possível identificar Heck totalmente com as correntes objetivistas da interpretação já que não se limitava a analisar o que objetivamente o texto normativo poderia dizer, mas exortava a necessidade de se buscar os “interesses históricos” que embasavam a lei.

[36] O desenvolvimento judicial do direito na modalidade de “superador da lei”, o que traz as seguintes características: O juiz realiza esse grau de desenvolvimento judicial do Direito porque tem o dever de decidir uma questão jurídica; o desenvolvimento judicial do direito superador da lei tem de estar embasado naquilo que Larenz chama de “razões de grande peso”;  o desenvolvimento judicial do Direito supera a lei, mas está dentro do quadro e dos princípios diretivos do ordenamento jurídico no seu conjunto;

Considerando-se essas características, verifica-se que a superação da lei que resulta da criação judicial do direito parte da premissa de que o julgador necessita decidir, mas que a lei não é suficiente para permitir-lhe a prática desse ato. Nem pode ele recorrer à técnica de integração da lacuna como um desenvolvimento judicial de Direito imanente à lei, porque nem teleologicamente ela lhe possibilita isso.

[37] Em “Sobre verdade e mentira no sentido extra-moral”, § 1, Nietzsche afirma que a linguagem é a “primeira metáfora”, ou seja, a linguagem é a metáfora que possibilita ao homem construir todas as coisas que estão dentro da sociedade (arte, ciência, religião, etc). Tudo que existe dentro da vida social é metáfora e, por conseguinte, interpretação. Em Além do bem e do mal, § 22, ele afirma que até as leis construídas pelos físicos são interpretações, logo também são metáforas.

[38] Karl Larenz (1903-1993) foi jurista e filósofo do direito alemão. Destacou-se na área do Direito Civil, tendo produzido obras que fizeram e ainda fazem autoridade na disciplina. Seus ensinamentos muito influenciaram os pensadores pátrios. Dentre os que adotaram sua doutrina, destacou-se Orlando Gomes. Foi um dos pensadores da escola da jurisprudência dos valores.

A teoria de Karl Larenz sobre interpretação jurídica tem como pressuposto a necessidade da interpretação das normas, a qual deriva de situações de fato problemáticas quanto à compreensão do sentido e alcance do texto da norma, como, por exemplo, quando o intérprete da lei se vê diante de conceitos/palavras que comportam mais de um sentido ou quando verifica que há uma espécie de conflito de normas que potencialmente regulam a mesma situação fática, mas em sentidos totalmente contrários.

[39] Com a queda das doutrinas oficiais ligadas às ditaduras derrotadas, na Alemanha e na Itália, os teóricos do direito tiveram de remeter-se às doutrinas pré-bélicas para iniciar a reconstrução de uma teoria jurídica que acompanhasse e favorecesse o renascimento dos Estados Democráticos.

Porém, exatamente às doutrinas pré-bélicas podia-se censurar, no mínimo, o fato de não terem oposto nenhuma barreira à afirmação das ditaduras. O positivismo jurídico, que havia caracterizado as primeiras décadas do século XX, pregara a aceitação do direito que vinha do Estado, qualquer que fosse seu conteúdo. A tese da indiferença do conteúdo do direito positivo já não podia ser aceita.

Com isso, a elaboração europeia ocidental, mesmo não podendo receber por inteiro o modelo do Common Law3, começou a elaborar teorias que, embora não prevendo uma criação imediata do direito por parte do juiz, lhe reservavam uma tarefa criativa no delimitado âmbito das normas jurídicas positivas, mas estendido para além de tais normas com a ajuda de máximas da experiência e de princípios gerais.

[40] Lenio Luiz Streck publicou interessante obra cujo título é: “o que é isto? – decido conforme minha consciência? Que pretende combater o juiz solipsista, como uma espécie de juiz Robson Crusoé que decidiria, não segundo a Constituição, mas segundo a sua consciência e vontade apenas.

Afinal, o Direito não é aquilo que o judiciário afirma que é. Nem tampouco é aquilo que em segundo momento, a doutrina afirma quando compila a jurisprudência, este se define a partir do repertório de ementários ou enunciados com pretensões objetivadoras.

[41] As leis, regulamentos, atos administrativos e sentenças judiciais devem concordância formal e conteudística em relação à Constituição, e a eventual contradição deve ser passível de controle por parte de uma instância destinada para isso, como, por exemplo, um Tribunal Constitucional. São normas que criam Direito a partir da norma superior. Há aqui uma misto de execução e produção jurídica.

[42] A filosofia de Hegel pode ser interpretada como uma superação do dualismo entre sujeito e objeto, mas de um modo mais amplo pode-se dizer que Hegel pretende superar, por um lado, a objetividade grega que empregava uma atenção toda especial para o homem em sua identificação com o mundo; por outro lado, a subjetividade da modernidade na perspectiva cartesiana e humana, bem como a revolução copernicana de Kant. Com isso, tem se em Hegel a busca pela superação do dualismo entre o subjetivo e o objetivo, ou, entre sujeito e objeto.  Superar o dualismo kantiano, para Hegel, é compreender que Kant separa fenômeno de coisa em si, retirando a necessidade e a universalidade da razão, promovendo um conhecimento formal e parcial, já que Hegel afirma que o conhecimento é a visão da totalidade. Nesse sentido, Hegel irá afirmar que o a priori kantiano não é possível, uma vez que o conhecimento em Hegel é resultado e não a busca da coisa em si que, segundo Kant, não é possível de ser conhecida, mas ao menos pode ser pensada.

[43] Gadamer lucidamente alude que não é a história que pertence a nós, mas nós que pertencemos à história.  Muito mais do que nós compreendemos a nós mesmo na reflexão, já estamos compreendendo de uma maneira auto-evidente na família, na sociedade e no Estado em que vivemos. A lente da subjetividade é um espelho deformante.  Como diz Gadamer, ‘quem pensa a linguagem já se movimenta para além da subjetividade. ” E não seriam o espírito de transgressão e a tendência ao isolamento/solipsismo inerentes aos pensadores que se pretendem originais?

Mas não é só. Para Lenio Streck, que cita voto proferido por um certo ministro que afirma não importar o que os doutrinadores pensam, “já como preliminar é necessário lembrar – antes mesmo de iniciar nossas reflexões no sentido mais crítico – que o direito não é (e não pode ser) aquilo que o intérprete quer que ele seja. Portanto, o direito não é aquilo que o Tribunal, no seu conjunto ou na individualidade de seus componentes, dizem que é”.

[44] Em 1999 aportou no Direito brasileiro uma verdadeira reviravolta hermenêutica através da obra de Lenio Streck, Hermenêutica Jurídica e (m) Crise: Uma Exploração Hermenêutica da Construção do Direito. O conhecimento sobre o Direito não se orienta pelo sentido projetado pelas duas grandes reviravoltas que atingiram a filosofia durante o Século XX. Não há pois acesso direito aos objetos. O conhecimento das coisas do mundo depende, necessariamente, da mediação linguística.

[45] Busca-se, a partir dos preceitos firmados anteriormente, a máxima eficácia da relação processual visando seu resultado útil e, mormente, seu término com sentença definitiva (não terminativa, portanto) pacificando a relação contenciosa nos moldes preconizados pelo Estado Constitucional, mormente, pelos direitos fundamentais. Tais vertentes devem ser guiadas pela reconstrução interpretativa e argumentação jurídica com técnicas efetivas e idôneas para tutelar, desta maneira, o direito material ou o bem da vida.

[46] Nietzsche ultrapassa os pressupostos filosóficos da modernidade a partir, notadamente, da noção de vontade de potência como interpretação, do conferir a toda afirmação o estatuto de interpretação e da busca de uma nova linguagem para expressar seu pensamento. Recusamos, por isso, a afirmação de Habermas, em seu Discurso filosófico da modernidade, de que a Filosofia de Nietzsche estaria circunscrito à modernidade ao permanecer subsidiada por uma consciência temporal e pelo apelo à racionalidade.

É o fio condutor do corpo que Nietzsche propõe, em termos de interpretação, como medida das produções humanas. Efetivamente, ele entende a esfera de um sujeito somente como deslocamento, quer dizer, como crescendo ou diminuindo enquanto se esforça para ser mais. A sua introdução se deve a razões práticas, utilitárias, que visam à compreensão do vir-a-ser a partir de sua fixação.

Não há sujeito, mas sujeitos, quer dizer, o homem como multiplicidade de vontades de potência: “A hipótese de um sujeito unitário talvez não seja necessária”, escreve Nietzsche, e, na sequência, introduz no lugar da unidade a hipótese de uma multiplicidade, que passa a nortear a sua investigação acerca do homem: “talvez seja igualmente permitido admitir uma multiplicidade de sujeitos, cuja interação e luta entre si estejam na base do nosso pensamento e, em geral, da nossa consciência”

 

[47]  O filósofo alemão Immanuel Kant (1724-1804), ao ler o Tratado da Natureza humana de Hume, afirmou que este o havia “despertado do sono dogmático”, isto é, de sua crença inquestionável na metafísica clássica. Com isso dá início a uma crítica da razão teórica, ou seja, um estudo para determinar o que a razão pode ou não efetivamente conhecer.

O filósofo realiza uma verdadeira “revolução copernicana” na filosofia, estabelecendo que não é a realidade que determina nossa maneira de pensar, como Hume argumenta, mas que é nossa maneira de pensar que determina a realidade.

Através das formas a priori de sensibilidade (aquelas que existem antes da experiência) e dos conceitos a priori do entendimento, Kant demonstra que existem dois tipos de realidade: a) aquela que apreendemos através dos nossos “filtros” apriorísticos, os chamados fenômenos e b) a que é inapreensível à experiência e que Kant chama de noumeno. Sendo este noumeno ou “coisa-em-si o objeto da metafísica, então esta não é possível.

[48] O direito não é indeterminado ou incompleto para Dworkin, pois além do direito explícito, haveria princípios implícitos que mantêm coerência com o direito e apresentam melhor justificação moral. Nesta linha de raciocínio, o direito nunca seria incompleto ou indeterminado e não poderia o juiz aplicá-lo com discricionariedade.

[49] Nesse sentido vale a pena sublinha o art. 942 do CPC/2015 que no julgamento da apelação, do agravo de instrumento ou da ação rescisória, se não se obtiver a unanimidade, será este suspenso e, prosseguirá apenas com a presença de outros julgadores, em número suficiente para garantir a possível inversão do resultado inicial, até então obtido antes da suspensão. O voto minoritário deixa de ser mera dissidência, mas uma efetiva posição que mereça uma análise por maior número de julgadores.

Portanto esse julgamento ampliado ou de um julgamento em etapas sucessivas que funcionará como espécie de confirmação do acórdão em determinadas hipóteses, causa especial estranheza visto que a ideia inicial era a redução de recursos.

PROCESSO CIVIL, ESTATÍSTICAS E DIREITO COMPARADO: TRÊS SUGESTÕES

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PROCESSO CIVIL, ESTATÍSTICAS E DIREITO COMPARADO: TRÊS SUGESTÕES
CIVIL PROCEDURE, STATISTICS AND COMPARATIVE LAW: THREE SUGGESTIONS

Thiago Serrano Lewis (Analista Judiciário na Justiça do Trabalho, Ex-Técnico Judiciário na Justiça Federal, Ex-Estagiário na Justiça Estadual, Especialista em Direito Processual Civil pelas Faculdades Integradas de Jacarepaguá, Professor de Direito Processual Civil na Faculdade Maurício de Nassau)

Ana Mirela da Silva Dantas Lewis (Discente do Curso de Direito da Faculdade Maurício de Nassau)

Resumo: Por meio deste trabalho, o Direito Processual Civil Brasileiro é comparado com Direitos Processuais de outros países, objetivando localização de deficiências e sugestão de aprimoramentos. Através de métodos indutivo, dedutivo e comparativo, com base em pesquisa bibliográfica e referências estatísticas, chega-se à conclusão de que o Processo Civil do país é mais deficiente do que a média internacional em termos de celeridade e que, portanto, alterações mais enérgicas na legislação processual seriam positivas. São abordadas a relativização da exigência de fundamentos em sentenças, a atribuição excepcional de efeito suspensivo aos recursos e a imutabilidade de decisões relativas a direitos menos vultosos.

Palavras-chave: Direito Processual Civil; Estatísticas; Direito Comparado; Sugestões.

Abstract: By this work, the Brazilian Civil Procedural Law is compared to Procedural Laws in other countries, aiming to find deficiencies and suggest improvements. By inductive, deductive and comparative methods, based on literature references and statistics, we can take the conclusion that the country’s Civil Procedure is more deficient than the international average in terms of speed and that therefore bigger changes in procedural law would be positives. Are discussed the relativization in the requirement of motivation in judgments, the exceptional granting of appeal’s suspensive effect and the immutability of decisions regarding less significant rights.

Keywords: Civil Procedural Law; Statistics; Comparative Law; Suggestions.

Sumário: Introdução. 1 Relativizar a exigência de fundamentação em julgamentos. 2 Atribuir efeito suspensivo aos recursos excepcionalmente. 3 Tornar irrecorríveis sentenças que envolvem direitos disponíveis em até determinado valor. Conclusão. Referências.

 

INTRODUÇÃO

Em uma avaliação feita entre 189 países, constatou-se que o Judiciário Brasileiro é 121º mais eficiente. Em termos de celeridade, é o 146º mais rápido. Os dados são de estudo do Grupo Banco Mundial[1], que, embora mencione o título “Execução de Contratos”, também engloba fase processual de conhecimento, conforme demonstra sua metodologia[2].

Diante de tal estatística, constata-se que o processo brasileiro é um dos mais lentos do mundo.

Por que o processo brasileiro é tão moroso? Os Magistrados são lentos? Não, pelo contrário.

Cada Magistrado julgou, em média, 1.564 processos no ano-base (2013) do último relatório Justiça em Números, produzido pelo Conselho Nacional de Justiça[3]. Considerando os dias úteis de trabalho (normalmente menos de 200 dias por ano) e considerando que, em sua jornada, o Magistrado tem outras atividades além de julgar, podemos estimar que cada processo foi julgado em cerca de 45 minutos.

Para julgar cada causa, o Magistrado deve ler uma média de 10 a 50 páginas de petições, analisar diversos documentos, lembrar-se do que foi dito em audiência ou reler sua ata, fazer eventuais pesquisas e escrever uma média entre 2 e 10 páginas de sentença ou voto (números estimados com base na experiência de um dos autores em três esferas do Judiciário). Tudo isso em meros 45 minutos. Ainda que sejam consideradas as causas repetitivas e a eventual ajuda de Assessores, a carga de trabalho dos Magistrados continua sendo extrema. Conforme o caso, para a realização adequada de tantas tarefas, seria necessário um dia inteiro de trabalho destinado exclusivamente a uma única sentença.

Sendo gravíssima a situação do processo brasileiro, todas as medidas no sentido da celeridade processual deveriam ser concretizadas.

Por meio deste texto, são abordados exemplos de práticas processuais do Direito Comparado que poderiam (e deveriam) ser adotadas no Brasil para que nosso deficiente processo fosse aprimorado.

1 Relativizar a exigência de fundamentação em julgamentos.

Como se observa com o art. 489, § 1º, do novo Código de Processo Civil (CPC), o Legislador estabeleceu mais requisitos relativos à fundamentação das sentenças, exigindo, na prática, que sejam mais fundamentadas do que já são.

Sob primeira análise, a medida parece positiva. Mais fundamentação, mais cuidado nos julgamentos, mais justiça nas decisões.

Voltemos, porém, aos números acima referidos. O Judiciário Brasileiro é extremamente lento, e não por culpa dos Juízes. Devemos nos espelhar na média mundial para deixar as últimas colocações em termos de celeridade.

Entendemos, portanto, que foi equivocada a escolha do Legislador. Não deveria ter elevado as exigências relativas à fundamentação dos julgados. Aliás, entendemos que o Legislador deveria ter caminhado em sentido oposto, deveria ter dispensado a fundamentação em muitos dos julgados.

Decisões não fundamentadas? Parece absurda a sugestão, mas não é. Em reforço a tal possibilidade, seguem referências do Direito Comparado.

O site do Senado Federal publicou, com o título “A Sentença Estrangeira sem Fundamentação Pode Ser Homologada?”, artigo de Marcela Harumi Takahashi Pereira[4]. Em seu texto, constam os seguintes trechos:

 

No processo civil alemão, a fundamentação é dispensada: “nos casos em que ocorrer revelia, desistência da ação ou reconhecimento jurídico do pedido” (TUCCI, 1987, p. 82-83); e “quando as partes, após o encerramento da instrução, mas antes da sentença, desistirem da interposição de recurso” (TUCCI, 1987, p. 82-83), caso em que as custas judiciais serão reduzidas (SEC 5.157-6 – Alemanha, rel. Néri da Silveira, j. em 19.06.96).

 

Na Inglaterra e nos Estados Unidos, de onde às vezes nos vêm sentenças desmotivadas, não existe lei que obrigue os juízes a fundamentarem suas decisões. Mas, nesses países, o julgador desempenha um papel passivo, e os protagonistas do processo são as partes. Enquanto o civil law – tradição à qual nos filiamos – tende ao processo inquisitivo, o common law – que inclui os Estados Unidos e a Inglaterra – tende ao adversarial.

 

Portanto, como se observa pelas transcrições, nos Estados Unidos, na Inglaterra e na Alemanha, muitos dos julgamentos não são fundamentados.

Além do Direito Comparado, o próprio Ordenamento Jurídico Brasileiro fornece exemplo de julgamento sem fundamentação: o que ocorre no Tribunal do Júri (exceto na parte relativa à dosimetria da pena).

O Jurista pode argumentar que a dispensa de fundamentação ocorre pelo fato de o Tribunal do Júri ser formado por representantes da sociedade, sem exigência de graduação em Direito, e que tal dispensa não se justificaria perante os Juízes de carreira. Não nos parece, contudo, argumento razoável. O Tribunal do Júri trata justamente dos processos mais delicados do ordenamento jurídico, os que envolvem crimes dolosos contra a vida, e não costuma ter a qualidade de suas decisões questionada pelos Doutrinadores.

Há quem diga que a ausência de fundamentação inviabilizaria o oferecimento de recursos. Entendemos que não formaria qualquer obstáculo à recorribilidade. Assim como são possíveis recursos em face do Júri quando a decisão é contrária às regras jurídicas ou à prova dos autos (art. 593, III, do Código de Processo Penal), sentenças civis sem fundamentação admitiriam plena recorribilidade.

A falta de fundamentação diminuiria a qualidade dos julgamentos? Talvez sim, mas diminuiria pouco. Alguns detalhes poderiam passar despercebidos pelos Juízes. Mas a inovação tornaria os julgamentos extremamente mais céleres. Numa estimativa baseada em matemática empírica, a falta de fundamentação poderia diminuir a qualidade dos julgamentos em 10% a 20%, mas poderia aumentar a celeridade em 100% a 200% (ou mais).

Se a dispensa da fundamentação em todos os processos seria uma mudança muito radical, poderia ocorrer apenas com determinados tipos de ações, como, por exemplo, as seguintes:

  1. Processos relacionados a direitos disponíveis;
  2. Processos relacionados a obrigações de valores inferiores a determinados patamares;
  3. Quando a(s) parte(s), com vistas à celeridade processual, autorizar(em) a dispensa da fundamentação (alternativa adotada na Alemanha, conforme referência acima transcrita).

A presente ideia, mesmo com as limitações sugeridas nos itens acima, costuma encontrar resistência nos círculos de debate, tanto profissionais quanto acadêmicos. De fato, uma mudança profunda sobre séculos de tradição jurídica não seria aceita facilmente. Mas o ranking internacional de celeridade e os exemplos de países mais desenvolvidos (além do exemplo do próprio ordenamento brasileiro – Tribunal do Júri) demonstram a necessidade de quebra de paradigmas.

2 Atribuir efeito suspensivo aos recursos excepcionalmente.

Diferentemente da sugestão acima, a presente ideia não é isolada, encontra correspondência em inúmeras doutrinas que tratam do novo CPC. São muito comuns opiniões no sentido de que o Legislador deveria ter ampliado as hipóteses de recursos sem efeito suspensivo.

A regulamentação do tema, constante nos arts. 520 e 521 do CPC anterior e no art. 1.012 do novo Código, não passou por alterações substanciais. Continua sendo regra a ausência de efeito suspensivo no recurso de apelação, o que inviabiliza a execução provisória da sentença.

O argumento principal pela manutenção do efeito suspensivo como regra genérica é a possibilidade de modificação do julgado. Parece razoável. Se o julgamento pode ser modificado, sua concretização imediata aparenta ser temerária. O condenado e executado provisoriamente, se vence nas instâncias superiores, pode ter sua esfera de direitos violada.

Outro ponto de vista, contudo, demonstra-se adequado. É extremamente comum o vencedor de uma demanda não receber o que lhe é de direito. É o que ocorre, por exemplo, nas incontáveis execuções de valor cujos demandados não têm bens penhoráveis. Qualquer vara que trate de ações condenatórias civis (a maioria das varas do Brasil) tem em seu acervo inúmeros processos em tal situação. Portanto, o credor de uma obrigação está sempre sob o risco considerável de não receber o que lhe é de direito.

Se o credor está sempre sob o perigo da injustiça, por que não submeter, eventualmente, o devedor a esse perigo? Por que a demora do processo deve penalizar somente o credor? Aliás, por exercício de lógica, é intuitivo afirmar: se as circunstâncias do processo devem prejudicar alguém, que seja o devedor, e não o credor. O devedor, como a própria gramática do nome revela, está em dívida, está com mais do que tinha de estar. Consequentemente, o ordenamento jurídico deveria fornecer mais cuidados ao credor do que ao devedor.

Mas, como afirmado, o novo CPC praticamente não avançou quanto aos efeitos recursais. Continua mantendo como regra a impossibilidade de execução provisória. Permanece protegendo de maneira extrema o devedor. Enquanto isso, um número enorme de credores tem suas execuções frustradas no Brasil.

Sugere-se, em síntese, distribuição mais equânime dos riscos da execução. O autor frequentemente não recebe o que lhe é de direito. Deixemos o réu, então, eventualmente com o risco de pagar mais do que é devido.

A sugestão encontra ressonância em outras legislações.

A respeito do Direito Italiano, Ravi de Medeiros Peixoto[5] informa o seguinte:

 

A partir do uso do direito comparado, observamos que no direito italiano, o efeito suspensivo é tido no segundo plano, em face da celeridade processual, conforme é possível auferir do art. 282 do CPC italiano. Neste ordenamento jurídico, a regra é pela não concessão do efeito suspensivo.

 

Situação semelhante é relatada, a respeito do Direito Inglês, por Rosana Silva[6]:

Na Inglaterra, por sua vez, a sentença é de imediato executiva, a menos que seja determinada a suspensão da execução (stay of execution). Normalmente, essa suspensão é concedida apenas em situações especiais, desde que preenchidas certas condições, como, por exemplo, a possibilidade de êxito no recurso de apelação.

Ainda como exemplo, o Código de Processo Civil de Portugal, em seu art. 647-1, assim dispõe: “A apelação tem efeito meramente devolutivo, exceto nos casos previstos nos números seguintes (…)[7].

Com o exposto, demonstra-se que a concessão de efeito suspensivo aos recursos como regra geral é algo que afronta argumentos de lógica e referências do Direito Comparado. Não deveria, portanto, constar no novo CPC.

3 Tornar irrecorríveis sentenças que envolvem direitos disponíveis em até determinado valor.

Os recursos servem como garantia de direitos, para que o indivíduo não fique excessivamente submetido ao arbítrio do julgador. De fato, como ser humano que é, o juiz pode errar, tanto in procedendo quanto in judicando. Logo, é razoável que se permita ao irresignado, como regra genérica, a reanálise da sua situação. Além disso, quanto mais reavaliada uma decisão, mais aprimorada ela fica.

Em síntese, os recursos têm de existir. Mas no Brasil há, obviamente, um exagero na sua utilização.

Um bom exemplo para demonstrar isso é a comparação entre o número de processos julgados pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América.

As referências divergem quanto ao número de ações apreciadas por ambos anualmente, mas a disparidade, seja qual for a base de dados considerada, é enorme.

Segundo notícia publicada no jornal Gazeta do Povo[8], o STF julgou cerca de 70.000 recursos em 2013, enquanto a Suprema Corte dos EUA julgou cerca de 60 (não “sessenta mil”, mas somente “sessenta”). De acordo com esses dados, para cada processo julgado pela Suprema Corte dos EUA, o STF teria julgado 1.167 processos.

Por sua vez, no site Direitonet, consta artigo de Gabriel Nogueira[9] com a seguinte informação: “enquanto são julgados menos de 200 (duzentos) recursos por ano nos EUA, no Brasil são apreciados e julgados por nossa corte maior mais de 20.000 (vinte mil) no ano”. Trata-se de estimativa mais conservadora, porém, ainda assim, demonstrativa de extrema disparidade: para cada processo julgado pela Suprema Corte dos EUA, o STF teria julgado 100 processos.

“Mil, cento e sessenta e sete vezes mais recursos” ou “cem vezes mais recursos” na nossa Suprema Corte em comparação com a norte-americana. Seja qual for a estatística mais aproximada da realidade, demonstra que a disparidade é absurda, revela que o processo brasileiro sofre de carências extremas, devendo passar por substancial aprimoramento.

Voltamos a afirmar que, a respeito dos recursos, o Legislador do novo CPC não estabeleceu melhora considerável. Poderia ter ido além em suas reformas. Poderia ter estabelecido irrecorribilidade em determinados tipos de ações.

Parece grande ousadia a defesa da irrecorribilidade, parece até contrária às justificativas apresentadas no início deste tópico, mas a medida é, sim, defensável.

Obviamente, a irrecorribilidade seria adequada para ações de menor vulto. Por exemplo, as que envolvessem cobranças inferiores a vinte ou a dez salários mínimos. Naturalmente, os indivíduos ficariam mais sujeitos ao arbítrio dos juízes em tais situações. Mas os juízes normalmente não erram. Quando errassem, os prejuízos à esfera de direitos dos indivíduos seriam reduzidos. Em compensação, as instâncias recursais seriam consideravelmente desafogadas e os processos seriam solucionados mais brevemente. Assim, o Brasil saltaria posições no ranking internacional de celeridade e, indiretamente, atrairia mais investimentos externos. Enfim, a relação “custo x benefício” seria compensatória.

Mais uma vez, o Direito Comparado serve como base para os presentes argumentos.

O Código de Processo Civil Português, também mencionado acima[10] denomina como recursos ordinários os de apelação e de revista (art. 627-2). A respeito de tais recursos, embora admita exceções em seu art. 629-2, diz o seguinte no art. 629-1:

 

O recurso ordinário só é admissível quando a causa tenha valor superior à alçada do tribunal de que se recorre e a decisão impugnada seja desfavorável ao recorrente em valor superior a metade da alçada desse tribunal, atendendo-se, em caso de fundada dúvida acerca do valor da sucumbência, somente ao valor da causa.

 

Outra referência é o Processo Civil Alemão. Seguem palavras de Edson Rodrigues Baptista[11] a respeito do assunto:

 

No Direito Alemão, o recurso de apelação é cabível em face de sentença definitiva proferida por órgão jurisdicional de primeira instância (…) Em se tratando de controvérsias de natureza patrimonial, a apelação somente é admissível quando o gravame exceder a certo valor.

No mais, assim como o Tribunal do Júri serve como referência brasileira para a ausência de fundamentação em julgados, também temos em nossa legislação referência para a irrecorribilidade. A Lei nº 5.584/70, em seu art. 2º, §§ 3º e 4º, estabelece irrecorribilidade, quanto a matérias não constitucionais, em processos que envolvem menos de dois salários mínimos no âmbito da Justiça do Trabalho.

Por fim, com a necessidade de observância dos precedentes jurisprudenciais (o que foi estabelecido pelo Legislador com o art. 489, § 1º, VI, e o art. 927 do novo CPC), os Magistrados seguirão mais rigorosamente os julgamentos das instâncias superiores. Assim, parte da função dos recursos (uniformização de jurisprudência) terá sua utilidade substancialmente reduzida. Eis, portanto, mais um argumento, este surgido recentemente, em defesa da presente ideia.

 

CONCLUSÃO

O novo Código de Processo Civil estabeleceu alguns avanços pela celeridade processual.

A necessidade de observância dos precedentes jurisprudenciais (art. 489, § 1º, VI, e art. 927), que deriva em decisões mais uniformes e menos recursos, é algo positivo. As críticas acima dirigidas ao art. 489, § 1º são referentes aos seus demais incisos.

A elevação dos valores das multas por litigância de má-fé (art. 81) evita protelação indevida e também resulta em mais celeridade.

A realização da audiência de conciliação antes que seja preparada a contestação (arts. 334 e 335) também é procedimento dos mais elogiáveis, pois favorece a composição amigável das lides e poupa o trabalho dos Advogados.

O novo CPC, no entanto, deveria ter ido além. O Brasil tem um dos processos mais lentos do mundo. Portanto, pode-se dizer que é um dos mais deficientes do ponto de vista científico. As mudanças estabelecidas com o novo código foram limitadas e, em alguns aspectos, representaram retrocesso, como relativamente à exigência de fundamentação exaustiva nos julgamentos (art. 489, § 1º, I a V).

Os principais valores a serem satisfeitos pelo ordenamento jurídico são justiça e segurança jurídica. O processo brasileiro já busca por justiça em níveis exaustivos. Os incontáveis recursos em diversas instâncias, os inúmeros meios conferidos às partes para a defesa dos seus argumentos e a relativização da coisa julgada são atributos que viabilizam decisões muito refletidas.

É tempo, portanto, de mais cuidado com a segurança jurídica. Um processo lento traz constante sensação de insegurança aos indivíduos. Insegurança e insatisfação diante das instituições estatais.

Por fim, salientamos que um processo lento, em última análise, traz obstáculos ao crescimento da economia e empobrece a sociedade. O relatório informado na introdução deste artigo, o qual coloca o processo brasileiro na posição 146º/189 em termos de celeridade, foi elaborado pelo Banco Mundial para recomendar às empresas os melhores ambientes para a realização de negócios. Nosso Processo Civil, portanto, é um “cartão de visitas” negativo para a atração de investimentos externos.

 

REFERÊNCIAS

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______. Lei nº 5.584, de 26 de junho de 1970. Atualizada até 29 de julho de 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/leis/L5584.htm>. Acesso em: 29 jul. 2015.

______. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973: Institui o Código de Processo Civil. Atualizada até 29 de julho de 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm>. Acesso em: 29 jul. 2015.

______. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015: Código de Processo Civil. Atualizada até 29 de julho de 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm>. Acesso em: 29 jul. 2015.

BAPTISTA, Edson Rodrigues. Apelação Civil no Direito Comparado. Rio de Janeiro, RJ: Universidade Cândido Mendes, p. 33, 2010. Disponível em: <http://www.avm.edu.br/docpdf/monografias_publicadas/k212260.pdf>. Acesso em: 29 jul. 2015.

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PORTUGAL. Código de Processo Civil. Atualizado até 26 de junho de 2013. p. 3599 e 3603, Disponível em: <http://www.dgpj.mj.pt/sections/leis-da-justica/livro-iii-leis-civis-e/leis-de-processo-civil/codigo-de-processo-civil>. Acesso em: 29 jul. 2015.

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[1] GRUPO BANCO MUNDIAL. Doing Business: Medindo Regulamentação de Negócios. Washington, DC, p. 1, 2014. Disponível em: <http://portugues.doingbusiness.org/data/exploretopics/enforcing-contracts>. Acesso em: 29 jul. 2015.

[2] ______. Doing Business: Medindo Regulamentação de Negócios: Metodologia. Washington, DC, p. 1, 2014. Disponível em: <http://portugues.doingbusiness.org/Methodology/enforcing-contracts>. Acesso em: 29 jul. 2015.

[3] BRASIL, Conselho Nacional de Justiça. Justiça em Números 2014. Brasília, DF, p. 39, 2014. Disponível em: <http://cnj.jus.br/programas-e-acoes/pj-justica-em-numeros>. Acesso em: 29 jul. 2015.

[4] PEREIRA, Marcela Harumi Takahashi. A Sentença Estrangeira sem Fundamentação Pode Ser Homologada? Revista de Informação Legislativa do Senado Federal, Brasília, DF, v. 43, n. 169, p. 220-221, jan./mar. 2006. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/92448>. Acesso em: 29 jul. 2015.

[5] PEIXOTO, Ravi de Medeiros. Breves considerações sobre os efeitos dos recursos. Revista Âmbito Jurídico, Rio Grande, RS, ano 13, n. 74, p. 1, mar. 2010. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7366>. Acesso em: 29 jul. 2015.

[6] SILVA, Rosana Josefa Martins Dias Bizarro Borges Cardoso da. Efetividade da Tutela Executiva Defensiva: Enfoque Comparado. Revista CADE-FMJ, Rio de Janeiro, RJ, p. 7, 2001. Disponível em: <http://www.mackenzie.br/fileadmin/FMJRJ/coordenadoria_pesq/Revista_CADE/CADE_8/tutela.doc>. Acesso em: 29 jul. 2015.

[7] PORTUGAL. Código de Processo Civil. Atualizado até 26 de junho de 2013. p. 3603, Disponível em: <http://www.dgpj.mj.pt/sections/leis-da-justica/livro-iii-leis-civis-e/leis-de-processo-civil/codigo-de-processo-civil>. Acesso em: 29 jul. 2015.

[8] GAZETA DO POVO apud PARANÁ, Ministério Público. MP na Imprensa. Curitiba, PR, p. 15, 02 mai. 2014. Disponível em: <http://www.mppr.mp.br/arquivos/File/imprensa/2014/Clipping/0205.pdf>. Acesso em: 29 jul. 2015.

[9] NOGUEIRA, Gabriel José de Andrade. Recursos ordinários e extraordinários: peculiaridades e divergências doutrinárias. Direitonet, Sorocaba, SP, p. 1, 28 abr. 2012. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/7242/Recursos-ordinarios-e-extraordinarios-peculiaridades-e-divergencias-doutrinarias>. Acesso em: 29 jul. 2015.

[10] Op. cit., p. 3599.

[11] BAPTISTA, Edson Rodrigues. Apelação Civil no Direito Comparado. Rio de Janeiro, RJ: Universidade Cândido Mendes, p. 33, 2010. Disponível em: <http://www.avm.edu.br/docpdf/monografias_publicadas/k212260.pdf>. Acesso em: 29 jul. 2015.

O novo CPC e o Direito Civil brasileiro.

1

O novo CPC inova principalmente ao trazer regras inaugurais e fundamentais sobre os instrumentos para aplicação do Direito Privado. Trouxe maior aproximação do direito civil ao direito constitucional principalmente por privilegiar os princípios constitucionais.

Princípio é vocábulo que advém do latim principium que significa início, começo, ponto de partida ou origem. O termo fora introduzido em filosofia por Anaximandro de Mileto[1], um filósofo pré-socrático que viveu entre 610 a 547 a.C.

Para o doutrinador que foi o sistematizador do Código Civil brasileiro vigente, Miguel Reale os princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, também sendo motivos de ordem prática de caráter operacional, funcionam como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e práxis.

Segundo as lições de Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery os princípios gerais de direito são regras de condutas são regras de conduta que norteiam o juiz na interpretação da norma, do ato ou negócio jurídicos.

Os princípios gerais de direito não se encontram positivados, são regras que carecem da concreção. E possuem como função principal auxiliar o juiz no preenchimento das lacunas.

Os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida que possível dentro das possibilidades jurídicas reais e existentes.

Segundo Robert Alexy são mandamentos de otimização caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus, e de que seu cumprimento não somente depende das possibilidades reais, mas também das jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostas.

Já na obra de Ronald Dworkin os princípios em sentido amplo englobam os principles e as policies, ou seja, os princípios em sentido estrito, que tutelam os direitos individuais e as diretrizes (ou políticas) que orientam de objetivos coletivos.

Para Dworkin, a política é uma espécie de padrão que fixa objetivo a ser alcançado, geralmente um avanço de ponto de vista econômico, político ou social em prol da comunidade, nada obstante alguns desses objetivos possam ser negativos, por protegerem alguma situação contra modificações adversas.

Por outro lado, para Dworkin o princípio é o critério que deve ser aplicado, não para proteger determinada situação política, econômica ou social, mas sim, porque é exigência da justiça, da equidade ou alguma outra dimensão da moralidade.

Assim os princípios se referem à dimensão individual, enquanto que as políticas se referem à dimensão comunitária. E, é nesse sentido, que deve ser entendida a afirmação de que a decisão judicial é essencialmente política, o que significa afirmar que possui uma dimensão comunitária.

Reforça Dworkin que os princípios conferem coerência e justificação ao sistema jurídico e permitem ao julgador, diante dos hard cases, realizar a interpretação de maneira mais conforme à Constituição.

Dworkin explica que existe uma distinção lógica entre princípio jurídico e regra jurídica. Ambos partem de pontos comum para decisões particulares sobre determinada obrigação jurídica em circunstâncias particulares.

Porém, são diferentes no caráter da direção que cada um deles empreende. As regras jurídicas são aplicáveis tendo em vista a ideia de tudo ou nada. Nesse sentido, a regra estipula o que é válido e aceito.

Mas os princípios são mandamentos nucleares ou disposições fundamentais de um sistema, ou ainda, núcleos de condensações. Lenio Streck[2] critica o positivismo jurídico, apontando que essa corrente disponibilizou para a comunidade jurídico o direito como um sistema de regras.

In litteris:

“Trata-se do pan-principiologismo, verdadeira usina de produção de princípios despidos de normatividade. Há milhares de dissertações de mestrado e teses de doutorado sustentando que “princípios são normas”. Pois bem. Se isso é verdadeiro – e, especialmente a partir de Habermas e Dworkin, pode-se dizer que sim, isso é correto – qual é o sentido normativo, por exemplo, do “princípio” (sic) da confiança no juiz da causa? Ou do princípio “da cooperação processual”? Ou “da afetividade”? E o que dizer dos “princípios” da “proibição do atalhamento constitucional”, da “pacificação e reconciliação nacional”, da “rotatividade”, do “deduzido e do dedutível”, da “proibição do desvio de poder constituinte”, da “parcelaridade”, da “verticalização das coligações partidárias”, da “possibilidade de anulamento” e o “subprincípio da promoção pessoal”? Já não basta a bolha especulativa dos princípios, espécie de subprime do direito, agora começa a fábrica de derivados e derivativos. Tem também o famoso “princípio da felicidade” (desse falarei mais adiante!) ”. (In: O pan-principiologismo e o sorriso do lagarto. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2012-mar-22/senso-incomum-pan-principiologismo-sorriso-lagarto Acesso 28.06.2015).

A consequência disso é que o mundo fático ficava de fora desse positivismo que predominou por longo tempo. Os princípios vieram para superar a abstração das regras, desterritorializando-as de seu locus privilegiado, o positivismo.

O cerne dos princípios é a diferença ontológica, instrumento utilizado para o mundo prático invadir o positivismo. É através dos princípios que que se torna possível sustentar a existência de respostas adequadas que eram corretas para cada caso concreto.

Já para Canotilho as regras e princípios são duas espécies de normas; e sua distinção está baseada no grau de abstração posto que os princípios são normas com grau de abstração relativamente elevado, de modo diverso, as regras possuem um menor grau de abstração.

Os princípios por serem vagos e indeterminados carecem de mediações concretizadoras (do legislador ou do juiz) enquanto que as regras são suscetíveis de aplicação direta.

Ademais, os princípios são normas de caráter estruturante ou com papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica entre as fontes de direito; os princípios são standards jurídicos vinculantes radicados pelas exigências de justiça (Dworkin) ou na ideia de Direito (Larenz[3]).

Os princípios são fundamentos das regras, desempenhando uma função normogenética funamentante.

Josef Esser[4] critica a doutrina pela grande quantidade de princípios produtos de invenção aberta, dizem respeito às cláusulas gerais, normas em branco e outros institutos de criação recente.

Conclui-se após analisar os ensinamentos de diversos teóricos do direito que não é uniforme o entendimento a respeito dos conceitos de norma, princípio, regra, direito e garantia.

O maior pecado da doutrina contemporânea seja ao tratar o tema mediante sincretismo, ou seja, misturando-se as teorias que se utilizam de critérios e parâmetros distintos uns dos outros.

Enfim, os princípios são diretrizes ou vetores para os órgãos formadores do direito como o são todas as máximas e regras das soluções transmitidas, concreções da experiência judicial.

Conforme destacaram Nery Jr e Rosa Maria Nery os princípios jurídicos não precisam estar expressos na norma. Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 ganhou força a corrente doutrinária clássica normal que apontou para o fato de não se poder dissociar dos princípios o seu valor coercitivo, tese defendida por Rubens Limongi França em sua festejada e clássica obra sobre o tema (Princípios Gerais de Direito).

Assim os princípios gerais devem guiar o aplicador do direito na busca da justiça, estando sempre baseados na estrutura da sociedade. É sabido o C.C. de 2002 consagra conforme se extrai de sua exposição de motivos, elaborada por Miguel Reale. Apesar desse codex não conter um capítulo inaugural principiológico a exemplo do que ocorre com o novo CPC ou o Código Fux[5].

O primeiro princípio é o da eticidade representado pela valoração da boa-fé e da ética que existe no plano de conduta de lealdade das partes. A boa-fé objetiva serve no C.C. de 2002 como função interpretativa dos negócios jurídicos em geral e, também com função de controle das condutas humanas (e sua violação significa abuso de direito) e, ainda possui a função integrar todas as fases pelas quais passa o contrato.

Enfim, a boa-fé objetivo tornou-se o princípio expresso do processo civil brasileiro, o que significa um notável avanço dotado de significativas repercussões práticas. O segundo baluarte do C.C. é o princípio da socialidade que tratou de fazer o referido diploma legal superar o caráter individualista e egoísta da codificação anterior.

E, nesse contexto todas as categorias civis passaram a ter função social tais como contrato, propriedade, a empresa, a responsabilidade civil, a família e, até as obrigações.

O terceiro baluarte é o princípio da operabilidade que tem dois sentidos: o primeiro, o de simplicidade ou facilitação das categorias privadas, o que pode ser percebido, por exemplo, pelo tratamento diferenciado da prescrição e da decadência. O segundo sentido é o da efetividade ou concretude, o que foi buscado pelo sistema aberto das cláusulas gerais adotado pela atual codificação material.

Reconhece o Novo CPC a plena possibilidade de julgamento com base nas cláusulas gerais e nos conceitos legais indeterminados e, exigindo a específica e devida fundamentação pelo julgador em casos tais.

Ao disciplinar sobre os elementos essenciais da sentença, o novo CPC o primeiro parágrafo do art. 489 estabelece que não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja esta interlocutória, sentença ou acórdão que: a) se limitar à indicação à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; b) empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; c) invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; d) não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; e) se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; f) deixar de seguir enunciado da súmula, jurisprudência ou precedente[6] invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. É certo que se trata de cláusulas gerais.

O livre convencimento do juiz resta afastado se não houver o devido fundamento pelo juiz trazendo seguras balizas para a doutrina processual.

Judith Martins-Costa leciona que as cláusulas gerais são janelas abertas em virtude da linguagem empregada, deixadas pelo legislador para o preenchimento pelo aplicador do Direito, caso a caso.

A rigor, as cláusulas gerais possuem sentido dinâmico, o que as diferencia dos conceitos legais indeterminados[7], construções estáticas que constam da lei sem definição.

Pode-se afirmar que, quando o aplicador do direito cumpre a tarefa de dar sentido a um conceito legal indeterminado, passará ele a constituir uma cláusula geral[8]. E, com tal premissa segue o posicionamento de Karl Engisch[9] para quem não se confunde a cláusula geral com o conceito legal indeterminado pois a primeira contrapõe a uma elaboração casuística das hipóteses legais. Casuística é aquela configuração da hipótese legal.

Registre-se ainda que muitas das cláusulas gerais são princípios, mas não necessariamente. Exemplificando a função social do contrato é princípio contratual, ao contrário da cláusula geral de atividade de risco, que não é princípio da responsabilidade civil.

A adoção do sistema de cláusulas gerais pelo C.C. vincula-se à linha filosófica adotada por Reale que aliás criou sua própria teoria do conhecimento e da essência jurídica, a ontognoseologia jurídica, em que se busca o papel do direito sob os enfoques subjetivo e objetivo baseando-se no culturalismo jurídico e na teoria tridimensional do direito.

O culturalismo jurídico é existente no plano subjetivo foi inspirado no labor de Carlos Cossio[10]. Três palavras passaram a ser as guias das decisões judiciais a serem tomadas: cultura, experiências e história que devem ser entendidas tanto do ponto de vista do julgador como do da sociedade, ou seja, do meio em que a decisão será prolatada.

Pela teoria tridimensional do direito presente no direito material e, segundo Reale, direito é fato, norma e valor que estão sempre presentes e correlacionados em qualquer expressão da vida jurídica, seja estudada pelos jusfilósofos ou pelo sociólogo do direito. Ao passo que na tridimensionalidade genérica ou abstrata caberia ao filósofo apenas o estudo do valor, ao sociólogo caberia estudar o fato e, por fim, ao jurista, estudar a norma (sendo a tridimensionalidade um requisito essencial do direito).

Pela configuração das construções, na análise dos institutos jurídicos presentes no Código Civil de 2002 muitos deles abertos, genéricos e indeterminados, o jurista e magistrado deverão fazer um mergulho profundo nos fatos que margeiam a situação, para então, de acordo com seus valores e da sociedade construído após educação e experiências – aplicar a norma de acordo com os seus limites, procurando sempre interpretar sistematicamente a legislação privada.

Fato, valor e norma[11] serão imprescindíveis a apontar o caminho seguido para a aplicação do Direito. Desta forma, preencherá as cláusulas gerais, as janelas abertas. E, também os conceitos legais indeterminados que passam a ter determinação jurídica através da atuação do juiz guiado pela equidade.

A priori, o juiz julgará de acordo com a sua cultura bem como o seu meio social que são fundamentais para o preenchimento da discricionariedade deixada pela norma privada. Destaque-se o valor como elemento formador do direito. Mas tudo dependerá da história do processo e dos institutos jurídicos a ele relacionados, das partes que integram a lide e, também a história do próprio aplicador.

Nesse momento ganha relevo o fato e, por fim, a experiência do aplicador do direito, que reúne fato e valor simbioticamente visando a aplicação da norma. Esta representa o elemento central do que se denomina ontognoseologia, a teoria do conhecimento, da essência jurídica, criada por Miguel Reale.  Encarnamos simultaneamente o jurista, o sociólogo e o filósofo (por analisarmos normas, fatos e valores).

Não é demais frisar sobre a presença das cláusulas gerais tanto no direito material como direito processual. Devendo o aplicador de direito estar atento à evolução tecnológica, para não assumir decisões descabidas tal como bloquear a internet, o WhatsApp[12] e, etc..no sentido de determinar a proteção da imagem individual de determinada pessoa. Portanto, é primordial aos juristas do século XXI a formação interdisciplinar.

Enquanto que na visão kelseniana é de uma pirâmide de normas um sistema fechado e estático. Havia grande apego à literalidade fechada da norma jurídica, prevalecendo a ideia de que a norma seria suficiente. O lema simbólico dessa concepção legalista era o juiz é a boca da lei[13].

Já a visão de Miguel Reale é composta de três subsistemas a saber: dos fatos, das normas e dos valores. Traçando um sistema aberto e permeável, além de dinâmico através de constantes diálogos. Privilegia-se, então a interação do sistema, onde se conclui que as vezes a norma não é suficiente.

As cláusulas gerais devem ser analisadas, conforme o caso concreto. O lema é o direito é fato, valor e norma.  Assim, em seu capítulo inaugural o novo CPC há um grande número de cláusulas gerais e conceitos legais indeterminados.

Em seu primeiro artigo há a expressa orientação de que todos os institutos processuais devem ser analisados de acordo com a Constituição Federal de 1988 e os direitos fundamentais nelas consagrados. Consolidando a constitucionalização do ramo processual.

O Big Bang legislativo (explosão de leis) de acordo com a simbologia criada por Ricardo Lorenzetti, dificultou o trabalho do aplicador do direito na busca de uma sistematização.

A diferenciação existente entre o Direito Público e o Direito Privado não é apenas uma classificação sendo um poderoso instrumento de sistematização que se pauta pela utilidade da lei (mas a utilidade preponderante da lei).

No fundo, o Direito Público tem como finalidade a ordem a segurança geral e o Direito Privado reger-se pela liberdade e pela igualdade. Mas, tal dicotomia não é um obstáculo intransponível e a divisão não é absoluta.

Foi a superação dessa dicotomia pelo menos em parte, é que fez surgirem as interações entre o Direito Civil e o Direito Constitucional emergindo uma nova disciplina chamada de Direito Civil Constitucional da qual Flávio Tartuce é sincero adepto e entusiasta. E, a quem humildemente também me filio.

Perligieri aponta que a Constituição funda o ordenamento jurídico pois “O conjunto de valores, de bens, de interesses que o ordenamento jurídico privilegia, e, mesmo a sua hierarquia representa como se opera tal ordenamento jurídico.

No Brasil o Direito Civil Constitucionalizado ganhou não só muitos adeptos, mas também força pela escola capitaneada por Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin de Morais e Heloísa Helena Barboza.

E, no Paraná, Luiz Edson Fachin (que recentemente fora aprovado para integrar o STF) e, no nordeste, Paulo Luiz Netto Lobo. Em São Paulo, Renan Lotufo, e a professora Giselda Hironaka. Em Brasília, o professor Frederico Viegas de Lima. Enfim, com o Novo CPC se inaugura o Direito Processual Civil Constitucional.

Há princípios básicos regentes tais como: a proteção da dignidade da pessoa humana que corresponde a um dos objetivos da República Federativa do Brasil. Sendo, portanto, um superprincípio ou princípio dos princípios, o que acarretou a personalização do Direito Civil. E, atualmente também do Direito Processual Civil.

A partir da dignidade decorrem os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. Como segundo princípio temos a solidariedade social e também sendo outro objetivo fundamental da república brasileira e, nesse reside o objetivo social de erradicação de pobreza, do mesmo modo prevista no vigente texto constitucional.

Por derradeiro, o princípio da isonomia ou de igualdade lato sensu traduzido no art. 5º da CF/88. Recorrendo-se à concepção aristotélica que aduz: “A lei deve tratar de maneira igual os iguais, e de maneira desigual os desiguais, na proporção de suas desigualdades”.

No novo CPC concretizou-se a isonomia principalmente com a construção do contraditório participativo bem ilustrado no seu art. 9º. A demonstrar a efetiva eficácia horizontal dos direitos fundamentais, reforça-se o reconhecimento da proteção da pessoa humana nas relações entre particulares.

Segundo Daniel Sarmento reconhecidamente um grande entusiasta da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, é indispensável no contexto de uma sociedade desigual, na qual a opressão pode provir não apenas do Estado, mas de uma multiplicidade de atores privados presentes em esferas tais como mercado comercial, mercado de trabalho, família, sociedade civil e a empresa.

Antes as normas protetivas da dignidade humana eram consideradas como normas programáticas, o que não mais prevalece. Registre-se que a proteção da dignidade humana é princípio que pode ser aplicado diretamente na relação entre empregado e empregador, entre marido e mulher, entre companheiros, entre pais e filhos, entre contratantes, e entre empresários e consumidores e, assim, sucessivamente. Sem a necessidade de existir qualquer ponte infraconstitucional, a mesma afirmação também se aplica às ações judiciais.

Outra aplicação da eficácia horizontal foi introduzida pela EC45/2004 que introduziu entre esses direitos, a razoável duração do processo. Reforçando ainda mais a efetividade do acesso à justiça.

E, assim, também se lembrou o novo CPC no seu art. 4º.

Mas o excesso de prazo não é configurado como mero critério aritmético devendo a demora ser analisada com base nas particularidades de cada caso concreto, pautando-se pela razoabilidade. Afinal a duração do processo além de razoável deverá ser o necessário para o total deslinde do conflito de interesses dos litigantes.

No processo administrativo, ressalte-se que o prazo razoável é corolário natural dos princípios da eficiência, da moralidade e da razoabilidade.

Outro mecanismo de constitucionalização do processo é a ponderação de princípios, valores e normas expressamente adotado conforme o segundo parágrafo do art. 489 do novo CPC. A ponderação é mecanismo argumentativo dinâmico de muita utilidade para solução de impasses complexos e contemporâneos.

Enaltecendo a ponderação como método, Luís Roberto Barroso compara a subsunção a um quadro geométrico com três cores distintas, e bem nítidas. E, nessa simbologia, a ponderação corresponde a uma pintura moderna, com inúmeras cores sobrepostas, apesar de que algumas cores se destacam mais do que as outras, mas formando uma unidade estética.  Adverte Barroso que a ponderação[14] malfeita pode ser tão ruim como algumas pelas de arte moderna de gosto duvidoso.

Segundo Alexy a ponderação[15] parte de algumas premissas consideradas como básicas para que a pesagem ou o sopesamento entre os princípios seja possível, e que, repise-se, parecem ter sido adotadas pelo novo CPC.

Como primeira premissa o doutrinador alemão traz o entendimento de que os direitos fundamentais têm, na maioria das vezes, a estrutura de princípios sendo mandamentos de otimização caracterizados que poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas.

Como segunda premissa é reconhecido que, em um sistema em que há o comprometimento com os valores constitucionais, pode ser frequente a ocorrência de colisões entre os princípios, o que, invariavelmente, acarretará restrições recíprocas entre os valores tutelados. Ainda de acordo com a doutrina germânica a colisão entre as regras e princípios é distinta, uma vez que no primeiro caso, uma das regras deve ser retirada obrigatoriamente do sistema, o que não ocorre no segundo.

Por essa razão, cogita-se em relativização dos princípios e, mesmo até de direitos fundamentais, uma vez que princípios com peso maior devem prevalecer sobre princípios com peso menor.

Diante do conflito de princípios, sem que qualquer um deles seja retirado do sistema como terceira premissa, o aplicador do Direito deve fazer uso da técnica da ponderação. A aplicação da ponderação nada mais é do que a solução do caso concreto de acordo com a máxima da proporcionalidade.

A quarta e derradeira premissa é a de pesagem que deve ser fundamentada, calcada em uma argumentação jurídica com solidez e objetividade, para não ser arbitrária e irracional. Por isso, é que deve ser clara e bem definida a fundamentação de enunciados de preferências em relação determinado valor constitucional.

Para melhor elucidação, a ponderação Alexy relata o caso Lebach. A emissora alemã ZDF tinha intenção de exibir documentário chamado “O assassinato de soldados em Lebach” que narrava o homicídio de quatro soldados alemães que faziam sentinela em um depósito, o que culminou com o roubo de munição do exército alemão, incidente ocorrido em 1969.

Um dos condenados pelo crime estava prestes a ser solto às vésperas da veiculação do programa televisivo, no qual era citado normalmente. Então, ele ingressou com medida cautelar para que o programa não fosse exibido, pois existiria evidente afronta do direito fundamental à imagem.

O Tribunal Regional Alemão rejeitou o pedido do autor da demanda para a não exibição do documentário, o que fora confirmado pelo Tribunal Superior Estadual, diante da liberdade de informar e do interesse coletivo quanto ao conteúdo do documentário.

A questão chegou até a Suprema Corte alemã que resolveu através da ponderação de princípios constitucionais. Na primeira etapa, fica demonstrada a colisão entre o direito à imagem ou à personalidade e a liberdade de informar, dois valores constitucionalmente tutelados e de mesmo nível.

Na segunda etapa, o julgamento concluiu inicialmente pela prevalência da liberdade de informar. Contudo, na terceira etapa, há conclusão pela prevalência do direito à imagem ou à personalidade no sentido de que o documentário não deveria ser exibido.

Dois fatores fáticos substanciais acabaram por influenciar o sopesamento: a) não haveria mais um interesse atual pela notícia do crime; b) haveria um risco para ressocialização do autor da demanda.

Um caso similar no Brasil ocorrera com Daniela Cicarelli que fora flagrada em relações íntimas com o namorado em uma praia pública espanhola tendo as imagens postadas no Youtube. O tribunal em demanda inibitória de tutela de personalidade proposta por ambos, acabou concluindo pela não exibição das imagens, de forma definitiva.

Obviamente surgiram outras questões relacionadas ao caso Cicarelli como a reparação de danos. Mas o caso colocou em xeque o tão criticado art. 20 do Código Civil que não pode deixar de lado os dispositivos constitucionais que se referem ao direito à informação ou à liberdade de imprensa.

No art. 20 do CC há duas expressas exceções para o uso da imagem alheia, sem autorização: a) quando a pessoa ou fato interessar à administração da justiça, como no caso de solução de crimes; b) quando a pessoa ou o fato interessar à ordem pública, expressão genérica e aberta que merece preenchimento casuístico.

Não se pode esquecer a função social do uso da imagem, ou seja, o fato de que a informação pode ter uma finalidade coletiva. Nesse sentido iluminou o busilis o Enunciado 279 do CJF, com a seguinte redação:

A proteção à imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso à informação e da liberdade de imprensa. Em caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as características de sua utilização (comercial, informativa, biográfica), privilegiando-se medidas que não restrinjam a divulgação de informações.

Havendo a colisão, considerar-se-á a notoriedade do retratado e dos fatos abordados bem como o da veracidade destes bem como a sua utilização seja comercial, informativa, biográfica, privilegiando-se as medidas que não restrinjam a divulgação de informações.

No âmbito das liberdades de expressão ou liberdades comunicativas que não foram alvo de detalhada positivação, mas também o reconhecimento da proteção compatível com um autêntico Estado Democrático de Direito.

A liberdade de expressão consiste, mais precisamente, na liberdade de exprimir opiniões, ou seja, juízos de valor a respeito de fatos, ideias, portanto, juízos de valor sobre opiniões de terceiros, devendo o seu conceito, da perspectiva constitucional, ser compreendido em sentido amplo, de forma inclusiva.

No bojo da ADI 4.815 tendo como relatora a Ministra Cármen Lúcia, no julgamento, depois de longa tramitação e amplo debate na esfera pública, inclusive em sede audiência pública convocada pelo próprio STF, a interpretação constitucionalmente adequada da legislação infraconstitucional, notadamente dos artigos 20 e 21 do C.C., para efeito de vedar seja a confecção ou publicação de uma biografia condicionada à prévia autorização do biografado ou mesmo de seus responsáveis.

Em face dos precedentes da Suprema Corte, tanto o rechaço da autorização prévia com a interpretação conforme, tal como proposto pela ilustre relatora para a hipótese, foram chancelados pela unanimidade dos julgadores que integraram o colegiado por ocasião da votação, muito embora se verifiquem relevantes diferenças quanto ao conteúdo e fundamentos de cada voto.

Para a relevância da democracia e do pluralismo político, a liberdade de expressão pelo menos de acordo com a posição do ministro Luís Roberto Barroso, que já havia assim se posicionado na doutrina assume a posição preferencial, quando da resolução de conflitos com outros princípios e direitos fundamentais, o que foi objeto de particular afirmação também em parte dos votos, notadamente do ministro relator Carlos Ayres Britto, quando do julgamento da ADPF 130, que considerou não recepcionada pela CF a antiga Lei de imprensa. Tal concepção que se alinha com o entendimento vitorioso, de há muito tempo, na Inglaterra e nos EUA.

Derrubou-se a exigência de autorização prévia para a publicação de biografias, o STF sinaliza que também deve prestigiar novamente a liberdade de expressão em outro caso em tramitação, que se refere ao direito ao esquecimento. O caso é tratado em recurso extraordinário oriundo de um processo movido pelos familiares de Aída Curi que morreu aos dezoito anos de idade em 1958, sendo vítima de crime bárbaro.

O caso foi as telas televisivas através do programa Linha Direta Justiça, veiculado pela Rede Globo em 2004. Os irmãos da vítima indignados entraram na Justiça para pedir reparação por dano moral em razão do prolongado noticiário que aprofundou as feridas psicológicas da família. Face a relevância do caso, em dezembro de 2014 o STF declarou repercussão geral da matéria.

Mas, o principal problema é que o direito ao esquecimento tem sido invocado por um grande número de pessoas com objetivo de eliminar dados ou informações sobre suas vidas, em evidente conflito com direito de acesso à informação e à memória coletiva.

Parece que a melhor saída seria balancear o direito ao esquecimento e ao de acesso à informação que fora encontrada recentemente pela Justiça da Itália. A corte de cassação italiana chegou à conclusão que não seria possível eliminar as informações dos sites de notícias, mas que poderia se exigir que os jornalistas atualizassem as informações para passar ao público a verdade daquele momento.

Os enunciados do CJF são uma ponte firme que constrói o sadio diálogo entre a doutrina e a jurisprudência no âmbito do direito material. A ponderação requer análise de vários critérios e depende das circunstâncias fáticas e dos direitos e normas envolvidos, como realmente deve ser.

Vários julgados superiores enfrentam o mesmo problema de ponderar a tutela da imagem e da intimidade versus o direito à liberdade de imprensa e à informação.

Anderson Schreiber aduz que o mesmo STJ aduziu os critérios que devem ser levados em conta para correta ponderação nos casos envolvendo a liberdade de imprensa e a divulgação de informações: o grau de consciência do retratado com relação à possibilidade de captação de sua imagem no contexto do qual foi extraída; grau de identificação do retratado; natureza e grau de repercussão do meio pelo qual se dá a divulgação.

Contudo, a ponderação é criticada por Lenio Streck, lamentando que o novo CPC incorra em algo que não deu certo. E, não satisfeito cogitou em colisão de normas ou seria um abalroamento hermenêutico pois tanto regras como princípios são normas.

A ponderação de regras não tem limite o que as transformam em metanormas que autorizam qualquer coisa em direito. E, ainda, questiona quem afirmou ser a ponderação necessária? Com base em Juan Garcia Amado que ironizou ao comentar essa manobra pseudoargumentativa. Apontando como bom exemplo o caso Elwanger pois bastaria aplicar a lei que dizia que o racismo é crime hediondo e, arremata Streck afirmando que o argumento da colisão chega sempre tardiamente.

Tartuce afirma que a crítica de Streck não se sustenta, pois, a ponderação é necessária para resolver os casos difíceis. E, não crê que a ponderação seja ato de livre escolha, essa seria, a má ponderação conforme alertou Luís Roberto Barroso.

Afinal, a majoração do poder do julgador segue a tendência de outras legislações contemporâneas não só no Brasil, mas também na Europa, baseado em conceitos abertos, conceitos legais indeterminados e cláusulas gerais.

O próprio novo CPC vem a confirmar tal tendência e confirma positivamente o momento de abertura dos sistemas jurídicos. A constitucionalização do Direito Processual Civil vingou e valoriza a boa-fé objetiva que corresponde a uma cláusula geral a ser preenchida conforme o caso concreto.

Assim por consequência a decisão judicial também passa a ser interpretada a partir da conjugação de todos os elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé objetiva.

Ressalte-se que o respeito à boa-fé objetiva abrange a todos deveres anexos gerados, bem como as suas funções integrativa e interpretativa, além da possibilidade da supressio e da surrectio.
Bem como a vedação do comportamento contraditório no âmbito processual além de duty to mitigate the loss. Enfim, pelo novo CPC adotar francamente um sistema aberto e principiológico revigora não só o diálogo com a CF/88 mas, também com o Código Civil reforçando o diálogo das fontes (substantivas e objetivas).

Afinal é bem eficiente o diálogo das fontes para resolver as lides de um mundo pós-moderno e globalizado que se mostra cada vez mais complexo e repleto de normas jurídicas podendo deixar o aplicador do direito perplexo senão por vezes, confuso.

Cláudia Lima Marque demonstra ser possíveis três diálogos. Como a primeira interação havendo a aplicação simultânea das duas leis, se uma lei servir de base comercial para a outra, estará presente o diálogo sistemático de coerência.

Se o caso for de aplicação coordenada de duas leis, uma norma pode completar a outra, de forma direta (diálogo de complementaridade) ou indireta (diálogo de subsidiariedade).

E, derradeiramente, os diálogos de influências recíprocas sistemáticas estão presentes quando os conceitos estruturais de uma determinada lei sofrem influências da outra. Assim o conceito de consumidor pode sofrer influências do próprio Código Civil.

É a chamada influência do sistema especial no geral e do geral para o especial, perfazendo um diálogo de doublé sens, duplo sentido, ou de coordenação.

Na relação do Direito Civil e do Direito Processual Civil destacam-se os princípios de instrumentalidade e efetividade onde deve servir para materializar os valores consagrados no direito substancial e, o processo endossado por seu conteúdo objetivo.

Construindo-se um ponto de equilíbrio entre o direito e processo que se complementam na saga da pacificação social.

Referências

TARTUCE, Flávio. O novo CPC e o Direito Civil. Impactos, diálogos e interações. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015.

[1] Anaximandro foi geógrafo, matemático, astrônomo, político e filósofo pré-socrático, foi também discípulo de Thales e seguiu a escola jônica. Escreveu um libro intitulado “Sobre a natureza”, mas infelizmente, essa obra se perdeu. Confeccionou um mapa do mundo habitado, a introdução na Grécia do uso do Gnômon (relógio solar) e a medição de distâncias entre as estrelas e o cálculo de sua magnitude (que é o iniciador da astronomia grega).

Acreditava que o princípio de tudo (o arché das coisas) era apéiron, ou seja, uma matéria infinita da qual todas as outras se cindem. Esse a-peiron é algo insurgido (não surgiu nunca, embora exista) e imortal. Assim, o que tem geração ou início tem também fim. E a mudança dos seres não pode em si e por si mesmos se determinar. Logo, a solução encontrada por Anaximandro de um princípio sem limites, sem fim e sem determinação, era o ápeiron.

Afirmou que o mundo é constituído de contrários, que se auto-excluem o tempo todo. O tempo é o juiz que permite que ora exista um, ora outro. Por isso, o mundo surge de duas grandes injustiças: a primeira, da cisão dos opostos que fere a unidade do princípio; e a segunda: da luta entre os princípios onde sempre um deles quer tomar o lugar do outro para poder existir.

[2]  Lenio Luiz Streck é jurista brasileiro conhecido particularmente por seus trabalhos voltados à filosofia do direito e à hermenêutica jurídica. Procurador de Justiça aposentado, foi membro do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul. É professor universitário. Com mais de 100 artigos publicados em periódicos, de 50 obras publicadas e de 260 palestras em diversos países, Lenio Streck possui uma das maiores e mais respeitadas produções acadêmicas no direito.

[3]  Karl Larenz (1903-1993 foi jurista e filósofo do direito alemão. Foi professor em duas importantes universidades alemãs: Universidade de Keil e de Munique, e nesta última lecionou o fim de sua carreira acadêmica. Influenciou muitos juristas brasileiros entre eles o professor Orlando Gomes. Foi um dos pensadores da escola da jurisprudência dos valores ou de princípios. Esta escola representa no processo evolutivo do direito uma superação das contradições do positivismo jurídico, e tal razão é considerada por alguns como semelhante à escola do pós-positivismo. Trouxe significativa evolução concernente ao respeito e cumprimento de princípios constitucionais. Caracteriza uma forma de entender os conceitos de incidência e a interpretação da norma jurídica, bem como sua divisão em regras e princípios, além de conceitos como igualdade, liberdade e justiça.

[4] Josef Esser (1910-1999) jurista e professor universitário alemão. Na Alemanha, seu trabalho mais popular é um manual sobre direito das obrigações, denominado simplesmente de “Schuldrecht”, que teve várias edições e ao qual foi dada continuidade por seus admiradores.

[5] Luiz Fux é um jurista brasileiro, ex-ministro do STJ e atual ministro do STF.  Após formar-se, começou a carreira jurídica como advogado da empresa Shell; foi posteriormente promotor de Justiça do Ministério Público do estado do Rio de Janeiro, por anos, até ser aprovado em concurso para a magistratura.  Fux recebeu em 2011 a Medalha do Mérito Cívico Afro-Brasileiro da Organização Não-Governamental Afrobras e pela Faculdade Zumbi dos Palmares.  Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas desde 2008,13 presidiu a comissão de juristas que elaborou o anteprojeto do novo Código de Processo Civil Brasileiro, concluído em 8 de junho de 2010. Uma de suas maiores preocupações foi a morosidade da Justiça; Fux propôs a limitação do número de recursos. Com destacada atuação na área de direitos humanos, Fux defende o reconhecimento efetivo pelo Judiciário dos direitos sociais garantidos na Constituição.

[6] Não é possível conceber um julgado como precedente se a interpretação da norma por ele aplicada não estiver diretamente conectada à questão concreta que foi objeto de decisão (cf. Michele Taruffo, Precedente e giurisprudenza, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2007, p. 712).

[7] Assim, na CLÁUSULA GERAL a dúvida está no pressuposto (conteúdo) e no consequente (solução legal), enquanto que no CONCEITO JURÍDICO INDETERMINADO a dúvida somente está no pressuposto (conteúdo), e não no consequente (solução legal), pois esta já está predefinida em lei.

[8] Cláusulas gerais correspondem as diretrizes indeterminadas que não trazem expressamente uma solução jurídica (consequência). A norma é inteiramente aberta, não estabelecendo a priori o sentido do termo (pressuposto), tampouco as consequências jurídicas da norma (consequente). Segundo Fredie Didier Jr., estabelece uma pauta de valores a ser preenchida historicamente de acordo com as contingências históricas. Um exemplo, é a cláusula geral do devido processo legal. Denomina-se conceito jurídico indeterminado, quando as palavras ou expressões contidas numa norma são vagas ou imprecisas, de modo que a dúvida se encontra no significado das mesmas, e não propriamente não nas consequências legais de seu descumprimento. Um grande exemplo de conceito jurídico indeterminado está no parágrafo único do art. 927 do C.C., que trata da atividade de risco. A dúvida está no significado (conteúdo/pressuposto) de atividade de risco.

[9] Karl Engisch (1899- 1990), mais um jurista alemão que contribuiu afirmativamente para a ciência jurídica, trabalha o círculo hermenêutico quando trata da questão silogística da interpretação jurídica. Para o autor a designação da premissa maior, representada pela lei, não é tarefa fácil e clara como se pode supor. Para Engisch “[…] a premissa maior consiste em reconduzir a um todo unitário os elementos ou partes de um pensamento jurídico-normativo completo que, por razões ‘técnicas’, se encontram dispersas – para não dizer violentamente separaradas”.

[10] Carlos Cossio (1903-1987) foi um militante universitário reformista, advogado, filósofo do Direito e professor argentino. Desenvolveu a teoria egológica do Direito é uma das expressões mais destacadas do movimento cultural latino-americano infundido pela Reforma Universitária.

[11] Convém observar, contudo que apesar dos pontos em comum da concepção de Reale com a teoria tridimensional de Sauer que apresenta pressupostos metodológicos diversos. Segundo Reale, a na concepção Sauer a tridimensionalidade resulta em um plano estático, desligado da experiência jurídica como processo histórico. E, criticando a tridimensionalidade de Sauer aduz:  “não explicou como é que os três elementos se integram em unidade e, nem qual o sentido de sua interdependência no todo. Falta ao seu trialismo em razão da referibilidade fragmentada ao mundo infinito da mônadas de valor, falta-lhe o senso de desenvolvimento integrante que a experiência jurídica reclama.

[12] O juiz da Central de Inquérito da Comarca de Teresina, do Tribunal de Justiça do Piauí, Luiz Moura Correia, determinou que todas as companhias de telefonia suspendam temporariamente o funcionamento do aplicativo Whatsapp no Brasil, “até o cumprimento de ordem judicial”. De acordo com o Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal (SindiTelebrasil), as operadoras estão recorrendo da decisão na tentativa de impedir que o WhatsApp seja interrompido. Leia mais sobre esse assunto em http://oglobo.globo.com/sociedade/tecnologia/juiz-determina-suspensao-do-whatsapp-no-brasil-15436995#ixzz3eUqwmsZL

[13] A expressão juiz bouche de la loi é originária da ideia de Montesquieu e decorreu naturalmente do princípio da legalidade que, embora enfraquecido, continua a integrar o vigente sistema constitucional. Mas há outra ideia que não pode ser desprezada: a de que uma sociedade de homens livres deve ser governada por leis, e não por homens, ainda que juízes. Trata-se, em suma, de substituir decisões judiciais discricionárias (decisões predominantemente políticas), por decisões vinculadas ao sistema jurídico (decisões predominantemente jurídicas).

[14] Duras reflexões são trazidas por conta da ponderação do novo CPC. Apesar de quase uma década denunciávamos o modo como a ponderação constituía, no Brasil, antes de um efetivo instrumental metódico, um simples argumento retórico, ensejador de franco decisionismo judicial e por vezes resvalando em arbitrariedades.  Na Alemanha, o argumento da ponderação encobria, na maioria das vezes, ou igualmente um artifício para o decisionismo judicial. Percebe-se que o conceito de ponderação transcendia a construção teórica de Robert Alexy. Mas, é necessário um adequado trabalho dogmático para melhor compreensão e delimitação de sua aplicabilidade, visando a afastar determinadas pré-compreensões que cingem suas possibilidades e os cuidados para com sua exegese.

[15] A referência a um procedimento de ponderação que especificamente exija do julgador justifique ele o “objeto e os critérios gerais” da ponderação, quer justamente afastar o decisionismo que tanto se tem visto por aqui.

Atestado de pena a cumprir anual. Direito constitucional à obtenção de certidões

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Sumário: 1 Introdução. 2. Requisitos necessários ao cálculo de pena. 2.1 Decorrências nefastas da ausência de cálculo de pena atualizado. 3. Implicações extrapenais da violação do princípio da celeridade da tutela jurisdicional. 4. Amplitude subjetiva e objetiva dos meios judiciais de solicitação de cálculo de pena 5. Conclusão. 6. Referências.

Resumo: O atestado de pena a cumprir deve ser encarado como peça fundamental da execução penal para todos os intervenientes, pois é nele que se estampam os benefícios auferíveis do reeducando, cabendo ao Estado-Juiz zelar pela emissão periódica do cálculo de pena, de ofício, ou mediante provocação de qualquer interessado, mediante os mais diversos instrumentos. O atestado de pena a cumprir deve ser de fácil compreensão e ser confeccionado tempestivamente, de forma a evitar a supressão ou postergação indevida de direitos.

Palavras-chave: princípio. cálculo. celeridade. ressocialização. direito fundamental.

Abstract

This article focus on the relevance of the annual emission penalty calculation, rehabilitation instrument, under State responsibility and the tools to compel their achievement and other specifics on these.

By the end, calls to a review of optics which has the penitentiary system, through an axiological analysis of the current society.

Key words: principle. calculation. timing. rehabilitation. fundamental right.

  1. Introdução

            O cálculo de pena é forma mais equilibrada e democrática de acompanhamento da execução, pois todos os atores, inclusive, o principal protagonista, o apenado, podem ter pleno conhecimento dos limites e extensão da execução penal, para fins de eventuais manifestações. Destarte, sem tal documento, a execução da pena fica bastante prejudicada, o que afronta a dignidade da pessoa humana, princípio magno, reitor das relações jurídicas, já que, não há direito, sem sujeito.

Em verdade, ao sentenciado que está cumprindo a sanção penal imposta, seja qual for o regime, somente lhe interessa a plena restituição do direito de ir e vir, que ocorrerá na oportunidade do cumprimento integral da pena, ou ao menos saber, quando esta se finalizará.

Nessa ótica, o cálculo de pena tem grande efeito psicológico sobre os apenados que se sentem devidamente tutelados pelo aparelho estatal, em meio a um sistema prisional caótico, que lhes pune duplamente por um mesmo fato ou atos, em um odioso e inconstitucional bis in idem.

Nesse viés, o direito de ter o montante de pena atualizado, tem caráter constitucional, plasmado no direito de petição e de obter certidões, uma vez que, cabe ao Poder Público fornecer aos administrados ou jurisdicionados, quando solicitado, pelo próprio interessado, ou por quem lhe faça as vezes, informações, documentos ou dados atinentes ao requerente, salvo interesse público devidamente fundamentado, pois é interesse público do Estado garantir ao apenado a perfeita individualização da pena.

Prescreve o art. 41, XVI, da LEP, in verbis:

(…) Art. 41 – Constituem direitos do preso:

                …

XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente (…)

Desse modo, é direito do apenado ter incorporado ao seu cálculo de pena toda remição efetivada, como mais lídimo consectário do princípio da transparência e devido processo legal, sob pena de responsabilidade da autoridade judicial competente.

Ademais, a feitura ou atualização do cálculo de pena transparece ao apenado que os órgãos de execução estão cumprindo com empenho suas funções, nas medidas de suas possibilidades, retirando-lhe a sensação de total abandono dos órgãos institucionais, que, na maioria das vezes, não lhe concedem estruturas penitenciárias dignas para que possa cumprir a pena, tampouco lhe proveem o arcabouço assistencial a que a Lei previu.

Frise-se que não se está aqui defendendo requerimento desarrazoado de elaboração de cálculo de pena, toda vez que houver dia remido. De fato, seria plausível, ao menos, a elaboração de 2(dois) cálculos anuais, um no início e outro ao final do ano, que atenderia perfeitamente aos anseios da comunidade carcerária e aos fins da execução penal.

  1. Requisitos necessários ao cálculo de pena

O atestado de pena deve ser objetivo, claro, de fácil intelecção, de modo a permitir a identificação dos marcos temporais, para obtenção das benesses atinentes à execução de pena.

Não é por outro motivo, que a confecção do cálculo de pena deve constar desse a soma total da pena; a pena cumprida; pena a cumprir; data provável término da pena; data provável do livramento; data da fuga e recaptura, se ocorridas, bem como o tempo de interrupção de cumprimento da pena; data de regressão cautelar ou definitiva, caso ocorridas; data base para análise de benefícios; os dias remidos, para fins de remição, caso existentes, oficiando-se, para tanto, a unidade prisional para fornecê-los; a detração, com a consequente liquidação da pena, com a perfeita indicação dos marcos temporais; data provável da progressão, assim como, os regimes inicial, atual, futuro de cumprimento da pena, de forma a viabilizar eventuais requerimentos que puderem ser feitos, tudo em obséquio aos princípios da individualização da pena, dignidade da pessoa humana e razoável duração do feito.

A elaboração da tabela de cálculo, deve levar em conta, em item apartado, a saída temporária, nos termos dos arts. 122 a 125 da Lei 7.210, observando, tal normativo, quanto aos requisitos para concessão. Ainda, em relação aos dias remidos, na hipótese de saldo, este deve ser consignado no cálculo de pena, em quadro apartado.

Nessa ótica, os atos procedimentais e diligências não podem ser prolongados no tempo, em manifesto prejuízo ao jurisdicionado, que nada contribuiu para esta delonga, sob pena de vulnerar o princípio da dignidade da pessoa humana.

2.1 Decorrências nefastas da ausência de cálculo de pena atualizado

A situação é que a inexistência de cálculo de pena anual é flagrante ilegalidade, manifesto abuso de poder e, portanto, deve ser combatida, mediante os mais diversos instrumentos. Na execução penal, o conceito de liberdade ambulatorial deve ser compreendida, sob a ótica do princípio da progressividade, que numa concepção mais dilatada abrange não apenas a progressão de regime, mas também, a concessão de outros benefícios (saída temporária e livramento condicional, dentre outros). Logo, furtar o apenado desses benefícios, ilegitimamente, em razão da ausência de cálculo de pena, não se mostra razoável. Deve-se adotar, assim, um pensamento mais liberal, em relação aos instrumentos a serem utilizados para se solicitar a elaboração de cálculo de pena.

A ausência de cálculo de pena atualizado dificulta a análise de benefícios auferíveis pelo apenado. Essa demora em fazê-lo, por reiteradas vezes, resulta na denegação ou postergação de benefícios.

Grande injustiça é penalizar duplamente o apenado a permanecer mais tempo cumprindo pena do que o imposto na sentença, bem como ser tolhido de ir ao regime mais brando, quando já o cumpriu o requisito temporal para ser nele alocado, por ausência de cálculo de pena atualizado

  1. Implicações extrapenais da violação do princípio da celeridade da tutela jurisdicional

Outra questão, inclusive de substrato constitucional, é a possibilidade de reparação cível, em razão de o apenado ter ficado preso por mais tempo que o imposto em sua sentença, ou ter permanecido em regime mais gravoso que aquele que efetivamente faria jus, decorrente da inércia do Estado de efetivar direitos legítimos e consolidados, isto é, adquiridos e acobertados pelo manto do ato jurídico perfeito.

Em sentido afirmativo, há expressa disposição constitucional no art. 5º, dispositivo dos direitos e garantias fundamentais, que alberga a postulação de reparação indenizatória, por ter o apenado permanecido preso, além do tempo devido.

O entendimento do STJ[i] e STF[ii] têm trilhado, no sentido de que, exceto, nas situações de erro judiciário e de prisão, além do tempo fixado na sentença, nos termos do art. 5º, inciso LXXV, da Constituição Federal, bem como, nos casos previstos em lei, a regra é a de que o art. 37, § 6º, da Constituição não se aplica aos atos jurisdicionais, quando fundamentados, de forma regular e para o fiel cumprimento do ordenamento jurídico.

Por esta razão, é que a negligência estatal e o abandono podem sair muito mais caro do que a concessão de direitos legítimos e consolidados, em especial, ausência de cálculo de pena, que repercute na agilidade em aferir eventuais benefícios que o apenado faça jus, já que a manutenção do sentenciado custodiado mais tempo do que deveria, ou em regime diverso do qual deveria estar, decorre exclusivamente da demora estatal de dar tempestivamente a quem de direito, em conformidade com os ditames da justiça distributiva.

  1. Amplitude subjetiva e objetiva dos meios judiciais de solicitação de cálculo de pena

Noutro giro, outrossim, é de alto relevo, saber qual instrumento judicial que deve ser manejado para se obter a elaboração de cálculo.

O cálculo de pena deve ser elaborado, de ofício, anualmente, sob pena de responsabilidade da autoridade judicial, consoante art. 44 da Lei de Execução Penal. Todavia, nas hipóteses em que este não for elaborado no prazo legal, inaugura-se a dúvida sobre a medida judicial adequada para se elaborar o cálculo de pena.

Na esfera normativa da execução penal, tem-se alguns instrumentos de provocação jurisdicional. São eles: simples petição, agravo de execução e excesso ou desvio. Vejamos o disposto na Lei de Execução penal:

“(…) Art. 185. Haverá excesso ou desvio de execução sempre que algum ato for praticado além dos limites fixados na sentença, em normas legais ou regulamentares.

Art. 197. Das decisões proferidas pelo Juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo.

Art. 41 – Constituem direitos do preso:

(….)

XIV – representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito (…)”.

Cabe pontuar que inexiste petição tarifada na execução penal, podendo o apenado valer-se de diversos instrumentos para ter seu benefício apreciado. Diga-se, de passagem, que o juiz, até mesmo, de ofício, pode decidir em favor do apenado. Na verdade, o reeducando, por simples requerimento manuscrito, pode se dirigir ao magistrado, ou a qualquer autoridade da execução penal. Inexiste monopólio do jus postulandi, como forma de assegurar o pleno acesso do apenado à Justiça. A simplicidade reina na Execução Penal, inexiste o culto à formalidade excessiva, ou melhor, esta não deve ser buscada.

Afirmo ainda, que a legitimidade para se postular o cálculo de pena é ampla, não se restringindo ao apenado, defensor, mas a qualquer órgão de execução penal, terceiro interessado (familiares), por se tratar de matéria de ordem pública e interesse da execução penal.

  1. Conclusão

Diante da turbada realidade do sistema carcerário brasileiro (celas superlotadas e imundas, sem areação adequada ou luminosidade suficientes, atos extremos de brutalidade, como os atos praticados no complexo de Pedrinhas, em São Luís, no Maranhão, ou mesmo, da recente situação de falta de alimentos, a exemplo, do ocorrido no estado do Piauí) cabe pontuar que a ausência de cálculo de pena lesiona a incolumidade física e moral dos presos, e acarreta, por insuficiência do Estado, a permanência indevida do condenado em regime por mais tempo no sistema prisional, clara infração aos princípios atinentes ao processo de execução penal (progressividade, da legalidade, da reeducação do condenado e da humanização da pena), trazendo punições severas à toda sociedade(custeio dos apenados)  e afetando os resultados quanto à recuperação do reeducando e diminuição do índice de reincidência e criminalidade.

Não busco, aqui, solução, muito embora todos saibamos qual seria (mais educação, saúde, base familiar e empregos), por ser palavra retórica, retumbante, simplista e oca. Busco um chamamento à reflexão, acerca de nossos conceitos, princípios e valores, ou melhor, da sociedade em que vivemos.

Destarte, o atestado de pena a cumprir é um forte instrumento de ressocialização, escopo magno da execução penal, razão pela qual cabe ao Estado atuar com celeridade e tempestividade, imperativos axiológicos que se espraiam em todo o ordenamento jurídico, de forma a evitar a eternização de situações jurídicas, ou supressão de direito ilegitimamente, devendo tais princípios serem observados e plenamente efetivados na execução penal ramo, em que os jurisdicionados se encontram em constante estado de vulnerabilidade.

Notas

[i] Brasil. STJ. REsp 872630 / RJ. Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO. Ministro LUIZ FUX. Data do Julgamento 13/11/2007. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=indeniza%E7%E3o+pela+pris%E3o+al%E9m+tempo&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO.

[ii] Brasil. STF. ARE 770931 AgR / SC. Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI. Julgamento:  19/08/2014. Disponível:http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28indeniza%E7%E3o+prisao+alem+do+tempo%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/qe7xszy.

  1. Referências

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Defesa do réu: a antítese processual no Novo Código de Processo Civil brasileiro.

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Defesa do réu: a antítese processual no Novo Código de Processo Civil brasileiro.

Resumo:

O texto traça didaticamente a etiologia do direito de defesa e situando-o no Novo Código de Processo Civil brasileiro. Alude também aos enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) que servem para esclarecer os dispositivos do novo CPC.

Palavras-chave: Novo CPC, Lei 13.105/2015, Defesa do réu. Respostas do réu. Neoprocessualismo.

O processo civil brasileiro rege-se pelo contraditório previsto expressamente no texto constitucional vigente. A definição judicial correspondente à decisão não poderá ser obtida unilateralmente e nem juízo impedido e suspeito.

É curial que oportunize que o autor manifeste a sua tese no bojo de sua exordial e, que o réu carreie sua antítese através de sua defesa, para que enfim a verdade construída apareça como num exame de contraste.

A obrigatoriedade de ouvir o réu é concretizada com a simples concessão de oportunidade para que se manifeste após a propositura da ação, mesmo que não exprima a rejeição à pretensão do demandante, ou que até mantenha-se omisso, restará satisfeito o contraditório.

É o que ocorre na revelia que o réu apesar de ciente e chamado a pronunciar-se, resta calado e inerte. Afirma-se que a defesa representa ônus[1] processual e, caso não seja suportado pela parte, não lhe gera in continenti um prejuízo.

Batiza-se a manifestação do demandado após a provocação do autor, de defesa e correspondente à reação do réu. Frustrada a tentativa da autocomposição do processo, na audiência preliminar de conciliação e mediação, ou não sendo o caso de sua designação, abre-se ao demandado a oportunidade de apresentar a sua resposta à demanda.

A resposta do réu é, pois, uma designação genérica que não se confunde com a defesa do réu posto que seja apenas uma das formas de o réu responder à demanda.

Assim, a resposta do réu poderá ser: a) reconhecimento da procedência do pedido do autor (art. 487, III, a do Novo CPC); b) requerimento avulso de desmembramento do litisconsórcio multitudinário ativo; c) a contestação; d) a reconvenção; e) a arguição de impedimento ou suspeição do juiz, membro do Ministério Público ou auxiliar da justiça (conciliadores, mediadores e demais serventuários); f) revelia.

É oportuno esclarecer que existem ainda outros mecanismos de defesa previstos no CPC ou até em leis especiais, como a impugnação ao valor da causa (também transformada em questão preliminar da contestação pelo novo CPC), impugnação da gratuidade de justiça e também a exceção de pré-executividade, dentre outras mais.

Geralmente o conteúdo da defesa traz a negação daquilo que o autor postulou daí, considerá-la, como antítese. No entanto, a lei admite outras atitudes do demandado podendo arguir defeitos que impossibilitam o prosseguimento do processo e, ainda, arguir questões indiretas de cunho material, como é o contra-ataque.

A reconvenção que pelo novo CPC passou a ser preliminar da contestatória, sem contudo, perder sua autonomia. Em verdade, com a reconvenção se pode gerar uma ação cumulativa contrastante, onde o réu passará a ser o autor e, ipso facto, o autor original passará a ser o réu.

A defesa do réu goza da mesma natureza jurídica e ratio essendi que justificam o direito de ação. E, corroborando tal entendimento expôs Redenti que a defesa complementa a ideia de ação, assim como a exceção.

Exceção, explicou Fredie Didier Jr., é vocábulo polissêmico e possui sentidos pré-processual, processual e substancial. E que seguem a mesma linha das acepções atribuídas à palavra “ação”, o que possibilita desenhar um paralelo entre elas.

Em sentido pré-processual, a exceção pode ser entendida como direito fundamental de defesa. Já no sentido processual, a exceção se revela em ser o meio pelo qual o réu se defende em juízo, representando, neste último caso, o exercício concreto do direito de defesa.

Assim, a exceção é, pois, a própria defesa. E, no âmbito processual mais restrito, a exceção é uma espécie de matéria que não poderia ser examinada ex officio pelo juiz.

Em sentido material, a exceção se relaciona com a pretensão, sendo um direito de que o demandado se valor para opor-se à pretensão, para neutralizar a sua eficácia ou extingui-la.

É uma situação jurídica que a lei material considera como apta a impedir ou postergar a eficácia de determinada pretensão, espécie de contradireito do réu em face do autor. Enfim, é uma pretensão que se exerce como contraposição à outra pretensão.

Há ainda a exceção interna que pode ser formulada nos próprios autos onde está sendo demandado o réu. No entanto, embora raro, é possível que o legislador imponha certa forma para o exercício da exceção que implique processamento autônomo, como autuação própria.

Chama-se de exceção instrumental, aquela que, para ser apreciada exige a formação de instrumento, ou seja, autos próprios que são autônomos e apensados aos autos principais.

Trata-se de opção legislativa que se baseia em critérios eminentemente operacionais, com o fito de facilitar o manejo da documentação processual.

Então, a exceção como instituto de direito material corresponde ao contradireito exercido pelo demandado, que visa neutralizar ou extinguir a eficácia do direito afirmado pelo demandante.

Há a exceção como instituto processual que corresponde à defesa, e, em sentido estrito, aquela que não pode ser conhecida de ofício pelo magistrado. Poderá ainda ser processual como é o caso da alegação de incompetência relativa ou da existência de convenção de arbitragem. E, há a exceção substancial, quando se alega a existência de compensação.

A objeção[2] como instituto do direito processo é também qualquer defesa que pode ser conhecida de ofício pelo magistrado. É o caso da incompetência absoluta, a falta de interesse de agir, a inépcia da petição inicial. Por outro lado, a objeção substancial como a decadência legal, pagamento e, etc.

Desta forma como o direito de ação ou de agir é abstrato e pertine a qualquer pessoa, ainda que não tenha razão, o mesmo acontece com a defesa por decorrência da potestatividade do direito de agir e da submissão em que se encontra o réu sendo simultaneamente sujeito do processo[3] e sujeito ao processo.

A posição do demandado no processo faz da defesa a sua manifestação jusnaturalista, posto que seja inadmissível condenar o réu, sem sua prévia oitiva.

Devido a forte similitude da defesa com a ação levou doutrinadores a afirmar que o direito de defesa encerrava uma ação pela qual o demandado formulava um pedido declaratório negativo apenas visando à rejeição do pedido feito pelo autor.

Porém, o direito de defesa tem suas raízes nos princípios do contraditório, da ampla defesa e, principalmente, no devido processo legal que atualmente encontram-se constitucionalizados não podendo ser excluídos e nem mitigados de forma lesiva.

A bilateralidade da audiência significa o postulado máximo do Direito brasileiro, cuja violação inviabiliza a relação processual, gerando um defeito sobremodo grave que sobrevive ao próprio trânsito em julgado da decisão, por isso, pode ser arguido em qualquer tempo e grau de jurisdição, mercê de inutilizar a execução do julgado com efeito retroativo.

O direito de defesa é uma expressão da liberdade jurídica do réu e se opera pela apresentação formal da “resposta do réu” cujo conteúdo é vasto e que admite sua tripartição em contestação, exceção instrumental e reconvenção.

Efetivamente ao exercer a defesa pode o demandado se manifestar contra a validade e a existência da relação de direito material, ou ainda, vem arguir defeitos formais que inviabilizam a continuação do processo.

Porém, mesmo que a defesa processual ou indireta quando acolhida, acarreta a prática de atos por parte do autor, sob extinção do processo e, ainda, outras defesas dirigidas ao mérito inexoravelmente o término do processo, como por exemplo, a existência de prescrição e decadência.

Por outro lado, a arguição de litispendência implica na extinção do processo que se instaurou após a citação válida realizada originariamente no primeiro processo.

Chamam-se as defesas processuais de dilatórias, pois postergam a relação processual sem extingui-las. Ao passo que as defesas de mérito ou direta que são denominadas de peremptórias posto que acarretem o fim do feito.

A defesa de mérito é considerada direta, pois enfrenta a pretensão deduzida, dirige-se a causa petendi em relação a todos os seus elementos constitutivos.

A guisa de exemplo, a defesa direta numa ação de cobrança ocorre quando se nega a existência da obrigação ou a que se atribui o inadimplemento os efeitos jurídicos diversos daqueles apontados pelo suplicante.

O ordenamento contempla espécie de defesa de mérito que revela o contradireito do réu diante do autor e, que lhe serve não só de base para defesa como também de fato constitutivo de uma pretensão autônoma, dedutível perante o autor, em ação distinta.

As defesas chamadas de exceções materiais em contraposição as exceções instrumentais de incompetência, suspeição e impedimento, por se caracterizarem por representar um direito autônomo do demandado.

Ademais as defesas indiretas, o juiz poderá de ofício conhece-las. As objeções caracterizam-se pelos fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor, podem ser alegadas em qualquer tempo e até conhecidas de ofício pelo juiz.

Cumpre observar que as existências de fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do autor dizem respeito à própria existência do direito alegado, e não o conhecer implica permitir que se criem “direitos novos” no processo, o que não corresponde à atividade de declaração, que é, por excelência, empreendida no processo de conhecimento.

Certas sentenças de procedência não ocorrem por força de criação de qualquer direito gerado pelo processo, senão pelo reconhecimento da preexistência do direito à modificação.

Em referência à formalidade da contestação, destacam-se certas matérias que devem ser alegados de pronto, pois certos temas poderão macular gravemente o processo, e até encerrar o processo, sem resolução do mérito, caso não seja possível sanear o feito.

As questões preliminares[4] são aquelas matérias defensivas que devem ser apresentadas pelo réu logo em seu início da peça de contestação, desde que seja previstas em lei processual. Atualmente, tendo em vista o Novo CPC são questões preliminares[5], as exceções, a impugnação do valor da causa, impugnação a gratuidade de justiça e a reconvenção.

Exemplificando se o réu alegar como preliminar de contestação a falta ou nulidade de citação, a incompetência absoluta ou conexão, estará apresentando defesas processuais dilatórias, eis que o acolhimento de quaisquer dessas questões acarreta apenas o prorrogar do curso processual.

Mas se forem alegadas as matérias referente à incapacidade da parte, direito de representação, a falta de autorização, caução ou outra contraprestação exigida em lei, corresponde inicialmente a defesas dilatórias, mas caso não sejam corrigidas tempestivamente, envolverão defesas peremptórias que motivarão o fim do processo.

As questões prejudiciais[6] podem ser compreendidas como qualquer matéria do tema que o magistrado tenha que enfrentar antes da resolução do mérito da causa eis que a solução da primeira acabe por condicionar a análise da segunda.

Muitas vezes, a resolução da questão prejudicial[7] é realizada no bojo da sentença. A questão prejudicial pode ser classificada em homogênea ou interna e heterogênea (ou externa). A primeira delas, ou seja, a homogênea é analisada nos próprios autos, muitas vezes resolvida no momento em que o juiz prolata sua sentença.

Cumpre assinalar que se a questão prejudicial é resolvida na fundamentação da sentença, sendo que a mesma não constitui a questão principal a ser definida no processo, razão pela qual a sua solução não será acobertada pelo manto da coisa julgada.

Eventualmente, a questão prejudicial homogênea até pode eventualmente ser transformada em uma questão principal e, com isso, se enfrentada no dispositivo com força de coisa julgada, caso uma das partes promova uma ação declaratória incidental (que fora suprimida pelo Novo CPC), se for uma das hipóteses permitidas em lei.

Por outro lado, as questões prejudiciais heterogêneas ou externas são as que estão sendo analisadas em outro processo distinto, tornando necessário aguardar a solução desta para se prossiga no outro feito. É o caso de investigação de paternidade com petição de herança, será necessária a indicação positiva da paternidade, para confirmar sua condição de herdeiro necessário, e, ipso facto seu direito sucessório.

Atualmente pela coisa julgada traçada pelo Novo CPC inclui-se na coisa julgada também o julgamento proferido sobre as questões prejudiciais.

No Direito francês as defesas processuais são chamadas de exceptio, muito embora sejam conhecíveis de ofício. Também o Direito germânico contempla as exceções materiais. No direito italiano[8] interessante notar que na seara processual penal, a presunção de inocência fora mitigada ao longo dos anos que antecederam aos regimes totalitários da primeira metade do século XX, em especial, os juristas italianos que viam no instituto uma noção irracional.

É o caso de Manzini que desenvolveu a presunção da não culpabilidade. (In: MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Penal. Tomo I. Trad. Santiago Sentis Melendo e Mariano Ayerra Redín. Buenos Aires: Ed. Juridicas Europa-America, 1951).

A primeira das modalidades de resposta do réu é a contestação, sendo uma peça de defesa por excelência e exibe a maior oposição ao pedido do autor. Diferentemente, as exceções e reconvenção nem sempre são passíveis de dedução por não ocorrerem os motivos que as autorizam.

A prestação jurisdicional favorável ao réu é sempre declaratória. E, tal tutela pode ser outorgada ainda que sem pedido algum do réu, o que constitui outro traço diferenciador do direito de defesa, em face do ius actionis, uma vez que o autor somente obterá, por meio da ação, a tutela jurisdicional que nesta pediu e nos limites do que foi pedido.

A petição da contestatória é escrita, salvo nos procedimentos concentrados (sumariíssimos) quando pode ser oferecida oralmente para redução do essencial nos termos lavrados da audiência.

Sob a lógica da defesa, as questões formais que inviabilizam a ação e o processo antecedem as defesas voltadas para o mérito, por essa razão, são denominadas de “questões preliminares”, em trono das quais gravitam discussões meramente formais, como a coisa julgada, a carência de ação, a incompetência absoluta, a invalidade da citação e, etc.

O princípio da eventualidade que informa a defesa implica que, segue-se às questões preliminares a arguição das defesas indiretas de mérito, chamadas de objeções, consistentes nos fatos extintivos do direito do autor, também chamadas de questões prévias de mérito.

Em seguida, cumpre ao réu deduzir, se existentes, as exceções materiais para, no final, obedecendo ao princípio da eventualidade realizar a defesa direta.

A eventualidade autorizada e recomendada tem como consequência a preclusão imposta ao réu, que após a contestação, não pode suscitar questões não ventiladas na defesa.

Outro desdobramento da adoção da eventualidade é o ônus da impugnação especificada. Então, o pedido do autor gera para o réu o ônus da defesa e o ônus da impugnação especificada dos fatos afirmados pelo demandante.

Deduzimos que a verdade dos fatos que o processo revela deve resultar do trabalho bilateral do autor e do réu. O pedido nem sempre se sustenta numa causa petendi simples, composta apenas de um fato objetivo, mas de fatos complexos homogêneos ou heterogêneos entre si.

A defesa ainda não especificada no seu conjunto alcança todo o conteúdo impugnável. O legislador brasileiro em face da inércia do réu permite que o juiz presuma verdadeiros, esses fatos constitutivos da pretensão do autor.

A inércia total do réu corresponde à revelia e, a inércia parcial, se dá quando o réu não cumpriu o ônus da impugnação especificada, que figura como norma in procedendo probatória, da qual se pode valer o juiz na apreciação dos fatos não impugnados.

A similitude dos efeitos do descumprimento do aludido ônus com aqueles atribuídos à revelia, mas existem exceções a essa regra. Também não vige a obrigatoriedade da impugnação especificada quando se revelam circunstâncias indicadoras de certas dificuldades no exercício do direito de defesa.

E tal exceção se aplica aos que exercem múnus público é o caso do curador especial de réu revel citado por edital ou com hora certa e, também o advogado dativo, bem como o Ministério Público.

Ressalte-se que caso o revel compareça nos autos antes do julgamento, poderá impedir que ocorresse o julgamento antecipado que é um dos efeitos da revelia. E a jurisprudência consagra como extrapolantes dos efeitos do art. 320 do CPC/73 (vide art.345 do novo CPC), a Fazenda Pública e a Defensoria Pública.

O prazo para contestar é de quinze dias úteis a partir da ciência inequívoca. A reconvenção é modalidade de resposta do réu e que consiste em pedido diverso do da mera rejeição da demanda, revela-se em contra-ataque.

A reconvenção é, portanto, uma ação do réu contra o autor, diferenciando-se da contestação, na medida em que esta representa um ônus do réu, ao passo que aquela, a reconvenção, é mera faculdade, haja vista que à pretensão deduzida em contra-ataque poderá sê-lo em ação distinta e noutra oportunidade.

Há casos em que o réu pode formular pedido na própria contestação como ocorre nas ações dúplices[9], como por exemplo, na ação possessória em que se admite que o demandado formule pedido[10] de proteção possessória na própria contestação; como também na ação renovatória.

Com a reconvenção faz surgir uma cumulação objetiva de pedidos onde o juiz numa só sentença julgará a ação principal e a reconvenção, revelando a influência do princípio da economia processual.

A defesa do réu é bem ampla sendo possível a articulação de defesas formais voltadas contra a ausência de pressupostos tais como a competência do juiz. A competência se refere à porção de jurisdição que, confere aptidão para julgar o caso concreto conforme a repartição e organização judiciária.

Quanto à compatibilidade do juiz se entende uma atuação insuspeita e desimpedida do juiz agindo com isenção e imparcialidade.

A incompetência relativa argui-se por meio de exceção, que também seguiu a mesma sorte da reconvenção que se tornou uma mera preliminar da contestação.

Quem arguir a exceção é chamado de excipiente e, a parte adversa é chamada de excepto. Em regra manejada no prazo da contestação, mas se a incompetência estiver oculta, não estará sujeita a preclusão, podendo ser suscitada a qualquer tempo e grau de jurisdição e pode ser caso seja incompetência absoluta declarada de ofício.

A exceção enseja suspensão processual pelo CPC/73. Portanto, recebida e, não apenas oferecida, o processo permanece suspenso até que seja definitivamente julgada. Pelo novo CPC como se trata de preliminar comum, não acarreta a suspensão processual, mas por outro lado, reputam-se válidos os atos processuais praticados mesmo pelo juízo incompetente, e seguindo a tendência de maior saneabilidade eu possível do processo.

No entanto, a redação da Lei 11.280/2006 amenizou os rigores dos efeitos da revelia ao prever que contra o revel, ainda que sue advogado esteja nos autos, correrão os prazos independentemente de intimação, contando-se a partir da publicação de cada ato decisório. E, poderá o réu intervir nos autos recebendo-os no estado em que se encontrar.

Sem a efetividade da defesa restaria abalada a legitimidade tanto do direito de ação como do direito de defesa que não representa a um direito a uma sentença favorável, mas não pode ser reduzido a um direito à solução do litígio.

Mas o direito a defesa não corresponde ao direito de obtenção de tutela do direito material. Pois o réu não tem direito à tutela de direito material, mas a tutela jurisdicional que nega o pedido do autor.

A idoneidade da defesa depende da possibilidade de o réu efetivamente poder negar ao pedido feito pelo autor através também do seu exercício de ação. Embora possa ser limitado em hipóteses excepcionais, devido pela necessidade de se obter efetiva tutela jurisdicional de direito.

O direito de defesa também consiste no direito de exercer as posições jurídicas inerentes ao processo justo e, portanto, podendo influir no convencimento do juiz.

Assim como no direito de ação quando se exige técnicas processuais adequadas, também o direito de defesa rege-se pelos meios adequados.

Tal simetria espelha a isonomia e a paridade de armas. Do direito de defesa decorre o direito ao procedimento adequado. Mas nem todo procedimento atende ao direito de defesa, deve-se se verificar conforme o direito material e os valores consagrados na Constituição Federal brasileira.

A lei ao limitar o direito de defesa deve atender as necessidades do direito material e aos valores constitucionais. Afinal, o réu igualmente tem direito ao procedimento adequado.

Caso o autor tenha direito à tutela antecipada do direito, o réu também deve ter direito ao meio adequado e célere para impugnar a sua concessão, o que permite a cassação da liminar posto que incida logo e direto em sua esfera jurídica.

O juiz ao determinar a modalidade de tutela executiva adequada e a medida necessária, por essa razão, é munido de amplos poderes. Portanto, o direito de ação não se exaure com a mera propositura da ação, o direito de defesa não se basta pela apresentação de contestatória, consistindo-se na possibilidade de o réu efetivamente agir e reagir em juízo.

A questão do acesso à justiça, portanto, propõe a problematização do direito de ir a juízo, seja para pedir a tutela jurisdicional, seja para se defender.

O direito à assistência judiciária gratuita significa o direito a advogado, a isenção de pagamento de custas e despesas processuais bem como o direito de produção de provas de forma gratuita, o que garante participação efetiva tanto do réu como do autor.

O significado da ampla defesa vai desde a defesa participativa no processo de decisão do juízo, incluindo também expor o conteúdo necessário para que o réu possa se opor ao pedido do autor e à utilização do meio executivo adequado.

Porém há situações em que a limitação da defesa se faz necessária para permitir a efetividade da tutela do direito. Portanto, em face da tutela antecipatória do direito fundada na urgência, é possível postergar a realização da defesa, sendo após os efeitos a sobre a esfera jurídica do réu.

O direito de ação e de defesa em geral encontram-se em equilíbrio, mas não exatamente em simetria absoluta. A eventual restrição à defesa caso justificada racionalmente não fere o direito constitucional de ampla defesa.

O contraditório exprime o princípio da participação que se dá as partes e tanto legitima a atuação jurisdicional. O contraditório exterioriza a defesa.

Mas esta é exercida não só na fase inicial do processo, mas em todas as oportunidades de reação e manifestação do réu. Assim pelo contraditório aceita-se informar o réu que possui o ônus de defesa a ser utilizado no prazo adequado através de advogado e mediante provas cabais, assim materializa-se a sua participação ativa no processo.

O contraditório se compõe do cruzamento das atividades das partes no processo, de maneira que expressem seus interesses, formando um diálogo entre os sujeitos do processo. O paralelismo entre ação e defesa tem por finalidade assegurar aos litigantes a prática de qualquer ato processual idôneo para fazer valer em juízo os seus próprios direitos.

Bom salientar que recursos não concernem apenas à defesa, mas principalmente ao direito de ação. E, a dinâmica do contraditório não dispensa a possibilidade de provar, alegar, controlar a razão da decisão e, finalmente, de recorrer.

Oportuno foi Cappelletti ao afirmar que: “Contraditório significa o direito ao conhecimento e a participação, participar conhecendo, participar agindo (…)”.

A defesa, no processo civil, é apenas oportunizada, não sendo obrigatória. Simultaneamente ao defender-se que é um direito e um ônus processual. Portanto, ratifico que o réu não possui do dever de defender-se.

Mesmo sendo rebelde o réu, ou seja, incorrendo em revelia terá que arcar com as consequências que em geral traduzem em desvantagem para ele na relação jurídica processual.

O novo CPC admite duas formas de resposta à demanda. A contestação onde se opõe à pretensão do autor sendo um instrumento processual dotado de três características: global, formal e especificada.

Sendo global posto que deva o réu alegar toda a matéria de defesa pertinente que disponha sobre a causa de pedir e o pedido sob pena de preclusão.

Sendo formal, pois que exija uma ordem de apresentação da matéria de defesa, vindo em primeiro lugar as matérias processuais e, em segundo lugar, as matérias de mérito.

Sendo especificada posto que possua o réu o ônus de contra-argumentar cada alegação proferida na exordial pelo autor. Não o fazendo, operar-se-á a presunção de veracidade dos fatos não contestados, o que poderá também acarretar o imediato julgamento parcial da causa.

A defesa de mérito é atinente à tutela do direito material e pode ser direta ou indireta. Pode ainda o réu, apresentar reconvenção.

A relevância do estudo sobre a reconvenção lança diante do direito de ação uma nova dimensão, pois esta é a oportunidade de exercício por parte do réu, que expõe seu pedido ao se defender.

As defesas diretas de mérito são as que engam o fato constitutivo do direito alegado pelo autor. Ao passo que as defesas indiretas de mérito são aquelas que alegam fatos modificativos, impeditivos ou extintivos de direito do autor. O que amplia sensivelmente o debate sobre os fatos alegados.

O conceito mais difícil é de fato impeditivo. Por exemplo, quando o autor pede o pagamento de valor devido em virtude do contrato e o réu pode, negar que deve ao autor é o caso da exceção do contrato não cumprido.

O mesmo se dá quando o réu, sem negar a entrega da mercadoria comprada ou a prestação de fazer afirma que o adimplemento ocorrera de modo imperfeito ou incompleto. Há uma série de fatos que obstam a constituição do direito à tutela material como, por exemplo, a incapacidade da parte, a simulação e o dolo.

Contudo, a defesa de mérito direta não se resume apenas ao fato alegado, mas também ao efeito jurídico que o autor deseja retirar desse fato.

O ônus da prova pertine ao autor quanto ao fato constitutivo que alega na exordial e, ao réu em relação à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo.

A lógica do ônus probatório segue a dialética onde o autor deve comprovar sua tese, até porque quem alega fato provavelmente está mais apto e próximo da fonte.

Na doutrina alemã a ausência de norma fixando a divisão do ônus da prova criou o pressuposto de que o autor deve provar o necessário para a tutela requerida e, o réu cabe provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos ao pedido realizado na exordial.

O ônus da prova se descumprido pela parte indica que esta suportará o risco de resultado desfavorável. O réu não tem o ônus da prova na defesa direta, mas apenas na defesa indireta.

O réu não faz prova e, sim contraprova. A contraprova não visa apenas tirar a eficácia de fato constitutivo do direito do autor, visa mostrar a falsidade do documento que materializa o fato constitutivo alegado pelo autor.

Vigora a regra da comunhão ou aquisição da prova, o que significa que essa, uma vez requerida, adquire autonomia em relação à parte que pediu a sua produção, passando a importar ao juízo.

O juiz ao analisar o contexto probatório, pode valorar a prova em desfavor da parte que pediu a sua produção, ainda que essa não tivesse o ônus de produzi-la.

O fato de o réu requerer a produção de uma prova cujo ônus não é seu, não significa um querer assumir o ônus probatório que grava o autor, mas a vontade de influir sobre o convencimento para demonstrar que o fato constitutivo não existe.

A parte assume o risco de resultado da prova ou o ônus da prova no instante em que requer a sua produção. Quando o réu não contesta o fato constitutivo, mas afirma um fato capaz de impedir que o fato constitutivo produza os seus efeitos, ou alega fatos que impliquem na modificação ou extinção do direito.

Não há como cogitar contraprova pela simples razão de que não houve contestação ao fato constitutivo. Não se pode assim cogitar em violação ao direito de defesa, desde que a inversão do ônus da prova, a sua dinamização, o julgamento com base em convicção de probabilidade ou de verossimilhança e o julgamento pelo risco causado sejam racionalmente justificado pelo juiz diante das peculiaridades do direito material evidenciado pelo caso concreto, além de ter sido dada prévia notícia do seu emprego.

Há de observar que segundo Hanns Prütting[11] o objetivo da prova não pode ser nunca a verdade objetiva (a chamada teoria objetiva), entendida como tal. A livre apreciação da prova se vincula com uma combinação de fatores objetivos e subjetivos.

Há a necessidade do direito de defesa ser pautado na proporcionalidade, com o respeito de forma menos restritiva para invasão da esfera jurídica do demandado mediante a execução.
Convém esclarecer que o possível julgamento antecipado do mérito nada tem a ver com a instituição da antecipação da tutela. A tutela provisória, quando sustentada na urgência, é anterior ao pleno desenvolvimento da defesa, sendo por isso fruto de cognição sumária e capaz de formar convicção baseada em probabilidade.

Do mesmo modo, a técnica antecipatória baseada na existência de defesa de mérito indireta infundada também se baseia em convicção baseada em probabilidade, pois antecipa o exercício da defesa relativa aos fatos modificativos, extintivos ou impeditivos.

O juiz é obrigado a admitir como verdadeiros os fatos não contestados atribui ao não comparecimento um efeito que não está de acordo com a realidade social brasileira, já que equipara o não comparecimento à vontade de não se defender.

O julgamento liminar do pedido e de defesa não corresponde à violação ao direito de defesa. O réu é o principal beneficiado pelo instituto da improcedência liminar do pedido, uma vez que fica dispensada de convencer o juízo de primeiro grau a respeito da improcedência do pedido.

A distribuição do tempo do processo, fundamental para a preservação do princípio da isonomia, justificando a antecipação de tutela em caso de direito de defesa de mérito indireta infundada que requeira prova diferente da documental.

Afinal, tratar um direito evidente e um direito não evidente de igual forma é tratar da mesma maneira situações desiguais (Vittorio Denti).

O mandado de segurança constitui ação constitucional e, é disciplinado pelo art. 5º, LXIX e LXX e na Lei 12.016/2009[12].

A lógica da afirmação de que o mandado de segurança é a tutela do particular contra o Estado, deitam raízes em uma visão superada das relações entre o Estado e o particular. O mandado é encarado como instrumento de tutela de liberdades públicas, tem íntima correlação com os valores liberais que expressavam uma compreensível preocupação com a ingerência do poder político sobre a vida das pessoas.

Mas, com a criação do Estado do Direito não há mais razão para contrapor o indivíduo ao Estado, mas sim, para zelar por sua justa inserção na vida social e pelo exercício concreto dos novos direitos.

Afinal, como o objetivo do Estado não é mais apenas proteger os direitos naturais e imprescritíveis do homem, abandonou-se a política inicial de mera defesa de liberdades, tendo o Estado assumindo o papel de interventor mais enfático na esfera dos particulares para a satisfação das necessidades sociais.

Tal mudança do perfil do Estado deveria estar refletida não só a predisposição das tutelas jurisdicionais, mas, sobretudo, na mentalidade dos processualistas e operadores de direito que devem pensar no direito processual à luz dos valores constitucionais.

Na compreensão dos direitos fundamentais, não se pode mais cogitar apenas no velho direito de defesa que objetivava garantir o particular contra as agressões do poder público.

É trivial a afirmação de que o direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, bem como a de que fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano. Marinoni, Arenhart e Mitidiero apontam que se trata de equívoco, pois o que se prova são afirmações de fato.

O fato não pode ser adjetivado de certo, induvidoso ou verdadeira. O fato apenas existe ou não. Assim como o direito existe independente do processo, esse serve apenas para declarar que o direito afirmado existe.

Prova-se a afirmação do fato. Frise-se que a sentença limita-se a declarar a verdade de um enunciado, ou seja, que a afirmação de que o direito existe, e é de acordo com as provas produzidas nos autos e o juízo de compreensão do juiz, é verdadeira.

A expressão “direito líquido e certo” [13] não significa a qualidade de um direito subjetivo ou de uma situação jurídica desfrutada por alguém.

Não se refere a um conceito de direito material. Tal expressão não objetiva conferir um atributo a um direito ou a situação jurídica, até porque extraprocessualmente eles não podem ser qualificados dessa forma.

O direito líquido e certo procura identificar a qualidade de uma afirmação de direito em termos probatórios, refere-se a um conceito processual.

No writ[14], a afirmação da existência do direito deve ser mediante prova documental desde logo que deverá instruir a peça exordial. Se o direito afirmado exigir outra prova além da documental fica o juiz impossibilitado de examinar o mérito.

Preocupante é a situação da exceção de incompetência relativa em face do novo CPC, pois que conforme o rol taxativo do art. 313 trata-se de preliminar comum da contestação não dando azo à suspensão processual.

Mas, contudo, compensa-se pelo fato de permanecerem como válidos os atos processuais mesmo quando prolatados pelo juízo incompetente, consignando-se também a maior saneabilidade que possível do processo civil brasileiro.

Outro fato é a mitigação da adstrição da sentença ao pedido e a defesa conforme o art. 492 do Novo CPC. Mas poderá o juiz não conceder a tutela indenizatória quando lhe fora solicitada a tutela inibitória.

Não basta ao julgador se ater à espécie de tutela de direito, já que o pedido a circunscreve, delimitando a demanda. Poderá o juiz conceder conforme os arts. 84 do CDC e art. 497 do Novo do CPC a tutela específica, ou ainda, o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

De qualquer forma é conferido ao juiz para a tutela jurisdicional determinar de forma diversa que a solicitada, optando por meio executivo diferente do requerido.

Deste modo, a mitigação da adstrição da sentença ao pedido é imprescindível para conciliar e atender ao direito fundamental de ação com o de defesa.

O art. 332, §2º do novo CPC prevê que a contagem do prazo para a resposta do reu especificamente quando a demanda não admitir autocomposição (quando não haverá a audiência de conciliação ou de mediação) e, havendo litisconsórcio passivo, o autor desistir em relação ao réu ainda não citado. Desta forma, o prazo se iniciará na data de intimação da decisão que homologar a desistência.

A contestação seria apresentada se necessário depois de realização da audiência de conciliação e mediação. Porém, o art. 337 do Novo CPC prevê a hipótese da contestação ser oferecida antes da audiência de conciliação e mediação.

Havendo a incompetência relativa a contestação poderá ser protocolizada no foro do domicílio do réu o que será comunicado imediatamente ao juiz da causa, preferencialmente por meio eletrônico[15].

Mas é também possível a distribuição da contestação com preliminar de incompetência relativa até mesmo no mesmo foro impugnado no qual tramita o processo.

Com a contestação oferecida nesses termos, suspende-se a realização da audiência de conciliação e mediação. Sendo reconhecida a incompetência indicada pelo réu, prevê que o juízo para o qual fora distribuía a contestatória ou a carta precatória será considerado prevento, cabendo designar nova data para a audiência.

Como novidade do novo CPC há a inclusão da incompetência relativa como preliminar da contestação. Não poderá o juiz ser conhecida de ofício a convenção de arbitragem, que será como nova defesa processual dilatória.

As defesas dilatórias e peremptórias previstas no CPC/73 foram mantidas no CPC/73. E, a inclusão da incorreção do valor da causa parece ter criado uma forma de defesa dilatória, posto que o valor da causa possa ser corrigido pelo autor, retomando o feito ao seu regular andamento.

Quanto às exceções de impedimento e suspeição há novidades quando aponta as causas em que figure como parte a instituição de ensino com a qual o juiz tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços; a causa em que figure como parte cliente do escritório de advocacia, cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo ou a fim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, do juiz inclusive e quando o juiz promover ação contra a parte ou o seu advogado.

Entendeu-se que a nova interposição de preliminar de contestação referente à exceção de suspeição e impedimento já suficiente para suspender o procedimento principal.

Quanto ao pedido na tutela de urgência enquanto não for declarado o efeito em que foi recebido, o incidente ou quando este for recebido com efeito suspensivo. Ao prever o tribunal positivamente quanto ao reconhecimento do impedimento ou a suspeição do juiz, fixará o momento a partir do qual, o juiz não poderia ter atuado e, então, decretará a nulidade dos atos do juiz, se praticados quando já presente o motivo de impedimento ou de suspeição.

Registre-se que a ação declaratória incidental fora suprimida no Novo CPC.

Infelizmente o novo CPC incorreu em equívoco ao confundir a revelia com o seu principal efeito: que é a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor. Mas, apesar de ser relevante o efeito, refere-se apenas uma presunção relativa, podendo ser afastada por prova em contrário.

O novo CPC criou uma seção com título de “Da não incidência dos efeitos da revelia” onde prevê que é lícito ao revel produzir as provas, desde que se faça representar0se nos autos a tempo hábil de praticar os atos indispensáveis a essa produção. O que já vinha consagrado pela Súmula 231 do STF.

O julgamento antecipado da lide no novo CPC passou a ser chamado de julgamento antecipado do mérito. Apesar da supressão da ação declaratória incidental é complexo admitir que depois da revelia, o autor modifique o objeto da demanda, sem que o réu tenha conhecimento e, possa se defender.

E, o problema é que a dispensa da citação do revel diante da presunção de veracidade, o que poderá acarretar que o réu seja derrotado e condenado por pedido completamente desconhecido.

Por derradeiro, convém ressaltar os enunciados do FPPC a respeito da defesa do réu e que podem nortear a compreensão sobre o tema.

Enunciado 34 (ref. Art. 311, I do CPC/15) Considera-se abusiva a defesa da Administração Pública, sempre que contrariar entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa, salvo se demonstrar a existência de distinção ou da necessidade de superação do entendimento.

Enunciado 42 (art. 339 do CPC/15) O dispositivo se aplica mesmo a procedimentos especiais que não admitem intervenção de terceiros, bem como aos juizados especiais cíveis, pois se trata de mecanismo saneador, que excepciona a estabilização do processo.

Enunciado 44 (art. 339, CPC/15) A responsabilidade a eu se refere o art. 339 é subjetiva.

Enunciado 108 (art. 9º, CPC/15) No processo do trabalho, não se proferirá decisão contra uma das partes, sem que esta seja previamente ouvida e oportunizada a produção de prova, bem como não se pode decidir com base em causa de pedir ou fundamento de fato ou de direito a respeito do qual não se tenha oportunizado manifestação das partes e a produção de prova, ainda que se trata de matéria apreciável de ofício.

Enunciado 116 (art.113,§ 1º, VI do CPC/15) Quando da formação do litisconsórcio multitudinário for prejudicial à defesa, o juiz poderá substituir a sua limitação pela ampliação de prazos, sem prejuízo da possibilidade de desmembramento na fase de cumprimento de sentença.

Enunciado 144 (art. 303,§ 1º, II, CPC/15) Ocorrendo a hipótese do art. 303,§1º, II, será designada audiência de conciliação ou mediação e o prazo para defesa começará a correr em forma de art. 335, I ou II.

Enunciado 152 (art.339, §§1º e 2º, CPC/15) Nas hipóteses dos primeiro e segundo parágrafos do art. 329, a aceitação do autor deve ser feita no prazo de quinze dias destinado à manifestação sobre a contestação ou sobre essa alegação de ilegitimidade do réu.

Enunciado 238 (art. 64, caput e quarto parágrafo, CPC/15) O aproveitamento dos efeitos de decisão proferida por juízo incompetente aplica-se tanto à competência absoluta quanto à relativa.

Enunciado 239 (art.85, caput, art. 334, art. 335, CPC/15) Fica superado o enunciado 472 da Súmula do STF (“A condenação do autor em honorários de advogado, com fundamento no art. 64 do CPC, depende de reconvenção”), pela extinção da nomeação à autoria.

Enunciado 248 (art. 134, segundo parágrafo, art. 336 CPC/15) Quando a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, incumbe ao sócio ou a jurídica, na contestação, impugnar não somente a própria desconsideração, mas também os demais pontos da causa.

Enunciado 272 (art. 231, segundo parágrafo CPC/15) Não se aplica o segundo parágrafo do art. 231 ao prazo para contestar quando for dispensável a audiência de conciliação e houver poderes para receber citação.

Enunciado 282 (art. 319, III, art. 343 CPC/15) Para julgar com base em enquadramento normativo diverso daquele invocado pelas partes, ao juiz cabe observar o dever de consulta previsto no art. 10.

Enunciado 286 (art. 5º, art. 322, segundo parágrafo CPC/15) Aplica-se o segundo parágrafo do art. 322 à interpretação de todos os atos postulatórios, inclusive da contestação e do recurso.

Enunciado 296 (art. 338, art. 339 CPC/15) Quando conhecer liminarmente e de ofício a ilegitimidade passiva, o juiz facultará ao autor a alteração da petição inicial, para substituição do réu, nos termos dos arts. 338 e 339, sem ônus sucumbenciais.

Referências bibliográficas

WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 15ª edição. Volume 1., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

FUX, Luiz (coord.). O Novo Processo Civil Brasileiro (direito em expectativa) Rio de Janeiro: Forense, 2011.

MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil. Teoria Geral do Processo Civil. Volume 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

MONTENEGRO FILHO, Misael. Novo Código de Processo Civil: modificações substanciais. São Paulo: Editora Atlas, 2015.

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Volume 1,17ª edição. Salvador: Editora Jus PODIVM, 2015.

THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Alexandre Melo Franco Bahia; PEDRON, Flávio Quinaud. 2.ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2015.

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NOTAS:

[1] Tereza Wambier, Luiz R. Wambier e José Miguel Garcia Medina apontam as diferenças entre faculdade, ônus e dever processual. Ônus constitui-se como atividade a ser desempenhada pela parte que lhe gera benefícios. Omisso nesta atividade, gera para a parte as consequências negativas. A faculdade consiste em opção pela parte de determinado ato processual sem consequências, como por exemplo, indicar bens à penhora na petição inicial. O dever processual se liga a conduta e, não ao ato isolado.

[2] A distinção entre objeção e exceção ganhou destaque particularmente nos últimos tempos, em razão da afamada exceção de não-executividade, defesa interna do processo de execução formulada pela executado, sem garantia de juízo. Para alguns doutrinadores, somente seria possível a objeção de não-executividade pois somente as matérias que podem ser conhecidas de ofício poderia ser alegadas sem a necessidade de penhora (garantia do juízo). Para outros estudiosos, qualquer matéria defensiva poderia ser deduzida desde que comprovada documentalmente, por isso o termo exceção, como visto, poderá assumir a acepção ampla de defesa.

[3] Carnelutti fazia a distinção entre os sujeitos da lide e os sujeitos do processo, estabelecendo em relação a essas duas dimensões, respectivamente, a diferença entre a parte em sentido material e parte em sentido processual. José Frederico Marques explicava que partes seriam os sujeitos parciais da relação processual, diferentemente dos órgãos judiciários, que seria sujeitos imparciais dessa relação. “[…] A posição de parte se adquire pelo fato de figurar alguém, em seu próprio nome, em uma causa, como sendo aquele pelo qual ou contra o qual se pede a decisão do juiz”. (In Instituições de direito processual, pp. 163-4).

[4] É importante distinguir as questões prejudiciais das questões preliminares, para que não haja erro quanto à utilização de uma ou de outra no processo.  Ocorrendo tal inobservância, as consequências podem levá-lo a um curso totalmente distinto, v.g., pode-se chegar à declaração incidente, caso não haja a correta verificação se a questão prévia é preliminar ou prejudicial.

Pelo fato de tanto a questão prejudicial quanto à questão preliminar serem julgadas previamente, alguns processualistas, por muito tempo, confundiram os dois institutos. No entanto, as questões preliminares não se revestem da prejudicialidade. “Dissemos, […], existirem certas questões que devem ser decididas previamente, isto é, antes da decisão definitiva da causa principal, sem, contudo, revestirem-se do caráter de prejudicialidade, tomando-se esta expressão no sentido que a técnica jurídica lhe reservou e consagrou. São as chamadas questões preliminares ou prévias, as questions préalables dos franceses”.

Cardoso de Mello representa essa posição doutrinária. Para ele, erroneamente, prejudiciais seriam as questões “que reclamassem uma decisão anterior à de mérito, incluindo-se entre elas as questões preliminares”.

Com a evolução do direito processual, verificou-se que nem todas as questões resolvidas previamente eram prejudiciais. Não fora isso, outros doutrinadores defendiam que a questão prejudicial era sempre de ramo de direito distinto da questão subordinada, enquanto que a questão preliminar era do mesmo ramo da questão condicionada.

[5] Vide art. 337 do Novo CPC: Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

I – inexistência ou nulidade da citação; II – incompetência absoluta; II – incompetência absoluta e relativa;

III – incorreção do valor da causa; IV – inépcia da petição inicial; IV – perempção; V – perempção; V – litispendência; VI – litispendência; Vl – coisa julgada; VII – coisa julgada; VII – conexão; VIII – conexão; Vlll – incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; IX – convenção de arbitragem; X – convenção de arbitragem;         X – carência de ação; XI – ausência de legitimidade ou de interesse processual; XII – falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar; XIII – indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.

[6] O estudo da prejudicialidade iniciou-se no período romano, abrangendo o Direito justinianeu. Nesta fase, grande relevância foi a distinção feita por Manzini de iudicium e cognitio. “Percebeu o gênio romano a existência de questões que são apreciadas de forma incidental, não tendo a decisão a respeito delas o efeito de condicionar julgamentos futuros. À apreciação judicial de tais questões denominou cognitio. O termo iudicium retratava o julgamento da questão principal, de forma definitiva, com o efeito de poder condicionar outros julgamentos. A distinção é posta, segundo Manzini, no Código, no Livro III, t. 8, de ordine iudiciorum, e Livro VII, t. 9, de ordine cognitionum”.

[7] Ressalto que poucos foram os processualistas que escreveram unicamente sobre as questões prejudiciais. Um deles é José Carlos Barbosa Moreira e seu estudo sobre as “Questões Prejudiciais e Coisa Julgada”. Na verdade refere-se uma tese de concurso para a livre docência de Direito Judiciário Civil e fora apresentada à Congregação da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, e não propriamente de um livro com ampla (re) edição. Ademais, fora escrito em plena vigência do CPC de 1939.

[8] Aliás, para o processo civil italiano o processo como garantia constitucional a partir do aperfeiçoamento e apropriação do modelo constitucional de processo, o que fez com que a doutrina enxergasse a análise dessa base principiológica uníssona, caracterizada pela indissociabilidade e pela codependência entre os princípios que a constituem. Pois nesse modelo, cada princípio que constitui a base principiológica uníssona guarda singular dependência e conexão com os demais princípios. Portanto, a violação ou inobservância de um desses princípios, significa o desrespeito aos demais.

[9] A ação dúplice pode ser compreendida na acepção processual e material. Na acepção processual, a ação dúplice é aquela em que se permite ao réu a formulação de um pedido contra o autor no bojo da contestação.  O réu pode contestar e formular um pedido. É sinônimo de pedido contraposto, e é possível nas hipóteses admitidas em lei, como no procedimento sumário e na Lei dos Juizados Especiais. Embora bastante utilizada, esta não é a acepção mais correta.  No sentido material, a ação dúplice é aquela em que o autor e o réu ocupam posições jurídicas ativas e passivas na demanda simultaneamente, o que permite ao réu, independentemente de pedido expresso obter a tutela jurisdicional do bem da vida, como resultado lógico e automático da rejeição do pedido do autor.

[10] A natureza do pedido contraposto é reconvencional, mas algumas diferenças procedimentais e quanto aos pressupostos específicos de cabimento possibilitam o estudo dos institutos em apartado. A mais nítida diferença entre as duas espécies de contra-ataque é justamente a necessidade de peça autônoma para a reconvenção, o que já não acontece com o pedido contraposto, pleiteado no próprio corpo da contestação. Essa diferença, que aparentemente não gera qualquer reflexo prático de maior importância – o que inclusive motiva alguns doutrinadores a propugnar pela generalização do pedido contraposto – determina uma diferença substancial entre a reconvenção e o contra-ataque previsto no procedimento sumário: enquanto no primeiro caso existe verdadeira autonomia do pedido do réu, no segundo o mesmo prende-se à continuação da ação principal, com nítida característica de acessoriedade. (In: NEVES, Daniel. Contra-ataque do Réu: Indevida Confusão entre as diferentes espécies. Disponível em: http://www.professordanielneves.com.br/artigos/201011151759020. contra_ataque.pdf.

Acesso em 20.06.2015).

[11] Hans Prütting é jurista alemão que atua principalmente no direito civil, direito processual civil, o direito da insolvência e na profissão jurídica. Foi professor interino em Hamburgo no semestre de inverno de 1981/1982, foi nomeado professor na Universidade de Saaland. É cofundador do instituto para a profissão jurídica da Faculdade Colônia, o primeiro de seu tipo na Alemanha.

[12] A Lei 12.016/2009 conseguiu sintetizar em seu texto as quatro leis esparsas que regulavam o mandado de segurança, a saber, Leis 1.533/51, 4.348/64, 5.021/66 e 8.437/92, o que, por óbvio, facilitará ainda mais a atuação dos aplicadores e intérpretes do Direito. Entretanto, algumas alterações irradiarão efeitos para o próprio cabimento do Mandado de Segurança, conforme se verifica nas mudanças mais significativas:

(i) Possibilidade de impetração do Mandado de Segurança em face de atos disciplinares sofridos por servidores públicos, o que facultou a estes se valerem do remédio constitucional quando a matéria não depender de dilação probatória;

(ii) Impossibilidade de impetração de Mandado de Segurança, em face de atos de gestão comercial, praticados pelos administradores de empresas públicas, sociedades de economia mista e concessionárias de serviço público, o que almeja conferir celeridade aos processos de licitação realizados pelas mesmas.

(iii) Extensão do direito de recorrer para as Autoridades Coatoras das decisões proferidas nos autos do Mandado de Segurança.

(iv) Desfazimento da liminar quando o impetrante turbar o andamento do processo ou retardar o cumprimento de alguma diligência que lhe atinente por mais de 03 (três) dias úteis.

(v) Suspensão da liminar ou sentença pelo Presidente do Tribunal em que tramita o Mandado de Segurança.

(vi) conferiu às partes do direito de recorrer quando houver atraso na publicação do julgado, autorizando que as notas taquigráficas se prestem a substituir provisoriamente o julgado.

[13] A doutrina do ilustre Professor Hely Lopes Meirelles: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração”. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não tiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança” (in Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, 20ª Edição, Ed. Malheiros, São Paulo, págs. 34/35).

[14] A liminar no mandado de segurança deve ser concedida quando demonstrados os requisitos para sua concessão com o objetivo primordial de dar utilidade prática ao mandamus, bem como proteger o direito líquido e certo do impetrante. Todavia, a mera alegação do fumus boni juris e do periculum in mora não enseja a obrigação ao magistrado conceder a medida liminar porque esses requisitos devem ser demonstrados de plano, de modo cristalino e induvidoso, em conjunto com os requisitos próprios do mandado de segurança.

Além disso, existiam restrições legais e jurisprudenciais que impediam a concessão da liminar, v.g. art. 1º, § 4º, da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966; art. 1º, da Lei nº 2.770, de 4 de maio de 1956; a suspensão de segurança, instituto previsto no art. 4º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, bem como o art. 5º dessa mesma lei, entre outras, que se mantiveram na atual lei disciplinadora do mandado de segurança.

A alteração inaugurada pelo art. 7º da Lei nº 12.016, de 2009, só piora a situação que já existia, qual seja: para todo o mandado de segurança impetrado pelo cidadão havia uma ação de suspensão a segurança ou alguma restrição à concessão de liminar. Já nessa situação a realidade judicial era cruel, pois só poderia se defender do poder público quem possuía dinheiro, pois a contestação em sede de suspensão de segurança, e todo o restante dos procedimentos como agravos etecetera, teriam de ser subscritos por patrono. Mesmo não cabendo honorário de sucumbência em sede de mandado de segurança, é certo que todo o patrono cobra pro-labore.

Essa lei dificultou a concessão da medida liminar facultando ao magistrado a imposição de caução, fiança ou depósito se houver risco de que a medida possa gerar dano ao erário. Tirou do magistrado a possibilidade de avaliar a urgência e a conveniência de se conceder uma liminar sem determinar, por outro lado, as condições mínimas para que o magistrado consiga avaliar se a caução é necessária no caso concreto.  Afinal, toda ação contra o poder público tem conteúdo patrimonial.

[15] A lei 11.419/2006 instituiu o que chamamos de processo eletrônico que estabeleceu a possibilidade de através de meio eletrônico para a tramitação dos processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais e aplica-se indistintamente aos processos civil, penal e trabalhista, bem como juizados especiais, em qualquer grau de jurisdição.  A lei possui dois objetivos distintos. Por um lado, permitir e incentivar a prática de atos processuais, inclusive recursos e petições em geral e a realizações de intimações e citações por via eletrônica. Mesmo antes da referida lei já existiam experiências bem sucedidas de informatização do processo civil conforme consta no âmbito dos Juizados Especiais Federais da 4ª Região (PR, SC e RS) que utilizaram o sistema chamado de E-PROC desde o ano de 2004.

PROVA PERICIAL, PROVA DOCUMENTAL E ARGUIÇÃO DE FALSIDADE NO NOVO CPC

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1- Introdução – conceitos básicos sobre a prova:

A palavra “prova” deriva do latim probare (convencer, tornar crível) e, de acordo com José Frederico Marques, é o “meio e modo utilizados pelos litigantes com o escopo de convencer o juiz da veracidade dos fatos por eles alegados, e igualmente, pelo magistrado, para formar sua convicção sobre os fatos que constituem a base empírica da lide. Torna-se possível reconstruir, historicamente, os acontecimentos geradores do litígio, de sorte a possibilitar, com a sua qualificação jurídica, um julgamento justo e conforme o Direito” (MARQUES, José Frederico. Curso de Direito Processual Civil – Processo de Conhecimento. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 336).

Os meios de prova expressamente tipificados no novo Código de Processo Civil são a ata notarial (art. 384, novidade em relação ao CPC de 1973), o depoimento pessoal (arts. 385 a 388), a confissão (arts. 389 a 395), a prova documental (arts. 405 a 429), a prova testemunhal (fls. 442 a 463), a prova pericial (arts. 464 a 480) e a inspeção judicial (arts. 481 a 484).

Entretanto, o novel legislador, mantendo a previsão já existente no CPC de 1973, admite outros tipos de prova além dos elencados acima, estabelecendo que “as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir na convicção do juiz” (art. 369).

2- A prova pericial no novo CPC:

Segundo o dicionário Aurélio, a perícia consiste na “vistoria ou exame de caráter técnico especializado”.

Já para Fredie Didier Jr, a prova pericial “é aquela pela qual a elucidação do fato se dá com ao auxílio de um perito, especialista em determinado campo do saber, devidamente nomeado pelo juiz, que deve registrar sua opinião técnica e científica no chamado laudo pericial – que poderá ser objeto de discussão pelas partes e seus assistentes técnicos” (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, teoria da precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação da tutela. 5. Ed. Rev. Amp. Salvador: JusPodivm, 2010, v.2, pág. 225).

No mesmo sentido, Humberto Theororo Júnior conceitua a prova pericial como “meio de suprir a carência de conhecimentos técnicos de que se ressente o juiz para apuração dos fatos litigiosos” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 52. Ed. Rev. Amp. Rio de Janeiro: Forense, 2011, v.1, pág. 486).

O novo Código de Processo Civil incorporou todas as alterações promovidas ao CPC de 1973 pela lei nº 8.455, de 24 de agosto de 1992, detalhando ainda mais o procedimento de realização da perícia.

Nos termos do art. 464, caput, § 1º, I, II e III, do novo CPC (que reproduziu o art. 420, caput, do CPC de 1973), a prova pericial pode consistir em exame (perícia sobre coisas móveis), vistoria (perícia sobre bens imóveis) ou avaliação (perícia que se presta a aferir o valor de determinado bem ou direito), podendo o juiz indeferir a perícia quando a prova do fato não depender do conhecimento do técnico, for desnecessária em vista de outras provas produzidas ou a verificação for impraticável.

Ademais, o juiz poderá dispensar a prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem, sobre as questões de fato, pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes (art. 472 do novo CPC, que reproduziu o art. 427 do CPC de 1973).

De acordo com a jurisprudência, em observância ao princípio do livre convencimento motivado, não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, devidamente fundamentado, sem a produção de prova pericial tida por desnecessária pelo juízo, uma vez que cabe ao magistrado dirigir a instrução e deferir a produção probatória que considerar necessária à formação do seu convencimento (Nesse sentido: AgRg no AREsp nº 169.080/DF, 4ª Turma, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, DJ de 14/05/2015).

A nomeação do perito sofreu sensível alteração no novo texto processual. No CPC de 1973, os peritos eram escolhidos dentre profissionais de nível universitário, inscritos nos órgãos de classe competentes (art. 145, § 1º), sendo que, nos locais onde não houvesse essa possibilidade, os peritos seriam de livre escolha do juiz (art. 145, § 3º).

Já de acordo com o novo CPC, o juiz nomeará um perito “especializado” no objeto da perícia e fixará de imediato o prazo para a entrega do laudo (art. 465, caput).

Desse modo, a novel legislação não faz referência ao pré-requisito “nível universitário”, substituindo-o pela expressão “especializado no objeto da perícia”. Entendemos que o profissional “especializado” é aquele que, seja mediante lei, seja mediante regulamentação específica, tenha condições de atuar em uma determinada área do conhecimento. Por consectário lógico, não havendo lei regulamentando determinada área de conhecimento, profissionais de qualquer área, em tese, estariam habilitados ou, no mínimo, não teriam nenhum impeditivo para exercer a perícia. Isso confirma o atual entendimento do STJ, no sentido de que a falta de formação específica do perito não anula o laudo pericial (cf. RESP 1383693/DF, relator Ministro Rogério Schieti Cruz, 6ª Turma do STJ, acórdão publicado em 04/02/2015).

Ademais, o mesmo STJ decidiu, recentemente, ser relativa a nulidade em virtude de eventual irregularidade na nomeação dos peritos designados para elaborar a prova técnica, o que exige a manifestação da parte interessada na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos, sob pena de preclusão (RESP nº 1370903/MG, 3ª Turma, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJ de 31/03/2015).

O novo CPC exige a apresentação, pelo perito, no prazo de 05 (cinco) dias após a sua nomeação, da proposta de honorários, dos contatos profissionais (em especial um endereço eletrônico) e de um currículo, com comprovação de sua especialização na área da perícia (art. 465, § 2º, I, II e III, do novo CPC).

Segundo a jurisprudência, a teor do disposto nos arts. 19 e 33 do CPC/73 (correspondentes aos arts. 82 e 95 do CPC/2015), cabe à parte que requereu a produção de prova pericial o ônus de adiantar os honorários periciais, ou ao autor, quando requerida por ambas as partes, ou determinada de ofício pelo juiz, sendo que a eventual inversão do ônus probatório pelo juiz não acarreta a obrigação de suportar as despesas com a perícia, implicando, tão somente, que a parte requerida arque com as consequências jurídicas decorrentes da não produção da prova (cf. AgRg no AgRg no AREsp 575.905/MS, relator Ministro Raul Araújo, 4ª Turma, DJ de 29/04/2015).

Outra boa novidade trazida pela novel legislação foi a possibilidade de utilização da chamada “prova técnica simplificada”, no caso de pontos controvertidos de menor complexidade, que consiste na inquirição, pelo juiz, em audiência, de um especialista com formação acadêmica específica no objeto da perícia, hipótese na qual será dispensada a elaboração de um laudo escrito. Tal especialista poderá se valer de recursos tecnológicos e transmissão de sons e imagens para esclarecer os pontos controvertidos (art. 464, §§ 2º a 4º).

Essa previsão da lei, sem dúvida, consagra os princípios da instrumentalidade das formas, da efetividade e da celeridade processual, desburocratizando e reduzindo os custos das demandas judiciais, já que, sob a égide do CPC de 1973, caberia ao perito ou ao assistente técnico manifestarem-se em audiência acerca do laudo pericial escrito produzido, esclarecendo algum ponto cuja relevância fosse considerada importante para o deslinde da causa, desde que intimados 5 (cinco) dias antes da audiência (art. 435, caput e parágrafo único).

O perito pode escusar-se ou ser recusado em razão de impedimento ou suspeição (art. 467, caput); já os assistentes técnicos são de confiança da parte e não estão sujeitos a impedimento ou suspeição (art. 466, § 1º).

Os prazos da prova pericial também sofreram mudanças, uma vez que a eventual arguição de impedimento do perito, a formulação dos quesitos e a indicação dos assistentes técnicos pelas partes poderá ser feita em até 15 (quinze) dias (art. 465, § 1º, I, II e III do novo CPC), havendo uma significativa melhora em relação ao prazo de 05 (cinco) dias previsto no art. 421, § 1º, I e II, do CPC de 1973.

As partes poderão impugnar a proposta de honorários do perito no prazo de 5 (cinco) dias, cabendo ao juiz decidir sobre o valor (art. 465, § 3º).

Ressalte-se, ainda, a previsão, pelo novo CPC, da chamada “perícia consensual”, que é a possibilidade de as partes, desde que sejam capazes, estejam em comum acordo e a matéria tratada admita a autocomposição, indicarem o perito, sendo essa decisão das partes obrigatória ao juiz, o que prestigia o princípio da autonomia da vontade das partes. Importante é a previsão de que a perícia consensual substitui, para todos os efeitos, a que seria realizada por perito nomeado pelo juiz (art. 471, incisos e parágrafos).

A perícia será protocolada em juízo no prazo definido pelo juiz, que deverá ser pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de instrução e julgamento (art. 477, caput, do novo CPC, não inovou em relação ao art. 433, caput, do CPC de 1973).

O prazo das partes para a juntada dos pareceres dos assistentes técnicos e posterior manifestação dos seus advogados passa a ser comum de 15 (quinze) dias (art. 477, § 1º), havendo sensível majoração dos prazos anteriormente previstos na lei (10 e 5 dias, respectivamente). Uma crítica que pode ser feita é sobre a natureza desse prazo, que é comum, ao passo que poderia ser sucessivo, uma vez que a vista aos advogados somente será útil após o parecer do assistente técnico da parte contrária.

Digna de nota também é a previsão do CPC de 2015 de que as partes poderão ter acesso ao trabalho do perito no decorrer das diligências, sendo cientificadas sobre a data e o local da produção da prova (art. 474), podendo inclusive apresentar quesitos suplementares durante a diligência, que poderão ser respondidos previamente pelo perito, ou somente na audiência de instrução e julgamento (art. 469, caput).

Interessante é a previsão legal no tocante ao mérito do trabalho do perito, uma vez que o CPC de 2015 impõe os requisitos para a elaboração do laudo pericial, tais como a necessidade de exposição do objeto da perícia, análise técnica ou científica, indicação do método utilizado e resposta conclusiva a todos os quesitos, sendo que a fundamentação deverá ser em linguagem simples e coerente (art. 473, parágrafos e incisos do novo CPC).

Isso evitará eventuais abusos por parte dos peritos, que passarão a ter de pautar o seu trabalho conforme os ditames legais, evitando-se, assim, a elaboração de laudos demasiadamente complexos, muitas vezes elaborados mais com o fim de receber vastos honorários periciais do que esclarecer o objeto da demanda em si.

Os esclarecimentos a serem prestados pelo perito deverão ser apresentados em um primeiro momento por escrito, e serão bem abrangentes, abarcando tanto o questionamento das partes como eventuais divergências suscitadas pelos assistentes técnicos, o que não impede, outrossim, a necessidade do comparecimento do expert em audiência caso o juiz assim determine, caso haja necessidade de maiores esclarecimentos, devendo o perito, nesse último caso, ser intimado por correio eletrônico com pelo menos 10 dias de antecedência (art. 477 §§ 2º a 4º, do novo CPC).

O novo Código, por fim, confere ao juiz a possibilidade de destituir e fixar sanções ao perito, caso falte-lhe conhecimento técnico ou científico ou deixe de cumprir seu encargo no prazo sem motivo legítimo, o que poderá ensejar a devolução dos honorários periciais que o profissional eventualmente houver recebido, sob pena de, não o fazendo, ficar impedido de atuar como perito judicial pelo prazo de 5 (cinco) anos (art. 468 do novo CPC).

3- A prova documental no novo CPC:

Inicialmente, temos que o termo “documento” é derivado do latim documentum e do verbo latino docere, que significa ensinar, mostrar, indicar.

Na doutrina, o conceito de documento é encontrado em autores clássicos, tais como Moacyr Amaral dos Santos (SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. Vol. 2. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2007) e Humberto Theodoro Júnior (JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. 49. Ed. Rio de Janeiro. Editora Forense, 2008), no sentido de ser qualquer coisa capaz de demonstrar a existência de um fato, destinando-se a fixá-lo de forma estável, permanente e idônea perante o juízo.

No CPC de 2015, a prova documental merece tratamento extenso, abarcando os artigos 405 a 441.

No novo CPC, as provas continuam sendo valoradas livremente pelo magistrado, desde que o faça motivadamente – princípio do convencimento motivado, presente no art. 131 do CPC de 1973 e no art. 371, caput, do CPC de 2015. Ademais, não há, pela letra da lei, uma hierarquia entre as diversas espécies de prova. Entretanto, na prática, a prova documental, ao lado da prova pericial, é muito utilizada e muito valorizada em juízo, uma vez que trata objetivamente dos fatos, ao contrário da prova testemunhal, no qual a subjetividade é predominante.

O novo Código de Processo Civil inicia a seção da prova documental sem grandes mudanças em relação à legislação anterior de 1973, intitulando-a “da força probante dos documentos” e discorrendo acerca da força probante dos documentos públicos e particulares (art. 405 a 413).

Os artigos 413 e 414 do CPC de 2015 parecem desatualizados, uma vez que repetem a previsão da lei anterior (arts. 374 e 375), utilizando os termos “telegrama” e “radiograma” para atribuir-lhes a mesma força probatória do documento particular, o que merece críticas, tendo em vista a atual era da informatização que vivemos, nos quais os telegramas e radiogramas são cada vez mais raros.

Os artigos 415 a 421 do CPC de 2015 tratam, respectivamente, das cartas e registros domésticos, da nota escrita pelo credor em parte de documento representativo da obrigação, dos livros e escrituração empresarial e da determinação de exibição parcial dos livros pelo juiz, sem inovações em relação ao CPC de 1973 (arts. 376 a 380).

Os artigos 423 a 425 do novo CPC tratam da força probante dos documentos, atribuindo às cópias de documentos particulares o mesmo valor probante do original, bem como às cópias de documentos públicos, desde que preenchidos determinados requisitos atinentes à certificação da autenticidade. Não há, no ponto, inovações em relação ao art. 384 e 385 do CPC de 1973.

O artigo 426 do CPC de 2015 praticamente repete o art. 386 do CPC de 1973 e cuida da apreciação da fé dos documentos pelo juiz, que deverá fazê-lo fundamentadamente quando no documento houver entrelinha, emenda, borrão ou cancelamento.

Os artigos 427 a 429 da nova lei tratam da cessão da fé dos documentos públicos e particulares, bem como do ônus de comprovar a falsidade documental, sem mudanças em relação aos artigos 387 a 389 do CPC de 1073.

Sobre as novidades trazidas no Código de Processo Civil de 2015 relativas à prova documental, destacamos os seguintes tópicos:

Fotografias digitais e as extraídas da internet, e mensagem eletrônica na forma impressa;

Juntada de documentos ao processo; e

Documentos Eletrônicos.

I – Fotografias digitais e as extraídas da internet, e mensagem eletrônica na forma impressa:

O artigo 422, caput e parágrafos, do novo CPC, traz uma novidade, ao atribuir a qualidade de prova documental a qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, a cinematográfica e a fonográfica, o que inclui as fotografias digitais extraídas da internet e as mensagens eletrônicas na forma impressa.

De acordo com Nelson Nery, sabedor da facilidade de falsificar documentos eletrônicos, deveria o legislador exigir maior cautela na admissão de fotografia digital como meio de prova, tendo em vista que a autenticação eletrônica nem sempre está disponível, e a maior responsabilidade sobre o poder probatório da fotografia acabará recaindo sobre o perito.

Quanto ao e-mail, não se sabe quem será competente para apresentar a versão original da mensagem. O que fica subentendido do teor do parágrafo 3º do art. 422 é que a parte contrária àquela que juntou o impresso aos autos deverá apresentar a versão que detém em seu poder. Lembrando que e-mail é documento privado e não goza de fé pública, devendo ser submetido à apreciação da parte contrária.

II – Juntada de documentos ao processo:

Sobre a juntada de documentos novos no processo, o art. 435, caput, do novo CPC preleciona ser lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos, havendo aqui uma reprodução do art. 397 do CPC de 1973, com pequena alteração no tocante ao prazo de resposta da parte contrária, que, a partir do CPC 2015, passará a ser de 15 dias (art. 437, §1º), e não mais 05 dias, como anteriormente previsto na legislação de 1973 (art. 397, parte final).

O parágrafo único do artigo 435 do novo CPC inova ao permitir a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que tornam conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produziu comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente, incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte.

Na juntada de documentos após a inicial ou a contestação, ao critério do juiz, a conduta da parte poderá ser avaliada e punida se o caso, de acordo com as regras de litigância de má-fé. Isso implica dizer que não pode a juntada ser feita com o intuito de surpreender a parte contrária ou o juízo, ardilosa e maliciosamente, devendo o julgador permitir a juntada de documento nos autos apenas quando nenhum gravame houver à parte contrária.

Portanto, a exigência expressa da justificativa é válida, pois fortalece à parte a obrigação de desincumbir-se da manipulação dos fatos.

Referida disposição legal vai de encontro do entendimento dos tribunais superiores, que admite a juntada de documentos novos no processo até o segundo grau de jurisdição, desde que haja respeito ao contraditório e inexista má-fé por parte daquele que juntou.

Neste sentido, segue a jurisprudência sobre o tema:

“Apelação. É admissível a juntada de documentos novos com a apelação” (STJ, 3ª Turma, Resp 41158 -0 – MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, v.u, DJU 30.9.1996, Ement STJ 16, 341, 164)

 

”Apelação. Produção de Prova. A produção de prova após a sentença, sem que haja a devida justificativa, escorada sem motivo de caso fortuito ou de força maior, não pode ser admitida, sob pena de subverter-se o procedimento e premiar-se quem não obedeceu às suas regras com a possibilidade de surpreender o adversário, não lhe permitindo o contraditório (RJ Esp – DF 2/70).”

 

“Juntada após a abertura da audiência de instrução e julgamento não se anula o processo pelo fato de os documentos haverem sido juntos aos autos após aberta a audiência de julgamento. A juntada de documentos pode se operar a qualquer tempo, “quando forem destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois de articulados ou para contrapô-los aos que forem produzidos nos autos”. (RP 6/309).

 

“Juntada em réplica à contestação. Admissibilidade – Degravação de conversa telefônica. Distinção entre documentos substanciais e fundamentais. Resguardo a princípios processuais. Inteligência do artigo 397 CPC 1973 e 435 CPC/2015. Respeitados os princípios do contraditório, da lealdade e da estabilidade do tema decidendo, é licita, em qualquer fase do processo, a juntada de documentos fundamentais, ou que a estes se equiparem no valor retórico, sobretudo quando se destinem a contradizer prova ou fato oposto da outra parte, depois da fase postulatória (TJSP – 2ª Câmara Direito Privado, Ag 257223-4/2-00. Tupã, rel. p/ac. Des. Cezar Peluso, rel. orig. Des. Theodoro Guimarães, j. 15.10.2002, m.v, DJE 18.2.2003)”.

Assim, ficou mais do que evidenciado que a possibilidade de juntada de documentos novos até o segundo grau de jurisdição é admissível, desde que devidamente justificado, respeitado o contraditório, e que inexista má fé.

Ainda sem correspondência com o Código de 1973, o CPC de 2015 traz mais uma inovação: o seu artigo 436 apresenta um rol de possibilidades de manifestação da parte contrária:

 

Art. 436. A parte intimada a falar sobre documento constante dos autos poderá:

I – impugnar a admissibilidade da prova documental;

II – impugnar sua autenticidade;

III – suscitar sua falsidade, com ou sem deflagração do incidente de arguição de falsidade;

IV – manifestar-se sobre seu conteúdo.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, a impugnação deverá basear-se em argumentação específica, não se admitindo alegação genérica de falsidade.

Segundo os comentários do jurista Nelson Nery, a admissibilidade da prova não significa necessariamente alegar sua falsidade, pois pode ocorrer de a parte contrária pretender apenas desqualificar o documento, no sentido de que esse não tenha relação com o que se pretende provar por meio dele.

Os incisos II e III do art. 436 diferenciam as hipóteses de questionamento da autenticidade do documento e da arguição de falsidade. O documento é dito autêntico quando, por si mesmo, faz autoridade de prova, por expressar a observância das formalidades legais, como no reconhecimento de firma, por exemplo. Já a falsidade consiste na falta de fé do documento, desde que, formalmente, possua requisitos de autenticidade em razão da não correspondência do que ocorreu no mundo fático e o que consta do documento. No instrumento público, por exemplo, ocorre a falsidade quando a letra da certidão não é de nenhum dos serventuários ou a assinatura não é de nenhum declarante; já no instrumento particular, ocorre a falsidade quando é incluído aumento no que não foi assinado, ou quando a parte se aproveitou do branco da pequena parte da linha do documento para apor alguma informação.

Quanto à manifestação da parte contrária sobre o conteúdo do documento, é o comportamento normalmente esperado, mas que não necessariamente deverá ocorrer, caso haja alguma das hipóteses dos incisos anteriores. E é justamente por isso que a manifestação contrária sobre o seu conteúdo fica por último no rol dos incisos do artigo 436, porque as demais situações deverão ser preliminarmente verificadas e avaliadas pela parte contrária antes de se analisar o conteúdo do documento.

Na proibição de alegação genérica de falsidade, o que o legislador quis dizer é que, em qualquer instância do processo, a parte contrária deverá impugnar as alegações e documentos de forma específica, sendo necessário justificar qual o fundamento para que a parte sustente a falsidade, fundamento esse que pode ser de fato ou de direito.

III. Documentos eletrônicos:

Por fim, verdadeiramente inovadora é a criação, pelo novo CPC, de uma seção específica destinada aos documentos eletrônicos, artigos 439 a 441. Nos termos do art. 439 do novo CPC, a utilização de documentos eletrônicos no processo convencional dependerá de sua conversão à forma impressa e da verificação de sua autenticidade, na forma da lei. O art. 440, por sua vez, determina que o juiz apreciará o valor probante do documento eletrônico não convertido, assegurado às partes o acesso ao seu teor. Por fim, o art. 441 estabelece que serão admitidos documentos eletrônicos produzidos e conservados com a observância da legislação específica.

O que se verifica, portanto, é que o legislador do novo CPC reconheceu a validade dos documentos assinados digitalmente, acompanhando as mudanças ocorridas na sociedade, que inclusive ensejaram a edição das Leis nºs 11.419, de 19/12/2006 (que dispõe sobre a informatização do processo judicial, alterando diversos dispositivos do CPC de 1973) e 12.682, de 09/07/2012 (que dispõe sobre a elaboração de documentos em meios eletromagnéticos).

No entanto, apesar do notável avanço do CPC nesse sentido, a nova lei processual determina, como já referido acima, que a admissão nos autos dos documentos eletrônicos produzidos e conservados deverá observar a legislação específica, ou seja, a admissão dos documentos eletrônicos como meios de prova nos autos ainda deverá ser objeto de maior regulamentação.

4 – O incidente de falsidade documental (ou arguição de falsidade) no novo CPC:

A primeira alteração no novo CPC relativa ao incidente de falsidade documental (denominada “arguição de falsidade”) refere-se ao momento e ao prazo para a alegação da falsidade.

O CPC de 1973 prescreve, no art. 390, que a arguição de falsidade tem lugar em qualquer tempo e grau de jurisdição, podendo ser suscitado em contestação ou no prazo de 10 (dez) dias, contados da intimação da juntada aos autos do documento objeto da alegação.

O art. 430, caput, do CPC de 2015, por sua vez, determina que a arguição de falsidade documental deve ser suscitada na contestação, na réplica ou no prazo de 15 (quinze) dias, contado da intimação da juntada do documento aos autos.

Conforme a jurisprudência, a extemporânea arguição de falsidade documental impede que o incidente seja processado como tal, não obstante, a prova pericial produzida no incidente pode ser tomada de empréstimo pelo juízo da execução, valendo-se deste elemento de convicção para estabelecer se ainda subsiste título executivo e contra quais devedores (Nesse sentido: STJ, RESP 1024759/RJ, 3ª Turma, relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 17/12/2008).

Nos termos do art. 389, I, do CPC de 1973, incumbe o ônus da prova, quando se tratar de falsidade de documento, à parte que a arguir. No CPC de 2015, a questão é tratada no art. 429, caput, I e II, sem alterações relevantes à redação anterior, tendo sido apenas acrescida a hipótese de “preenchimento abusivo” de documento.

O novo CPC inova ao estabelecer que, após o prazo de 15 (quinze) dias de resposta, será realizado exame pericial no documento objeto da arguição da falsidade, salvo se a parte que produziu o documento concordar em retirá-lo dos autos (art. 432, caput e parágrafo único). No CPC de 1973, o prazo para resposta era de 10 (dez) dias, ao teor do art. 392, caput e parágrafo único.

Ainda segundo o novo CPC, a arguição de falsidade será resolvida como questão incidental, salvo se a parte requerer que o juiz a decida como questão principal, ocasião na qual constará do dispositivo da sentença e sobre ela incidirá também a autoridade da coisa julgada (art. 433), ou seja, não há previsão de suspensão do processo.

Quando a arguição de falsidade for tratada como questão prejudicial, também poderá ensejar a produção de coisa julgada material, desde que (I) no processo não haja restrições probatórias à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial e (II) caso presentes os requisitos do art. 503, § 1º, I a III, do novo CPC, quais sejam: I – dessa resolução depender o julgamento do mérito; II – a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia; e III – o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal (art. 503, § 1º, I a III e § 2º, do CPC de 2015). Também nessa hipótese, como se trata de uma prejudicialidade interna, não há se falar em suspensão do feito.

As referências ao novo CPC supracitadas, sem dúvida, contribuem para o bom andamento da justiça e para a concretude dos princípios da eficiência e da celeridade, uma vez que, no CPC de 1973, a arguição de falsidade corria em apenso aos autos principais (autos apartados) e ensejava sempre a suspensão do feito até decisão final acerca da veracidade ou falsidade do documento impugnado (arts. 393 e 394).

Segundo a jurisprudência do STJ, o incidente de falsidade documento não enseja a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 20, § 1º, do CPC de 1973 (AgRg no REsp 1024640/DF, 3ª Turma, relator Ministro Massami Uyeda, DJ de 10/02/2009).

Outro tema jurisprudencial é a possibilidade de ser suscitado, por meio da arguição da falsidade documental, o incidente de falsidade ideológica. Nesse caso, o Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado, reiteradas vezes, no sentido de que o incidente de falsidade ideológica somente será passível de admissibilidade quando o documento tiver caráter declaratório/narrativo e não importar a desconstituição da própria situação fática.

A propósito: RESP 717216/SP, 5ª Turma, relatora Ministra Laurita Vaz, DJ de 08/02/2010, assim ementado:

“LOCAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRARIEDADE AO ART. 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ARGUIÇÃO GENÉRICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INCIDENTE DE FALSIDADE IDEOLÓGICA. DESCONSTITUIÇÃO DA SITUAÇÃO JURÍDICA. IMPOSSIBILIDADE.1. Quanto à suposta contrariedade ao art. 535, inciso II, do Código de Processo Civil, não foram esclarecidas de maneira específica, quais as questões, objeto da irresignação recursal, não foram debatidas pela Corte de origem, incidindo, portanto, a Súmula n.º 284 do Pretório Excelso.2. O incidente de falsidade ideológica será passível de admissibilidade tão somente quando não importar a desconstituição da própria situação jurídica. Precedentes.3. Recurso Especial conhecido e desprovido.”

E ainda: AgRg no Ag 354529/MT, 3ª Turma, relator Ministro Castro Filho, DJ de 30/04/2002:

“INCIDENTE DE FALSIDADE IDEOLÓGICA. DOCUMENTO PRODUZIDO POR OFICIAL DE JUSTIÇA QUE GOZA DE FÉ PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PROVA A CONTRADITÁ-LO. DESCABIMENTO.I – A jurisprudência da egrégia Segunda Seção tem admitido o incidente de falsidade ideológica, quando o documento tiver caráter declaratório e o seu reconhecimento não implicar desconstituição de situação jurídica.(…)”

Por fim, no mesmo sentido: AgRg no Ag 204657/SP, 4ª Turma, relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 14/02/2000:

 “PROCESSUAL CIVIL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. DOCUMENTO NARRATIVO. APURAÇÃO PELA VIA INCIDENTAL. ADMISSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

– A falsidade ideológica, salvo nas hipóteses em que o seu reconhecimento importe em desconstituição de situação jurídica, pode ser argüida em incidente.”

Em relação aos recursos cabíveis na arguição de falsidade, veja-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento, sob a égide do CPC de 1973 e à luz do seu art. 395, de que, como referida arguição é processada em apartado e não como uma simples petição no curso do processo, o recurso cabível contra decisões proferidas em primeiro grau é a apelação, e não o agravo de instrumento (AgRg no AgRg no Ag nº 806926/RJ, 3ª Turma, relator Ministro Massami Uyeda, DJ de 01/07/2010).

Já sob a ótica do novo CPC, fica claro que a decisão que resolve a arguição de falsidade, em regra, será interlocutória, e contra ela caberá agravo, salvo quando proferida em sentença, quando então será objeto de apelação.

5- Referências bibliográficas:

DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, teoria da precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação da tutela. 5. Ed. Rev. Amp. Salvador: JusPodivm, 2010, v.2.

JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. 49. Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008.

MARQUES, José Frederico. Curso de Direito Processual Civil – Processo de Conhecimento. São Paulo: Saraiva, 1999.

NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Editora RT, 2015.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. Vol. 2. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, pesquisa de julgados em www.stj.jus.br. Data da pesquisa: 27/05/2015.

Comutação retroativa: Imperativo de justiça e legítimo direito adquirido

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Sumário: 1. Introdução. 2. Princípio da segurança jurídica e derivações. 3. Consequências extrapenais 4. Conclusão. 5. Referências.

Resumo O presente artigo aborda a temática referente à comutação retroativa. A comutação retroativa, verdadeiro direito adquirido do apenado, por se tratar de instituto que assegura a concessão tardia de direitos consolidados no passado, com termo pré-fixo, inalterável, a arbítrio de outrem, expressão, também, que alberga o ato jurídico perfeito.

Palavras-chave: principio. justiça. direito adquirido. celeridade. ressocialização. ato jurídico perfeito. justiça.

Abstract

This article focuses on the issue regarding the commutation. This much more than established right of the condened is an imperative of justice, to recognize that those who already had all the requirements to possess the benefit in the past, must be contemplated with retroactive effect.

Key words: principle. justice. established right. timing. resocialization. perfect legal act. justice.

  1. Introdução

A comutação, numa primeira acepção, consiste em uma minoração parcial da pena, que não conduz diretamente a extinção, mas sua aplicação sucessiva pode resultar. Pode a comutação, também, importar na substituição da pena, nesse caso, a eficácia do ato dependeria de concordância do apenado, consoante alguns doutrinadores ainda que importasse em cumprimento de pena menos branda.

Na verdade, a extinção da punibilidade é matéria de ordem pública, independe de provocação. Assim, seus efeitos são inexoráveis e, como regra, independem de concordância do apenado, salvo hipótese acima exposta. Inusitado seria um apenado querer cumprir sua pena até o final, ou de forma mais gravosa, mesmo com benefício de extinção da pena ou comutação desta. Nessa hipótese insólita, seria o caso de analisar o estado mental do apenado. Brincadeiras à parte, a execução penal é matéria de ordem pública, se o apenado incidiu em alguma hipótese de extinção da pena deve ser imediatamente liberado, pois sua manutenção no cárcere, além de ser grave violação de direito, é deveras custosa para os cofres públicos, sobretudo, por não se tratar de direito individual transacionável.

Noutro giro, em sentido contrário, poder-se-ia sustentar que o apenado reconhecendo sua culpa, quisesse cumprir integralmente sua pena, como uma forma de redenção pessoal da sua alma e como meio de conferir satisfação aos familiares da vítima, informando-lhes que nada mais deve, buscando de forma direta ou indireta obter o perdão destes, estando pronto a se reintegrar à sociedade em paz com sua consciência. É uma espécie de direito ao esquecimento sui generis às inversas, ou seja, o reeducando gostaria de ser lembrado não necessariamente pelo ato criminoso que praticou, mas pelo integral cumprimento da pena imposta, punição estatal adequada ao delito cometido, demandando, agora, respeito da sociedade e nova chance para nela se reinserir. Trata-se de decorrência do princípio da ressocialização, o qual impõe conceder nova chances àqueles, que já se desvencilharam da pena legitimamente, impondo que sejam respeitados, o que abrange a exclusão de antecedente criminal do conhecimento do público, apenas sua manutenção para efeito da administração da justiça.

Esse é um ponto relevante para plena ressocialização. O Poder Judiciário e os Órgãos de Polícia não devem certificar passagens criminais de crimes já integralmente cumpridos, pois isto dificulta o acesso do ressocializando ao mercado formal e termina, por lançar por terra, os esforços, no sentido de reintegrar plenamente o reeducando e estimula ainda, a criação de estigmas e traumas. Não se pode estimular o culto aberrante aos estigmas, por violar o princípio da dignidade da pessoa humana.

Por isso, que tais dados devem ser omitidos, só interessando à própria Justiça, para outros fins, tal como aferir a reincidência, devendo ser mantido em arquivo interno sigiloso, sem acesso ao público.

Todos têm direito de terem suas dívidas lançadas no mar do esquecimento, após o devido adimplemento. O reviver de fatos passados danosos traz dores e aflições não só ao ressocializando, mas também, à vítima e seus familiares, que a todo momento são relembrados da situação de que desejariam esquecer e de que nunca houvesse acontecido.

  1. Princípio da segurança jurídica e derivações

            Prossigo expondo que o Chefe do Poder Executivo, anualmente, publica um Decreto, geralmente próximo às festas natalinas, comutando penas criminais, desde que cumpridos alguns requisitos.

Discute-se nesse plano a possibilidade de haver direito adquirido a obter a concessão da comutação, de forma retroativa, isto é, com data retroativa ao momento em que os requisitos foram implementados, quando obviamente não concedida tempestivamente.

Tenho que o apenado possui direito adquirido à concessão da comutação retroativamente, ainda que tal direito seja reconhecido intempestivamente, ou que, posteriormente, deixe de preencher os requisitos, em obséquio ao direito adquirido e ato jurídico perfeito.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), embora não tenha dito expressamente, reconheceu a natureza de direito adquirido da comutação de pena retroativa, ao considerar que, uma vez preenchidos os requisitos para concessão no passado, conforme a lei vigente à época, ou melhor Decreto, deve ser deferida.

De fato, não cabe ao juízo da execução impor requisito novo não previsto no Decreto, inclusive, essa tem sido a tônica em muitos julgados, a análise do cabimento dos benefícios se dá pela ótica exclusiva do Decreto, não podendo o juízo se valer de outros argumentos ou normativos, sobretudo para inviabilizar eventual benefício, sob pena de violação do princípio da legalidade e equipotência dos Poderes. Recorrer-se a outros elementos diversos daqueles previstos no Decreto, seria, na verdade, uma inovação nefasta e violadora do direito adquirido, do ato jurídico perfeito (direito já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou) e da legalidade. Em outro julgado[ii], o STJ consignou expressamente como direito subjetivo de o apenado obter a concessão do benefício, desde que preenchidos os requisitos do Decreto.[iii]

Passemos a um caso concreto hipotético. Suponhamos, um sujeito, primário, condenado a pena de 24 anos, por delitos, em concurso formal, não hediondos, mas cometidos, mediante violência e grave ameaça, cujo início do cumprimento de pena foi, em 01.02.10, sem período de detração. Em 01.02.14, o apenado foi progredido ao regime semiaberto, com permissão de trabalho externo. Nesse caso, teria direito à primeira comutação, após o decurso de 1/4 da pena, em 01.02.16. Em 25.12.18, fez jus ao indulto. Porém, em razão da ausência de cálculo de pena atualizado e grande volume de processos na vara de execuções penais, o implemento do benefício de livramento condicional e comutação de pena só foram verificados, em 01.06.19. Após a elaboração do cálculo, o apenado comete novo delito, em 01.07.19. Posteriormente, em 01.06.20, é enviada guia de execução definitiva ao juízo da execução penal constando pena de 6 anos, pelo delito praticado, em 01.07.19, crime de tráfico de drogas, delito hediondo.

Nesse caso, seria cabível comutações retroativas sucessivas e eventual análise do cabimento de indulto, sem prejuízo da elaboração de novo cálculo de pena, apenas, com a sanção imposta do novo delito, ou seria o caso de unificação?

Diante do exposto, é descabida nova unificação, pois o apenado fez jus às comutações sucessivas e, em razão dessas, ao final, ao indulto, os quais só não foram deferidos pela demora do aparato do Poder Judiciário. Tal fato, contudo, não o afasta do cumprimento da nova pena, nos termos do novo título judicial.

Se o apenado já possuía todas as condições para gozo do benefício estabelecidas por condição inalterável, a arbítrio de outrem, nos termos da lei, cabe, assim, o deferimento do benefício sempre que for observado que a pessoa condenada, preencheu os requisitos e não lhe foi concedida a benesse a tempo. Assim, ainda que posteriormente não preencha mais os requisitos, deve lhe ser dado o benefício retroativamente.

Pensamento contrário, violariam os institutos do direito adquirido e o ato jurídico perfeito que se fundam no princípio da segurança jurídica, baliza mestra do nosso ordenamento jurídico, que visa aliviar as tensões e, por fim, a eternização dos conflitos, mutatis mutandis, a súmula 106 do STJ, afasta quaisquer ônus aos jurisdicionados, pela demora do aparelho estatal.

Na esfera do Penal, o direito adquirido ganha muito mais vigor, pois uma norma mais gravosa não pode retrooperar para atingir um apenado, ainda que ele esteja ainda cumprindo pena, quando da vigência desta norma, salvo hipóteses da ultratividade da norma, a despeito de pesados argumentos doutrinários, em contrário da possibilidade da ultratividade da norma penal. Portanto, o direito adquirido não pode ser tolhido arbitrariamente, sob pena de afronta aos princípios da tempestividade, dignidade da pessoa humana, ato jurídico perfeito, efetividade da tutela jurisdicional e legalidade.

Outra questão, inclusive de sede constitucional, é a possibilidade de reparação cível, por força de o apenado permanecer cumprindo pena, além do tempo imposto pela condenação, muitas vezes, por falta de cálculo atualizado, fruto da inércia do Estado de efetivar direitos legítimos e consolidados, isto é, adquiridos.

Em sentido afirmativo, há expressa disposição constitucional no art. 5º, dispositivo dos direitos e garantias fundamentais, que alberga a postulação de reparação indenizatória, por ter o apenado permanecido preso, além do tempo devido.

O entendimento do STJ[iv] e STF[v] tem trilhado, no sentido de que, exceto nas situações de erro judiciário e de prisão, além do tempo fixado na sentença, nos termos do art. 5º, inciso LXXV, da Constituição Federal, bem como, nos casos previstos em lei, a regra é a de que o art. 37, § 6º, da Constituição não se aplica aos atos jurisdicionais, quando fundamentados, de forma regular e para o fiel cumprimento do ordenamento jurídico.

  1. Conclusão

Por esta razão, é que o descaso estatal e o abandono podem sair muito mais caro do que a concessão de direitos legítimos e consolidados, em especial, a comutação retroativa isolada ou sucessiva. Este é mais um motivo, pelo qual a comutação retroativa, também, é instrumento de efetivação de direitos fundamentais e forte instrumento de ressocialização.

Disto decorre a necessidade de se criar mecanismos de ressocialização e efetiva concessão dos direitos aos seus titulares legítimos, desde que perfectibilizados os requisitos legais, de modo a afastar distorções no sistema penitenciário que redundam nas tão conhecidas e vistas rebeliões, as quais externam, dentre outras conclusões, as insatisfações dos presidiários com relação ao sistema posto. É preciso uma reforma de base, algo que passa longe de revoluções, embates religiosos ou ideológicos, ou guerras armadas, mas está intrinsecamente adstrito à plena efetividade do princípio da dignidade da pessoa humana.

Notas

[ii] Brasil. STJ. HC 244623 / SP. Relator(a) Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ.  Data do Julgamento

19/05/2015.

[iii] Brasil. STJ. HC 308070 / SP. Relator(a) Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) Data do Julgamento 19/03/2015.

[iv] Brasil. STJ. REsp 872630 / RJ. Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO. Ministro LUIZ FUX. Data do Julgamento 13/11/2007. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=indeniza%E7%E3o+pela+pris%E3o+al%E9m+tempo&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO.

[v] Brasil. STF. ARE 770931 AgR / SC. Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI. Julgamento:  19/08/2014. Disponível:http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28indeniza%E7%E3o+prisao+alem+do+tempo%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/qe7xszy.

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Problemática introduzida pelo Decreto nº 8.172, de 24 de dezembro de 2013, em relação ao indulto de multa

0

Sumário: 1 Introdução. 2. Inaplicabilidade de cláusula de limitativa para incidência do indulto de multa. 3. Conclusão. 4. Referências.

Resumo O presente artigo aborda as implicações introduzidas pelo Decreto nº 8.172, de 24 de dezembro de 2013, em relação ao indulto de multa.

Palavras chaves: indulto, crises legalidade, ato infra legal, competência regulamentar.

Abstract

This article focuses on the implications introduced by Decree No. 8172 of 24 December 2013 for the pardon.

Key words: pardon , legality crisis , infra legal act, regulatory competence.

 

  1. Introdução:

Há casos em que, a despeito da extinção da pena privativa, remanesce a pena de multa imposta cumulativamente com aquela. Assim, o apenado é instado a pagá-la, cujo inadimplemento resulta no encaminhamento desta ao Fisco, seguindo, a partir daí, as regras da execução fiscal. Exaure-se, portanto, a jurisdição da execução penal, sem prejuízo deste juízo analisar a prescrição ou hipossuficiência do apenado, como forma de extinguir a pena e evitar o encaminhamento à Fazenda Pública. O inadimplemento da pena de multa cumulativa não pode importar na sua conversão em pena privativa, tampouco impede a extinção da punibilidade. Nesse sentido, é o precedente[ii] do STJ:

“(…)        A jurisprudência desta Corte de Justiça firmou compreensão de que, transitada em julgada a condenação, a pena pecuniária se converte em dívida de valor, devendo ser cobrada por meio de execução fiscal, pela Fazenda Pública, nos casos de inadimplemento.

  1. Cumprida a pena privativa de liberdade, correta a decisão agravada em declarar a extinção da punibilidade do réu, independentemente do adimplemento da pena de multa (…)”.

O Decreto nº 8.172, de 24 de dezembro de 2013 inovou, quanto aos requisitos para se obter o perdão da pena de multa criminal. Senão, vejamos.

Dispõe o art. 1º, inciso X, do Decreto nº 8.172, de 24 de dezembro de 2013, in verbis:

X – condenadas a pena de multa, ainda que não quitada, independentemente da fase executória ou juízo em que se encontre, aplicada cumulativamente com pena privativa de liberdade cumprida até 25 de dezembro de 2013, desde que não supere o valor mínimo para inscrição de débitos na Dívida Ativa da União, estabelecido em ato do Ministro de Estado da Fazenda, e que não tenha capacidade econômica de quitá-la;

Nesse enfoque, a hipótese extintiva de punibilidade incide sobre as pessoas condenadas a pena de multa, ainda que não quitada, independentemente da fase executória ou juízo em que se encontre, aplicada cumulativamente com pena privativa de liberdade cumprida até 25 de dezembro de 2013, desde que não supere o valor mínimo para inscrição de débitos na Dívida Ativa da União, estabelecido em ato do Ministro de Estado da Fazenda, e que não tenha capacidade econômica de quitá-la. Vejamos o referido ato normativo:

“ Portaria MF nº 75, de 22 de março de 2012

(…) Art. 1º Determinar:

I – a não inscrição na Dívida Ativa da União de débito de um mesmo devedor com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais); e II – o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais)e;

II – o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

 

  • 1º Os limites estabelecidos no caput não se aplicam quando se tratar de débitos decorrentes de aplicação de multa criminal …”.

A teor do art. 1º, parágrafo 1º, da Portaria MF nº 75, de 22 de março de 2012, o valor mínimo atinente à inscrição da Dívida Ativa da União não se aplica às multas criminais.

Surge-se daí interessante problemática, isto é, a aplicação de indulto, em relação às multas criminais, quando a norma remetida, de forma expressa, nega sua aplicação nesses casos.

  1. Inaplicabilidade de cláusula de limitativa para incidência do indulto de multa

Passo analisar a situação, como mais vagar.

Como conciliar disposições antagônicas, sobretudo na seara penal, onde vige o primado da inocência e a dúvida é sempre sopesada em favor do acusado.

Assim, por óbvio, sob pena de se fazer do indulto letra morta e consagrar a odiosa e proscrita interpretação em prejuízo do apendo, in malam partem, conclui-se que o indulto natalino de multa, ao condicionar a concessão da benesse ao preenchimento de requisitos constantes em ato normativo infra legal e este, por sua vez, expressamente, ao excluir a multa criminal, de seu âmbito de incidência, torna-se forçoso reconhecer que não há limites para concessão da benesse, em se tratando de multas criminais, por ser este um entendimento que se amolda à interpretação in bonam partem, que veda a adoção de juízos, em desfavor do apenado, na hipótese de dúvidas objetivas.

O que se vê, no caso em tela, é que o indulto, ao tentar impor um teto para a concessão da benesse fiscal, terminou mesmo por derrubar todas as barreiras dessa proibição, uma vez que, a vedação de aplicação do benefício fiscal constante da norma remetida, não pode ser tido por inexorável, ao ponto de, impedir a aplicação do indulto de 2013, sobretudo, quando se vislumbra a presente questão, sob uma ótica teleológica e sistêmica.

Digo isto, pois a razão de ser do indulto é extinguir a pena daqueles que se enquadrem em suas disposições é um perdão do Rei.

A situação vertida é bem complexa, pois a norma referida (Portaria do Ministro da Fazenda) expressamente veda a aplicação da benesse fiscal às multas criminais.

Nesse caso, ou se nega totalmente a incidência do indulto, algo inconcebível, sobretudo, quando se tem em vista a hierarquia normativa, qual seja, o indulto sobrepõe-se à uma Portaria, editada esta, por um auxiliar do “Rei”, o que torna claro que não pode obstar norma superior de produzir seus efeitos. Ademais, o indulto é norma complementar direta da CF/88, a qual autorizou expressamente a sua elaboração, sem interpolação normativa, sendo um verdadeiro mandado de extinção de pena criminal, em contraposição aos mandados de criminalização, que esta, também, previu.

O conflito entre Lei e regulamento é um típico caso de crises de legalidade, em que se deve afastar a norma inferior, por inobservar preceito de norma superior, ou por contradizê-lo. Não é demais ressaltar que uma norma de hierarquia superior não pode revogar norma inferior, pois há âmbitos de incidências diversos. Falta à norma regulamentadora pertinência temática, pois foi criada previamente à situação e, não para regular situações criminais, tanto é que, expressamente, retirou sua incidência dos feitos criminais não podendo, dessa forma, contradizer a norma superior, tampouco ser aplicada a casos penais.

Dito isto, torna-se claro que não se pode negar o direito ao apenado, pois este foi assegurado, por norma de cunho superior. Igualmente, a concessão do benefício não pode estar limitada a um teto, pois a Portaria não prevê sua aplicação às multas criminais.        Discute-se aqui, também, a possibilidade de um indulto ser complementado por outra norma, como se norma penal em branco fosse. Sabe-se que a norma penal em branco é uma forma do direito de acompanhar as constantes mudanças da vida. Em que pesem as críticas contra esse estilo normativo, por violação da legalidade, taxativamente e reserva legal, tal estilo normativo tem sido aceito pelas Cortes Superiores.

A norma penal em branco é aquela em que seu conteúdo, ou essência, qual seja, parte do seu preceito primário é oco e vazio sendo complementado por outra norma, oriunda da mesma fonte normativa ou de diversa. Explico. A norma prevê que determinada conduta é criminosa, porém, as características desta conduta estão previstas em outra norma. Acontece que a elaboração de normas penais é de competência normativa da União, por meio do Congresso Nacional. O Poder Executivo não detém a competência de elaborar norma penal stricto sensu.

Todavia, o indulto é norma penal em sentido amplo, por tratar de extinção de punibilidade, excepcionalmente elaborada pelo Poder Executivo, conforme franquia Constitucional.

Por sua vez, o “Decreto Perdoador” não poderia fazer remissão a outra norma infra legal para que esta completasse seu conteúdo, pois, apenas lei em sentido estrito, isto é, aquelas elaboradas pelo Poder Legislativo poderiam ter seu conteúdo complementado por outras normas, sob pena de malferir preceito constitucional autorizativo. Ademais, essa remissão não poderia agravar a situação do apenado, por violação clara do princípio da legalidade e burla ao mandamento constitucional.

A normas penais por dizerem respeito ao direito de locomoção dos indivíduos devem obedecer a legalidade estrita. Assim, nem mesmo o Poder Legislativo pode elaborar norma penal, mediante ato infra legal, com dispositivos sem complementação, remetendo o aplicador a normas infra legais, para fins de colmatação, em clara infração ao princípio da legalidade (taxatividade, certeza e clareza).

É cristalino que o Executivo não pode agravar a situação do apenado, tampouco, pode estabelecer requisitos para extinção da pena, com remissão a ato normativo infra legal, que havia sido elaborado para regulamentar outro normativo, pois seria uma verdadeira teratologia jurídica. A Portaria do Ministro da Fazenda é ato de caráter eminentemente tributário, atrelado finalísticamente às normas legais tributárias, não suscetíveis de serem empregadas na seara penal, por falta de pertinência temática.

Esta norma regulamentar não possui pertinência temática com o indulto que visa regular, devendo ser afastada aplicando-se, assim, o indulto, sem qualquer remissão a esta norma, e, portanto, limites pecuniários. As normas regulamentares de lei material penal devem guardar pertinência temática, se é que é possível admissão dessas. Assim como o indulto não pode versar sobre requisitos do título de crédito, é inviável norma regulamentar de leis tributárias ser aplicada para regulamentar lei penal, a qual demanda norma específica e pertinência temática, em obséquio ao princípio da legalidade.

Ademais, ainda conforme a Portaria acima citada, há uma distinção entre valor para inscrição e valor para execução. Ocorre que este pressupõe o primeiro. Ou seja, é inviável a execução fiscal, mesmo havendo valor inscrito, se for inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Dessa forma, o juízo da execução penal, ao analisar a multa imposta deve verificar se esta excede o montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), pois se for inferior seria inútil a remessa da multa à esfera da Fazenda Pública, pois esta não seria executada, devendo a decisão amoldar-se à razoabilidade, efetividade e praticidade da atuação jurisdicional.

Outra questão bastante relevante é atinente à competência de juízo estadual para apreciar questão que envolve ato normativo Federal. Ao analisar a legalidade ou constitucionalidade de Portaria federal este juízo estaria usurpando competência de outro órgão judicial, pois envolveria interesse direto da União, dívida ativa da União, caso a multa seja destinada ao Fundo Nacional Penitenciário.

3.Conclusão

Desse modo, quando o Judiciário atua como legislador positivo viola o princípio da separação de Poderes que assegura o monopólio da produção normativa ao Legislativo.

Assim, não é dado ao juiz elaborar a norma e aplicá-la, arbitrariamente, pois termina por violar o equilíbrio entre os Poderes. Não pode o magistrado dizer que aplica o indulto, mas limitado a um teto, quando este limite máximo está fixado para dívidas de natureza não criminal, não podendo servir de parâmetro às multas criminais.

Dessa forma, por todo o exposto, não há outra solução, senão a aplicação do indulto, sem levar em consideração qualquer redutor, de forma a consagrar as interpretações sistemática e teleológica que rechaçam quaisquer entendimentos violadores dos princípios da razoabilidade, isonomia material e ressocialização.

A dúvida normativa ou eventual atecnia do legislador não podem ser consideradas, em prejuízo do apenado, que nada contribuiu para a confusão normativa. Este, na verdade, está sendo cerceado em gozar de um direito que lhe fora concedido pela Constituição Federal e pela legislação infraconstitucional, sendo um odioso bis in idem, pois está sendo duplamente punido.

Portanto, é de se esposar que na dúvida, indulta-se, pois noutro sentido, deve-se, desde já, decretar a falência do referido inciso, pois este é manifestamente inaplicável, caso não se aplique uma interpretação consentânea com a literalidade na norma.

                    

Notas

[ii] Brasil. STJ. AgRg no REsp 1457589 / SP. Relator(a) Ministro GURGEL DE FARIA. Data do Julgamento19/05/2015.

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Esclarecimentos sobre a sentença em face do Novo Código de Processo Civil Brasileiro.

5

*Gisele Leite

Resumo:

A sentença representa a síntese da dialética processual que após o confronto amistoso da tese e antítese, ou seja, da petição inicial e contestação opera a pacificação social. Sendo um ato de inteligência do juiz ou ato de vontade, ou ainda, ambos têm revelado não só a importância da prestação jurisdicional, mas a necessidade constante de se buscar a eficácia processual de forma célere e segura.

Palavras-chave:

Sentença. Novo CPC. Direito Processual. Jurisdição

Abstract

The sentence is the synthesis of procedural dialecticthatafter the friendlyclash of thesis and antithesis, ie the application and defenseoperates the social peace. Beinganact of intelligence of the judge or act of will, or bothhaverevealednotonly the importance of adjudication, but the constantneed to seek to prosecuteeffectivelyswiftly and securely.

Keywords:

Sentence. New CPC. Procedural Law. jurisdiction

Segundo o art. 203 do Novo Código de Processo Civil brasileiro in litteris:

Art. 203. Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

  • 1º Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução.
  • 2º Decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadre no § 1º.
  • 3º São despachos todos os demais pronunciamentos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte.
  • 4º Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessário.

Percebe-se que no primeiro parágrafo que a definição de sentença prende-se ao fato de por fim à fase cognitiva do procedimento comum (doravante o único adotado, visto que desapareceu o procedimento sumário) bem como a que extingue a execução.

Entende-se então que se refere à sentença de mérito e não a meramente terminativa. Mas, também recebe a denominação de sentença o provimento em que o juiz resolve a lide[1], mesmo sem encerrar o processo, quando prossegue para fins de cumprimento de sentença conforme prevê o art. 487 do Novo CPC.

A definição antes vigente no CPC Buzaid advinda da redação dada pela Lei 11.232/2005 reputava que sentença “é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos artigos 267 e 269”, aludindo tanto às sentenças definitivas como também as meramente terminativas.

Há de se distinguir ato processual de provimento judicial. O Estado prometeu dar a tutela jurisdicional, comprometendo-se a responder a demanda de qualquer sujeito interessado na obtenção de certo provimento judicial.

Assim, a jurisdição exerce-se através da relação jurídica processual em contraditório, cuja dialética, visa a aplicar o direito e pacificar a sociedade, realizando a justiça no caso concreto (afinal, ocorre a troca regulamentada dos argumentos com vista à produção do justo).

Portanto, o provimento é um atendimento à provocação da jurisdição, ou mesmo, o atendimento ao dever do juiz em se manifestar de ofício diante do interesse público eminente para a exata realização dos fins de justiça do processo (Calmon de Passos).

A sentença é um dos mais relevantes provimentos do juiz, porque corporifica o desfecho de todo procedimento, sendo o último ato processual, com o qual, o juiz termina seu ofício jurisdicional.

A sentença corresponde a um silogismo, onde a premissa maior é a norma jurídica a ser aplicada, ao passo que, a premissa menor é o fato ou a situação de fato, sendo a conclusão correspondente à norma concreta que se extrai da submissão do fato à norma jurídica.

A referida operação de submeter os fatos ao ditame da lei se denomina subsunção que traduz um enlace lógico de uma situação particular específica e concreta a uma previsão abstrata, genérica e hipotética contida na norma jurídica.

Ressaltou Ugo Rocco que se pode perceber na sentença uma série de silogismos. Portanto, não contém apenas um único silogismo, revelando-se ser um trabalho complexo. Desta forma, Couture definiu a sentença como um fato lógico resultante da crítica que o juiz faz dos fatos e do direito para chegar a uma conclusão.

É bom destacar que a antiga definição de sentença como ato do juiz que põe termo ao processo, fora muito criticada pela doutrina, que entendia que tal conceito apenas facilitava a escolha do recurso admissível contra o ato, pois qualquer que fosse o resultado final, chamar-se-ia de sentença ao pronunciamento do juiz.

Assim são considerados provimentos judiciais tanto os que julgam o objeto do processo[2] propriamente dito, as chamadas sentenças de mérito, bem como aquelas que deixam de resolver o mérito, pelos motivos elencados no art. 485 do novo CPC.

Após as alterações ocorridas no CPC/73 sobre o teor dos arts. 162, primeiro parágrafo, 267, 269 e atual 273, pois parte da doutrina e jurisprudência passaram admitir a existência de sentenças parciais, ou seja, decisões que apesar de não encerrar a fase de conhecimento, se enquadram nos arts. 267 e 269 da legislação processual.

Enquanto que outra parte da doutrina e jurisprudência defendeu a permanência conceitual das decisões interlocutória de  mérito.

O Novo CPC procurou classificar os pronunciamentos judiciais[3], e indicando que sentença é o pronunciamento pelo qual o juiz encerra a fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução.

Ao passo que a decisão interlocutória corresponde a qualquer pronunciamento judicial decisório que não se enquadre na definição de sentença. Portanto, é um conceito por exclusão.

A referida bifurcação interpretativa gerou reflexos no sistema recursal, na formação gradual da coisa julgada e no cabimento da rescisória contra resoluções parciais de mérito.

Mas, o Novo CPC veio extinguir a polêmica, ao mencionar abertamente a existência de interlocutórias de mérito, principalmente em face da tutela de urgência e de evidência,sendo que esta última corresponde à modalidade de interlocutória de mérito.

Percebe-se que o novo codex procurou conceituar sentença como pronunciamento judicial pelos seus efeitos e por sua recorribilidade. Ademais, as hipóteses em que as decisões não admitam a interposição de agravo de instrumento,listadas ao art. 1.105 ou 1.115 do Novo CPC, poderão ser recorridas como preliminares da apelação.

O conceito de sentença estará vinculado às consequências e ao recurso cabível apelação, mas o sistema não impedirá a existência de resoluções de mérito que não se enquadrem no conceito de sentença.

Deixou claro o Novo CPC a possibilidade que no curso processual, ocorra decisão com caráter definitivo parcial, como no caso da tutela do incontroverso, da exclusão de litisconsorte oua resolução de um dos pedidos cumulados, sendo enquadrada como interlocutória de mérito e não como sentença parcial.

Passa haver a formação progressiva da coisa julgada e a possibilidade de execução definitiva de parte do mérito resolvida em momentos diferenciados. Assim, o recurso cabível contra as decisões parcial de mérito será  expressamente o agravo de instrumento e, não a apelação.

Diante de uma única relação processual pode-se observar que: a resolução de mérito nem sempre é obtida mediante sentença;mesmo havendo uma só decisão meritória, esta poderá ser analisada em múltiplos capítulos,refletindo no interesse recursal e no processo de formação de coisa julgada.

As decisões interlocutórias de mérito[4] que não forem recorridas por meio de agravo de instrumento e nem como preliminar da apelação irão provocar a formação de coisa julgada o início da fluência do prazo para a rescisória e a possibilidade de cumprimento definitivo.

Nota-se conforme ensina José Miguel Medina, no NCPC a sentença e decisão interlocutória receberam conceituação diversa.A sentença fora definida pelo momento processual em que é prolatada, posto que ponha fim ao processo ou a fase processua le também pelo seu conteúdo.

A decisão interlocutória não mais resta vinculada à ideia de questão incidente resolvida no curso processual, pois o Novo CPC considera interlocutória qualquer sentença que não seja sentença, portanto, um conceito por  exclusão.

Apontam-se os seguintes critérios para se identificar a sentença: a) é decisão final que põe fim ao processo ou a uma de suas fases; b) é decisão definitiva que resolve o mérito ou terminativa,que por ausência de algum requisito processual não resolva o mérito.

Conclui-se que se trata de um conceito positivado de sentença de caráter restritivo. Enquanto que o conceito de interlocutória é extensivo, será interlocutória, todo o provimento que não se enquadrar no conceito positivo de sentença.

É relevante a descrição legal no novo codex de sentença para haver a melhor definição do recurso cabível, será, pois, apelação para qualquer sentença, e agravo de instrumento para a decisão interlocutória previamente elencada. Senão poderá ser arguida sua recorribilidade como preliminar de apelação.

No entanto, a distinção positivada entre sentença e decisão interlocutória não guardou  a mesma relevância para se identificar a formação de coisa julgada, o cabimento de ação rescisória, ou se ainda se está diante de título executivo. Pois o mérito não é julgado, necessariamente, por  uma sentença, mas por uma decisão.

Lembremos que é a decisão de mérito que faz coisa julgada, que labora o título executivo judicial,que pode ser rescindida… Sendo, pois menos relevante a distinção entre decisão final que corresponde à sentença de mérito ou interlocutória de mérito.

De fato, a boa doutrina recomenda que a sentença devesse ser definida unicamente por seu conteúdo,e não em função do momento em que é proferida. Se a preocupação do legislador era deixar clara a hipótese de cabimento de apelação, conforme redigiu o art. 724.

De modo que o conceito positivo de sentença e de decisão interlocutória, e a deferência que o Novo CPC especialmente, no ponto, dá as decisões de mérito, não mais se referindo, como o CPC/73, às sentenças de mérito, revela que o legislador do novo CPC optou por dar mais importância à ideia de decisão que à de sentença.

No que tange à classificação das sentenças, conforme a teoria de Pontes de Miranda que corresponde à concepção dominante em doutrina pátria, a chamada teoria quinária, as sentenças podem apresentar cinco eficácias diferentes, a saber:eficácia declaratória, condenatória, constitutiva, mandamental e executiva.

Identifica-se a eficácia declaratória a sentença que se restringe a definir a existência ou não de uma relação jurídica, o que inclui igualmente a declaração de falsidade ou autenticidade de documento.

Essa decisão atua apenas no plano jurídico, não opera nenhuma mudança na realidade dos fatos, e o demandante visa apenas tornar indiscutível a existência ou não daquela relação jurídica.

Assim se houver uma ação declaratória que reconheça a inexistência da obrigação tributária, não caberá execução fiscal, e nem os corolários punitivos aos inadimplentes tributários.

A sentença constitutiva é aquela que implica na mudança da relação jurídico, seja extinguindo-a, modificando-a ou criando-a. Atinge diretamente um status, e atua apenas no plano jurídico, constituindo um estado jurídico novo. É caso de ações que visem à resolução de contrato, a separação de cônjuges e, etc., como as que possuem eficácia constitutiva.

Já as sentenças com eficácia condenatória são aquelas em que o juiz impõe sanção por descumprimento de um direito, ou que impõem ao réu a obrigação de prestar alguma coisa devida ao autor, sendo exemplo comum, as ações indenizatórias em geral.

A eficácia mandamental será encontrada nas que determinam uma ordem. Onde o juiz determinará ao réu que faça alguma coisa. Mas, no fundo é mais que uma mera ordem. Traduz em verdade um comando que pode ser um fazer ou um não-fazer.

Ressalte-se que Pontes de Miranda atenta para outro aspecto, que além das cinco diferentes eficácias de sentenças, afirmou que não existe sentença pura, e que as sentenças contêm normalmente mais de uma eficácia, sendo sempre uma destas a preponderante, e acaba por classificá-la.

Quanto à natureza jurídica do provimento judicial na emissão da sentença, há tormentosa questão que oscila em ora identificar como ato de inteligência e ora como ato de vontade do juiz.

Para Alfredo Rocco a sentença seria mero ato de inteligência do magistrado do juiz, não havendo em seu bojo nenhuma declaração de vontade, sendo o seu labor reduzido a puro juízo lógico, sobre a aplicação da norma jurídica ao caso concreto, pelo que, revela-se na sentença a vontade declarada é de fato da lei.

Outra corrente doutrinária sustenta que a sentença não apenas contém um juízo lógico, mas igualmente, um ato de vontade do juiz, que atua como órgão do Estado, e, por ser um ato de vontade se concretiza num comando.

Segundo Rocco, o elemento essencial e precípuo da sentença é o juízo lógico, sendo essencialmente um ato de inteligência do juiz, apesar de existirem na sentença os quais concorram outro elemento que constituem atos de vontade do juiz, como é o caso das sentenças condenatórias.

A norma jurídica pressupõe um juízo lógico do órgão do qual emana, sendo essencialmente um ato de vontade, ou precisamente, um comando dirigido pelo Estado aos particulares.

Como se trata de norma abstrata, este comando deve ser materializado, e traduzido de forma concreta pelo juiz através da sentença. Sublinhe-se que o juiz não acrescenta nenhuma vontade própria, posto que já exista a vontade da lei, operando mero silogismo que resulta na concreção da norma de conduta a se aplicar ao caso concreto.

A sentença, portanto, só contém a vontade da lei traduzida de forma concreta através do labor e apreciação do magistrado, e, nisso não se identifica um ato de vontade, mas somente um ato de inteligência do juiz.

Respondendo às críticas de que a sentença fosse mero ato de inteligência, não se distinguiria do parecer de um particular, com única diferença que seria um parecer emitido pelo Estado-Juiz.

O que diferencia a sentença de um parecer não é a natureza da atividade desenvolvida para se alcançar a formulação do juízo, mas o diverso valor do juízo, ou seja, a diversa eficácia jurídica do produto daquela atividade.

Isso porque o direito objetivo, reconhece à sentença do juiz uma força obrigatória que não possui o parecer de um particular, sendo a sentença um produto da atividade intelectual do juiz, a que a lei confere esse determinado efeito.

Segundo Chiovenda, a lei possui vontade, sendo essa vontade que contém o abstrato da lei, que deve ser aplicada ao juiz ao caso concreto. Assim, o juiz como órgão do Estado, emite um comando, que qualifica a sentença como ato de vontade do juiz, como órgão estatal, em face daquilo que a lei exprime.

Por ser ato de vontade estatal é que a sentença se diferencia do parecer de um particular. Porém, a sentença é um ato de vontade inteiramente autônoma do juiz, mas conforme a vontade expressa na lei.

Lopes da Costa sustenta que a lei é a sentença em tese, enquanto a sentença representa norma em concreta. E, há um elemento lógico e um elemento volitivo.

Há, pois o resultado simultâneo da razão e da vontade. Sem o elemento volitivo, a sentença não teria força obrigatória; e, sem o elemento volitivo, a sentença não teria força obrigatória, e por outro lado, sem o elemento racional, seria fruto do puro arbítrio, que é a negação do direito. Portanto, conclui-se, que a sentença é ato de intelecção que termina por um ato de vontade.

Ademais o livre convencimento do juiz no ato de exarar a sentença deverá ser motivado, e com o Novo CPC, a fundamentação deverá ser objetiva e precisa, dando azo a sanar os vícios e aproveitar ao máximo o feito processual já formatado.

Divide-se a doutrina em consignar a finalidade da sentença, pois alguns enxergam tão-somente a função meramente declaratória enquanto que outros, também, vislumbram a função criadora do direito.

A priori, resolvida a natureza da atividade judicial ao emitir a sentença, restaria resolvido o impasse doutrinário a respeito da função da sentença, mas não é tão simples assim.

Aos doutrinadores que admitem ser a sentença como um ato de inteligência do juiz, percebem pois que a função declaratória, e os que veem nela um ato de vontade, enxergam a sua função criadora do direito. Apesar de que muitos adeptos da teoria da vontade sustentem que a sentença simplesmente declara o direito.

Segundo Oskar Büllow, a sentença cria o direito objetivo, na medida em que as abstratas e hipotéticas disposições de lei são por si só impotentes para regular as concretas relações sociais.

Afinal, toda questão do direito apresenta um problema jurídico que não está resolvido de pronto pela lei, pois somente a sentença fornece a norma individualizada e concreta para o caso particular. A lei fornece somente um esboço para a construção da norma concreta.

Apoiando esse entendimento, Carnelutti enxerga que também o direito objetivo não tem condições para disciplinar todos os conflitos de interesses ocorrentes no meio social, sendo necessário, muitas vezes, o processo para a complementação dos comandos da lei.

O comando contido na lei é incompleto; é como se fosse um arco, que a sentença completa, transformando em círculo. Os direitos subjetivos e as obrigações só nascem efetivamente quando existe uma sentença a respeito.

Conforme Mortara, a sentença cria o direito subjetivo, porquanto, antes da emissão da sentença, o que existe é uma simples pretensão[5], mas a sentença não cria do nada um direito subjetivo, apenas conferindo força e efeitos de direito subjetivo a essa pretensão, sob a forma de ação ou de defesa.

A maioria da doutrina, porém, sustenta que a função da sentença é simplesmente declaratória do direito. O que é reforçado por Chiovenda que afirma que a sentença nada cria, mas apenas declara a vontade concreta da lei, na medida em que atua vontade da lei preexistente.

O processo não se presta a tomar concreta a vontade da lei, pois essa vontade já se formou como vontade concreta, antes dele, por exemplo, quando o autor celebrou o contrato com o réu, mas apenas declarar essa vontade e efetivá-la na prática, traduzindo-a em ato, na sentença, com o acolhimento ou rejeição da demanda.

Para Alfredo Rocco, também, o elemento essencial e característico da sentença é o juízo lógico, orientando-se no mesmo sentido Rocco, para quem a função jurisdicional não comete ao juiz a criação da lei, senão a declaração da certeza de relações jurídicas existentes.

Nas hipóteses de lacunas da lei, o juiz, guiando-se pela analogia, pelos costumes e pelos princípios gerais de direito, formula a norma abstrata a aplicar ao caso concreto, o que não significa afirmar que ele cria o direito, mas apenas declara a norma jurídica existente, embora em estado potencial no sistema jurídico.

A função da sentença é declaratória, mas quando falta a disposição; a lei aplicável ao caso concreto, o juiz tem que se socorrer da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito, hipóteses em que desenvolve uma atividade similar à legislativa, de formação do direito, criando o direito judicial. Esta, porém, não é função normal da sentença e sim, extraordinária e acidental.

Frise-se que o direito judicial é diverso do direito legislado, posto que só valha para o caso concreto enquanto a lei vale para todos os casos da mesma espécie.

A sentença é o provimento pelo qual o juiz põe fim à atividade jurisdicional, solucionando a lide, mediante a aplicação da lei, sendo o ato clímax do processo. E, adquire existência como ato jurídico processual a partir do momento em que é publicada, pois antes, não passa de mero ato judicial que pode ser desfeito ou modificado.

É a publicação da sentença que a converte de mero ato judicial para um ato jurídico processual, obtendo relevância para o processo. Publicação, em sentido técnico, traduzindo o momento em que é dado a público o conhecimento do teor da sentença.

Poderá o juiz proferir a sentença logo após a audiência de instrução e julgamento, na própria audiência, e constará dos termos assentados do feito, ou noutro momento, no prazo de dez dias assinalado pela lei para esse fim, caso não esteja em condições para prolatá-la desde logo.

Proferida na própria AIJ, a sentença adquire o caráter de ato decisório, como ato jurídico processual, no momento em que é lançada no processo. Se a sentença for proferida fora da audiência, ela adquire a consistência de ato processual, quando da sua juntada aos autos, integrando-se ao processo, pelo que o termo de juntada documenta a publicação.

Como ato processual, a sentença, a sentença produz efeitos principais, que se manifestam em razão do pedido da parte ou pronunciamento expresso do juiz a respeito. Portanto, a sentença que anula o casamento produz o efeito de dissolver a comunhão de bens, a mulher que condenada na ação de divórcio litigioso, perde o direito de usar o nome do marido e a sentença condenatória produz a hipoteca judiciária.

Chamam a atenção alguns dispositivos do Novo CPC, pois por muito tempo se discutira o cabimento de rescisória contra as sentenças arbitrais que tem seu procedimento regulado conforme a Lei 9.307/96 e que permite que os litigantes escolham um particular para julgar suas controvérsias sobre direitos disponíveis em caráter definitivo. Lembrando-se que a decisão do árbitro tem força de decisão judicial e se constitui em título executivo judicial.

É sabido que a sentença arbitral possui procedimento de anulação regulamentado pela Lei de Arbitragem em seu art. 32, devendo obedecer às hipóteses legais e ser proposta no prazo de noventa dias contados da intimação das partes. Porém, com o novo codex, sanou-se o busilis,ao afastar-se o cabimento de rescisória para atacar a sentença arbitral.

Foi esclarecedor o legislador ao colocar in litteris que “A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida, fazendo referência tanto as sentenças quanto aos acórdãos”.

Assim, o caput do art. 966 do Novo CPC criou uma brecha para se admitir a rescisória em face da sentença arbitral, posto que seja igualmente decisão de mérito E mais, a sentença arbitral normalmente não é passível de recurso, portanto, se enquadra perfeitamente na definição esculpida no art. 520 do Novo CPC.

Indo além, lembremos que também faz título executivo judicial a sentença arbitral. E, os títulos judiciais podem ser objeto de rescisória, principalmente no caso de inexigibilidade do título, ou fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo STF, ou ainda, com base em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo STF como incompatível com a CF, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso.

Dentre as hipóteses de cabimento de rescisória é possível a decisão de mérito proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente. Assim, caso o juízo arbitral não for competente para prolatar a sentença arbitral, esta poderá ser rescindida no biênio.

Afirmam Fredie Didier Jr e Leonardo José Carneiro da Cunha que a apelação é o recurso cabível para se impugnar os atos do juiz que ponham termo ao procedimento, com ou sem resolução do mérito, portanto, é útil para impugnar tanto as sentenças definitivas como as terminativas.

Não cabe mais se cogitar na Extinção do processo com a sentença, continuando este como por exemplo, o cumprimento da sentença em caso de não adimplemento voluntário pelo demandado da obrigação determinada na sentença.

O novo codex resolve a divergência doutrinária, informando que nos casos em que o juiz extingue o processo em relação a apenas um dos pedidos, mantendo o andamento em relação aos demais, sendo cabível a apelação.

Tal decisão chamada de extinção imprópria ou decisão parcial tem sido atacada por intermédio de dois recursos, sendo aceitos ambos atualmente, assim sendo aplicável o princípio da fungibilidade recursal, embora o TJRS tenha entendido, por exemplo, que a decisão que altera em parte a pretensão extinguindo alguns pedidos e não todos,seja interlocutória, pois com o conceito atual de sentença é de se reclamar ato extintivo de toda a relação processual.

Maria Berenice Dias assevera ao contrário pois entende que não há possibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade recursal, caracterizando erro grosseiro, não passível de aceitação do recurso, inclusive sendo a decisão do legislador contrária à dos tribunais, em razão das mudanças conceituais apontadas.

O novo CPC permite que cada processo tenha maior rendimento que possível, daí o porquê estendeu a autoridade da coisa julgada às questões prejudiciais. A sentença que, à luz da lei revogada seria de carência da ação, à luz do Novo CPC é de improcedência e resolve definitivamente a controvérsia.

Criaram-se mecanismos para que, sendo a ação proposta com base em várias causas de pedir e sendo só uma levada em conta na decisão de primeiro ou segundo grau, repetindo-se as decisões de procedência, caso o tribunal superior inverta a situação, retorne o processoao segundo grua para as demais sejam apreciadas, até que, afinal, sejam todas decididas e seja, efetivamente,posto fim à controvérsia.

O Novo CPC criou inspirado no sistema italiano e francês, a estabilização e tutela, a que já se referiu no item anterior, que permite a manutenção da eficácia da medida de urgência, ou antecipatória de tutela, até que seja eventualmente impugnada pela parte contrária.

Enunciado n.º 103 do FPPC: A decisão parcial proferida no curso do processo com fundamento no art. 487, I, se sujeita a recurso de agravo de instrumento. (Grupo: Sentença, Coisa Julgada e Ação Rescisória; redação revista no III FPPC-Rio).

Interessante é que de acordo com o art.226 do novo CPC (correspondendo ao art. 189 CPC/73) o juiz proferirá as sentenças no prazo de trinta dias.

O novo CPC destinou os arts 458 até 508 para regulamentar a sentença e a coisa julgada. O referido diploma legal adotou a técnica de alocar no capítulo os artigos que listam as situações em que a sentença resolve ou não o mérito (que são meramente terminativas posto extingam o processo sem julgar seu mérito).

Há de se salientar que existe uma diferença entre resolver o mérito e julgar o mérito. Aliás, as partes possuem o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito. O que acarreta a aplicação do princípio da primazia do julgamento do mérito.

Evidentemente, o juiz deve sempre que possível, superar os vícios processuais, estimulando e viabilizando seu saneamento e correção ou complementação, a fim de que possa realmente examinar o mérito e resolver o conflito de interesses.

Lembremos que o princípio da primazia do exame do mérito forçosamente abarca a instrumentalidade das formas, estimulando a correção e ainda a sanação de vícios, bem como o aproveitamento de atos processuais, com a colaboração mútua das partes e do juiz para que se viabilize a apreciação do mérito.

A decisão do mérito proferida no processo deve ser o resultado de trabalho comum do juiz e das partes, pois afinal, todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável a decisão de mérito justa e efetiva.

Existem muitas disposições dispersas no novo CPC que enfatizam o princípio da precedência do mérito. Desta forma, para resolver o mérito os métodos autocompositivos podem surtir bons efeitos, mas também, o exame do mérito pelo juiz, avaliando a quem cabe o direito e em qual medida também…

Já o julgamento do mérito se afasta diametralmente dos meios alternativos de resolução da lide.

O que se referia ao art. 267 do CPC/73 não se deu alteração das situações previstas onde o juiz resolve o mérito, praticamente reprisando o que havia anteriormente.

Mas, cinco modificações são notáveis, a saber:

1. A previsão de que a parte deverá ser pessoalmente intimada para suprir a falta em cinco dias, e não mais em 48 horas, como estabelece do Código Buzaid, quando o juiz reconhecer que o processo ficou parado durante mais de um ano devido à negligência dos litigantes ou, quando, por não promoverem os atos e diligências que lhes cabiam, como o autor que abandonou a causa por mais trinta dias;

2. A segunda refere-se à previsão de que a desistência da ação pode ser apresentada até a sentença, dependendo do consentimento do réu;

3. A terceira, e mais relevante, na opinião de Misael Montenegro Filho refere-se à previsão de que, extinto o processo sem resolução do mérito, e interposta a apelação pelo autor, o juiz poderá se retratar em cinco dias, técnica que, no CPC/73, é exclusiva para o indeferimento da petição inicial (art. 296), tendo sido estendida para todas as situações em que o processo é extinto sem a resolução do mérito;

4. Diz respeito à previsão de que o juiz só pode reconhecer a ocorrência de prescrição ou decadência após a oitiva das partes, concedendo-lhe oportunidade para se manifestarem, exceto quando julgar liminarmente a improcedência do pedido;

5. Refere-se à previsão de que, desde que possível, o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria o pronunciamento que não o resolve, contribuindo para evitar a propositura sucessiva de ações judiciais.

Houve igualmente relevantes modificações promovendo valorização dos princípios constitucionais de fundamentação das decisões judicias, do contraditório e da ampla defesa, ampliando a interdisciplinaridade entre a lei processual e a Constituição Federal.

Nesse sentido, o primeiro parágrafo do art. 489 do novo CPC lista situações onde a decisão judicial não poderá ser fundamentada. Ratificou-se também que a decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé objetiva.

Elogiáveis disposições posto que visem promover efetivo aperfeiçoamento das decisões judiciais e da qualidade da prestação jurisdicional, não sendo apenas idealista, posto que o seu descumprimento configure a omissão que justifica a interposição de embargos declaratórios conforme o inciso II do parágrafo único do art. 1.022 do novo CPC.

O processo deve ser um método ético de composição da lide, assim é natural admitir que a boa-fé norteie a atuação dos litigantes e também a interpretação dos julgamentos judiciais expressos nas decisões.

O fato novo e superveniente a propositura da ação sendo este constitutivo, modificativo ou extintivo de direito e que possa influir no julgamento do mérito, caberá ao magistrado conhecê-lo e considerá-lo, de ofício ou a requerimento da parte, no momento em proferir a decisão.

Tal redação prestigia os princípios da bilateralidade da audiência, ou o contraditório participativo bem como o da ampla defesa, evitando-se que sejam surpreendidos os sujeitos do processo com a decisão judicial proferida com fulcro em fato novo, sem que tenham oportunidade para se manifestarem nos autos.

Infelizmente o legislador infraconstitucional não fixou prazo para que as partes se manifestem diante do fato norma, mas nesse caso, deve ser aplicada a regra geral prevista no terceiro parágrafo do art. 218 do Novo CPC, que fixou em cinco dias para a prática do ato processual, na ausência de disposição expressa.

A derradeira alteração presente nos elementos e efeitos da sentença se refere ao acréscimo de normas no dispositivo que alude à hipoteca judiciária. E, por amor à didática, explicamos: “Consiste em efeito secundário ou anexo da sentença ou acórdão que condena a parte ao pagamento de uma prestação em dinheiro ou em coisa”.

Significa dizer: a decisão constitui título suficiente para que o vencedor da demanda venha a ter contra o vencido, e sobre seus bens imóveis e certos móveis, o direito real de garantia, desde que realizada a inscrição da hipoteca judiciária no cartório de registro de imóveis, que deve ser ordenada pelo juiz através de expedição de mandado em atenção a requerimento de especialização dos bens feito pela parte favorecida pela decisão condenatória.

Por isso, pode-se afirmar que não se exige, para a sua instituição, que a parte a requeira, nem tampouco que o órgão jurisdicional sobre ela decida. Institui-se a hipoteca judiciária – e, consequentemente, nasce para o vencedor a faculdade de fazê-la inscrever – ex vi legis, pelo só fato da publicação da decisão do magistrado ou do Tribunal.

A referida alteração consta dos segundo, terceiro, quarto e quinto parágrafos. Constituída a hipoteca judiciária junto ao Registro Geral de Imóveis, o vencedor da demanda judicial passa a ser o titular do direito real de garantia, abrangendo os bens de valor igual ou próximo ao crédito reconhecido em sentença, aumentando a possibilidade de receber a soma em dinheiro a que faz jus, caso a sentença condenatória seja confirmada pelas instâncias superiores.

Portanto, este direito de garantia, por ser real, confere ao credor a prerrogativa de poder perseguir o bem, ainda que a sua titularidade seja transferida, o direito de indivisibilidade da garantia e o de preferência, entre outros, continuam a serem assegurados normalmente pela lei material ex vi os arts. 1.421 e 1.422 do C.C.

No regime instituído pelo Código Buzaid, a hipoteca judiciária depende da propositura de ação própria, representando espécie de procedimento de jurisdição voluntária. Apesar de que boa parte da doutrina e também da jurisprudência estimule e até permita a realização da dita hipoteca inerentemente da instauração do procedimento e mediante mera expedição de ofício pelo juiz, nos próprios autos da ação onde fora proferida a sentença.

Assim o novo codex fora além e adiante, pois a hipoteca pode ser realizada por iniciativa da parte, independentemente de determinação judicial e, também sem a demonstração da urgência.

Na dinâmica forense destacamos que a hipoteca judiciária tem sido pouco utilizada pelos credores exequentes, por conta do alto custo registral do instituto e do entendimento de que não é necessária para garantir os direitos aos exequentes, em face da existência de mecanismos eficazes para o reconhecimento de fraude à execução, se o devedor dissipar o seu patrimônio após tomar ciência dos termos de sentença condenatória contra ele proferida.

Manteve o Novo CPC as hipóteses que a sentença se sujeita ao chamado duplo grau de jurisdição obrigatório, elencando-as no art. 496.

Suprimiu-se no Código Buzaid a remessa necessária quando o valor da condenação ou do direito controvertido, for não excedente a sessenta salários-mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa de mesmo valor.

Desta feita, alterou o valor a mil salários mínimos quanto se referir a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público; quinhentos salários mínimos para os Estados, DF e suas respectivas autarquias e fundações de direito público, e os Municípios que sejam capitais dos Estados; a cem salários mínimos para todos os demais municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público.

Também não se terá a remessa obrigatória quando a sentença estiver fundada em súmula de tribunal superior, acórdão do STF ou STJ de julgamento de recursos repetitivos, entendimento firmado por incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência e ainda o entendimento coincidente com a orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.

Portanto, a lei processual alterou o critério que define a condenação de pequeno valor, quando então a técnica do reexame necessário não é adotada e nem impõe à Fazenda Pública o ônus de interpor o recurso voluntário, evitando-se assim o trânsito em julgado do pronunciamento judicial.

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NOTAS

[1]No CPC vigente, o vocábulo “lide” ora significa processo, ora o mérito da causa. Lide é, consoante a lição de Carnelutti, o conflito de interesses qualificadopela pretensão de um dos litigantes e pela resistência do outro. O julgamento desse conflito de pretensões, mediante o qual o juiz, acolhendo ou rejeitando o pedido, dá razão a uma das partes e nega-se à outra, constitui uma sentença definitiva de mérito. A lide é, portanto, o objeto principal do processo e nela se exprimem às aspirações em conflito de ambos os litigantes.

[2]Objeto do processo é aquilo que se coloca diante do juiz para julgamento (res in iudicium deducta). Serve para delimitar provimento; identificar litispendência e coisa julgada, prejudicialidade, declaratória incidental, alteração e cúmulo de demandas.Infere-se que objeto é mérito da causa: a busca desses conceitos revelam-se a mesma busca.

[3]A mais moderna doutrina costuma classificar as ações processuais de acordo com o provimento jurisdicionalque decorre do pedido veiculado, em razão do princípio da congruência entre pedido e sentença. E, assim também costuma classificar o processo em processo de conhecimento, executivo, cautelar e, etc. Embora atualmente prevaleça a classificação quinária. Liebman classificou as ações segundo o direito que pretendia tutelar, na qual se distingue em reais, pessoais, mobiliárias e imobiliárias.

[4]Na visão de Humberto Theodoro Junior “lide e mérito da causa são sinônimos para o Código.O pedido do autor, manifestado na propositura da ação, revela processualmente qual a lide que se pretende compor através da tutela jurisdicional. (…) o reconhecimento do pedido refere-se diretamente ao próprio direito material sobre o qual se funda a pretensão do autor.”

[5]Há 3 diferentes correntes de pensamento para caracterizar a pretensão processual:
[i] pretensão como afirmação do direito material;
[ii] pretensão como fator exclusivamente processual;
[iii] pretensão como pedido.

Dinamarco defende a última corrente: pretensão como pedido, sem qualquer interferência do fundamento da demanda (estado de coisas).Quem elaborou essa ideia foi Schwab. Mas ao projetar sobre os institutos que mais diretamente sofrem a influência do conceito, encontra dificuldade referente à coisa julgada material. Se o objeto do processo for só o pedido e não a causa de pedir a coisa julgada material teria efeito sobre toda e qualquer demanda sobre o mesmo objeto ainda que apoiado em fatos diferentes.

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GISELE LEITE:  Professora universitária há mais de duas décadas. Mestre em Direito pela UFRJ. Mestre em Filosofia pela UFF. Doutora em Direito. Pesquisadora-Chefe do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas (INPJ). Consultora do IPAE – Instituto de Pesquisas e Administração da Educação. Professora da AVM Faculdades Integradas. Articulista de diversas revistas e sites jurídicos.

 

A petição inicial e as novidades no Novo Código de Processo Civil

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Antonio Gama Júnior e Gisele Leite

Resumo

Esse trabalho visa apresentar aos operadores do Direito, as modificações trazidas pelo Novo Código de Processo Civil no que se refere à petição inicial, debatendo as novidades mais relevantes nos dispositivos destinado a este instrumento e esclarecendo as eventuais dúvidas no procedimento do pleito inicial. O Código de Processo Civil, regido pela Lei nº 13.105, de 2015, entrará em vigor em 17 março de 2016, e suas modificações já geram relevantes debates. Nesse breve estudo, apontaremos algumas discussões relacionadas à petição inicial.

Palavras-Chave

Novo Código de Processo Civil. Petição Inicial. Alterações. Desafios.

Introdução

O Novo Código de Processo Civil, sancionado em 16 março de 2015, hoje é uma realidade, e, com ele vieram várias alterações e desafios a serem superados pelos processualistas.

Quando cogitamos exclusivamente da petição inicial, percebemos que algumas alterações. Umas são encaradas tranquilamente pela necessidade de alteração ou surgimento; e, outras com ressalvas, aguardando como as decisões e praxes forenses irão conduzi-las.

Tais alterações serão objeto de nossos estudos que, longe de ousarmos esgotar os debates, traremos um breve comentário didático.

Sabemos que a jurisdição é inerte, necessitando assim, de uma provocação do ofendido para que o Estado-juiz diga o direito, não podendo, via de regra, agir sem impulso, como reza a máxima latina: ne procedatiudexexofficio e nemoiudexsineactore.

Portanto, em geral o juiz não pode iniciar um processo exofficio, em virtude de o mesmo respeitar o princípio da inércia da jurisdição. Para tanto, quem queira provocar o Estado- juiz, necessita materializar seu pleito por intermédio do instrumento adequado, demovendo-se assim, tal inércia. Existe exceção à essa regra, sendo muito excepcional, de sorte que o instrumento materializador do interesse em buscar a tutela jurisdicional é a petição inicial, caracterizada por ser a peça escrita (o instrumento da demanda) em vernáculo pátrio e assinada pelo patrono devidamente constituído onde o autor formula a demanda que virá a ser apreciada pelo juiz, na busca de um provimento final.

São duas as funções da petição inicial: a) a de provocar a instauração do processo; b) identificar a demanda que é consequência natural ao mencionar as partes causa de pedir e pedido. Indicando também os elementos da ação o que gera efeitos processuais.

Assim, permite a aplicação do princípio da congruência indicando os limites objetivos e subjetivos da sentença; permite a verificação de eventual litispendência, coisa julgada ou conexão, quando comparada com outras ações; fornece elementos para fixação de competência; indica desde logo ao juiz a ausência de uma das condições da ação; e, pode vir a influenciar na determinação do procedimento[1].

Trata-se de ato processual solene do qual se exige o completo atendimento de requisitos formais. A ausência de quaisquer destes pode gerar nulidade sanável ou insanável, sendo o primeiro caso a hipótese de emenda da inicial e, no segundo caso, o de indeferimento liminar.

Os requisitos[2] formais da petição inicial estão atualmente previstos nosarts. 282 e art. 39, I do CPC em vigência, não nos permitindo esquecer do disposto no artigo 37 e parágrafo único do mesmo dispositivo.

O primeiro requisito se refere à indicação do juízo que a receberá no primeiro momento procedimental. Importante frisar que jamais será pessoal a indicação mesmo quando distribuído por dependência. Tal equívoco existe no atual código, mas foi sanado pelo art. 319, I do NCPC, prevendo o endereçamento da exordial ao juízo, que poderá ser, portanto, órgão jurisdicional do primeiro grau de jurisdição ou tribunal, e não mais ao juiz como citado no atual CPC (art. 282, I).

A indicação das partes bem como sua respectiva qualificação, indicando-se nome completo, estado civil, profissão, domicílio e residência, a fim de permitir a citação do réu e permitir a individualização dos sujeitos processuais parciais, o que é relevante para a identificação dos precisos limites subjetivos da demanda e da futura coisa julgada material.A indicação de número de RG (Registro Geral), CPF ou CNPJ também compõe a qualificação das partes e é bem conhecida da praxe forense.Outra característica é a indicação do apelido do réu, ou seja, a forma como ele é conhecido na sociedade a qual pertence.

O art. 319, II do NCPC passou a exigir como qualificação das partes além dos já citados RG, CPF ou CNPJ, inovou no sentido de exigir (com as devidas ressalvas) o endereço eletrônico, suscitando-se algumas questões, pois, entendemos que nem todos os litigantes têm endereço eletrônico, sem contar da real dificuldade do autor em saber, com certeza, o endereço eletrônico do réu. Por todo caso, caso o autor omita tal informação, como o juiz, saberá se existe ou não o endereço eletrônico? Certamente não se poderá configurar a inépcia por faltar tal item da qualificação.Entendemos que tal requisito passe a ser utilizado de forma facultativa, apenas para uso da celeridade processual e não como requisito expresso que possa gerar inépcia da inicial. Há pessoas tanto físicas ou jurídicas que são notórios e que respondem por aquele endereço eletrônico, propagando por intermédio de sites e cartões de visitas. Tais endereços quando notórios, servirão para utilização na exordial e ajudará na celeridade, porém, reafirmamos, quando notório o endereço virtual. Esses questionamentos, poderemos fazer em discursões à parte.

Outra novidade é a indicação de união estável que suscitará dúvidas principalmente quando não registrado em contrato ou sentença judicial. A mera indicação de união estável seria suficiente para ser considerada pelo juiz ou deveria haver também comprovação?Diante de possíveis dificuldades do autor em qualificar o réu, poderá o juiz requerer diligências necessárias à obtenção de informações exigidas por lei. Reafirmou que os inovadores itens da qualificação do demandado não poderão ser aptos a configurar a inépcia da inicial.

Não é o caso de indeferimento da petição inicial[3] a ausência de dados do réu desde que seja possível e realizável a citação. Resta consagrado o entendimento doutrinário no sentido de que se o réu for integrado ao processo e apresentar sua defesa ou resposta, poderá normalmente se autoqualificar cumprindo plenamente todas as exigências previstas no art. 319, II do NCPC.

Também se prevê que não haverá indeferimento da inicial quando a obtenção dessas informações se tornar impossível ou excessivamente onerosa, dificultando muito o acesso à justiça.O dispositivo legal fora feito adequadamente para os réus incertos como nas ações possessórias movidas contra multidão de pessoas responsáveis pela agressão à posse.Porém, frise-se que permanece indispensável à exposição de causa de pedir na petição inicial, ou seja, a narrativa fática e a indicação do fundamento jurídico que apoia a pretensão. Mas, tal fundamento jurídico não vincula o juiz em sua decisão. (Vide o Enunciado 281 do FPPC).

O valor da causa é tratado pelo art. 291 do NCPC e reproduz o teor do art. 259 do CPC/73, incluindo a correção monetária na ação de cobrança no pedido principal. E, no inciso II é substituído negócio jurídico por ato jurídico, além de indicar que o valor da causa, nesse caso, será o valor do ato ou o de sua parte controvertida. O valor da causa na ação de divisão, demarcação ou reivindicação não é mais a estimativa oficial para o lançamento do imposto, mas o valor da avaliação da área, ou bem objeto do pedido.

A novidade é o inciso V do art. 292 do NCPC, prevendo que nas ações indenizatórias[4], inclusive as fundadas em dano extrapatrimonial, o valor da causa deve ser o valor pretendido por ressarcimento. Contrariando o entendimento do STJ que nesses casos admite o pedido genérico. Sem critério legal, o autor deve apontar o valor referente à vantagem econômica, mas sendo bem de valor inestimável, deverá usar a praxe forense e a expressão “meramente para fins fiscais”. Ressalte-se que continua sendo admitido o pedido genérico conforme prevê o art. 319 do NCPC.

Outra modificação do atual art. 282 do CPC é inexistência do pedido de citação do réu. A inutilidade desse dispositivo legal fora considerada pelo NCPC, tanto que excluiu do rol, tal exigência formal, que em seu lugar prevê a opção do autor pela realização ou não da audiência de conciliação ou mediação.Ressalte-se que para não haver a realização da mesma, tanto autor como réu deverão se manifestar seus desinteresses na autocomposição amigável no conflito de interesses[5].

Quanto aos documentos indispensáveis para a demanda, estes podem variar conforme o tipo da ação e, estão previstos no art. 283 do CPC/73, mas sua ausência destes é sanável.Não se deve confundir os tais documentos com aqueles indispensáveis a vitória do autor (que são úteis para acolhimento da sua pretensão).Assim, numa demanda de divórcio a juntada da certidão de casamento é indispensável, o mesmo não se pode dizer do documento que comprove o adultério.

Convém consignar que o STJ permite o ingresso de ação revisional do contrato mesmo que o autor não apresente com a petição inicial uma cópia do contrato, pois, na sociedade massificada com ampla presença de contratos de adesão, o STJ entende pela viabilidade do pedido de exibição do documento (do contrato) pode ser pedido elaborado de forma incidental.

O prazo para a emenda da inicial fora aumentado para quinze dias, vide o art. 321 o NCPC e, o dispositivo exige que o juiz indique com precisão o que deve ser corrigido ou complementado (o que é a consagração do princípio contido no art. 93, inciso IX da CF/1988).Porém, o art. 1.015 do NCPC que trata das decisões recorríveis por agravo de instrumento, não traz em seu rol a decisão que determina a emenda da petição inicial. Então passa esta a ser irrecorrível e, poderá trazer danos irreparáveis ao autor.

Quanto à correção do procedimento, o STJ após momentos de resistência passou para a admissibilidade desde que a conversão ocorra antes da citação do réu. Portanto, se a relação jurídica processual estiver completa é inadmissível.Há entendimento pacificado neste sentido quanto à conversão do processo de execução em monitória e na conversão de processo cautelar em processo de conhecimento quando naquele é concedida tutela antecipada em aplicação ao princípio da fungibilidade.

O art. 330 do NCPC prevê as hipóteses de indeferimento da petição inicial resolvendo algumas incongruências do art. 295 do CPC/73. Deu-se retirada de inadequação procedimental como causa de indeferimento da inicial.Além dessa supressão, retirou-se também a impossibilidade jurídica do pedido como causa de indeferimento, bem compatível com a mesma retirada sofrida das condições da ação no NCPC.

E, transferiu a prescrição e decadência para o julgamento liminar de rejeição do pedido. A elaboração de pedido genérico quando for exigido o pedido determinado como nova causa de inépcia da exordial.Mas considerando-se ser um vício sanável, posto que possível a emenda da petição inicial. O art. 330, segundo e terceiro parágrafos do NCPC vieram manter substancialmente a regra do art. 285-B do CPC/73, resta claro existir a exigência de descriminar na petição inicial dentre as obrigações contratuais aquelas que o autor pretende controverter, e também quantificar o valor incontroverso do débito, aplica-se às ações que tenham por objeto a revisão de obrigação decorrente de empréstimo, financiamento ou alienação de bens.E, afasta a dúvida quanto à consequência que é o indeferimento da inicial. Daniel Amorim Assumpção Neves vê como sanável tal hipótese, pela emenda da petição inicial, apontando como exagero do legislador, incluir como causa de indeferimento de inicial.

Foram excluídas as causas de indeferimento de inicial a prescrição e decadência, passando a ser recolocadas no julgamento liminar de improcedência[6]. Portanto, todas as causas de indeferimento de inicial levam a uma decisão terminativa.Segundo o art. 331 do NCPC indeferida a inicial, o autor poderá apelar, facultando-se ao juiz no prazo de cinco dias, reformar a sentença. O prazo de retratação continua impróprio.

Há importante modificação do procedimento da apelação interposta contra sentença que indeferiu a petição inicial na hipótese de o juiz não se retratar de sua decisão. O réu será citado para responder o recurso, ou seja, será integrado o processo e terá oportunidade de oferecer as contrarrazões, realidade ausente no Código Buzaid.O segundo parágrafo do art. 331 do NCPC prevê que a sentença passa a ser reformada pelo tribunal porque, mesmo tendo como fundamento do erro in iudicando[7] seu acolhimento levará a anulação da sentença e, não a sua reforma.

Lembre-se que na reforma a decisão do recurso substitui a decisão recorrida, enquanto na anulação da decisão pelo tribunal apenas afasta do mundo jurídico a decisão recorrida. Não há dúvida que o acolhimento da apelação na hipótese ora analisada gerará a anulação da sentença.

Com o retorno do processo ao primeiro o segundo parágrafo prevê que o prazo de contestação (na realidade de resposta) começará a contar da intimação do réu do retorno do processo.

Parte-se da premissa de que o réu já foi citado e devidamente integrado ao processo, não havendo qualquer sentido em citá-lo novamente.

O terceiro parágrafo contém uma ampliação, pois uma vez não interposta a apelação, o réu será intimado de trânsito do dispositivo, concluindo que tal intimação ocorrerá independentemente da espécie de decisão de indeferimento (de mérito ou terminativa).

O julgamento de improcedência liminar fora criado pela Lei 11.277/2006 o que propiciou o julgamento antes da citação do réu.O objetivo deste é o encerramento de demandas repetitivas[8]. É comum que as normas inovadoras como o art. 285-A do CPC/73 tenham sido criticadas severamente por parte da doutrina inclusive existiu até uma ação declaratória de inconstitucionalidade (ADIn 3685/DF) [9] proposta pela OAB, intervindo nessa demanda como amicuscuriae. E, houve peça do Instituto de Direito Processual, subscrita por Cassio Scarpinella Bueno, opinando pela constitucionalidade do dispositivo legal.

Evidentemente seria preferível em atenção à segurança jurídica que os julgamentos de improcedência liminar fossem justificados em súmulas ou jurisprudência dominante dos tribunais, preferencialmente os superiores.

O STJ inclusive já decidiu que a aplicação da regra ora analisada, vide Informativo 524/STJ, 3ª Turma, Resp 1.225.227-MS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 28.05.2013; Informativo 477/STJ, 4ª Turma, Resp 1.109.398-MS, Min. Luís Felipe Salomão, j. 16.06.2011.

Seguindo a tendência do STJ, o art. 330 do NCPC afastou os precedentes do próprio juízo como suficientes para julgamento liminar de improcedência exigindo que o pedido formulado pelo autor contrarie enunciado de súmula do STF e do STJ, acórdão proferido pelo STF, pelo STJ em julgamento de recurso repetitivo ou entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas[10] ou assunção de competência ou enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.

Considerações finais

Diante dessa nova realidade trazida pelo Novo CPC, foram destacadas algumas peculiaridades relacionadas à petição inicial, que não se esgotam nesse momento, e sim, só abrem o desejo para novos estudos. Percebemos que os novos dispositivos não são perfeitos, mas trazem consideráveis avanços ao processo.

Observa-se com isso que os operadores do Direito devem estar atentos a essa nova realidade e adequar-se aos comandos elencados do NCPC.

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NOTAS

[1] O procedimento comum ordinário é o modelo geral do CPC, ou também chamado de residual, uma vez que uma demanda que seja excluída de qualquer outra das formas previstas por inadequação às suas naturezas peculiares será ajuizável sob o rito comum ordinário. Este rito comporta os procedimentos gerais previstos na Lei Processual, competindo a qualquer valor de causa, desde que não seja excluído por expressa previsão legal, um número definível ou indefinível de demandantes e demandados, comporta todo lastro probatório, intervenção de terceiros estranhos à relação processual, etc.
[2] Os requisitos da petição inicial no procedimento sumário são os mesmos do procedimento comum ordinário, acrescidos da necessária apresentação imediata do rol de testemunhas, sob pena de preclusão. Por outro lado, também deve ser apresentada a formulação de quesitos e da indicação de assistente técnico nas hipóteses de requerimento de prova pericial, hipótese em que a não-indicação inicial poderá ser feita em outra oportunidade, até o momento da realização da perícia (art. 276 do CPC). No que diz respeito ao procedimento especial sumaríssimo, da mesma forma que o sumário, decorre tanto do valor da causa, como da matéria que será julgada.
[3] Calmon de Passos possui interpretação sistemática de inegável conteúdo lógico em relação aos dois dispositivos, pois, cita que o legislador instituiu no art. 295, um inciso VI com os seguintes dizeres: “A petição inicial será indeferida: VI. Quando não atendidas às prescrições dos arts. 39, parágrafo único, primeira parte, e 284. Nesses dois fragmentos, invocados pelo inciso VI, há previsão expressa de que o magistrado deve ofertar prazo para correção, não assim com relação aos demais incisos”. Daí, conclui Calmon que as previsões dos incisos I a IV do artigo 295 correspondem a defeitos substanciais, insuscetíveis de correção, não cabendo falar em abertura de prazo para emenda.
[4] Deixa assim ações que buscam a compensação de dano moral de ter pedido genérico, segundo o NCPC.
Ao autor, na sua petição, caberá atribuir à causa o valor preciso do ressarcimento pecuniário do dano moral pretendido (artigo 292, inciso V). O que significa dizer por consequência que o pedido deverá mensurar o valor do dano moral, sendo vedado ao autor formular pedido genérico de condenação ou usar daquela conhecida expressão “em valores acima de x”. Assim, o NCPC/2015 a partir de sua vigência sepultará de uma vez por todas aquelas ações indenizatórias por dano moral que mais se assemelhavam a concurso de prognósticos ou porta da esperança. Igualmente, a gananciosa pseudovítima do sempre esperado dano moral estará fadada à sua extinção natural. Talvez sobreviva nos Juizados de Pequenas Causas Cíveis.
[5]Por fim, o autor deverá manifestar na inicial se deseja ou não realizar a audiência de conciliação inicial. Esta questão foi inserida como requisito da inicial.
[6] Por outro lado, a legislação autoriza ao magistrado apreciar, em situações excepcionais, o mérito da demanda e julgá-la improcedente prima facie (também denominada de julgamento liminar de mérito), com resolução de mérito antes mesmo da citação do réu, já que esta sequer chegará a ser determinada pelo juiz no despacho liminar. O despacho liminar, nestas hipóteses, será convertido em sentença. São casos de improcedência prima facie o reconhecimento da prescrição ou da decadência, o julgamento de causa repetitivas64 e a rejeição in limine dos embargos à execução previstos no artigo 739, III, do CPC. Caso o autor tenha requerido antecipação dos efeitos da tutela, o juiz irá se manifestar no momento do despacho liminar. Neste sentido, destaca Fredie: “(…) não há qualquer violação à garantia do contraditório, tendo em vista que se trata de um julgamento pela improcedência. O réu não precisa ser ouvido para sair vitorioso. Não há qualquer prejuízo para o réu decorrente da prolação de uma decisão que lhe favoreça”. (In: DE PINHO, Humberto Dalla Bernardino. Ação. Teoria e Procedimentos. 2ª edição. Disponível em: http://academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/images/5/50/A%C3%A7%C3%A3o_-%C2%A0Teoria_e_Procedimento.pdf Acesso em 06.05.2015).
[7] No mesmo sentido, elucida Moreira: “o error in iudicandoé resultante da má apreciação da questão de direito (v.g., entendeu-se aplicável norma jurídica impertinente ao caso) ou de fato (v.g., passou despercebido um documento, interpretou-se mal o depoimento de uma testemunha), ou de ambas, pedindo-se em consequência a REFORMA da decisão, acoimada de injusta, de forma que o objeto do juízo de mérito no recurso identifica-se com o objeto da atividade cognitiva no grau inferior da jurisdição” (destacado). Frisa-se que o conhecimento das espécies de erros é importante na medida em que sua alegação e constatação podem acarretar efeitos distintos no processo. Pugnando o postulante, p.ex., pela cassação de uma sentença por constatar erro in procedendo, o magistrado de segunda instância irá tão somente anular a decisão e, posteriormente, remeter os autos para o juízo a quo apreciar a lide outra vez (exceto no caso do §3º do art. 515 do CPC/74).
[8] “Demandas repetitivas”, “demandas de massa” ou ainda “causas repetitivas” são termos jurídicos que correspondem a um conjunto significativo de ações judiciais cujo objeto e razão de ajuizamento são comuns entre si. Surgem, na prática, a partir de lesões ou supostas lesões a direitos individuais ou coletivos que atingem uma quantidade considerável de pessoas de maneira idêntica,cujas demandas judiciais não podem ser tuteladas conjuntamente seja por razões legais ou pela preferência de cada um dos ofendidos. Ocorre, por exemplo, com ampla frequência em dissídios individuais homogêneos (diversas ações que visam à tutela de um mesmo direito individual supostamente desrespeitado) derivados de lesão aos direitos do consumidor, assim como em diversas demandas decorrentes de descumprimento de contratos de adesão relativos a grandes instituições. Há incidência de demandas repetitivas até mesmo entre um particular e o governo, sobretudo nas hipóteses em que um procedimento administrativo não corresponde ao entendimento   predominante das instâncias do Poder Judiciário. No Brasil, por exemplo, há uma constante discussão entre as medidas realizadas pelo INSS e as reformas realizadas pelo Judiciário.
[9] Decisão. O Tribunal, por unanimidade, resolveu questão de ordem suscitada pela Relatora no sentido de que não é o julgamento da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental prioritário em relação ao da Ação Direta de Inconstitucionalidade, podendo ser iniciado o julgamento desta. Por unanimidade, o Tribunal rejeitou a preliminar suscitada pela Advocacia Geral da União de ausência de fundamentação do pedido. O Tribunal, por unanimidade, admitiu como amicicuriae a Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro; o Partido do Movimento Democrático Brasileiro-PMDB; o Partido da Frente Liberal-PFL; o Partido Democrático Trabalhista-PDT, e o Partido Popular Socialista-PPS; e inadmitiu quanto ao Partido Social Liberal-PSL. O Tribunal, por maioria, julgou procedente a ação para fixar que o § 1º do artigo 17 da Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 52, de 8 de março de 2006, não se aplica às eleições de 2006, remanescendo aplicável à tal eleição a redação original do mesmo artigo, vencidos os Senhores Ministros Março Aurélio e Sepúlveda Pertence, nessa parte, sendo que o Senhor Ministro Março Aurélio entendeu prejudicada a ação, no que diz respeito à segunda parte do artigo 2º, da referida emenda, quanto à expressão “aplicando-se às eleições que ocorrerão no ano de 2002”. Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim. Falaram: pelo requerente, o Dr. Roberto Antonio Busato, Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; pelo requerido, o Dr. Alberto Cascais, Advogado-Geral do Senado Federal; pelos amicus curiae Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, o Dr. Marcelo Cerqueira, e pelo PMDB, PFL, PPS e PDT, o Dr. Ademar Gonzaga Neto; pela Advocacia Geral da União, o Ministro Álvaro Augusto Ribeiro Costa, Advogado-Geral da União e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Antônio Fernando Barros e Silva de Souza, Procurador-Geral da República. Plenário, 22.03.2006. (Disponível em: http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/761335/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-3685-df Acesso em 06.05.2015).
[10] A busca de rápida solução dos conflitos de interesses não é nada recente. Mas, com a farta ampliação do acesso à justiça e com expressiva majoração do número de demandas, ocorreram reflexos na legislação processual, que, como se sabe, tem sido objeto de diversas reformas recentes. As alterações em busca de celeridade na solução de demandas fora elevada ao nível constitucional, com a inclusão na Constituição Federal vigente da garantia da duração razoável do processo. Historicamente, em França de Louis XIV, já se debatia a respeito da morosidade na resolução das lides, então o Code Louis representou em sua época uma notável contribuição para a aceleração do processo.

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NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Volume Único. 7ª edição. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Editora Método, 2015.