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O caso Bruno e o ‘Corpo de Delito’: a Incompreensão da Lei pode trazer Impunidade

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* Edilson Mougenot Bonfim 

Está se confundindo “corpo de delito” com “corpo da vítima”, erro palmar, por incompreensão do Código de Processo Penal ou do latim que originou a primeira expressão (corpus delictis). Assim, há que se estabelecer, desde logo, a diferença quanto ao requisito ou necessidade do "corpo de delito”: no caso de denúncia, o "corpo de delito" não é ainda necessário, mas torna-se imprescindível para a decretação da prisão preventiva ou para a prolação da pronúncia, conforme dispõe o Código.

Para a denúncia (início da ação penal pelo Ministério Público), aplica-se o princípio in dubio pro societatis, na dúvida se denuncia, eis que para seu oferecimento basta a fundada suspeita da ocorrência de um crime de homicídio: vale dizer, inexiste a obrigatoriedade da certeza de um delito contra a vida, mesmo porque, durante a fase instrutória, torna-se ainda possível o estabelecimento da certeza jurídica de tal crime, ou seja, fazer prova do corpo de delito. Corpo de delito é, assim,  a prova da existência do crime. Desse modo, para a decretação da prisão preventiva (art. 311 do CPP) e para a pronúncia (art. 413), indispensável a comprovação da materialidade (corpo de delito) do referido homicídio, ou seja, imprescindível a certeza jurídica de sua ocorrência.

Que fique claro: corpo de delito não é o “corpo” vitimado pelo crime ou “corpo da vítima”. Sendo a prova da existência do crime, quando impossível ser feito diretamente (com um cadáver), o CPP acautelou-se ao aceitá-la de forma indireta, isto porque, pode haver homicídio sem cadáver (execução mediante emprego de ácido, afogamento em alto mar, uso de explosivos, emprego de fogo até a cremação e desaparecimento das cinzas, etc.). Destarte, o processo penal brasileiro, alterna a cobrança de requisitos dependendo de que fases do processo trataram: na fase investigatória basta a notitia criminis”; para a denúncia ou queixa, a opinio delicti, ou seja,  a fundada suspeita do crime. Contudo, para a decretação da preventiva (coação processual) ou a prolação de decisão de pronúncia, exige-se o corpus delicti. Existe, pois, um escalonamento ascendente da forma de cognição (notícia, suspeita e prova), retratadas pelas consagradas expressões latinas.

Restam as necessárias perguntas: como se dá a comprovação da certeza jurídica de um homicídio? Quando o delegado pode dar por concluída a investigação? No que consiste a prova da materialidade delitiva, necessária à prisão preventiva e à pronúncia?

Ao delito de homicídio, como é sabido, exige-se o corpo de delito direto (regra dos arts. 158 e 564, III, b, do CPP) porque tratante de delicta facti permanentis; nesse sentido, deixando vestígios a infração, indispensável o corpo de delito "direto"… admitindo-se-o, indiretamente, se impossível a materialização da primeira exigência (art. 167). Um caso é regra, o outro (também legal), é exceção. A exceção confirma a regra.

Por conseguinte, para a decretação da prisão preventiva e para a pronúncia, há que haver, em regra, um laudo de exame necroscópico a embasar a materialidade delitiva que, “de regra”, se dá de forma direta (examinando um cadáver).

Mas é somente com um laudo necroscópico que se comprova a materialidade? Não. Essa lição de Carrara (homicídio… “somente com cadáver”) foi literalmente “sepultada”. A doutrina, a jurisprudência e a lei evoluíram a partir do também italiano Impalomenni (Séc. XIX), ao dizer que, faltando o cadáver ou não podendo o mesmo ser identificado, supre-se tal prova física com a “certeza moral” do homicídio, que deve ser absoluta, a fim de se evitar um erro judiciário. Exemplo: centenas de pessoas assistem, em um navio em alto mar, o homicida arremessar a vítima que desaparece nas águas. Faltará o cadáver, mas não o homicídio, cuja prova será suprida pelas testemunhas oculares ofertantes da certeza absoluta. De se notar que “certeza” e “verdade” não são necessariamente sinônimos: uma está no fato (verdade) e outra (certeza), na cabeça do juiz.

A possibilidade de engano, aliás, nem a existência de um cadáver poderia afastar, já que, poderia haver equívoco sobre a causa mortis e até erro sobre a identidade do morto.

O Delegado de Polícia deverá encerrar o inquérito quando convencido do crime, mediante provas que o levem a certeza, sob pena de passar uma existência investigando sem sucesso. Por outro lado, tal convencimento pode surgir de perícias variadas (manchas de sangue, por exemplo) e declarações, depoimentos e interrogatórios. O convencimento é seu, de mais ninguém. A lei não estabelece tempo preciso, cobrando apenas requisitos. Encerrado o inquérito, remete ao Ministério Público, que de igual modo, denunciará ou não, dependendo de sua opinio delicti. O convencimento, de igual sorte, será exclusivo do Ministério Público. Por fim, ocorrendo a pronúncia (para a qual se exige a prova da materialidade) o réu será remetido a julgamento pelo Júri, o qual, após amplos debates, soberanamente, condenará ou absolverá, de acordo, igualmente, com sua consciência.

Nada obsta que a Polícia continue em diligências não imprescindíveis à denúncia, podendo, no futuro, em autos suplementares de inquérito aportar novos elementos de convicção. O que não pode é a polícia ficar a reboque das cobranças do advogado do suspeito – este sempre clamará por um corpo-, dizendo-se não satisfeito com a prova. É seu papel. Não é juiz, nem promotor, também não é policial.  Palmar também, que a “perícia em cães” ou a análise de todo o concreto ou construção de Minas Gerais, pode não apenas ser bizarro e inglório, como despiciendo.

 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

EDILSON MOUGENOT BONFIM:  Procurador de Justiça de São Paulo. Doutor em Processo Penal pela Universidade Complutense de Madri.  Professor convidado da Faculdade de Aix-Marseille, na França.  Promotor responsável pela acusação do Maníaco do Parque (O Julgamento de um Serial Killer, 2ª ed., 2010, Impetus, RJ). Corregedor Geral do Município de São Paulo.

Email: edilsonmb@hotmail.com

                       

 

 


A Carta das Nações Unidas, os Direitos Humanos e o debate do tema no Brasil

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* João Baptista Herkenhoff 

No Brasil o clima de interesse pela questão dos Direitos Humanos tem crescido muito. Tanto a discussão teórica e geral, sempre importante, quanto a discussão concreta, dirigida à realidade de Estados, Municípios, regiões.

A reflexão é oportuna como preparação para celebrar o Dia Internacional dos Direitos Humanos, em 10 de dezembro próximo.

As Comissões de Direitos Humanos e órgãos similares multiplicam-se por todo o território nacional: comissões ligadas às OABs, às Igrejas, a Assembléias Legislativas, a Câmaras Municipais, Comissões de origem popular que testemunham o grito da sociedade no sentido da construção de um Brasil mais justo e digno para todos.

Em muitos Estados da Federação (São Paulo, Espírito Santo e outros), a partir das Comissões “Justiça e Paz”, que surgiram em plena ditadura militar, por inspiração da Igreja Católica (mas numa abertura ecumênica), quantos frutos e sementes advieram.

A Carta das Nações Unidas, que criou a ONU, estabeleceu como um dos propósitos desse organismo internacional promover e estimular o respeito aos Direitos Humanos.  

Em atendimento a esse objetivo, o Conselho Econômico e Social, órgão responsável por esta matéria no seio da ONU, criou a Comissão de Direitos Humanos.

A Comissão de Direitos Humanos, como sua primeira empreitada, discutiu e votou a Declaração Universal dos Direitos Humanos, submetida depois à Assembléia Geral.

A Assembléia Geral da ONU aprovou e proclamou solenemente a Declaração no dia 10 de dezembro de 1948.

O trabalho da ONU, em favor dos Direitos Humanos, não tem sido realizado pelo Conselho de Segurança, um esdrúxulo organismo no qual as nações poderosas têm “poder de veto”, em radical oposição ao princípio da igualdade jurídica das Nações.  A igualdade jurídica das nações, postulado da mais profunda radicação ética, foi defendida por Rui Barbosa, na Conferência de Haia, em 1907.  

A luta da ONU pelos Direitos Humanos deve ser creditada a suas agências especializadas e à Assembléia Geral, um organismo democrático onde se assentam, com igualdade, todas as nações.

Se a ONU, no que tange a seu papel de guardiã da paz, tem falhado, não se pode deixar de reconhecer seu mérito em outros campos de atuação. É magnífico o trabalho da ONU na educação, na saúde, na defesa e proteção do refugiado, na luta contra a miséria, na busca de preservação do meio ambiente, na construção de uma ideologia da paz.

O mundo não é tão bom quanto queremos, sob a bandeira da ONU. Mas seguramente seria pior se a ONU não existisse. 

As forças que lutam pelos Direitos Humanos, pela germinação de uma consciência de paz e tolerância no coração dos povos, pela educação, saúde, meio ambiente, em favor do refugiado, dentro da ONU, não são as mesmas forças que subscrevem a guerra e sustentam políticas opressivas.  Estas são contradições presentes nas mais diversas instituições humanas.

 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

João Baptista Herkenhoff é Livre-Docente da Universidade Federal do Espírito Santo. Autor do livro Direitos humanos – uma ideia, muitas vozes (Aparecida, SP, Editora Santuário). E-mail: jbherkenhoff@uol.com.br Homepage: www.jbherkenhoff.com.br

 


A guarda compartilhada, o novo instrumento legal para enriquecer e estreitar a relação entre pais e filhos

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* Clovis Brasil Pereira

Sumário:   1. Introdução    2. As diversas modalidades de guarda    3.  Os pilares  da guarda compartilhada no Brasil     4.  A guarda compartilhada agora é lei   5. O verdadeiro sentido da guarda compartilhada      6. Conclusão

 


1.  Introdução

Um tema que merece reflexão especial, no âmbito do direito de família, é a guarda dos filhos, quando da  separação (legal ou de fato), ou divórcio dos pais, uma vez que o afastamento destes, independente das circunstâncias que o motivaram, em nada exime a responsabilidade e da presença de ambos, na criação, educação e convívio com os filhos menores.

2.  As diversas modalidades de guarda

Tradicionalmente, convivemos com a chamada guarda unilateral, onde a responsabilidade direta pelos filhos, fica com  um dos genitores,  cabendo ao outro, a guarda indireta, tendo na maioria das vezes, o encargo do pagamento de pensão, e  direito de visitação e convivência esporádica, em dias, horários e condições pré-estabelecidos, não participando plenamente do desenvolvimento do filho.

Outras modalidades de guarda dos filhos  são ocasionalmente adotadas,  por  propostas dos pais, e  acabam recebendo a aprovação judicial, tais como:

Guarda alternada: caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais deter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um ano, um mês, uma semana ou qualquer outro período acordado. Durante esse período, o responsável pela guarda detém de forma exclusiva os “poderes” e deveres com relação à criança, sendo que no término do período, os papéis se invertem.

Aninhamento: É um tipo de guarda que raramente ocorre e consiste  na moradia dos filhos num endereço fixo, cabendo aos pais  se revezam no convívio dos filhos,  em períodos alternados de tempo.

A guarda compartilhada,  regulamentada pela Lei 11.698, de 13 de junho de 2008,  consiste basicamente na possibilidade dos  pais e mães dividirem  a responsabilidade legal sobre os filhos, e  ao mesmo tempo compartilharem com as obrigações pelas decisões importantes relativas à criança.

Referida modalidade de guarda, já vinha sendo adotada em casos esporádicos em nosso país, embora não houvesse   legislação específica disciplinando a matéria.

3. Os pilares  da guarda compartilhada no Brasil

Ao nosso ver,  da leitura atenta da Constituição Federal,  do Estatuto da Criança e do Adolescente, e do  Código Civil,  a sua adoção era perfeitamente admissível, pois no bojo dessa legislação, a nível constitucional e infraconstitucional, já encontrávamos no Brasil suporte para sua plena adoção.

Numa breve revisão no contexto legislativo, temos a Constituição  Federal, que em seu  artigo 226:

·        § 3º,  que reconhece a “união  estável entre homem e mulher como entidade familiar”,

·        § 4, que reconhece como “entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.

·        § 5º, do mesmo artigo, trouxe grande contribuição, ao regulamentar que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.

O artigo 229, da Carta Magna, impõem  aos pais “o dever de assistir, criar e educar os filhos menores”.  

O Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº 8069/90 –  de forma objetiva, atribui em seu artigo 4º,  que:

“É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público, assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, e à convivência familiar e comunitária”.  

Tal  previsão  contida no ECA,   deu efetividade ao artigo 227, da Constituição Federal, que consolida como dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, todos os direitos fundamentais, dentre os quais, o direito à convivência familiar.  

O ECA, no artigo 5º, estabelece que:

“Nenhuma criança ou adolescente será objeto de  qualquer forma de negligência,  discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punindo na forma da lei qualquer atentado por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais”

Nos artigos subseqüentes, o ECA trata das disposições que devem ser observadas e garantidos às crianças e adolescentes,  para a garantia dos direitos fundamentais assegurados no artigo 4º, já referido.  

A partir da vigência no atual Código Civil, Lei nº 10.406/2002,  em janeiro de 2003, foi estabelecido  o Poder Familiar, em substituição ao  Pátrio Poder,ao estabelecer no artigo 1.630:

“Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”.

O parágrafo único, do artigo 1631, estatui para o caso de ocorrer divergência entre os pais, quando ao poder familiar:

“Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo”.

A previsão e a disciplina do exercício do poder familiar,  se encontra inserta no  artigo 1634 do Estatuto  Civil, que estabelece:

“Art. 1634. Compete aos pais, quanto á pessoa dos filhos menores:

I – dirigir-lhes a criação e educação.

II – tê-los em sua companhia e  guarda.

III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para  casarem.

IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar.

V – representa-los, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento.

VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha.

VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Temos convicção que  a legislação infraconstitucional  estabelecida em consonância com os princípios constitucionais da Carta de 1988, ao dar nova disciplina ao  exercício do poder familiar pelo pai e pela mãe,  tendo como primado básico, o interesse do menor, já possibilitava a  adoção da  guarda compartilhada, embora não existisse um texto legal específico que regulamentasse o instituto.  Muitos juizes, inclusive, já  a adotavam, levando em conta a pretensão dos pais e o interesse dos filhos.

4.  A guarda compartilhada agora é lei 

Com a aprovação pelo Poder Legislativo e a sanção do Presidente da República da Lei n 11.698, de 13 de junho de 2008, que terá vigência a partir de 12 de agosto de 2008, a guarda unilateral  e a guarda compartilhada ganharam contornos bem definidos.

Assim, com a  nova lei, foram alterados os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, que passam a ter nova redação.

O artigo 1.583 prevê que a guarda será unilateral ou compartilhada, assim prescrevendo: 

·        Compreende-se por guarda unilateral, “a atribuída a um só dos genitores ou a  alguém que o substitua (artigo 1.584, § 5º”; 

·        Por guarda compartilhada,  “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”. 

O artigo 1.584, disciplina as duas guardas legais – unilateral e compartilhada –  definindo a forma de suas concessões: 

“Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1o  Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2o  Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

§ 3o  Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4o  A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

§ 5o  Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.”

O legislador deu assim, um importante passo para a melhoria da convivência entre pais e filhos, atribuindo ao Poder Judiciário, papel relevante  na aplicação no novo instituto legal.

Caberá preliminarmente aos advogados, na assistência de seus clientes,  um papel de relevância, no esclarecimento das vantagens da guarda compartilhada, e as implicações dela decorrentes, orientando-os, quando possível, para que a guarda compartilhada seja requerida de forma consensual.

Numa segunda etapa, caberá aos juizes, por ocasião da audiência de conciliação entre os pais, informar ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas, conforme a previsão expressa no § 1º, do artigo 1.584, do CC.

Para este mister, o juiz  poderá se valer, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, de orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, para estabelecer os períodos de convivência da guarda compartilhada, que melhor atenda os interesses dos filhos menores.

Por certo, a nova legislação aprovada, que representa um grande avanço para a melhoria da qualidade de convivência entre pais e filhos, e divisão de responsabilidades, entre ambos,  dependerá para sua solidificação como instrumento positivo de estreitamento dos laços familiares, de muito bom senso, equilíbrio, desprendimento,  entre os interessados.

5.  O verdadeiro sentido da guarda compartilhada

Compartilhar, ao contrário do que muitos pais imaginam, não é simplesmente dividir  a responsabilidade,  e o tempo de convivência, mas sim, pensar junto, fazer junto, proporcionar junto, o que é melhor para o desenvolvimento emocional, material e moral dos filhos.

Possibilitará o fortalecimento dos laços de afetividade e confiança entre eles, dentre as quais destacamos:  o maior envolvimento do pai no cuidado dos filhos;  maior contato dos filhos com os pais, estreitando o relacionamento íntimo entre ambos – pais e filhos –  aumentando, consequentemente,  o grau de confiança e cumplicidade entre eles; as mães ficam liberadas em parte da responsabilidade da guarda unilateral, que vigora como um primado cultural em nossa sociedade, liberando-a para buscar e perseguir  outros objetivos no campo profissional e pessoal, que não seja apenas o de cuidar dos filhos.  

Para tanto, o compartilhamento da guarda, exige uma comunicação efetiva, ágil e respeitosa entre os pais, além de uma disponibilidade maior para atender as necessidades dos filhos, não para simplesmente vigiá-los, mas sim, para que sintam segurança, amparo e  retaguarda no dia  a dia de suas vidas.

6.  Conclusão

Compartilhar tem um sentido especial, profundo. É tomar parte, participar, compartir, partilhar com alguém. Se os pais entenderem isso, por certo fortalecerão o instituto da guarda compartilhada, que no nosso entendimento, representa a melhor opção para  um desenvolvimento e crescimento harmonioso, notadamente  no plano emocional e  psicológico dos seus filhos. 

Cabe agora aos pais,  entenderem o verdadeiro significado da nova modalidade de guarda introduzida  na legislação pátria.

Os filhos, com certeza, ficarão eternamente gratos se, na prática,   isso ocorrer de forma efetiva e verdadeira.

 


REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

CLOVIS BRASIL PEREIRA:  Advogado, com escritório na cidade de Guarulhos (SP); Especialista em Processo Civil; Licenciado em Estudos Sociais, História e Geografia. É Mestre em Direito (área de concentração: direitos difusos e coletivos),  Professor Universitário, lecionando atualmente as disciplinas Direito Processual Civil e Prática Jurídica Civil nas Faculdades Integradas de Itapetininga (SP) e UNICASTELO, São Paulo (SP);  ministra cursos na ESA- Escola Superior da Advocacia, no Estado de São Paulo,  Cursos Práticos de Atualização Profissional e  Palestras sobre temas atuais; é membro da Comissão do Advogado-Professor da OAB-SP; membro da Comissão de Ensino Jurídico da OAB-Guarulhos; é colaborador com artigos publicados nos vários sites e revistas jurídicas. É coordenador e editor do site jurídico www.prolegis.com.br

Contato:   prof.clovis@54.70.182.189

 

 

Intolerância de gênero e afirmação de direitos

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* Marlusse Pestana Daher

INTRODUÇÃO

No decorrer, principalmente de elaboração ou escrita do presente artigo, foi-se tornando sempre mais claro o quanto o tema escolhido apresente dificuldades em ser abordado. Não porque faltem fontes de pesquisa, escrita e a olho nu, não porque seja de difícil compreensão ou qualquer outro detalhe, mas pela sua própria natureza, quando ao pensar é que se avalia o quanto a intolerância seja um sentimento mais que pobre, o quanto sua existência dificulta o equilíbrio social, o reconhecimento de direitos e faz holocausto dos direitos humanos.

Na verdade, tem-se que concentrar no curto espaço das laudas que encerram um artigo, um conteúdo vastíssimo.

Não se pode deixar de começar por uma conceituação.

CONCEITO

Numa primeira vista, até porque, a palavra intolerância por si se apresenta, chega parecer dispensável conceituá-la. Entretanto, em atitude de fidelidade a ser seguida num artigo deste gênero, impõe-se que seja feito e se faz.

Na linguagem do dia a dia, se for dito a alguém por outrem: não te tolero, tal afirmação se manifesta revestida de absoluta, total e profunda aversão equivale também a dizer: não suporto a tua presença, não agüento te ouvir, quero-te o mais distante possível de mim.

É indiscutível que o impulso ao qual o intolerante cede, não condiz com o status de nobreza, no qual devem repousar os espíritos que pugnam pelo princípio de uma boa e harmoniosa convivência, até como pressuposto de consecução daquela paz da qual tanto se tem falado e pela qual muito se anseia.

Toda reação que vai melindrar alguém, que vai destituí-la, ainda que por breve instante de sua paz, pode ser classificada como intolerância e ali se agrega um pequeno elemento que pesa e retarda o passo do que se convencionou chamar cultura de paz. Paz neste tempo tão aspirada, a ponto de ter sido instituído pela UNESCO, o programa uma “Década para a Cultura de Paz” (2001-2010) sob o lema: “A paz está em nossas mãos”. A bem da verdade, aliás, a década já ultrapassou sua metade e não obstante é desconhecida por muitos, apesar de absolutamente todos serem seus efetivos destinatários.

A palavra tolerância é de origem latina, ”tolerantia”, do verbo “tolerare” que quer literalmente dizer, suportar.

Fernando Bastos Ávila1 acrescenta:

Tolerância é uma atitude de respeito aos pontos de vista dos outros e de compreensão com suas eventuais fraquezas.

[…]

A falsa tolerância do orgulho é aquela que se supõe infalível e pura, e adota o silêncio compassivo em face de todos os eu não adotam o seu modo de pensar e agir.

A falsa tolerância do ceticismo é aquela que aceita tudo, subestima todas as divergências doutrinais, porque parte do princípio de que é impossível aproximar-se da verdade. É uma espécie de camaradagem festiva no erro.

A verdadeira tolerância é humilde, mas convicta. Respeita as idéias e condutas dos demais, sem desprezá-las, mas também sem minimizar as diferenças, porque tem a certeza de que o respeito é indispensável para o dialogo e para criar clima necessário a uma colaboração no nível elevado dos grandes objetivos humanos.

No plano religioso, o problema da tolerância se formula no momento da passagem de uma cultura religiosamente homogênea, para uma cultura pluralista. (Grifos pela autora).

Tolerar pode significar sofrer, suportar, não interditar, assim como denotar ação de erguer, de ter liberdade para enfrentar dificuldades e superar obstáculos2.

Ainda pode ser: ser indulgente para com; consentir tacitamente; permitir.

Tolerante é aquele que desculpa, é indulgente, que admite e respeita opiniões contrárias à sua.

(Dicionário da Língua Portuguesa – Abril Cultura – vol 3 – 1971)

Segundo Paulo Freire,

A pessoa que é tolerante não é tolerante porque é superior, mas é tolerante porque reconhece na outra pessoa, alguém que possui uma posição diferente da sua.

Acrescenta:

Falo da tolerância como virtude da convivência humana. Falo, por isso mesmo, da qualidade básica a ser forjada por nós e aprendida pela assunção de sua significação ética e qualidade de conviver com o diferente”.

O reverso, intolerância é uma atitude mental caracterizada pela falta de habilidade ou vontade em reconhecer e respeitar diferenças em crenças e opiniões. Pode-se manifestar de muitas formas e pode conduzir a outras tantas conseqüências, desde a discriminação, ao preconceito, à marginalização de até um povo, de grupos congregados em torno de um objetivo comum, de pessoas.

Mediante o que se viu, sem nenhuma sombra de dúvida, pode-se atribuir à intolerância um dos maiores entraves, se não o maior, à possibilidade de convivência pacífica entre as pessoas, à possibilidade de elucidação mais ágil dos enigmas e soluções para problemas urgentes que atravancam a inteira vida humana em todas as suas expressões, iniciativas, ou seja, o que for que se proponha.

Um exemplo muito claro, com tudo que dele decorre, pode ser traduzido pelo recente episódio, não acidente, porque um acidente resulta de causa fortuita, mas desastre aéreo com o avião da TAM, superlotado, 176 pessoas; superabastecido, haja vista a proporção do fogo; operando, sem que o aeroporto onde aterrissaria, “Guarulhos”, seja capaz de suportar a intensidade do tráfico aéreo que lhe estava cometido.

Nesse caso, a intolerância reside, além de na incapacidade de continuar sendo suportada, a omissão da verdade que circunda o fato, na atitude daqueles que se valem do fato, para explorar o prestígio dos detentores do poder e cuja omissão por sua vez, gera uma outra face de intolerância, a que vem do cansaço de esperar que o sistema aéreo seja dotado de todas aquelas condições que se configuram como indispensáveis para que como acessório de grandeza do país, proporcione a indispensável segurança e tantas pessoas não devam pagar com a vida a incompetência de gestão da coisa pública. Quadra bem neste sentido, a expressão de intolerância, notadamente por amor à verdade, que Luís Fernando Veríssimo teve no seu artigo, “Os meios e os fins”3:

Mas, como tanto os escândalos abafados do passado quanto os gritantes de hoje têm um destino comum, não dão em nada, a analogia talvez esteja errada. O que prejudica a passagem do fato para o efeito e do crime para o castigo não é o meio de propagação, é o vácuo moral em que nos acostumamos a viver, com tanta impunidade acumulada e tão cinicamente defendida. Teríamos chegado a um ponto em que investigação completa e punição certa de qualquer caso escandaloso pareceriam uma coisa até meio, sei lá, antinatural”. (A Gazeta 16/7/2007)

Nem se olvide que por trás de tudo, se escondem, por parte de diversas personagens, idênticas motivações, ou alavancas tais quais as que moveram até representantes do clero na efetivação da contra-reforma, (nos anos que melhor seria serem olvidados, não fosse imperiosa, a conservação da história). Consideravam-se legatários do poder apostólico e tudo faziam para que a vizinhança o mais próxima possível do “príncipe” lhes facultasse inclusive estar acima deles, exercer não só ou apenas parte do poder que eventualmente sobrasse, mas mediante ardis, que pouco importa fossem até inescrupulosos, numa afirmação de que os fins – no caso em apreço, absolutamente antiéticos – justificam os meios, usurpavam parcela do mesmo poder e executavam atos atribuídos somente ao mesmo “príncipe”.

3. A MARCHA DOS TEMPOS

Em termos globais, a segunda guerra mundial, como é sólito acontecer, em período bélico subseqüente, não terminou com o cessar dos combates. De uma banda ou de outra os direitos humanos continuaram a ser espezinhados. A solução vista como forma de aplacar às renovadas demonstrações de intolerância em seu confronto, surgiu com a promulgação da Carta dos Direitos Humanos, pelas Nações Unidas em 1948. Veio encabeçada pelo ditame que se tornaria preceito comum em todas as Cartas Magnas dos países democráticos do mundo, a exemplo do nosso, cuja Constituição antes de tratar de outros tantos temas relevantes, os proclama:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

Em seguida, são elencados em setenta e oito incisos cada um dos respectivos termos. O respeito que lhes é devido não se verifica, no entanto, sendo freqüente vê-los ultrajados até mesmo ante a constatação de que o contrário asseguraria a todos o que se busca mediante alternativas por ação ou omissão, sem crime, sem ser ímprobo, sendo patriota, democrata e cidadão.

Períodos políticos

A referência expressa que será feita em seguida a períodos políticos se deve, porque não há como inadmitir – embora sem exclusividade – que advêm da má administração da coisa pública as causas que dão origem às reações que acometem pessoas. As políticas públicas as vezes bem planejadas não saem do papel.

Passada a era Vargas, ocorre a ascensão ao posto maior de comando do país de um quase louco, Plínio Salgado. Depois, veio Juscelino Kubstchek de Oliveira, o construtor da capital que surgiria do sertão. Morto no curso do mandato, assumiu o Vice, João Goulart, que não resistiu às forças que se lhe opunham. A nação chegou a ser governada por um misto de parlamentarismo. E ocorre a “Revolução” (1964) e a tomada do poder por um regime militar que ditatorialmente comandou o país. Ocorreu a era dos feitos faraônicos. O incrível endividamento externo, tentação tornada irresistível, ante a oferta das monarquias do petróleo, que esbamburravam em dólares e tudo prometeram a juros muito baixos. E a dívida externa se fez. Ficou da chamada revolução, a lembrança de tempos negros, de aviltante e insaciável sede de poder e da mais cruel violação dos direitos humanos. Se não eram reconhecidos quanto mais se cogitou de sua afirmação.

Não se diga, contudo, que tal período se constituiu em tudo que já houve de pior. O ideal anda sempre a nossa frente, às vezes parece inatingível. Apesar de a Carta Magna fazer sua apresentação, com a seguinte afirmativa:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I – a soberania;

II – a cidadania;

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V – o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Ainda:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II – garantir o desenvolvimento nacional;

III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Há uma expressibilíssima distância do que acontece na prática. Na verdade, não menos expressiva parcela dos que assumem suas funções jurando cumprir a Constituição, provavelmente, sequer saibam o que juram. Não cumprir seus preceitos é um suceder-se no cotidiano, traz como resposta a negativa de que esta, de fato, seja uma República que se constitui em Estado Democrático de Direito.

O Código Civil Brasileiro, chamado novo, em relação ao outro que vigorou por quase um século, entrou em vigor há apenas cinco anos. Atento à necessidade de adequação de sua linguagem ao tempo de novas concepções de direitos humanos, onde usava a palavra “homem”, substituiu por “pessoa” e se abre com duas afirmações importantes:

Art. 1o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

E não é necessário que a pessoa precise já ter vindo à luz para que o reconhecimento dos seus direitos aconteçam, porque:

Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Apesar de tudo, de todos os preceitos, de todas as recomendações, de recriminações que ocorrem aqui de alhures, ainda há um caminho muito longo a ser percorrido.

E não há outra justificativa para o distanciamento da concretização de tudo que como nação livre o Brasil se propõe, que tenha outro nome, que não seja intolerância. Assim, passa-se a uma abordagem de alguns pontos, valendo-se do dispositivo constitucional que veda ser intolerante.

IMPEDIMENTOS À AFIRMAÇÃO DE DIREITOS

Para sustentar o quanto a afirmação de direitos se impõe, para contrapor sua efetivação, quando se depara com a intolerância, como sobredito, volta-se ao texto constitucional, (referendando alguns incisos do art. 5º, na ordem em que se apresentam) entre os que são particularmente ultrajados ou que dizem respeito aos que vêm sendo considerados integrantes da categoria ou classe dos excluídos constituída por razões de intolerância.

As mulheres:

I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

Apesar do preceito, a intolerância contra as mulheres se configura como entre as mais berrantes. Dados recentes sobre a afirmação dos direitos da mulher no Governo Lula, rendem conta de que:

Atualmente, em todos os níveis de ensino no Brasil as mulheres têm maioria entre os concluintes. No ensino fundamental, as meninas representam 53,4% dos formandos da 8ª série. Em relação ao número de alunos matriculados, elas somam 49% do total de alunos, segundo dados do Censo Escolar 2002. No ensino médio essa vantagem é ampliada: 56,3% dos concluintes são do sexo feminino. Esse número também é superior à representatividade das jovens estudantes na matrícula, que é de 54,2%. Ainda em termos educacionais, no nível superior as mulheres equivalem a 63% dos concluintes, conforme dados de 2002. Na distribuição da matrícula, elas representam 56,5%.

No entanto, esta conquista de espaços pelas mulheres não tem sido capaz de efetivar uma igualdade entre os gêneros na sociedade brasileira. Uma série de preconceitos e desigualdades persistem e não dão mostras de desaparecer naturalmente. As mulheres brasileiras estão sub-representadas nas camadas mais altas da sociedade e nas instâncias de poder político e sobre-representadas nas camadas de pobres e indigentes.

O nível de escolaridade não supera a diferença de gênero. Em todos os campos em que a formação universitária faz-se requerer, a maioria dos cargos ou vagas é ocupada por homens. Vejam-se, as congregações das universidades. No Tribunal de Justiça do Espírito Santo, apenas uma mulher, depois de muitos anos, ali tem assento como Desembargadora. Acabam ser promovidos quatro juízes, ao cargo, todos homens.

Entre os desempregados, a maioria se constitui de mulheres. Nas chefias das casas, sem o outro lado do casal, a maioria são mulheres. Além de vítimas das diversas formas de violência que atingem a sociedade brasileira, sofrem também com a agressão de gênero, praticada no ambiente doméstico, quase sempre por parte de homens da família.

Outrossim, a menos que seja capaz de superar muitas expressões de intolerância e assuma a iniciativa, que se pereniza como sendo privativa do homem, a de escolher sua cara metade, restará num estado de solteirice, mesmo quando não se constituir em opção do seu estado de vida.

Tal circunstância reconhecida inclusive pelos Padres Conciliares no Concilio Vaticano II, está consignada na primeira parte do segundo parágrafo, do nº 1410 da Constituição Pastoral Gaudium et spes4:

É verdadeiramente lamentável que esses direitos fundamentais da pessoa não sejam ainda reconhecidos e protegidos em toda parte. Nega-se à mulher o direito de escolher seu marido e de adotar livremente o estado de vida que queira, ou o direito de receber a mesma educação que o homem e de conquistar um mesmo nível cultural.

É verdadeiro “tiro na mosca” o sobredito. Mesmo que amparada por reconhecimento de tal envergadura, a intolerância reinante, não perdoa as mulheres que ousarem agir contrariamente. Receberão os mais diversos qualificativos, serão objeto de chacota e quem sabe imediatamente subjugadas pela força prepotente e machista que domina.

Não se omita a violência perpetrada tantas vezes, como recentemente, da parte daqueles três rapazes que ao romper de um novo dia, ainda prolongavam sua noitada, vendo uma doméstica para quem, ao invés, a labuta de uma nova jornada já começara e do repentino projetar se dão à execução, agridem-na, espancam, quase matam. E para se justificarem, como se tivesse justificativa um gesto tão bárbaro e em virtude da condição da mulher, que no entanto não era verdade, afirmam que supunham se tratasse de uma prostituta e assim confessam o quanto são mais bárbaros ainda, com uma linhagem que implica em parceria, para que assim possa ser chamada, não há prostitutas sem prostitutos.

No último dia nove deste mês5, encerrou-se em Quito, (Equador), a “X Conferência Regional sobre a Mulher” da qual participaram indígenas, negras e brancas. Tais eventos se constituem por excelência em oportunidade para denúncias das questões de gênero. Entre as tantas que foram feitas, a título ilustrativo, citam-se as que seguem.

Negras e indígenas da América Latina e do Caribe sofrem tríplice discriminação por sexo, raça e classe social na política e no trabalho, afirmaram participantes do painel “Cidadania e participação política das mulheres indígenas e afrodescendentes”.

Somos discriminadas pelos Estados, pelos homens e muitas vezes pelas outras mulheres, por isso, para corrigir as desigualdades históricas devemos reestruturar o Estado e construir uma sociedade igualitária. Queremos resgatar a democracia, e para isso devemos recriá-la desde nossa visão. Uma democracia desde a América Latina só pode ser intercultural”. (Cotí, ex-ministra da Cultura e dos Esportes da Guatemala).

O machismo e o racismo estão na mesma base de construção dos Estados nacionais da América Latina e do Caribe. Para eliminar o machismo e o racismo é preciso mudar a sociedade. Muitas vezes em fóruns internacionais mudamos as palavras para não mudar a sociedade. Não podemos continuar com isso, devemos mudar a sociedade. Não nos enganemos, muitas vezes, os documentos que surgem dessas reuniões são uma coisa, mas a realidade das mulheres indignas e afrodescendentes é outra, porque também somos as mais pobres”. (Maria Inês Barbosa dirigente afro-brasileira).

Os presos:

III – ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

Sob o negro pálio do pretexto de obter a verdade sobre uma conduta delituosa, mediante usurpação da função jurídica de fazer justiça com meio de todo impróprio, mas, sobretudo mediante o sentimento desprezível, despótico e bárbaro de violação dos direitos humanos, práticas antigas, mas nem tanto, porque largamente praticadas nos porões da ainda tão lembrada ditadura, é uma constante. Adotam-na maus policiais, sejam civis, como militares. As Corregedorias respectivas, sob o pretexto de não inibir o desempenho dos seus supervisionados, fazem vista grossa de praticamente tudo, inclusive da tortura, razão porque, nem o advento da Lei 9.455 de 7 de abril de 1997, que define os crimes de tortura e dá outras providências, logrou inibir sua prática.

É intolerância que despreza os precedentes de uma conduta e sofisma sem rodeios: você cometeu um crime; via de conseqüência, deve ser punido; cumpre-me torturá-lo e a tanto não me recuso.

À lembrança da autora, sem que seja necessário rebuscamento na memória, se fazem presentes tantos casos com que se deparou no exercício de sua função institucional no Ministério Público, durante quatro anos na Auditoria Militar do Espírito Santo, entre eles, bradam:

a) o da intolerância de um patrão contra seu empregado, que supôs ter sido autor de furto, quando contrata quatro policiais, dois civis e dois militares que reduzem a pobre vítima à condição de verme. Encontrada só no final da tarde daquele dia, não obstante a deplorável situação física em que se encontrava, fora jogado em autêntica masmorra, um cômodo sem luz e sem ar, debaixo de uma escada, fechado por uma grade;

b) o daquele tenente que torturou nos fundos do Departamento de Polícia Militar, DPM, um colega de infância, na própria cidade onde tinham convivido desde sempre, indiferente à injustiça que cometia e a grande repercussão causada;

c) o de quando foi procurada por um homem que lhe descreveu sua condição e o pavor experimentado ante a perspectiva de em vista de uma abordagem mal sucedida, por parte da Polícia Militar, vir a ser torturado, quando fez explodir toda a sensação de humilhação que experimentava e exclama: “Matem-me mas não me batam!6

Há também uma oportunidade em que a intolerância das pessoas em geral se projetou contra um rapaz que praticara uma tentativa de furto em um restaurante. Logo foi preso e estava para ser colocado no porta-malas de uma viatura, quando os policiais foram impedidos de fazê-lo. E todos os que se deliciavam ante a cena macabra, aos seus olhos espetacular, até ante a perspectiva do que depois ia acontecer, espancamento, humilhação, tortura, se insurgiram. Inclusive, indo depor nos autos do Inquérito Policial Militar, onde transformaram os policiais em heróis e quem os impediu de consumar a própria barbaridade, em delinqüente potencial.

Os ambientes destinados ao cumprimento de penas, nada têm a ver com os princípios legais que o devem reger. Tudo se confirma com apenas a leitura do art. 1º da Lei de execução penal.7

O acesso à justiça

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Não é o que se vê na prática, pois a maioria está privada de seus direitos de muitas formas. Não são poucas, as notícias sobre trabalho escravo, cortadores de cana, catadores em fazendas, em geral, continuam sendo vítimas. São os principais alvos e a menos que por alguma, casualidade a situação em que vivem seja descoberta, podem-se constituir em exilados no próprio país, porque originários de estados distantes, não têm recursos para empreender regresso ao seio das respectivas famílias, cujo bem estar, aliás, se constituiu a seu tempo, em motivação da partida.

É autêntica negação dos direitos sociais, igualmente previstos na Constituição Federal.

Segundo a Pastoral do Migrante, entre as safras 2004/2005 e 2005/2006 morreram 10 cortadores de cana na Região Canavieira de São Paulo. Eram trabalhadores jovens, com idades variando entre 24 e 50 anos; todos eram migrantes, que tinham vindo de outras regiões do país (Norte de Minas, Bahia, Maranhão, Piauí) para o corte de cana. As causa mortis em seus atestados de óbito são vagas a respeito do que ocasionou verdadeiramente as mortes, os atestados dizem apenas que morreram por parada cardíaca. (Francisco Alves).8

Aquelas não são as únicas restrições patentes ao acesso a justiça, apesar de a mesma Constituição Federal, igualmente afirmar:

LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

É daí a justificada euforia com que se exprime Cappelletti que saúda

O recente despertar de interesse em torno do acesso efetivo à Justiça que levou a três posições básicas pelo menos nos países do mundo Ocidental. … a primeira “onda” desse movimento novo – foi a assistência judiciária … o mais recente é o que nos propomos chamar simplesmente “enfoque de acesso à justiça” porque inclui os posicionamentos anteriores, mas vai muito além deles, representando, dessa forma, uma tentativa de atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo.” (P. 319)

Este otimismo não chega à realidade, sabe-se de Estado que ainda não tem serviço de Assistência Judiciária. Nos que têm, como o nosso, o número de defensores públicos é de tal forma reduzido que não chega a satisfazer a extensa gama das atribuições que lhes estão afetas. Daí, o expressivo número dos que padecem por falta de assistência e em conseqüência da própria indigência, o tempo passa sem que o direito do qual têm absoluta consciência lhes assistir, seja reconhecido.

Sem falar que em decorrência inclusive de como se vestem, é aviltante o tratamento que lhes dispensam alguns juízes. Tem tudo a ver com intolerância.

Tais práticas derrubam todos os bons propósitos na busca de uma sociedade igual, justa e solidária.

Família, criança, adolescente e idoso.

Os três elementos desse grupo integram a família. Pela visão que se continua tendo, as agressões das quais a família é vítima se refletem sobre seus membros e daí é que são geradas todas as formas de intolerância que não concedem à criança e ao adolescente a assistência de que carecem, como cidadãos em desenvolvimento para que, a seu tempo, desempenhem com efetividade a tarefa que lhes competir, no contexto social.

Enquanto houver necessidade de filas para a consecução de uma vaga escolar; enquanto a família for constrangida a abdicar de expressiva parcela do seu orçamento para pagar escola particular para o filho, porque a pública, onde professores mal remunerados, podem não ter motivação para um melhor desempenho de suas funções; enquanto se perpetua o drama na saúde, também não há perspectiva de divisar futuro com menos violência, fonte alimentada por muitas outras.

Ante tudo isto, não nos deveríamos surpreender com a forma com que o adolescente infrator reage. Os reflexos de intolerância que se projetaram sobre ele, quando no seu espírito haviam interrogações, cujas respostas não houve quem soubesse dar. Se dadas, não foi de forma clara e satisfatória, pelo que, o oposto, não tolerar = ser violento se configurou como alternativa mais viável em cujo exercício, mesmo que negativamente, seu espírito encontra deleite, indignação que não pode conter e sede de ser tudo que não se espera de qualquer pessoa humana.

O idoso se torna peso e suas práticas, seu hálito, sua proximidade, suas repetidas e nem sempre bem recebida sucessão de perguntas passam a compor os ingredientes que o tornam intolerado.

Existem os chamados “programas para a Terceira Idade”, oferecem diferentes propostas para o lazer e ocupação do tempo livre, são espaços nos quais o convívio e a interação com e entre os idosos permitem a construção de laços simbólicos de identificação, e onde é possível partilhar e negociar os significados da velhice, construindo novos modelos, paradigmas de envelhecimento e construção de novas identidades sociais.

O índio

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

Mais uma vez se constata que o texto constitucional não obstante a autoridade da qual se reveste, é relegado. Não há reconhecimento do direito silvícola. Suas terras foram sucessivamente sendo arrebatadas e eles correm o risco de restarem sem elas, inclusive nesse Estado, onde uma batalha em toda sua abrangência se estende e lá se vão décadas, entre os Guaranis, residentes em Aracruz e a poderosa fabricante de celulose que tem o mesmo nome, no mesmo município situada.

Em “Pedagogia da Tolerância”, Paulo Freire relaciona o tema colonização e educação indígena. Reflete sobre a invasão do dominador à cultura do dominado, e considera esta como a primeira forma de exploração.

Nesta sobreposição da cultura, o dominador faz com que o dominado tenha apenas um mínimo de conhecimento para servi-lo, como aconteceu na colonização e como acontece nos dias atuais com a branquitude. A educação não deve estar aliada apenas à ideologia do dominador, mas necessita estar em conexão com o processo de construção do conhecimento. A educação deve estar cheia de significações do mundo no qual é realizada, para que o conhecimento seja construído. Por isso, a linguagem tem um papel fundamental: o dever de estar conectada com o contexto do educando e da educanda. A educação deve se dar no âmbito da dialogicidade com a compreensão epistemológica, valorizando o conhecimento do educando e da educanda. (Comentário de Thyeles Borcarte Strelhow.

O meio ambiente

Não o esqueceu a Carta Magna que lhe concedeu nada menos que um capítulo. Ali o artigo que contém não um comando, nem aconselhamentos, mas um alerta. O verbo central o diz, impõe-se.

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

Pode ser dito que a resposta do Chefe Seattle ao Presidente dos Estados Unidos que lhe propôs compra de bens naturais, se constitua na mais forte repulsa a manifestação de intolerância que há mais de duzentos anos, vem acometendo o ambiente como um todo, desde a ingerência nos ecossistemas em busca do que têm de mais valioso, às mais diferentes formas de agressão que agora têm feito com que o homem tema e trema, ante a ameaça do aquecimento global, a falta de água e uma série expressiva de outras ameaças causando um tremendo mal estar. Ele disse:

Como se pode comprar ou vender o firmamento ou ainda o calor da terra? Tal idéia para nós é desconhecida. Se não somos donos da frescura do ar, nem do fulgor das águas, como poderão vocês compra-los? Cada parcela da terra é sagrada para o meu povo. … Somos parte da terra e da mesma forma ela é parte de nós próprios. As flores perfumadas são nossas irmãs, o veado, o cavalo, a grande águia são nossos irmãos; as rochas escapadas, os úmidos prados, o calor do corpo do cavalo e do homem, todos pertencemos à mesma família”.

Ao mesmo tempo em que replica o Grande homem branco, o Chefe indígena demonstra sua imensa tolerância para com a terra, tendo para com ela – mesmo que nunca o tenha definido como tal – um comportamento ético de cuidado.

O meio ambiente tem demonstrado sua insatisfação com as atitudes intolerantes assumidas em seu confronto e como o que se faz resulta da quebra da harmonia que contém, reage e quase sempre as conseqüências equivalem ao efeito “bumerangue”.

Em artigo encontrado na internet, Edson Ricardo Saleme, que é professor de Mestrado em Direito Ambiental, tem expressões dignas de transcrição

A globalização pode ser atacada sob os mais diversos aspectos. Não obstante trazer consigo a preponderância da vontade dos países denominados “desenvolvidos”, marca também uma preocupação com a permanência da vida na Terra que depende integralmente do atual tratamento dado aos recursos naturais.

No entanto, quando a civilização iniciou seu processo de descaso ao meio ambiente, pouco se falou da ingerência do Estado para proteger esses recursos escassos e finitos. A atuação e presença do Estado, no estágio da civilização em que nos encontramos, ainda é necessário, assim como foi no passado.

E arremata:

A questão da soberania foi amplamente debatida em foros internacionais e, atualmente, fala-se em uma soberania limitada aos chamados Estados-nação, reconhecendo-se que existem interesses maiores e de maior significação do que a própria afirmação do Estado como ente soberano: a humanidade e os recursos limitados que existem em nosso planeta. (G/n).

A soberania

A nenhum país falta consciência na defesa de sua soberania

Soberania é palavra derivada do latim vulgar “superanus”, que designa qualidade do que possui a autoridade suprema: o poder da última instância que tem dupla face: interna (procurando eliminar os conflitos internos) e externa (decidindo sobre a paz e a guerra)10.

É o primeiro dos cinco fundamentos citados no art. 1º da nossa Constituição. É muito forte pensar na abdicação da própria soberania até quando ele se faz objetivo precípuo de um estado ou nação. Mas em vista da intolerância contra o ambiente perpetrada por tantos e tantos anos, eis que é a tolerância a recomendá-lo quando se tratar de preservação ambiental. O país que se obstinar ou não tolerar a idéia se condenará à morte, uma morte sem recompensa, morte sem ressurreição.

Problema globalizado

Há uma aparente impressão de que tudo quanto foi dito se restrinja à Nação brasileira. Não se restringe. Os problemas que afetam qualquer povo, igualmente contemplam aquele outro, num mundo que se globalizou.

Mas é de causar, ao menos um profundo constrangimento, quando se conclui que tudo isto aconteceu e ainda acontece, num país que se pauta, na dignidade da pessoa humana (inc. III art 1º); e que tem entre os seus objetivos fundamentais, como República Federativa, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. (inc. IV, art 3º).

TOLERÂNCIA COMO DIREITO DE UMA CONSCIÊNCIA UNIVERSAL

Talvez competisse agora realçar a tolerância em oposição a tudo que de intolerância se evidenciou. A idéia se esvai ante a constatação do que contém (memória de antanho) a síntese transcrita por Vicente de Paulo Barreto, ao tratar o tema:

"A Constituição francesa renunciou tanto à tolerância como à intolerância e estabeleceu um DIREITO DE CONSCIÊNCIA UNIVERSAL. A tolerância não é mais o contrário da intolerância; ela é somente a sua contrafação. Todas duas são despóticas; uma se arroga o direito de proibir a liberdade de consciência, a outra a de concedê-la. Uma é como um papa brandindo o fogo e a lenha, o outro como um pontífice vendendo ou concedendo indulgências. A primeira representa a Igreja e o Estado, a segunda a Igreja e o tráfico" (Paine, 1961: 323-324).

Importa que toda uma conscientização se processe. Continuar falando de (in)tolerância não se constitua em meio de demonstrar que uma como outra podem-se configurar danosas. No sentido negativo, provoca o recrudescimento do espírito a cegueira dos que se recusam a ver a realidade e a semelhança que toda pessoa humana guarda entre si. Como virtude, que não corresponda à atitude farisaica daquele que diz: não sou como os demais, aceito os que divergem de mim.

Ontem como hoje.

A contra reforma operada pela Igreja Católica e seus desdobramentos, após o desencadeamento de protestos liderados por Lutero, se bem que não tenha sido o primeiro a fazê-lo, notadamente, foi precedido por Erasmo de Roterdan, ontem, levou os huguenotes, denominação dada aos seguidores de Calvino,

a partir daquele ato de despotismo real11, os seguidores da Igreja reformada começaram uma imigração em massa da França. Nos anos seguintes, 300 mil huguenotes partiram para o exílio na Inglaterra ou para Brandeburgo, onde foram acolhidos pelo principe Eleitor12 enquanto outros mantiveram-se ligados clandestinamente “à igreja do deserto”.

Hoje do Brasil, a cada ano, um número na realidade, desconhecido de brasileiros, partem para os Estados Unidos, para a Europa, Itália e Portugal preferencialmente, em busca de melhores condições de vida e encontro de um trabalho. Não raro, vítimas de intolerância, não chegam a sair dos aeroportos, são repatriados. Nem se olvide o que tiveram de padecer dentistas que buscaram a terra lusitana para desempenhar sua profissão.

Para Carlos Rodrigues Brandão,

os lugares mais intoleráveis do mundo hoje em dia são os aeroportos e os pontos de fronteira, são os lugares em que se sente na carne que você não só é um outro, mas vale, como outro, menos, como outro que é no máximo tolerado. Pode entrar, mas não se esqueça de que você pode sair a qualquer momento. Você não é como nós, você é apenas tolerado13.

Minimalista, o Estado deixa de se preocupar com o homem para voltar sua atenção para a economia de mercado, em obséquio aos “sopros de modernidade” propiciados pela globalização, nome pelo qual atende o “capitalismo selvagem” de antanho. (Sérgio Monteiro Medeiros).

Mill14 considerava a tolerância como a virtude social primordial para que fosse garantida a liberdade de opinão. A tolerância liberal, entretanto, restringa-se ao ãmbito exclusivo da liberdade de opinião.

Consta que Soren Kierkegaard é o primeiro filósofo a fazer uso da noção de cuidadoou preocupação. Introduz as noções de preocução, interesse e cuidado para contrapor o que considera a excessiva objetidad da filosofi e da teologia formuladas no começo do século XIX

Ética do cuidado

Faz-se apenas uma breve alusão do significado para não ir diretamente ao assunto. Em seu artigo, “A redescoberta da ética do cuidado: o foco e a ênfase nas relações” Elma Lourdes Campos Pavone Zoboli, escreve:

O cuidado tem, para Heidegger, o duplo sentido de angústia e solicitude, que representam duas possibilidades fundamentais e conflitantes. O "cuidado angústia" (sorge) retrata a luta de cada um pela sobrevivência e por galgar uma posição favorável entre os demais seres humanos. O "cuidado solicitude" (fürgsorge) significa voltar-se para, acalentar, interessar-se pela Terra e pela humanidade. No mundo cotidiano é inevitável esta divergente ambigüidade do cuidado. Aceitá-la como própria do ser humano favorece o entendimento de que o cuidado como angústia impulsiona a luta pela subsistência, enquanto compreendê-lo como solicitude permite revelar as plenas potencialidades de cada ser humano.

Importa via de conseqüência que seja dito: não à intolerância, mas à tolerância também. Esta se pode constituir de apenas um suportar, já que, do seu exercício como virtude é exigido muito mais, uma total mudança a se processar no interior de cada um e num rompimento com todos os paradigmas mediante os quais se pautam.

Trata-se de ter cuidado.

Cuidado com o nosso único planeta, cuidado com o próprio nicho ecológico, cuidado com a sociedade sustentável, cuidado com o outro, animus e anima, cuidado com os pobres, oprimidos e excluídos, cuidado com nosso corpo na saúde e na doença, cuidado com a cura integra do ser humano, cuidado com a nossa alma, anjos e os demônios interiores, cuidado com o nosso espírito, os grandes sonhos e Deus e até com a grande travessia, a morte15.

Do quanto até aqui foi visto, porque é inegável a certeza de que há muito mais e muito tem ainda que ser aprendido, a afirmação dos direitos sociais, humanos ou de qualquer espécie, em outras palavras, a plenitude cidadã passa por uma grande sensibilidade do que é o humano, do quanto pesa uma pessoa e de quão profundas são suas indagações, do quanto são vastos os seus horizontes. Ao que mais sabe ou pode, dever maior assiste de não dar ao menos provido somente o pouco com que ele se revela contente, mas muito mais. Deve ser-lhe dado o que merece, a parcela de liberdade, de bens e de tudo que ninguém pode usurpar por constituir o seu quinhão, pois como bem afirma Paulo Freire:

… o exercício da cidadania não é algo mágico. Ao pronunciarmos a palavra cidadania não significa que somos cidadãos. O exercício da cidadania é expressamente um ato político.

Não há porque negar que a “Ética do Cuidado” é uma vivência urgente que passa pelo homem e por tudo que o rodeia. Nada do que existe tem fim em si mesmo, mas é um “por causa de” por causa da pessoa, da pessoa humana, do outro. Sendo pessoa a medida para considerá-la tem a proporção da minha pessoa. Pessoa não se tolera, ama-se.

Notas de rodapé convertidas

1 Pequena Enciclopédia de Moral e Civismo.

2 Infernos da Intolerância – Wikipedia.

3 Jornal a Gazeta, Vitória – ES – 15 de julho de 2007, p. 3.

4 Concílio Vaticano II

5 Agosto de 2007.

6 Artigo da autora publicado em A GAZETA em 18/02/2002 e em diversos sites. jusvi.com/colaboradores/artigos/109 – 32k

7 A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições da sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

8 Artigo em http://www.adital.com.br/site/noticia.asp?lang=PT&cod=21279 –captado em 09 de agosto 2007.

9 Acesso a Justiça, Tradução de Ellen Gracie Northfleet.

10 José Antonio Martinez Alonso, in Dicionario de História do Mundo Contemporâneo.

11 O Rei Luís Cardoso de França, revogou o Édito de Nantes que dava aos huguenotes, liberdade de culto. Tinha sido assinado 67 anos, pelo rei Henrique IV, provavelmente, a tanto levado pelo Cardeal Rechilier.

12 João, o Constante, é o nome do príncipe eleitor da Saxônia, onde Lutero vivia.

13 Conferência no Seminário Cultura e Intolerância.

14 John Stuart Mill, filósofo inglês, o sistematizador dos argumentos que estabeleciam as relações do conceito de tolerância com os de liberdade.

15 O detalhamento das especificações são de artigo de autor não identificado, encontrado no site DHNET.

 


 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

MARLUSSE PESTANA DAHER:  Promotora de Justiça, Dirigente do Centro de Apoio do Meio Ambiente do Ministério Público do ES; membro da Academia Feminina Espírito-santense de Letras, Conselheira da Comissão Justiça e Paz da Arquidiocese de Vitória – ES, Produtora e apresentadora do Programa “Cinco Minutos com Maria” na Rádio América de Vitória – ES; escritora e poetisa, Especialista em Direito Penal e Processual Penal, em Direito Civil e Processual Civil, Mestranda em Direitos e Garantias Individuais.

 

Crucifixo: Fé vs. Razão

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Atahualpa Fernandez 

Delere Auctorem Rerum Ut Universum Infinitum Noscas”.    D. DENNETT

De uma maneira geral, as Constituições modernas determinam que nenhuma confissão religiosa terá caráter estatal, quer dizer, que os Estados são laicos e que permanecem à margem dos credos, considerados todos esses por iguais aos efeitos do trato que hão de receber. Não há um documento semelhante à “lei das leis” no que se refere às religiões, mas, ao menos, as chamadas “do livro” dispõem de uns textos sagrados aos que seus respectivos devotos atribuem uma autoria divina.

A igreja católica dispõe da Bíblia e, formando parte dela, de um Novo Testamento no qual figura, se não recordo mal, a recomendação feita por Jesus  de “dar a César o que é de César e a Deus o que pertence a Deus”.

Essa separação entre o mundo laico e o religioso foi o fundamento mesmo da aparição dos Estados modernos, uma vez que o poder religioso – acusadamente depois da reforma protestante- decidiu desentender-se dos assuntos políticos e centrar-se no que forma parte da mensagem bíblica – ainda que, diga-se de passo, a maioria dos vicários do Senhor continuem a incorrer na denominada contradição “performativa”: “chove, mas não creio que chova“; “meu Reino não é deste mundo, mas atuo tal como se fosse”.

Pois bem, o último episódio relativo à batalha do laicismo contra a religião e seus símbolos foi a recente decisão (caso Lautsi v. Itália, de 03/11/2009), por unanimidade, do Tribunal de Estrasburgo (ou Corte Européia de Direitos Humanos) ao declarar que a presença de crucifixos nas salas de aula constitui uma restrição/violação “dos direitos dos pais de educar seus filhos segundo suas convicções religiosas ou filosóficas” e do direito fundamental à “liberdade de crença religiosa dos próprios alunos”. Pela primeira vez, em uma decisão histórica, o Tribunal decidiu sobre a presença de símbolos religiosos nas escolas.

Fundamentada na Convenção Européia de Direitos Humanos (1950), a referida decisão indica que “a exibição obrigatória do símbolo de uma determinada confissão (no caso, de crucifixo) em instalações utilizadas pelas autoridades públicas e especialmente em salas de aula (…) é contrária ao princípio da secularidade, do pluralismo educacional e dos valores centrais da liberdade e da igual dignidade de todos”.

Esta decisão do Tribunal Europeu de Direitos Humanos provocou – como não poderia deixar de ser – uma profunda indignação entre os membros da comunidade formada por católicos apostólicos romanos. Não aos cristãos em sua totalidade, porque também há cristãos que não são apostólicos romanos e não consideram que o símbolo da cruz seja seu valor essencial. Também resulta quase inútil recordar que a decisão do tribunal europeu dista muito de ser ofensiva para aqueles que são ateus e não tem religião, como tão pouco parece ultrajante para aqueles que professam outras crenças religiosas.

O extraordinário desta sentença destinada a provocar não somente  escândalo, senão também debate e enfrentamento, é que vulnera a fundo a realidade de muitas sociedades – notadamente a brasileira – que ainda vivem ideológica e pusilanimemente à sombra do poder da Igreja católica[1]. Visto assim, a decisão é uma crítica profunda ao seu símbolo por excelência, a cruz. Uma simbologia tardia, imposta como identidade de nossa cultura. Uma cultura de poder, dominação e submissão em que os católicos parecem não estar dispostos a renunciar facilmente à idéia de que “são os gestores exclusivos da religião do Estado”.

Mas ao abrir o livro negro dessa tradição nos damos conta de que o catolicismo da Igreja romana esconde, detrás de um crucifixo interpretado como redenção, uma cultura e uma história de violências, intolerâncias, barbaridades e conflitos.

Em nome da cruz a religião católica fomentou ativamente o assassinato, a aniquilação e a guerra contra as pessoas que professavam outra religião. No passado, e ainda na atualidade – e já não mais de forma sutil -, fanáticos e fundamentalistas católicos seguem pregando a discriminação de comunidades inteiras, ensinando que Deus quer que disseminem sua sagrada palavra pelo mundo e que, portanto, para a efetiva consecução da “justiça divina”, é “ bom” excluir, eliminar, destruir, suprimir e discriminar. Essa é a verdadeira mensagem que, em sua essência, transmite hoje a Igreja de Roma, comodamente instalada na riqueza e na usurpação espiritual, na intolerância, na exclusão sexual e na pedofilia, no palavreado místico e na retórica dessorada e vazia de conteúdo.

Que os fiéis cristãos e os sacerdotes busquem em nome da cruz, e no reino de Deus, impor essa forma de ideologia dominante, discriminatória e excludente é algo que entra em suas prerrogativas inalienáveis. Mas, em uma dimensão mais terreal e constitucionalmente laica, essa prerrogativa tem um limite muito claro: os direitos próprios dos demais (dos avessos à religião católica apostólica romana). Daí que a presença de crucifixos em salas de aula pode representar um desconforto e um transtorno para os de indivíduos que professam outras religiões e para os ateus, uma forma de “silencioso” condicionamento de que se serve a religião católica para aumentar seu poder e sua influência, minando a educação com determinadas crenças como se fossem verdadeiras e com a intenção de que os estudantes as aceitem independentemente das razões que possam existir a favor ou em contra destas e de outras crenças e/ou teorias em disputas.

Um indivíduo pode crer em Deus. Outro pode sofrer ao pensar na enorme quantidade de crianças que ainda vivem em situação de extrema pobreza. Um indivíduo pode aceitar os ditados da Igreja e tolerar a pedofilia dos sacerdotes. Outro pode comungar com o arcebispo de Recife que excomungou a mãe, aos médicos, ao motorista da ambulância e a todos os vinculados com a interrupção da gravidez de uma criança de nove anos que foi violada e estuprada por seu padrasto.

Mas independentemente de nossas posições pessoais, seja de acordo com uma ideologia progressista ou conservadora, de acordo com a direita ou esquerda, em termos confessionais ou laicos, é absolutamente necessário e indispensável reconhecer que em nome dessa religião e desse “símbolo” já se cometeram os crimes mais inumanos e bárbaros de que a História nos mostra todo um catálogo de monstruosos exemplos. E se seguem cometendo com as proibições contra o direito dos homens a administrar o conhecimento e a liberdade individual e sexual.

Se é essa  nossa “herança cultural” segundo declaram os que qualificam de “aberrante” a decisão de Estrasburgo, por que não falamos do lado escuro e turvo da cruz como simbologia de poder, dominação e intolerância?

Qualificar a sentença de “errada e míope por excluir a religião da realidade educativa”, afirmar que o crucifixo tem “uma função simbólica altamente educativa e que sempre foi um sinal de oferta do amor de Deus e de união e acolhida para toda a humanidade", que a religião constitui um “mecanismo eficaz de inibição da violência, da correção de rumos e da solução de desentendimentos”, ou que “tantos ensinamentos filosóficos que constam das escrituras sagradas (…) poderiam ter levado à solução pacífica dos conflitos e guerras que assolaram a humanidade”, é de um cinismo atroz e sádico e/ou de uma ignorância imperdoável e irredimível[2].

Também não faltam os fiéis de plantão que afirmam que a sentença é “ideológica”. Que nos falem então da violência na cultura histórica da Igreja romana apostólica, das fogueiras contra a razão herética que por si só fez avançar à humanidade. Se o que se pretende defender é sua origem salvadora para todos, então há que aceitá-lo e adaptá-lo ao presente, porque ao princípio não era mais que um signo para identificar os lugares clandestinos de oração e culto; um símbolo tardiamente imposto, que vale por um ritual de morte, hostil aos demais, às outras culturas, histórias e religiões. De fato, a qualquer pessoa dos tempos de Jesus lhe haveria resultado igual de ridículo, patético e chocante ver a um cristão com uma cruz ao pescoço ou ajoelhado ante a imagem de um crucificado.

A decisão de Estrasburgo nada mais fez que (a) afirmar o princípio segundo o qual em uma sociedade livre e aberta as crenças fundamentais relativas a compromissos religiosos e axiológicos devem adotar-se de maneira autônoma e voluntária; (b) recordar que as normas da moral a que chamamos civilizada proíbem privilegiar uma crença religiosa em detrimento de outras; (c) assegurar o princípio segundo o qual nem os pais, nem as comunidades religiosas têm direito a solicitar o auxílio do Estado para que os ajude a inculcar suas crenças religiosas particulares em nossas crianças, nem tão pouco para que seus símbolos, costumes e valores se perpetuem através de seus filhos; e (d) garantir o princípio segundo o qual em uma sociedade pluralista e multicultural o Estado tem a obrigação e responsabilidade ético-jurídica de promover a tolerância e o reconhecimento de valores diferentes, de crenças religiosas e de crenças não religiosas.

Qualquer devoto que insista na defesa de que o Estado deve assumir uma política que possa implicar no desprezo da tolerância ou no desconhecimento do pleno, inalienável e incondicional direito dos indivíduos a assumir por si mesmos crenças e valores diferentes, é um perigo para o exercício pleno da liberdade e autonomia cidadã. Quando uma determinada ideologia religiosa transpõe a esfera do privado e do pessoal e converte-se, com o beneplácito do Estado e como manancial de graça santificante, em costume ou tradição obrigatória para todos os cidadãos, está servida a mesa para a incompreensão, o fanatismo, a submissão e a intromissão arbitrária e despótica em nossa individualidade.

Dito de outro modo, se arrancamos o misticismo de seu dogmatismo religioso, obteremos uma postura humanista, fundada na “criatura” (no ser humano desenhado[3] para a cooperação, o diálogo e a argumentação). E a religião,  especialmente a católica, é algo muito distinto. A única garantia de uma contínua colaboração entre os seres humanos é uma boa disposição para  modificar nossas idéias  (e o comportamento resultante)  por meio do diálogo e à luz de novas evidências e argumentos. Se eu creio no determinismo divino e me conformo com a infalibilidade papal, então nada do que diga outra pessoa logrará persuadir-me, porque me encontro entregado a uma fé que me faz imune ao poder do diálogo. Em realidade, a sacralização de um conjunto de normas, costumes e símbolos é uma extraordinária fonte de poder e o modo mais eficaz de cortar pela raiz o diálogo, a liberdade e a autonomia individual.

E a liberdade consiste precisamente no fato de que o homem é livre quando dispõe da capacidade de tomar em suas mãos seu próprio obrar, suas convicções (filosóficas e religiosas) e seus planos de vida. Somos nós que temos que escolher e decidir nosso destino, partindo já de uma bagagem inata dada e sob a orientação do conhecimento, de nossa razão e de nossas emoções. A liberdade real nos abre um amplo campo de possibilidades e objetivos que cada um de nós deve por em prática de acordo com seu modo peculiar de ser e suas circunstâncias. Eleger livremente nossos planos de vida implica a liberação de tudo aquilo que nos escraviza; ser livre é ir liberando-se pouco a pouco daquelas amarras que não permitem ter um domínio ou controle pleno sobre si mesmo. O interesse humano pela verdadeira liberdade, como valor prioritário na ordem dos valores, vem a converter-se, desde a idéia da dignidade humana, em um convite a viver dignamente nossa existência na construção e eleição conjunta de alternativas reais e factíveis que priorizem nossa inalheável e inata capacidade moral para decidir o que é bom e o que é mau.

Daí que para existir como indivíduo separado e autônomo é, pois, e ao menos, necessária a garantia plena da liberdade; é necessário não ser condicionado e/ou perseguido por interesses ou crenças religiosas espúrias e, principalmente, não ser tratado como um instrumento (uma “ovelha” ou “servo” do Senhor) senão como um fim em si mesmo. A liberdade é o contrário da servidão: é livre quem não pode ser arbitrariamente interferido por outros em seus planos de vida (não somente por parte do próprio Estado, senão também de todos os demais agentes sociais e/ou espirituais).

Esta não interferência arbitrária, característica de nossas democracias, é um dos princípios fundamentais universais e valor incondicional que deve ser utilizado de forma inegociável para a garantia dos direitos constitutivos do homem no âmbito de sua vontade soberana e que habilitam publicamente a sua existência como in-divíduo livre e autônomo. Sobretudo em tema de educação de filhos e de crenças religiosas, o que realmente conta, no concernente à liberdade dos pais, é a sua autonomia. E a autonomia é essencialmente uma questão de se somos ativos e não passivos em nossos motivos e eleições; de se, com independência de qualquer dogma religioso, são motivos e eleições que realmente queremos e que, portanto, não nos são alheios. Somente aos pais lhes é dado julgar essas circunstâncias, e não à caterva arrogante de sacerdotes empenhados em decidir por eles. A educação e a formação virtuosa do caráter é algo demasiado importante como para deixá-lo à contingência de uma sinistra, retorcida e perniciosa manipulação eclesiástica de determinadas crenças religiosas.

Assim que, por todo o dito, resta ainda uma última reflexão: se a seleção natural "apaga" os genes mais prejudiciais e ativa os mais favoráveis, por que existem os eclesiásticos? Se através da evolução e da cultura, o animal humano melhorou a qualidade de sua vida, ampliou o alcance de sua inteligência e conseguiu dotar-se de uma consciência ética que lhe impulsiona a amar a seus semelhantes, a respeitar suas vidas e suas liberdades, e que lhe reprocha intimamente, insuportavelmente, suas misérias e sua capacidade para o mal, como é que não se desembaraçou dos clérigos?

Que função evolutiva pode ter uma Igreja que, por intermédio de seus  dissimulados vicários e intérpretes de uns deuses atávicos,  condenou aqueles que se arriscaram a pensar por sua conta e a viver de acordo com sua natureza e crenças; acendeu fogueiras e queimou hereges e bruxas; se manteve omissa e tolerante com as selvajarias perpetradas por Hitler e por Mussolini; fomenta a intolerância, a discriminação e se mostra inimiga da verdade; atua como freio ao crescimento moral e humanístico; encarniça a autonomia individual; amordaça a palavra e condena a liberdade da alma ao fogo eterno do inferno; prega a homofobia e a misoginia; reprime as demais religiões donde manda e exige liberdade de culto  donde não manda;…?

Por que sobrevivem seres que desafiam toda a moral e são capazes de enganar a sabendas aos mais débeis e desvalidos dos humanos dizendo-lhes que os preservativos podem aumentar o risco de contrair AIDS? Por que persistem seres que enganam aos demais atribuindo vida a símbolos/objetos inanimados e inventando demônios e deuses em que temos que crer, adorar, dar vida própria e independente, e atribuir controle e poder sobre nós mesmos, seus únicos criadores? Suponho que somente desde Darwin[4] é possível explicar-se a existência de tais criaturas: provavelmente devem ser vestígios, um “resíduo evolutivo”, de nossos antepassados os répteis.

Portanto, e aqui termino, o que devemos tratar de fazer é simplesmente ignorar os discursos que insistem em questionar a justiça da decisão da Corte de Direitos Humanos, desde suas intransigentes posições aferradas à fé e com os caprichos que lhes atribui os símbolos e as disparatadas mitologias predicadas pela religião católica. E, na mesma medida, tratar de apartar de uma vez por todas o irracional, o transcendente, o inadmissível, o inverossímil e o indemonstrável (precisamente porque é indemonstrável) e deixar que a realidade formativa da escola volte a ser um espaço criativo, livre de religiões, incapaz de impor a ninguém as obrigações opressivas que dimanam dos valores alheios, ferinamente coloridos com a promessa, moralmente repugnante, de alívio ao sofrimento, de resignada aceitação da miséria humana e salvação eterna. 


NOTAS

 

[1] “A Puta de Babilônia”, como chamavam os albigenses à Igreja de Roma segundo a expressão do alucinado Livro que escreveu São João na Ilha de Patmos aos 100 anos, o Apocalipse: “Vem, mostrar-te-ei a condenação da grande prostituta que está assentada sobre muitas águas, com a qual se prostituíram os reis da terra; e os que habitam na terra se embebedaram com o vinho da sua prostituição. A mulher estava vestida de púrpura e de escarlata, adornada com ouro, e pedras preciosas, e pérolas, e tinha na mão um cálice de ouro cheio das abominações e da imundícia da sua prostituição. E, na sua testa, estava escrito o nome: A GRANDE BABILÔNIA, A MÃE DAS PROSTITUIÇÕES E ABOMINAÇÕES DA TERRA” (17:1-5). (Fernando Vallejo, 2008).

 

[2] As duas primeiras citações são manifestações de legítimos representantes da Santa Sé; as duas últimas, do jurista e deputado estadual Fernando Capez.

 

[3] Ao usar o termo “desenho” não me refiro a qualquer tipo de postura “criacionista” ou de “desenho inteligente”, senão, e sempre, a algo desenhado pela seleção natural. De fato, as coisas viventes não estão desenhadas, embora a seleção natural darwinista autorize para elas uma versão da postura de desenho, isto é, de que é perfeitamente possível traduzir a postura de desenho aos termos darwinistas adequados (Dawkins, 2007; Dennett, 1987).

 

[4] Quem melhor que ninguém soube expressar essa mescla de defesa radical da liberdade de pensamento e tolerância. Disse Charles Darwin em uma de suas cartas: “Aunque soy un fuerte defensor de la libertad de pensamiento en todos los ámbitos, soy de la opinión, sin embargo –equivocadamente o no–, que los argumentos esgrimidos directamente contra el cristianismo y la existencia de Dios apenas tienen impacto en la gente; es mejor promover la libertad de pensamiento mediante la iluminación paulatina de la mentalidad popular que se desprende de los adelantos científicos. Es por ello que siempre me he fijado como objetivo evitar escribir sobre la religión limitándome a la ciencia”.

 

 

 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

ATAHUALPA FERNANDEZ: Pós-doutor  em Teoría Social, Ética y Economia pela Universidade Pompeu Fabra; Doutor em Filosofía Jurídica, Moral y Política pela Universidade de Barcelona; Mestre em Ciências Jurídico-civilísticas pela Universidade de Coimbra; Pós-doutorado e  Research Scholar do Center for Evolutionary Psychology da University of California/Santa Barbara;Research Scholar da Faculty of Law/CAU- Christian-Albrechts-Universität zu Kiel-Alemanha;Especialista em Direito Público pela UFPa.; Professor Colaborador Honorífico (Livre Docente) e Investigador da Universitat de les Illes Balears/Espanha (Etologia, Cognición y Evolución Humana / Laboratório de Sistemática Humana/ Evocog. Grupo de Cognición y Evolución humana/Unidad Asociada al IFISC (CSIC-UIB)/Instituto de Física Interdisciplinar y Sistemas Complejos/UIB; Membro do Ministério Público da União /MPT (aposentado); Advogado.

 

 

 

 


Reconhecimento da união homoafetiva: STF, sociedade decente e justiça compassiva

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Atahualpa FernandezÓ

“Vagar de noche en un espeso bosque. Sólo tengo una luz para guiarme. Aparece un extraño y me dice "Amigo, deberías extinguir tu luz para encontrar el camino con más claridad." Ese extraño es un teólogo.” – DIDEROT 

         Sem a menor sombra de dúvida, a recente decisão do STF sobre o reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar rompeu com uma política estabelecida que sempre legitimou, para a desgraça de muitos, o rígido e espúrio “projeto sexual do Criador” (para usar as palavras ditas em 1986 pelo então Cardeal Ratzinger) no que que refere à orientação sexual. Venceu a dignidade humana, uma moral sem Deus e a “iuris prudentia”.

Com essa decisão, o STF restituiu aos homossexuais sua condição completa de ser humano,  reconhecendo direitos e garantias que até agora lhes haviam sido negados, direitos que asseguram (de forma inviolável, autônoma e digna) a capacidade a esse coletivo humano concreto de plena e livre realização pessoal e familiar, isto é,  de pôr , no que se refere aos seus legítimos interesses, os  direitos humanos e fundamentais ao efetivo serviço da não discriminação, da liberdade como não interferência arbitrária e da igualdade material, como princípios básicos que asseguram o respeito da dignidade humana.

No que é considerado  o maior país do mundo em número de católicos nominais”, essa histórica decisão do STF erradica a humilhação e reafirma a evidência de que o princípio da dignidade da pessoa humana “requer a possibilidade de concretização de metas e projetos” em uma sociedade fraterna e decente, isto é, em uma sociedade cujas instituições não humilham às pessoas sujeitas a sua autoridade e cujos cidadãos não se humilham uns aos outros; uma sociedade que permite viver juntos sem humilhações e com dignidade (Margalit, 2010).

Na mesma medida, também deixa claro que o conceito da dignidade humana vai mais além da mera funcionalidade normativa, isto é, de que sua efetividade transcende os limites de um mero desenho político-legislativo. De que um sistema axiológico-normativo fundado na dignidade humana exige que as normas sejam interpretadas e aplicadas de um modo que não choquem com os demais valores e princípios superiores; que a prática jurídica há de servir para promover sua efetiva realização, quer dizer, de que esse é o papel que cabe ao operador do direito a partir de uma práxis social e hermenêutica comprometida com uma concepção robusta e sana da natureza humana. E, sobretudo, deixa manifesto o reconhecimento de que quando a injustiça não é oportunamente eliminada pelo legislador, corresponde ao magistrado o dever (ético e jurídico)  e a virtuosa coragem de corrigi-la – isto é, porque a justiça não é um valor abstrato senão um valor cujo alcance, precisão e sentido dependem de sua realização na unidade da vida humana, o injusto descreve, delimita, condiciona e realiza a práxis da justiça.

De fato, a percepção da injustiça plasmada nos argumentos favoráveis ao mencionado reconhecimento, somada à atitude compassiva e a capacidade dos Ministros do STF de indignar-se ante uma situação de aberrante desigualdade  e de comover-se ante o sofrimento dos afetados, parece haver sido o principal fator motivador de uma decisão que nos força a contemplar a todo e qualquer indivíduo, independentemente de suas preferências sexuais, como um ser humano com plena aptidão para sentir, reagir, amar, eleger, cooperar, dialogar…, enfim, como titular do incondicional direito de dispor de oportunidades reais para se autodeterminar como entidade livre, separada e autônoma (como cidadão), por meio de vínculos sociais relacionais igualitários e fraternos e no contexto de uma sociedade justa e decente.

Sem essa ética de justiça compassiva continuaríamos a tapar a união estável entre pessoas do mesmo sexo com o manto perverso da mais atroz e injustificada indiferença e intolerância. A razão é simples. Sem esse sentimento de compaixão não seríamos capazes de perceber a emoção desagradável que sentimos quando nos colocamos imaginativamente no lugar de outro que padece, e padecemos com ele, o compadecemos. Quem carece de compaixão – dirá com todo acerto Nancy Shermian (1999)- não pode captar o sofrimento dos outros; quem não tem capacidade de indignar-se  não pode perceber as injustiças.

Os pensadores da Ilustração, desde Adam Smith até Jeremy Bentham, situaram a compaixão no centro de suas preocupações. David Hume pensava que a compaixão é a emoção moral fundamental (junto ao amor por si mesmo). Charles Darwin considerava a compaixão a mais nobre de nossas virtudes. Oposto a todo tipo de discriminação, introduziu sua idéia do círculo em expansão  da compaixão  para explicar o progresso moral da humanidade. Os homens mais primitivos somente se compadeciam de seus amigos e parentes; logo este sentimento se iria estendendo a outros grupos, nações, raças e espécies. Darwin pensava que o círculo da compaixão seguirá estendendo-se até que chegue a sua lógica conclusão, quer dizer, até que abarque a todas as criaturas capazes de sofrer.

Na ausência desse sentimento de compaixão nos perdemos na indiferença, na apatia com relação ao outro, cuja essência reside precisamente no fato de que carrega consigo a completa perda de interesse no que sucede com nossos congêneres. Nada nos preocupa nem nos importa. E uma consequência natural disso é que nossa disposição a estar atentos se debilita e nossa vitalidade ou sensibilidade moral se atenua. Em suas manifestações mais habituais e características, o conformismo apático implica uma redução da agudeza e constância de atenção ao que realmente importa. Nossa consciência moral perde a capacidade de perceber injustiças, convertendo-se em algo cada vez mais homogêneo. E à medida que se expande e se apodera de nós, a indiferença faz com que nossa consciência ou compromisso ético experimente uma diminuição progressiva de sua capacidade de perceber os fatos importantes. Dito de modo mais simples: ter interesse por alguém, por seu sofrimento ou desgraça, significa tomar em consideração  seus interesses como razões prioritárias para atuar ao serviço dos mesmos.

Daí que a história recente indica bem que a condição humana, e seus atributos ligados à possessão de valores, deve ser definida em termos antropológicos e não meramente políticos nem religiosos. O processo de expansão do “círculo moral” (Singer, 1981) passa por devolver a todos os seres humanos sua condição de plena cidadania. Escravos primeiro, pobres sem terras mais tarde, mulheres juridicamente incapazes em seguida e homossexuais por último começam a ganhar carta de natureza e dignidade humana. É este sentimento de compaixão expandido o que, de uma forma ampla, recebe o nome de “sentimento de humanidade”.

O conhecimento, sem dúvida, facilita a empatia (cognitiva, emocional e compassiva). Como dizia Francis Crick, os únicos autores que duvidam da dor dos cachorros são os que não têm cachorro. E em que pese o fato de que os defensores do “projeto sexual do Criador” sempre repetem os mesmos argumentos a favor da discriminação  e da intolerância (que, tomados com a devida seriedade e dimensão argumentativa, justificam em última instância a desgraça e o sofrimento de determinados seres humanos), muitos brasileiros não duvidam da dor dos cachorros nem da injustiça que durante muito tempo padeceram os homossexuais – a quem, diga-se de passagem, os mais devotos amam odiar.

Ao estabelecer que a união estável entre pessoas do mesmo sexo deve formar parte da comunidade político-institucional, que se deve reconhecer aos homossexuais direitos legais, análogos aos direitos dos “demais cidadãos”, que têm valor intrínseco, a decisão do STF reafirma a crença de que o princípio da dignidade humana dispõe de um caráter de verdade evidente e material. Dito de outro modo, de que não  somente a intolerância é indefensável, senão que os bons argumentos articulados pelos Ministros do STF (e todos os bons argumentos apontam ao triunfo de um sentimento de justiça compassiva) põe fim a tentativa de impor a determinados cidadãos as proibições opressivas que dimanam dos valores alheios, ferinamente coloridos com a idéia de que determinadas condutas constituem crime “carnis contra naturam” (como diria Kant) e/ou com a promessa, moralmente repugnante, de resignada aceitação da miséria humana e salvação eterna.

Um tipo de decisão tecida a partir da necessidade de (a) reconhecimento recíproco daqueles que se sabem e se sentem dignos e ao mesmo tempo vulneráveis, conjuntamente construtores de um mundo que também deve estar a seu serviço, e, em igual medida, de (b) recordar que as normas da moral a que chamamos civilizada proíbem discriminar todo e qualquer tipo de sana orientação sexual em detrimento de outras, de promover a tolerância e assegurar a plena legitimidade de valores e crenças diferentes.

Ignorar essa realidade nos deixa a mercê dos parasitas exploradores travestidos das mais diversas pelagens teológicas, dedicados a alimentar a incompreensão, o fanatismo, a indiferença e a intromissão arbitrária (e tirânica) na autonomia e liberdade individual. 

 


 REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

ATAHUALPA FERNANDEZProfessor Colaborador Honorífico (Livre Docente) e Investigador da Universitat de les Illes Balears/Espanha. Cognición y Evolución Humana / Laboratório de Sistemática Humana/ Evocog. Grupo de Cognición y Evolución humana/Unidad Asociada al IFISC (CSIC-UIB)/Instituto de Física Interdisciplinar y Sistemas Complejos/UIB; Membro do Ministério Público da União /MPT. 

40 livros, como foi isso?

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João Baptista Herkenhoff

        Está saindo neste mês meu quadragésimo livro. Perdoem os leitores este registro pessoal mas 40 é um número extremamente simbólico no mundo das letras porque quarenta são as cadeiras das academias, desde a Academia Francesa,  Academia Brasileira, até nossa Academia Espírito-Santense de Letras e muitas outras academias espalhadas pelo Brasil.

Meu primeiro livro não foi impresso, foi modestamente mimeografado.

Devo à convivência que tive com meu avô materno o gosto por isto de escrever. Meu avô entregava-me os originais manuscritos dos livros que escrevia para que eu os datilografasse. O tema mais constante das obras era a exaltação da paz.

A figura daquele avô velhinho, advogando a idéia de paz, me encantava. Um dos livros que datilografei tinha este belo título: A Civilização e sua Soberania.

Como bom aluno de português, eu percebia alguns cochilos nos originais. Mas quando é que, naquele tempo, um neto corrigia um avô. Batia do jeito que estava escrito, repetindo o erro. Com os originais bonitinhos, datilografados em espaço dois, em luminosa tinta azul, o avô percebia o erro e com a maior falta de cerimônia me advertia: João, meu neto, você errou aqui. Diante da reprimenda só me cabia datilografar tudo outra vez, evidentemente sem reclamar.

         O livro é um objeto curioso. Mesmo quando se torna um best-seller, a tiragem é modesta se comparada à tiragem dos grandes jornais e revistas. Entretanto, mesmo na singeleza das pequenas edições, a força do livro é muito grande porque o livro tem a vocação da perenidade.

         O jornal da véspera é jornal de ontem. O livro nunca é livro de ontem, mesmo que muitos anos tenham transcorrido depois da publicação.

          Quando um autor cita um outro autor, o verbo é colocado no presente, e não no passado. Exemplo: “como diz o autor fulano (e não – como dizia ou como disse o autor fulano)”. O autor, mesmo falecido, é referido como se vivo fosse. Daí ser comum que o leitor, generalizando a idéia de morto ser tratado como vivo, veja os autores, em geral, como pessoas falecidas. Eu mesmo tive uma experiência pessoal neste sentido. Numa capital do Nordeste, depois de uma palestra que fiz, um jovem aproximou-se de mim e manifestou sua alegria de apertar minha mão porque, no imaginário dele, eu era morto. Quando ele me contou seu engano, eu respondi brincando: que bom, meu jovem, você está então apertando a mão de um ressuscitado.

         O título do quadragéssimo livro é Dilemas de um juiz – a aventura obrigatória. Está sendo publicado por uma simpática editora carioca, a Editora GZ, de Guilherme Zingone.

Os livros circulam misteriosamente mundo afora. Depois que tive a idéia de colocar meu endereço postal na orelha dos livros, tive uma grata surpresa: a de receber muitas e muitas cartas de leitores.

 A integração entre autor e leitor, produzida pelo livro, é tão grande que os leitores dirigem-se ao autor de forma familiar, como se o conhecessem pessoalmente.

Publicar livro dá muito prazer. Não importa muito o valor intrínseco do livro porque, se nos preocuparmos com isto, melhor é não escrever porque tantos livros foram publicados, de todos os gêneros, em todas as áreas, que dificilmente há coisas novas a serem ditas.

         Ao fazer referência a sua própria satisfação de publicar livros, Ziraldo menciona um aspecto interessante: o livro não é etéreo, embora idéias sejam imateriais. O livro é concreto, podemos pegar o livro, fazer que suas folhas corram em nossas mãos como se fossem pedras de dominó, acariciar seu dorso como se acaricia o dorso de uma mulher, ou acariciar seu rosto com ternura, como se fosse o rosto de uma criança.

         A jovens que ainda não tenham publicado livro, mas alimentem o projeto de um dia fazê-lo, eu encorajo: escrevam e publiquem pelo menos um livro.

         A velha sabedoria diz que o ser humano se realiza em plenitude quando planta uma árvore, torna-se pai (ou mãe) e publica um livro.

         Plantei uma árvore no Horto Municipal, em Cachoeiro de Itapemirim. Tenho um filho. Completo agora 40 livros.

Ao ensinamento clássico eu talvez fizesse um acréscimo, como receita de felicidade: plantar uma árvore, escrever um livro, ter um filho e ter também um neto. Espero o advento deste antes do quadragésimo primeiro livro.

 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

João Baptista Herkenhoff é Livre-Docente da Universidade Federal do Espírito Santo e magistrado aposentado. E-mail: jbherkenhoff@uol.combr


Odontologia e Responsabilidade Civil

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Neri Tadeu Camara Souza   

Em todo o Brasil aumentam as situações em que os pacientes, nos mais diversos ramos do atendimento em saúde, sentindo-se prejudicados, por ocasião de um tratamento, buscam a via judicial para ressarcirem-se de um dano que julgam ter sofrido. Isto acontece também na Odontologia sendo o cirurgião-dentista alvo de processos judiciais, no terreno da responsabilidade civil, para que indenize o paciente de uma lesão, patrimonial ou extra-patrimonial, da qual ele julga ser vítima em virtude de um tratamento odontológico. Cabe pois uma análise, que busca ser sistemática, do enfoque que é dado, em nosso  ordenamento jurídico, ao ser avaliada, por nossos tribunais, a situação do cirurgião-dentista frente à necessidade de ressarcir, ou não, um paciente de eventual dano que tenha sofrido em conseqüência da sua atuação profissional.  

Para se responsabilizar juridicamente um cirurgião-dentista por um fato danoso a um paciente, deve-se concluir pela presença dos três elementos caracterizadores da responsabilidade civil, a saber: conduta (culposa), dano e nexo de causalidade, acrescidos de um quarto pressuposto, obviamente, o ato lesante. Não há como se atribuir o evento danoso à conduta do cirurgião-dentista se em instante algum este agiu com imprudência, imperícia ou negligência ao atender o paciente, realizando corretamente os procedimentos os quais se propunha executar. Não se configura, portanto, nestes casos, um dever de reparar prejuízos, por parte do profissional, tanto na esfera patrimonial, como moral. 

Ao paciente de atendimento odontológico cabe o ônus de comprovar que o cirurgião-dentista, pelo seu proceder ou pela técnica empregada, deu azo aos danos sofridos, pois a odontologia é uma atividade que, na sua relação contratual de prestação de serviços odontológicos aos pacientes, tem, como regra geral, por objeto destes contratos obrigações de meios e não de resultado. Ausente, pois, esta prova não há como se responsabilizar civilmente o profissional desta área, se este, inclusive, conseguir demonstrar, em juízo, que agiu de acordo com os procedimentos técnicos recomendados para o caso. Não se demonstrando que um dano ocorrido com o paciente tenha decorrido da falta de diligência – ausência da prova de culpa – no trato com o paciente, não há porque se responsabilizar, nos tribunais, o cirurgião-dentista pela lesão porventura sofrida pelo mesmo. Trazemos da escola norte-americana, tradicional e experiente no tema, o conceito de culpa, segundo Charles Wendell Carnahan: “The concept of fault is keyed to a breach of duty owed to the injured party” (THE DENTIST AND LAW. Saint Louis: The C. V. Mosby Company, 1955, p.55), em tradução do autor: ”O conceito de culpa é entendido como uma violação de um direito pertencente ao lesado”.  Complementamos com o conceito de culpa de René Savatier, mestre da responsabilidade civil mundial, que nos ensina: “La faute est l’inexécution d’um devoir que l’agent pouvait connaitre et observer” (TRAITÉ DE LA RESPONSABILITÉ CIVILEEM DROIT FRANÇAIS – Civil, Administratif, Professionel, Procédural. Tome I, 12. ed., Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1951, p. 5), em tradução do autor: “A culpa é o descumprimento de um dever que o agente podia conhecer e observar”. Portanto, para prosperar juridicamente uma ação de indenização por danos materiais e morais, decorrentes da má prestação de serviço odontológico, há que restar comprovado que o demandante foi submetido a procedimento odontológico em que o cirurgião-dentista não tenha cumprido a contento com o contratado com o paciente em decorrência de um comportamento culposo. Porém, inexistirá obrigação de indenizar quando o cirurgião-dentista no exercício de sua função não teve uma conduta culposa, ou seja, não atuou com imperícia, imprudência ou negligência. Sobre estas nos ensina Rodrigo Mendes Delgado: “A imprudência ocorre quando uma pessoa deveria tomar certos cuidados mas não os toma (…) A imperícia ocorre quando uma pessoa, devendo observar certas regras técnicas para o desempenho de determinada profissão ou arte, não as observa (…) A negligência é uma resultante da inobservância, por parte do agente, de regras de procedimento ou de condutas” (O VALOR DO DANO MORAL – Como chegar até ele. 2.ed., Leme – SP: J. H. Mizuno Editora, 2004, p.62-63). Portanto, a imprudência é um agir precipitado, açodado, uma falta de prudência no atuar, é uma atitude comissiva; a imperícia é uma inabilidade técnica, uma falta de perícia na atuação do médico – é um despreparo profissional; a negligência trata-se de uma indolência no atuar, a manifestação de uma preguiça psíquica, uma falta de diligência no agir, é um ato omissivo. Restando, porém, improvado que foi executado, pelo cirurgião-dentista, um procedimento inadequado descaberá o dever de indenizar. Assim, pois, se o tratamento odontológico foi consentâneo com o que o quadro odontológico, apresentado pelo paciente, exigia não há do que inculpar o profissional. 

Também a ausência de nexo causal entre o ato deste e o dano ao paciente exime de ser responsabilizado este profissional da odontologia. Se faz, sempre, imperiosa a demonstração do nexo causal entre a ação ou omissão e o dano suportado pela vítima. Se inexistir nexo causal – relação de causa e efeito – entre os alegados danos sofridos e a conduta imputada ao cirurgião-dentista queda improvado que a ação do profissional foi a responsável pelo prejuízo experimentado pelo paciente, eximindo-se assim, este profissional, em juízo, da responsabilidade de ressarcir o prejuízo. O que é ilustrado pelo escólio de Antonio Lindbergh C. Montenegro: “Nexo causal é a relação de causa e efeito entre a ação, ou omissão, e o dano.

Se inexiste tal relação o ato ilícito não gera responsabilidade, vale dizer, obrigação de indenizar” (RESPONSABILIDADE CIVIL. 2.ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 1996, p.22). 

Havendo culpa no agir do cirurgião-dentista este pode vir a ser responsabilizado, judicialmente, pelos danos sofridos por um paciente. Estes danos podem ser tanto materiais como morais. O dano material será afastado frente à ausência de demonstração, nos autos, através de documentação idônea, da existência do mesmo. Os danos materiais necessitam da comprovação, pois ditos danos não se sujeitam a presunções nem se caracterizam por mera hipótese, pois resultam da efetiva lesão aos bens ou interesses patrimoniais. O dano moral, por sua vez pode, até, ficar caracterizado, tão só pela presença de um dano estético ou pela existência de um abalo psicológico sofrido. 

Relativamente a seus clientes, a obrigação do cirurgião-dentista não é, porém, sempre de meios, como ocorre em certas especialidades odontológicas. Exemplifique-se, como sendo especialidade cujo objeto contratual é uma obrigação de meios, com o atendimento profissional em Endodontia pois nos casos de tratamento endodôntico a obrigação do odontólogo é de meios, já que o serviço prestado pelo cirurgião-dentista não é vinculado especificamente ao resultado, e sim ao emprego de todos os elementos disponíveis indicados tecnicamente para alcançar a cura. A culpa do profissional surge da inobservância dos cuidados necessários, ou seja, na sua conduta – no seu agir profissional, a teor do prescrito no artigo nº951 (“O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização, devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho”) do Código Civil brasileiro e no artigo nº186 (“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”) do mesmo Código. Mas, determinadas especialidades da prática odontológica se caracterizam por ter como objeto da relação contratual com o paciente uma obrigação de resultado. Pode-se, ademais, admitir, com prévia análise das circunstâncias do caso concreto, que os contratos de prestação de serviços odontológicos contêm, implícita, uma cláusula de incolumidade do paciente, consubstanciada no dever de cumprimento do tratamento necessário – adequado – sem causar o agravamento da situação ostentada pelo cliente.  

Portanto, o contrato de prestação de serviços odontológicos constitui-se numa obrigação de meios, ou, em certas ocasiões da atividade profissional odontológica, dependendo do caso, de resultado. E, porque estamos tratando de um contrato, também porque em sede de uma relação de consumo, se deve transcrever o que nos ensina Oscar Ivan Prux: “O contrato e todo o conteúdo da manifestação de vontade que lhe é pertinente, encontram seus limites mais próximos na lei, mas devem respeitar também os demais princípios que integram o direito como um todo, de modo a apresentarem-se como instrumentos aptos a seus fins ideais” (RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROFISSIONAL LIBERAL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p.136). E, da lei, ou seja, do ordenamento jurídico transcrevemos de nosso Código Civil, até por ir ao encontro do que diz Oscar Prux, o artigo nº422, verbis: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé”. E, nada mais adequado que estabelecer legalmente a necessidade da presença da boa-fé na vontade – no atuar – dos contratantes pois esta visa proteger as expectativas legítimas, dos mesmos, no contrato. Por esclarecedor, adicionamos o ensinamento sobre o aspecto contratual da relação do cirurgião-dentista com o paciente, de Ida T. P. Calvielli: “Assim a obrigação contratual do cirurgião-dentista compreende, fundamentalmente, a realização do serviço convencionado (e que consiste no seu plano de tratamento) que poderá ser considerada cumprida, em determinados casos, se o profissional agiu com zelo e diligência (obrigação de meio). Em outros somente o resultado desobrigará o profissional” (Responsabilidade Profissional do Cirurgião Dentista, in: COMPÊNDIO DE ODONTOLOGIA LEGAL.  Moacyr da Silva (Coordenador), Rio de Janeiro: Editora MEDSI, 1997, p.402-03). E, enfatizamos o que diz ainda Ida Calivielli: “A obrigação contratual do cirurgião-dentista, portanto, compreende o dever de executar o serviço convencionado obedecendo à adequação técnica e científica” (op.cit., p.404). Mas certo é que demonstrado que os sofrimentos físicos e morais padecidos por um paciente após tratamento odontológico a que for submetido decorreram de imperícia, negligência ou imprudência do profissional, ficará caracterizado o dever deste de indenizar o mal causado, eis que presente o elemento integrador da responsabilidade civil, a culpa, no seu agir. Fica, com a presença da culpa, patente o inadimplemento contratual do cirurgião-dentista em sua obrigação de meios, para com o paciente, cujo objeto jurídico caracteriza-se pelo correto proceder no atendimento a este, ou seja, atuar com diligência, perícia e prudência, dentro dos conhecimentos atualizados da profissão odontológica indicados para aquele local e momento. 

Se caracteriza, também, este contrato, entre o cirurgião-dentista e o seu paciente, por ser uma relação de consumo a que se estabelece entre ambos. Mas, mesmo sendo uma relação de consumo, a responsabilidade deste profissional, no exercício de sua atividade, é uma responsabilidade subjetiva (Teoria da Culpa). E, em termos de responsabilidade civil, frise-se aqui os quatro elementos, pressupostos da responsabilidade subjetiva, com o ensinamento de Rogério Marrone de Castro Sampaio: “Quatro são, portanto, os pressupostos da responsabilidade civil subjetiva ou clássica:

1.  Ação ou omissão (comportamento humano).

2.   Culpa ou dolo do agente.

3.   Relação de causalidade.

4.  Dano experimentado pela vítima” (DIREITO CIVIL – Responsabilidade Civil – Série Fundamentos Jurídicos. São Paulo: Editora Atlas, 2000, p.29). Em sede de relação de consumo, portanto sob a égide do CDC – Código de Defesa do Consumidor (Lei nº8.078, de 11 de setembro de 1990) e mais especificamente em seu artigo nº14, no parágrafo 4º (“A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa), que o afirma explicitamente, há que se provar a culpa do profissional liberal. E, profissional liberal que é, aí está situado o cirurgião-dentista, em termos de se comprovar a sua responsabilização, em nosso ordenamento jurídico. Assim uma prova técnica processualmente não efetivada – não realizada, ou através desta, em sendo realizada, não quedar comprovada a culpa do profissional, exurge desta situação nos autos a inexistência de um dever para o cirurgião-dentista de indenizar o paciente por eventual dano que este, porventura, tenha sofrido em seu tratamento. Concluindo uma prova pericial que houve erro no planejamento e execução do plano de tratamento odontológico, não se pautando a atuação do cirurgião-dentista dentro dos referenciais técnicos  e, conseqüentemente, o tratamento executado não atingindo um resultado satisfatório, impõe-se o dever do odontólogo indenizar o paciente pelos danos – prejuízos – que este infausto tratamento tenha causado. A prova pericial do erro do profissional em odontologia, quando há debate jurídico sobre o mesmo, é mandatória, face ao caráter especializado da avaliação de um suposto dano necessária para o deslinde da lide jurídica. A jurisprudência, emanada dos tribunais pátrios, reiteradamente tem afirmado que a regra esculpida em nosso Código de Processo Civil, no seu artigo nº130 (“Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias”) não pode significar prejuízo às partes. É válido lembrar, em termos de instrução processual, que se um réu pretende fazer prova oral, ou por qualquer outro meio admitido em direito, para comprovar que o serviço odontológico foi realizado por outro profissional, com autonomia em relação ao agravante, a realização desta prova é indispensável, sob pena de claro cerceamento de defesa. Esta prova se faz necessária para descaracterizar a responsabilidade civil do cirurgião-dentista pelo fato de terceiro (pois pode ser outro cirurgião-dentista, agindo com autonomia profissional, o que executou o serviço odontológico) que vem inserida em nosso direito positivo, no Código Civil brasileiro, em seu artigo 932, no inciso III, verbis: “São também responsáveis pela reparação civil: (…)

III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;”, podendo levar o cirurgião-dentista a ser responsabilizado, em juízo, pelos danos causados ao paciente por outrem. Enfatize-se, aqui, a responsabilidade civil do cirurgião-dentista pelo fato de terceiro, nos termos deste artigo nº932, inciso III, de nosso Código Civil, no que tange aos seus auxiliares nos serviços odontológicos. Ele tem responsabilidade tanto in eligendo, ou seja, tem o dever de escolher bem aqueles que vão lhe auxiliar na sua azáfama diária junto aos pacientes, como também tem responsabilidade in vigilando, qual seja, a de supervisionar, vigiar e fiscalizar a atividade dos mesmos. Qualquer prejuízo causado a um paciente por seus auxiliares o cirurgião-dentista poderá ter que ressarcir, em termos de responsabilidade civil, os prejuízos sofridos por este.  

Quedando comprovado, portanto, que não houve um agir dentro da “lex artis”, estado atual da ciência odontológica para aquele momento, exurge daí a obrigatoriedade do cirurgião-dentista ressarcir o paciente dos danos sofridos. Não só danos materiais, como também os danos morais e os danos estéticos, quando ocorrerem. Os dois últimos serão estabelecidos pelos julgadores, nas decisões, dentro dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Assim, se houverem danos decorrentes de defeito na prestação de serviços odontológicos, por um ato lesante do cirurgião-dentista, comprovando, pois, a prova pericial  que o serviço prestado ao paciente foi defeituoso, e ficando demonstrada também a culpa no agir do profissional, evidencia-se como necessária a responsabilização do cirurgião-dentista pelos danos sofridos pelo paciente. Estando presentes os quatro elementos, que compõe a responsabilidade subjetiva (teoria do dano), a saber, ato lesivo, dano, nexo causal e culpa ao agir, fica estreme de dúvidas que é necessário que o profissional tenha que ressarcir o paciente dos prejuízos decorrentes do seu serviço imperfeito. Entendemos, pois, que podem ocorrer danos materiais para o paciente, em decorrência de um serviço odontológico mal executado, e que é possível também a existência de danos morais. O arbitramento, tarefa sensível, pelo julgador, da indenização por estes danos morais deve ser moderado e eqüitativo, atento às circunstâncias de cada caso, evitando que se converta a dor em instrumento de lucro (de lucro capiendo), levando-se, porém, sempre em consideração as dores, a vergonha, o constrangimento suportados pelo autor da ação judicial, inclusive verificando-se o quanto estes se prolonguem no tempo, em face de um erro técnico no atendimento odontológico. 

Ilustre-se o que foi exposto com a avaliação da prestação de um serviço em prótese dentária, encarada pela doutrina e jurisprudência pátrias, como  obrigação de resultado, na relação contratual que se estabelece entre o profissional e o seu paciente na área da Odontologia. Se mal executado, este serviço, como numa situação em que seja utilizado pelo profissional na confecção da prótese  material de qualidade inferior, isto implicará na devolução do valor cobrado, ou seja, ressarcimento dos danos materiais, podendo caracterizar-se, até, a necessidade da indenização por danos morais ao paciente. Aqui estamos vendo configurar-se a responsabilidade civil pelo fato da coisa, na responsabilização do agir do cirurgião-dentista, prevista em nosso Código Civil brasileiro, numa interpretação extensiva, quando da subsunção da conduta deste profissional, por nossos julgadores, no artigo nº938 do Código Civil brasileiro, que diz: “Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido”.  Na análise da conduta do odontólogo, verifica-se, inclusive, que, assim procedendo – execução de serviço com material inadequado – pode-se atribuir a este uma conduta negligente. O procedimento odontológico de colocação de prótese dentária, diante da finalidade para a qual é destinado, tem merecido tratamento pelo nosso ordenamento jurídico como uma obrigação de resultado. Este é o caso de um serviço odontológico de confecção de uma prótese com posterior colocação no paciente. A responsabilidade decorrente do fato do serviço implica na reexecução por conta do prestador do serviço, ou restituição da quantia paga, em caso de insucesso no tratamento. Nos ensina Rui Stocco: “Aliás essa obrigação de resultado mais se evidencia quando se cuide de tratamento dentário que envolva a colocação de prótese, restauração, limpeza etc., voltadas para o aspecto estético e higiênico” (RESPONSABILIDADE CIVIL E SUA INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL, 4.ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 267). 

Cabe aqui a visão da doutrina do Direito do que sejam obrigações de meios e obrigações de resultado. Veja-se o que bem esclarece Marcelo Leal de Lima Oliveira: “Foi Demogue – nota do autor: jurista francês René Demogue que em 1925 divulgou a classificação das obrigações contratuais em obrigações de meios e obrigações de resultado – o primeiro a fazer a distinção entre obrigações de meio e de resultado. Para ele, há uma obrigação de meio quando a própria prestação nada mais exige do devedor além de, pura e simplesmente, empregar determinados meios sem se importar com os resultados.

Nas obrigações de resultado, o devedor se obriga a realizar um fato determinado, a atingir certo objetivo” (RESPONSABILIDADE CIVIL ODONTOLÓGICA. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p.71-72). Diz mais: “Nas obrigações de meio, portanto, o objeto mediato do direito de crédito não é o resultado primário pretendido pelo credor, mas sim uma atividade do devedor buscando satisfazer este interesse primário” (op.cit., p.72). E, o mesmo Marcelo Oliveira complementa: “Assim, pode-se afirmar que as obrigações de resultado são aquelas em que, além do esforço necessário, o devedor se obriga a atingir determinado resultado útil de sua atividade. (…)

As obrigações de meio, por sua vez, são aquelas em que o devedor se obriga a utilizar-se de suas habilidade técnicas e capacidade pessoal para a realização de determinado fim, não estando, contudo, sua obrigação vinculada ao resultado final desta atividade” (op.cit., p.72-73).  Ainda sobre as obrigações de meios e de resultado, transcrevemos o ensinamento de Suzana Lisboa Lumertz, Paulo Roberto Rukatti Lumertz e Marcelo Lisboa Lumertz: “Na obrigação de meio o cirurgião-dentista se obriga a “prestar serviço”, devendo agir com diligência e cuidado no sentido de atingir a finalidade do tratamento proposto. Não se obriga  ao resultado. A prestação consiste somente no “fazer”, com técnica recomendada, atenção e conhecimento dos avanços científicos, através de constante atualização. Deve, ainda, expor ao paciente os riscos e possíveis intercorrências do procedimento” (RESPONSABILIDADE JURÍDICA DO CIRURGIÃO-DENTISTA. Porto Alegre: Edições Renascença, 1998, p.19). 

As provas sendo consistentes, inclusive a  pericial, o pedido do paciente autor de uma ação judicial, portanto, procedente no todo, ou em parte, surge para o cirurgião-dentista o dever de ressarcir o dano que tiver causado. Como bem nos ensina Hans Kelsen: “Quer dizer: ele não só é obrigado a não causar a outrem qualquer prejuízo com a sua conduta mas ainda, no caso de, com essa sua conduta, ter causado um prejuízo a outrem, a indenizar esse prejuízo” (TEORIA PURA DO DIREITO, 6. ed., São Paulo: Martins Fontes, 1998, p.139). E, este dever do cirurgião-dentista de indenizar decorre do surgimento deste direito subjetivo de ser ressarcido que tem o paciente. Para a satisfação deste direito o paciente pode até levar à apreciação do poder judiciário a sua pretensão de ser ressarcido dos prejuízos que eventualmente tenha sofrido. Pretensão esta sobre a qual também nos esclarece Hans Kelsen: “Por isto apenas existe uma “pretensão” como ato juridicamente eficaz quando exista um direito subjetivo em sentido técnico, quer dizer, o poder jurídico de um indivíduo de fazer valer, através de uma ação o não-cumprimento de um dever jurídico em face dele existente” (op.cit., p.151). Tudo isto muito bem expressado, em nosso Código Civil, no teor do artigo nº189, in limine, verbis: “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão (…)”. E, causar um prejuízo a um paciente significa violar um direito seu – patrimonial ou extrapatrimonial.  

O caso fortuito e a força maior, como na responsabilidade civil em geral, eximem o profissional de ser responsabilizado pelos danos porventura sofridos pelo paciente como bem diz o artigo n°393 do Código Civil pátrio, verbis: “O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”. Também a culpa exclusiva do paciente exime o profissional como a jurisprudência e a doutrina brasileiras já deixaram bem estabelecido. Além disso o Código Civil brasileiro ainda prevê, em seu artigo de nº944 (“A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização”) que na determinação do “quantum debeatur” seja levado em consideração o grau de culpa do agente lesante, na determinação do valor pecuniário que este vai ter de pagar ao prejudicado em termos de responsabilidade civil. 

A realidade atual nos tribunais brasileiros, dedução extraída da análise da doutrina e da jurisprudência brasileiras faz sobressair deste contexto uma tendência dos tribunais de, no caso concreto, em situações jurídicas da postulação de ressarcimento de prejuízos causados por cirurgião-dentista ao paciente, analisarem as circunstâncias peculiares de cada tratamento odontológico, para  só assim optar entre considerar a obrigação, no que se refere àquela pela qual o cirurgião-dentista se comprometeu com o seu paciente, como sendo de meios ou de resultado. Este parece ser o entendimento jurisprudencial e doutrinário. Em certas especialidades, portanto, os tribunais brasileiros, é válido dizer, despegam-se da interpretação de que a obrigação do cirurgião-dentista seja de meios e aceitam tratar, em termos jurídicos, e dentro do processo judicial, que a mesma seja uma obrigação de resultado, com a evidente implicação legal, no campo processual, de ocasionar o que é ditado pela doutrina pátria: a inversão do ônus da prova. Em conseqüência desta inversão do ônus de fazer prova no processo, passa a ser atribuição, quando em juízo, do cirurgião-dentista eximir-se, através do devido conjunto probatório, de ter atuado com negligência, imprudência ou imperícia, comprovando nos autos que o eventual insucesso no tratamento odontológico, se existente, deveu-se ao caso fortuito (casus), força maior (vis major), ou mesmo culpa exclusiva do paciente.  

Consegue-se, no entretanto, identificar quais especialidades da Odontologia são aceitas, como tendo por objeto contratual, via de regra, uma obrigação de resultado. Para isto, valemo-nos da listagem oficial de especialidades expressa na Resolução n°63/2005 (Aprova a Consolidação das Normas para Procedimentos nos Conselhos de Odontologia), do CFO – Conselho Federal de Odontologia   (publicada no Diário Oficial da União, Seção I, página 104, em 19/04/2005), que no artigo de nº39 faz saber que as especialidades integrantes do exercício profissional da Odontologia são: “a) Cirurgia e Traumatologia Buco-Maxilo-Faciais; b) Dentística Restauradora; c) Disfunção Têmporo-Mandibular e Dor Oro-Facial; d) Endodontia; e) Estomatologia; f) Radiologia Odontológica e Imaginologia; g) Implantodontia; h) Odontologia legal; i) Odontologia do Trabalho; j) Odontologia para Pacientes com Necessidades Especiais; l) Odontogeriatria; m) Odontopediatria; n) Ortodontia; o) Ortopedia Funcional dos Maxilares; p) Patologia Bucal; q) Periodontia; r) Prótese Buco-Maxilo-Facial; s) Prótese Dentária; e, t) Saúde Coletiva”, e só é possível o registro – a inscrição – como especialista no Conselho Federal de Odontologia nas referidas especialidades. As especialidades de Implantodontia e, também é admitido, Prótese Dentária, estão entre aquelas que apresentam-se como especialidades regidas na relação contratual, de prestação de serviços odontológicos, por uma obrigação de resultado, ainda que não se exclua a aleatoriedade nestes tratamentos, mesmo que numa  pequena proporção, e portanto, sendo aceita a possibilidade de não se obter ao final do tratamento o objetivo terapêutico perseguido pelo cirurgião-dentista, e esperado pelo paciente. A aleatoriedade – a álea – que, sempre, vai ter a possibilidade de se inserir na evolução dos tratamentos odontológicos, é devida à possível imprevisibilidade dos fenômenos biológicos das estruturas orgânicas, que são o campo de atuação do cirurgião-dentista. Além destas especialidades descritas como tendo uma obrigação de resultado, com as devidas ressalvas feitas, podemos citar como colocadas situando-se entre as especialidades cujo objeto jurídico do contrato de serviços odontológicos afigura-se, predominantemente, como sendo uma obrigação de resultado estas: Dentística Restauradora, Odontologia em Saúde Coletiva, Odontologia Legal, Patologia Bucal, e Radiologia. E, tendo como seu objeto contratual, preferencialmente – conceitualmente – uma obrigação de meios estas: Cirurgia e Traumatologia Buco-Maxilo-Faciais, Endodontia, Odontopediatria, Periodontia, Ortodontia, Prótese Buco-Maxilo-Facial, Estomatologia, Disfunção Têmporo-Mandibular e Dor Oro-Facial, Odontologia do Trabalho, Odontologia para Pacientes com Necessidades Especiais, Odontogeriatria e Ortopedia Funcional dos Maxilares. 

Assim, emerge do exposto que a tendência dos julgadores em nosso país, mesmo respeitando, e levando em consideração, na avaliação da lide, a inclusão em um ou outro grupo, no que tange à qualidade da obrigação contratual (de meios ou de resultado) que se estabelece entre o cirurgião dentista e o paciente, é avaliar as características do caso concreto, como sói acontecer nas lides jurídicas, ao manejar processualmente as postulações judiciais de ressarcimento, pelos pacientes, em termos de insucesso em tratamentos odontológicos.

 


 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

NERI TADEU CAMARA SOUZA: advogado e médico direito da saúde.  Autor do livro: Responsabilidade Civil e Penal do Médico – 2ª edição – 2006 – LZN Editora – Campinas – SP – Site: lzn.com.br – E-mail: resp@via-rs.net

 

Estudo comparativo entre a assistência judiciária gratuita no Brasil e o apoio judiciário em Portugal

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* João Fernando Vieira da Silva 

RESUMO: O presente texto colima tecer singelas comparações entre os modelos de prestação do acesso à Justiça isento de custas, despesas processuais e honorários no Brasil e em Portugal, destacando vicissitudes e virtudes de cada ordenamento, bem como apontando a possibilidade de interações proeficientes entre as vantagens de cada modelo. 

ABSTRACT: The following text aim to gloss brief comparisons between the models of presentation of accessibility to Justice exempt from costs, procedural expenses and honorariums in Brazil and Portugal, detaching eventualities and virtues of each law ordinance, as well as pointing the possibility of proficient interactions between the advantages of each model. 

PALAVRAS CHAVE: Brasil- Portugal- Acesso- Justiça- Gratuidade 

Key-words: BrazilPortugal – Accessibility – Justice – Gratuity

 


 

1.Introdução 

O presente trabalho se propõe a realizar um estudo comparativo entre a Assistência Judiciária Gratuita no Brasil e o Apoio Judiciário em Portugal, apontando semelhanças e divergências entre os institutos de diferentes ordenamentos jurídicos. Com isto, será possível destacar contribuições que podem ser introduzidas em nosso ordenamento, bem como sublinhar eventuais vicissitudes. 

Colima este estudo comparativo atender balizas indicadas por Mauro Cappelletti quando disserta sobre trabalhos comparativos: 

" E, antes de tudo, um estudo comparativo deve saber identificar, com precisão, o ´tertium comparationis´, que, a meu juízo, não pode ser outro que um problema humano compartilhado por duas ou mais sociedades, ao qual tais sociedades oferecem soluções que são, ou podem ser, diversas enquanto diversas são as suas necessidades, as prioridades das mesmas e os instrumentos para satisfaze-las, a suas instituições e o ´pessoal´ que as faz operar, a sua cultura e tradições. Mas nos limites em que exista um problema humano comum, ultrapassando as fronteiras de um singular sistema racional, existirão também, inevitavelmente, conexões, e, muitas vezes, razões de convergência, que emergirão à luz de uma acurada investigação comparativa". [01] 

A gratuidade no acesso ao Judiciário constitui a primeira onda renovatória preconizada por Cappelletti. Abordar o acesso à Justiça sonegando um olhar mais acurado para o estudo da gratuidade no acesso significa recair em considerações demasiadamente panfletárias, despidas de concretude e desertas de efetividade. Daí o interesse pela abordagem em tela, um passo adiante no avanço das discussões sobre o pleno acesso à Justiça.

Reforçando a importância do tema, urge novamente trazer à colação ensinamento de Cappelletti: 

" Os primeiros esforços importantes para incrementar o acesso à justiça nos países ocidentais concentram-se, muito adequadamente, em proporcionar serviços jurídicos para os pobres. Na maior parte das modernas sociedades, o auxílio de um advogado é essencial, senão indispensável para decifrar leis cada vez mais complexas e procedimentos misteriosos, necessários para ajuizar uma causa. Os métodos para proporcionar a assistência judiciária àqueles que não a podem custear são, por isso mesmo, vitais". [02] 

No Brasil, o tema da assistência judiciária gratuita tem guarida constitucional no art. 5º, LXXIV e no art. 134, quando há menção à Defensoria Pública. Na seara da legislação infraconstitucional brasileira, o assunto é tratado na Lei 1060/50 (Assistência Judiciária Gratuita), Lei Complementar nº 80/94 (Defensoria Pública da União), Lei Complementar nº 98/99 (organiza a Defensoria Pública da União e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados) e na Lei 10371/01 (estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados para exame de DNA em ações de investigação de paternidade). 

É importante destacar que a questão da Assistência Judiciária no Brasil ganha contornos de complexidade quando consideramos o fato de que vivemos em uma Federação repleta de Estados, com legislações nem sempre coincidentes e nuances sócio-culturais que causam grandes discrepâncias. Só para se ter ligeira idéia, basta ter em mente o singelo fato de que a Defensoria Pública [03], embora constitucionalmente prevista, não foi implementada em todos os Estados brasileiros e, mesmo nos Estados nos quais já funciona, não consegue prestar serviços sempre eficientes aos mais carentes em razão de inúmeros problemas estruturais e de pessoal. [04]

Outro item a ser frisado refere-se à necessidade de diferenciação na literatura acadêmica brasileira dos termos "Assistência Judiciária" e " Justiça Gratuita", expressões mal compreendidas pelos aplicadores do Direito e causadoras de muito transtorno na práxis jurídica. Procurando esclarecer o tema, mister expor o seguinte ensinamento: 

"A assistência judiciária gratuita não se confunde com justiça gratuita. A primeira é fornecida pelo Estado, que possibilita ao necessitado o acesso a serviços profissionais do advogado e dos demais auxiliares da justiça, inclusive os peritos, seja mediante a defensoria pública ou a designação de um profissional liberal pelo juiz. Quanto à justiça gratuita, consiste na isenção de todas as despesas inerentes à demanda, e é instituto de direito processual". [05] 

Em Portugal, a matéria recebe menção no art. 20 da Constituição Portuguesa. Na legislação infraconstitucional, destaque-se a Portaria 1085/04, o Regulamento Interno nº 01/05, a Lei 34/04 e, em plano regional, a diretiva 08/02 da Comunidade Européia. No Estado português, embora o art. 6º da Constituição Portuguesa indique tratar-se de um Estado unitário, o Apoio Judiciário é prestado regionalmente. As dificuldades são menores comparadas à realidade brasileira, tendo em vista o simples fato de Portugal ser um Estado de população e dimensões geográficas bem inferiores ao "continental" Estado brasileiro. Ainda assim, conforme será mostrado com o decorrer do estudo, Portugal não está isento de problemas. 

2.Modalidades de Assistência Judiciária Gratuita e Apoio Judiciário

A Assistência Judiciária Gratuita envolve a isenção de pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios de contratação e de sucumbência. Em Portugal, o Apoio Judiciário também torna seu beneficiário isento do pagamento de taxa de justiça (algo que no Brasil corresponderia às custas processuais,) encargos do processo (no Brasil isto corresponderia às despesas processuais) e de honorários advocatícios de contratação e sucumbência. Conforme se vê, neste ponto há muita similitude entre Portugal e Brasil. 

3.Pedido de Assistência Judiciária Gratuita e de Apoio Judiciário 

No Brasil, o pedido é formulado, em regra, pelo advogado do candidato a beneficiário, em processo judicial. Não há um processo judicial em apartado para o pedido de assistência judiciária gratuita. O pedido geralmente é lançado no bojo da petição inicial de cada ação e o juiz, além de apreciar requisitos processuais e de mérito da peça, também analisa o pedido de gratuidade.

Seja qual for o rito adotado pela ação no Brasil, no prazo legal de resposta a parte contrária pode buscar a impugnação do pedido de assistência judiciária gratuita, mas, para tanto, tem o ônus da prova de demonstrar que o requerente não necessita de tal beneplácito legal.

Não obstante algumas infelizes decisões judiciais que não acompanham os avanços doutrinários e as mais sensatas interpretações sobre a matéria, em geral a gratuidade tem sido deferida no Brasil independente da renda e patrimônio do Requerente. A carência para fins de gratuidade não é sinônimo de miserabilidade. Basta o requerente comprovar que o pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios importaria grande sacrifício de seus rendimentos e dificuldades para seu sustento. [06]

Em Portugal, o pedido de apoio judiciário pode ser apresentado em qualquer serviço de atendimento ao público da segurança social. O requerimento de apoio pode ser feito em modelo que é facultado gratuitamente por qualquer serviço de atendimento ao público de segurança social. O pedido pode ser efetivado pessoalmente, por fax, por via postal e até por e-mail (neste caso há um formulário digital para preenchimento). O pedido pode ser realizado por pessoa coletiva (expressão que corresponde à pessoa jurídica do direito brasileiro). [07] Pode o pedido ser formulado pelo próprio interessado, pelo Ministério Público, por advogado e por advogado nomeado para tal fim pela Ordem dos Advogados ou pela Câmara dos Solicitadores.

Existem vozes na doutrina portuguesa que se postam contra o pedido ser levado ao serviço de atendimento ao público da segurança social, entendendo que a questão deveria ser apreciada por juízes. Há ainda a acusação de que o encaminhamento do pedido à segurança social tem gerado até maior morosidade. Neste sentido, o juiz português Joel Timóteo Ramos Pereira assim se pronunciou: 

"Pretendeu o governo aliviar os tribunais do processamento e julgamento desse incidente e acelerar o processo de decisão. Suscitam-nos contudo várias dúvidas sobre a celeridade e justeza deste novo regime pelas razões que passamos a apontar. Em primeiro lugar cumpre considerar que não era o incidente de apoio judiciário que atrofiava um processo judicial. Bem pelo contrário. Em regra, esses incidentes eram decididos pela generalidade dos Tribunais em cerca de três a quatro semanas, estando já o processo a decorrer seus trâmites normais, dado que a sua admissão liminar permitia proceder à citação ou notificação da parte contrária, correndo todos os incidentes sem o pagamento de qualquer taxa de justiça. (…) Agora o regime é diferente. Nos termos do art. 467, nº 3 do Código de Processo Civil o autor deve juntar à petição inicial o documento comprovativo do prévio pagamento da taxa de justiça inicial ou da concessão do benefício de apoio judiciário. Significa isso que não basta apresentar a prova de ter requerido o respectivo benefício junto da entidade de segurança social: carece que esse benefício tenha sido deferido, ainda que tacitamente- o que implica, em regra, que o cidadão aguarde cerca de 45 dias até que o requerimento seja tacitamente deferido e só depois pode instaurar a respectiva ação. (…) Concluímos, pois,, que no novo regime ao invés de acelerar o processo, obriga o cidadão que pretende litigar com o benefício do apoio judiciário, a esperar cerca de um mês e meio, quando no regime anterior o processo já se encontrava em andamento". [08]

No Brasil, a Assistência Judiciária Gratuita pode ser prestada por advogado dativo nomeado pelo Estado para tanto [09], pelo Defensor Público e pelas Procuradorias Estaduais e até pelo Ministério Público nos Estados nos quais a Defensoria Pública não foi implementada em tempo hábil. Há ainda a possibilidade da prestação deste serviço pelos Escritórios Escola de Faculdades de Direito, públicas e privadas, e por organizações não governamentais. Infelizmente, no Brasil não há como o beneficiário escolher o advogado quem irá lhe prestar serviços gratuitamente em juízo, cabendo aos órgãos e entidades acima destacadas tal escolha.

Em Portugal, o Apoio Judiciário é prestado, em geral, por advogado que pode ser escolhido pelo próprio beneficiário do pedido.

A escolha do advogado pelo beneficiário da gratuidade deveria ser a regra em Portugal, mas a intenção do legislador tem sido por vezes restrita por estranhos comportamentos da Ordem dos Advogados de Portugal. A Ordem dos Advogados, em descompasso com os ditames legais, tem, em algumas regiões, avocado para si a tarefa de escolher o advogado que prestará o Apoio Judiciário, medida nada producente, uma vez que quebra o elo de confiança e lealdade entre o advogado escolhido e o beneficiado, bem como pode suscitar favoritismos indevidos na escolha dos patronos por parte da Ordem.

Invocando novamente o juiz português Joel Timóteo Ramos Pereira aponte-se o seguinte: 

" Já no caso de pagamento de honorários a patrono escolhido, não existe qualquer nomeação da Ordem dos Advogados, nem a lei prevê qualquer notificação a ser efetuada pela mesma. Sabemos que a generalidade das Delegações da Ordem dos Advogados tem procedido de forma equivalente nas duas situações, a saber, nomeando o patrono escolhido, contudo parece-nos que esse não é o procedimento correcto". [10] 

No Brasil, usualmente, dispensa-se do candidato à Assistência Judiciária Gratuita maiores cuidados quanto à prova de que é merecedor deste benefício. Basta a declaração, em petição, de necessitar de tal amparo. Alguns juízes são um pouco mais rigorosos ao exigirem a juntada de procuração do advogado com poderes expressos para postular gratuidade ao seu cliente ou de declaração na qual o postulante expressamente afirme necessitar da gratuidade por ser pobre nos termos da lei. [11] 

Em Portugal, a concessão é mais criteriosa e há uma vasta listagem de documentos a serem apresentados para que ela seja efetivada. Goza, contudo, de presunção de insuficiência econômica: quem estiver recebendo alimentos por necessidade econômica; quem reunir as condições exigidas para a atribuição de quaisquer subsídios em razão de sua carência de rendimentos; quem tiver rendimentos mensais, provenientes do trabalho, iguais ou inferiores a uma vez e meia o salário mínimo nacional; filho menor, para efeitos de investigar ou impugnar sua maternidade ou paternidade e requerente de alimentos e os titulares de direito à indenização por acidentes de viação. 

Há estudiosos portugueses que criticam o excesso de rigor para aferição de deferimento do benefício. Entendem que a exigência de muitos documentos e a complexidade dos ritos fixados pelos serviços de segurança social tende até a desestimular pessoas pobres e leigas a buscarem o Judiciário, ao passo que muitos dos que não precisam da gratuidade, mais pacientes e "articulados" no lançamento do pedido, saberão driblar as exigências administrativo-legais e obterão benefício sem ter necessidade.

Uma virulenta exposição crítica do assunto extrai-se dos escritos de Manuel Carvalho da Silva: 

" O novo regime consagra o entendimento de que o direito à protecção jurídica é um direito que o Estado apenas está obrigado a assegurar aos cidadãos mais carenciados, com base em critérios de carência ou insuficiência de meios econômicos que são utilizados para efeitos de atribuição de prestações sociais no domínio dos sistemas de solidariedade, tomando como base os rendimentos de todo o agregado familiar. Entretanto, o acesso ao direito e aos tribunais, claramente consagrado no art. 20º da Constituição da República Portuguesa, não se situa no domínio da segurança social, mas trata sim de garantir um direito fundamental em matéria de defesa e exercício dos direitos dos cidadãos, assegurando a todos a igualdade de oportunidades no acesso ao direito e aos tribunais. (…) A acrescer a todas estas considerações, há de denunciar um complexo de junção de prova documental, só por si desmotivador do acesso a um direito que a nova lei desvirtuou, apostando, na generalidade dos casos, no pagamento a prestações das despesas judiciais, talvez para que as pessoas não reajam tanto à injustiça desta lei. Hoje para se obter apoio judiciário (gratuito) não é apenas necessário viver na miséria, é ainda obrigatório expô-la em toda sua extensão; a do requerente e a do agregado familiar no seu conjunto. Os ricos podem esconder a sua riqueza para não pagarem impostos, os pobres são obrigados a expor a pobreza para receberem uma esmola" [12]. 

4.Concessão da Assistência Judiciária no Brasil e do Apoio Judiciário em Portugal

No Brasil, a concessão depende basicamente de decisão judicial, a ser proferida pelo magistrado que analisa os autos nos quais existiu petição constando tal pedido. 

Em Portugal, a concessão compete ao dirigente máximo dos serviços de segurança social da área de residência do Requerente. 

Conclusão 

O sistema adotado na Assistência Judiciária Gratuita pátria poderia ser muito aprimorado se adotasse, com os devidos temperamentos que nossa cultura jurídica exige e sem algumas das vicissitudes alienígenas, algumas exigências e padrões típicos do Apoio Judiciário em Portugal. 

No Brasil, como vimos, em geral já na petição inicial o juiz é compelido a analisar o pedido de Assistência Judiciária Gratuita. Apreciar pedido desta natureza no bojo de questões de ordem processual, bem como análise de documentos acostados à inicial e até de eventual decisão sobre postulações liminares, faz com que o magistrado avalie com menos rigor e técnica a questão inerente ao pedido de gratuidade. Consectário lamentável disso é a possibilidade de decisões distorcidas, que deneguem tal pleito quando o correto era a concessão e, por outro giro, que também ocorra a hipótese de deferimentos do benefício sem o postulante merecer. A apreciação do pedido por instâncias extrajudiciais exclusivamente instituídas para tal fim, parecido com o que ocorre em Portugal, mas sem a morosidade que lamentavelmente lá se registra, seria a medida mais profícua a ser tomada, até porque fixaria critérios mais uniformes e precisos para a apresentação e concessão de tal pedido. Cabe, entretanto, ponderar que a instauração de tal mecânica no ordenamento brasileiro exige profundas reformas na lei processual pátria, mudanças que devem vir acompanhadas de instrumentos que diminuam o risco de que uma boa idéia trazida de outro ordenamento não logre êxito em razão de contextos burocráticos inaptos. É preciso lembrar que as pessoas que procuram a Assistência Judiciária Gratuita são, na sua maioria, paupérrimos e pouco instruídos. Tais cidadãos devem sempre ser bem orientados quanto aos documentos e procedimentos para obtenção de um benefício que não pode, de maneira alguma, ser sonegado a quem realmente dele carece. 

Também seria salutar pensar na possibilidade do beneficiado pela gratuidade no Brasil ter o poder de efetivamente escolher seu patrono. Tal possibilidade é clara no ordenamento português e, embora a experiência venha mostrando que em Portugal indevidas ingerências da Ordem dos Advogados deturpam os fins legais, ainda é possível lutar pela implementação da liberdade de escolha de advogado ao beneficiado pela gratuidade no Brasil. A relação entre um advogado e seu cliente deve ser permeada por confiança extrema. O serviço prestado por um estranho, não obstante a boa-fé e a observância de preceitos éticos pelo prestador, pode gerar terrível distanciamento entre o jurisdicionado e sua pretensão jurídica [13].

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAPPELLETTTI, Mauro. Juízes irresponsáveis. Tradução Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1989.

_____ Acesso à justiça. Tradução e revisão Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1988

COSTA, Eduardo Ferreira. Assistência judiciária à pessoa jurídica. Júris Síntese nº 28: São Paulo, março/abril de 2001

LIPPMAN, Ernesto. Assistência judiciária- obrigação do Estado na sua prestação- o acesso dos carentes à justiça visto pelos tribunais. RJ nº 228. Rio de Janeiro: Outubro de 1996

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Por um processo socialmente efetivo. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil nº 11: São Paulo, maio/junho de 2001

PEREIRA, Joel Timóteo Ramos. Apoio Judiciário: Será mesmo mais célere e justo?. Revista "O Advogado". nº 07: Lisboa, fevereiro de 2001

_____ Apoio Judiciário: pagamento de honorários a patrono escolhido- deve o patrono escolhido juntar procuração ao processo?. Revista "O Advogado". nº 34: Lisboa, julho de 2003.

SILVA, Manuel Carvalho. Custas judiciais e apoio judiciário- é preciso corrigir injustiças. Disponível no site www.cgtp.pt. Acesso em 22 de julho de 2005

ZANIOLO, Pedro Augusto. A assistência judiciária e a justiça gratuita no processo de conhecimento. Jus navigandi, Teresina, a.9, n.747, 21 jul. 2005. Disponível em : http:www1.jus.com.br/doutrina/text.asp id=7046. acesso em 22 de julho de 2005

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Notas

1. CAPPELLETTTI, Mauro. Juízes irresponsáveis. Tradução Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1989.p. 16

2. CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça. Tradução e revisão Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1988.pp. 31/32

3. Não é intenção deste artigo tecer críticas diretas à Defensoria Pública enquanto instituição ou aos defensores públicos. Muito pelo contrário… Louve-se os heróicos esforços dos defensores para mitigar as deficiências estruturais da Instituição. Comentando o assunto, Barbosa Moreira assim expõe: "São disposições que se articulam no sentido de assegurar ao litigante pobre, na medida do possível, que seus interesses sejam defendidos de modo condigno em juízo. Na prática, por motivos diversos, esse objetivo está longe de ser atingido em todos os casos. As Defensorias Públicas, notadamente, nem sempre conseguem imprimir a seu trabalho a eficiência desejável, apesar da competência e da dedicação de tantos defensores. Equipá-las bem é tópico que precisaria assumir posição de maior relevo nas escalas de prioridade da Administração Pública; mas o que se vê, no particular, é a freqüente incoerência entre a declarada preocupação social de muitos governos e o descaso na prática voltada ao assunto". In MOREIRA, José Carlos Barbosa. Por um processo socialmente efetivo. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil nº 11: São Paulo, maio/junho de 2001.p.5

4. Corroborando isto, basta advertir que, à época do início dos estudos para confecção do presente artigo, apurou-se que no Rio de Janeiro a Defensoria Pública estava em greve há mais de um mês. Em Minas Gerais, um Estado com mais de 700 Municípios, a Defensoria não chega a contar com 400 defensores. Em São Paulo, sequer há a implementação de Defensoria Pública, sendo certo que os atendimentos que deveriam ser prestados pela Defensoria são realizados, de forma irregular, por Procuradores Estaduais e pelo Ministério Público.

5. LIPPMAN, Ernesto. Assistência judiciária- obrigação do Estado na sua prestação- o acesso dos carentes à justiça visto pelos tribunais. RJ nº 228. Rio de Janeiro: Outubro de 1996, p.35

6. No mesmo diapasão, assim escreve Pedro Augusto Zaniolo:" Não importa se o requerente possui patrimônio, rendimentos, se constituiu advogado particular ou está na absoluta miséria, para que seja beneficiário da justiça gratuita. Mister se faz que, no momento, não possua condições de arcar com as custas e os honorários, sem prejuízo próprio ou de sua família" in ZANIOLO, Pedro Augusto. A assistência judiciária e a justiça gratuita no processo de conhecimento. Jus navigandi, Teresina, a.9, n.747, 21 jul. 2005. Disponível em : http:www1.jus.com.br/doutrina/text.asp id=7046. acesso em 22 de julho de 2005

7. É importante assinalar que no Brasil há uma certa rejeição e desconfiança à concessão da Assistência Judiciária Gratuita às pessoas jurídicas, havendo na maioria da jurisprudência previsão apenas quanto ao deferimento de tal pedido no que concerne às entidades sem fins lucrativos. Cumpre destacar que, apesar de tal tendência, não há em qualquer lei uma proibição expressa à extensão de tal benefício à todas as pessoas jurídicas. Criticando decisões judiciais que denegam o benefício às pessoas jurídicas com fins lucrativos, Eduardo Ferreira Costa, com simplicidade, expõe: "Ora, o simples intuito de lucro visado pela pessoa jurídica em sua atividade não é argumento suficiente para obstar de antemão o benefício já que uma coisa é perseguir o lucro e outra, bem diferente, é consegui-lo efetivamente. (…) o que não se pode conceber é o prévio indeferimento do benefício sem que aja uma análise concreta da idoneidade econômica da pessoa jurídica requerente em cotejo com os encargos financeiros do processo, de modo a demonstrar realmente a impossibilidade de concessão da benesse legal" in COSTA, Eduardo Ferreira. Assistência judiciária à pessoa jurídica. Júris Síntese nº 28: São Paulo, março/abril de 2001. p.03

8. PEREIRA, Joel Timóteo Ramos. Apoio Judiciário: Será mesmo mais célere e justo?. Revista "O Advogado". nº 07: Lisboa, fevereiro de 2001

9. Sobre o tema, assim comenta Ernesto Lippmann: " Sendo a prestação da assistência judiciária um dever do Estado, cabe à Fazenda remunerar aqueles que tenham sido indicados como defensores dativos pelo juiz. Tal direito foi reconhecido pelo novo Estatuto da OAB em seu art. 22, após vários julgados que determinaram a responsabilidade do Estado".in LIPPMAN. op.cit.p. 37

10. PEREIRA, Joel Timóteo Ramos. Apoio Judiciário: pagamento de honorários a patrono escolhido- deve o patrono escolhido juntar procuração ao processo?. Revista "O Advogado". nº 34: Lisboa, julho de 2003.

11. Vale lembrar que a matéria não recebe tratamento uniforme no ordenamento jurídico pátrio. Em alguns Estados há orientação para que a Defensoria Pública só aceite como "clientes" pessoas com renda familiar de até 02 salários mínimos. Há registros também de Estados nos quais os juízes têm sido mais draconianos na análise de tal pedido, chegando ao ponto de exigir daquele que pretende a concessão de gratuidade a juntada de declaração de Imposto de Renda para aferir se é possível o deferimento.

12. SILVA, Manuel Carvalho. Custas judiciais e apoio judiciário- é preciso corrigir injustiças. Disponível no site www.cgtp.pt. Acesso em 22 de julho de 2005.p.01

13. Sobre esta tema há interesse manifestação de Barbosa Moreira: " Pode suceder que o necessitado conheça determinado profissional e o prefira a qualquer outro no patrocínio de sua causa. De modo nenhum se lhe impõe utilizar os serviços da Defensoria Pública: a circunstância de não dispor de recursos para pagar honorários não deve priva-lo de uma escolha pessoal, inspirada na confiança".in MOREIRA, José Carlos Barbosa.op.cit.p. 5

 


 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

João Fernando Vieira da Silva:   advogado, professor de Teoria Geral do Processo, Processo Civil, Direito Civil e Prática Jurídica das Faculdades Doctum – Campus Leopoldina, especialista em Direito Civil pela UNIPAC – Ubá (MG), mestrando em Teoria Geral do Estado e Direito Constitucional pela PUC/RJ, pesquisador de grupo sobre Acesso à Justiça da PUC/RJ e do Viva Rio

Elaborado em 01.2009.

Crítica da razão técnico-jurídica

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* Paulo Queiroz

Como é sabido, a tecnicização do direito e, por conseqüência, a tecnicização daqueles que operam com o direito, visou atender a uma demanda de segurança jurídica, por se considerar que as questões complexas e difíceis de que cuida a dogmática jurídica contemporânea deveriam competir a especialistas: advogados, promotores, juízes, enfim pessoas com formação especializada. A técnica do direito e dos seus operadores respondeu, assim, a uma mesma pretensão de segurança e correção das decisões, a evitar a improvisação e o domínio das paixões na administração da justiça1. A tecnicização representou o triunfo da razão no direito.

De acordo com Hans Welzel, a ciência sistemática dá base para uma administração da justiça uniforme e justa, pois só o conhecimento das relações internas do direito impede o acaso e a arbitrariedade. É que a renúncia a uma teoria do delito, tanto generalizadora com diferenciadora em favor de uma valoração individual qualquer, são palavras de Claus Roxin, faria retroceder a nossa ciência a vários séculos, ou seja, àquela situação de acaso e arbitrariedade. O sistema, portanto, implica segurança, previsibilidade e certeza, conclui García-Pablos2.

Apesar disso, a tecnicização não se deu de forma absoluta, porque ainda existem aqui e ali instituições jurídicas cuja composição toca a leigos em direito, a exemplo do Tribunal do Júri, a quem compete decidir alguns dos crimes mais importantes: os crimes dolosos contra a vida (homicídio doloso etc.).

Mas a tecnicização e profissionalização no direito têm uma série de limitações e, pois, acarretam vantagens e desvantagens.

1) Uma primeira questão diz respeito à própria especialização, isto é: os juristas são realmente especialistas, isto é, peritos nos assuntos de que tratam?3

Parece-nos que em grande parte a especialização dos juristas é um mito. Sim, porque são chamados a se manifestarem sobre praticamente tudo e, portanto, sobre temas os mais diversos e nos quais é ou pode ser ignorante: imprudência técnica (de médicos, engenheiros etc.), sistema financeiro etc., por vezes assumindo o papel de economistas, de administradores ou de todos conjuntamente.

Não raro a maior especialização do jurista é assim um simples preconceito, porque, apesar de sua formação técnica numa área específica (a lei e o direito), tem em tese competência para todo e qualquer assunto, dada a onipresença do fenômeno jurídico: medicina, psiquiatria, finanças etc.; são, paradoxalmente, especialistas sem especialidade. Exatamente por isso, certas interpretações jurídicas podem eventualmente parecer ridículas aos olhos de um autêntico especialista/perito.

Além disso, tem razão Feyerabend quando afirma que não especialistas frequentemente sabem mais do que os especialistas e deveriam, portanto, ser consultados. 4

2) Outra questão é que decisões tecnicamente corretas não são necessariamente decisões justas, assim como decisões tecnicamente incorretas não são necessariamente decisões injustas. Imagine-se, para ficar num único exemplo (o caso é real), que a esposa queira matar seu marido em virtude dos maus tratos que sofre sistematicamente; para tanto, adiciona veneno na sua refeição, a qual, por desgraça, vem a ser provada pelos filhos que morrem. Pois bem, de acordo com a técnica fria do Código Penal, houve um homicídio doloso consumado contra o marido, que está vivo e que voltaria a viver com ela tempos depois. Enfim, trata-se de uma tragédia real lida como ficção.

Convém notar ainda que o subsistema penal está assentado sobre uma estrutura econômica e social profundamente desigual, e, por isso, é arbitrariamente seletivo e assim recruta a sua clientela entre os grupos mais vulneráveis, a revelar que a pretensão de justiça está grandemente comprometida desde a sua concepção. Em sua majestática igualdade, dizia Anatole France, a lei proíbe tanto ao rico quanto ao pobre dormir embaixo das pontes, esmolar nas ruas e furtar pão.5 E isto sem falar na descontextualização e despolitização dos conflitos que resultam da tecnicização.

Assim, pode ocorrer inclusive de ser aconselhável não apenas ignorar determinada regra, por mais racional, mas adotar a regra oposta.6 É que a questão fundamental não reside em produzir decisões tecnicamente perfeitas, mas decisões minimamente justas e razoáveis. Afinal, e conforme assinala Castanheira Neves, uma boa interpretação não é aquela que, numa perspectiva hermenêutico-exegética, determina corretamente o sentido textual da norma; é antes aquela que numa perspectiva prático-normativa utiliza bem a norma como critério da justa decisão do problema concreto.7

Quanto às decisões tecnicamente incorretas, mas nem por isso injustas, bastaria lembrar certas decisões do Tribunal do Júri, formado que é por leigos, e cujos jurados são chamados a decidir, não segundo a lei, mas conforme “a consciência e os ditames da justiça” (CPP, art. 464).

3) Também por isso (distinção entre técnica e justiça), segue-se que uma boa formação técnico-jurídica não constitui garantia de profissionais (juízes, promotores, advogados etc.) justos, mesmo porque podem ser, não obstante a excelência técnica, corruptos, preguiçosos, insensíveis etc. E uma boa interpretação, na arte como no direito, além de técnica e razão, requer talento e sensibilidade. É que tais atividades demandam habilidades que estão muito além da simples técnica: maturidade, experiência, coragem, capacidade de trabalho.8 E decidir não é exclusividade dos juízes, afinal todos nós decidimos permanentemente, como filhos, irmãos, pais, profissionais, membros de órgão de classe etc.

4) É certo ainda que as decisões estão de um modo geral predeterminadas ou pré-condicionadas por nossos preconceitos, e, portanto, na sua origem prescindem da formação técnico-jurídica, de sorte que um conhecimento formal do direito parece servir apenas para justificar decisões tomadas a partir de certas experiências e pré-juízos, que independem da técnica e que lhe precedem necessariamente. Enfim: a interpretação é o resultado do seu resultado; o meio interpretativo e, pois, a forma técnico-jurídica, só se escolhe depois do resultado já estabelecido9; decidimos, primeiro; classificamos depois.

5) Não infreqüentemente, os técnicos do direito (a doutrina em especial) se põem a criar e sofisticar conceitos e institutos com absoluta independência da realidade, sem nenhuma relevância prática ou mesmo teórica ou acadêmica. A técnica, que deveria assim ser um meio a serviço da justiça, converte-se em um fim em si mesmo por meio de um diálogo (às vezes um monólogo) entre diletantes do direito, os quais elegem os temas considerados importantes e lançam, por assim dizer, a moda no direito.

6) Outro problema grave reside no ensino jurídico que, ligado a um modelo pedagógico autoritário, no mais das vezes privilegia a memória, a repetição e a uniformidade de pensamento, em prejuízo da inteligência, da imaginação e da diversidade, e assim desencoraja a formação crítica e aniquila a individualidade.10 Falta com freqüência o essencial: a formação de espíritos capazes de pensar por conta própria, mesmo porque ensinar não é só transmitir informação, mas criar as condições para produção do conhecimento.11

Não surpreende assim que ensinar/aprender direito significa hoje, basicamente, preparar alguém para ser aprovado em concurso público, e, pois, obter um emprego estável e bem remunerado, de modo que o bom aluno, o bom profissional, é aquele que obtém aprovação em concurso público, concurso que em geral se limita a cobrar informação de leis e códigos12; e indiretamente estimula a subserviência e o conservadorismo. Por conseqüência, o bom juiz, o bom promotor, é também aquele que se conforma com a orientação dominante ditada pelo tribunal ou instituição a que pertence. E o “êxito” na carreira jurídica é um continuum desse processo de domesticação, que precede à formação jurídica inclusive.

Não é preciso dizer o quanto essa cultura da lei e da ordem favorece a legitimação de estruturas elitizadas de poder (instituições, tribunais, conselhos) facilmente criticáveis e eventualmente extinguíveis fosse outro o ambiente.

7) Numa confusão mais ou menos consciente entre lei e direito, ignora-se que o direito, assim como justiça, ética, estética etc., é, em última análise, uma metáfora associada ao que julgamos bom e razoável, e que por isso tem conteúdo grandemente indeterminado; afinal, o direito e o torto não preexistem à interpretação, mas é dela resultado. Pressupõe-se enfim que a interpretação depende da lei e do direito e não o contrário, que é a lei e o direito que dependem da interpretação. Exatamente por isso, a lei, por mais clara, pode ser interpretada de formas diversas e, portanto, conduzir a diversos resultados.

Notas de rodapé

1Segundo Salo de Carvalho, “ o homem teórico, forjado na cultura helênica ocidental por Sócrates, narcotizado pela busca da verdade, atribuiu ao saber científico a capacidade de distinguir o erro, de separar essência e aparência. No entanto este otimismo na razão sistematizadora ofuscou a pluralidade dos fenômenos existentes na realidade e as infinitas formas de interpretá-lo, ou seja, impediu perceber inúmeras formas de manifestação das verdades: de verdades marginais que transpõem os horizontes da moral”. Antimanual de Criminologia. Rio: Lúmen Juris, 2008, p. 179/180.

2Derecho Penal. Parte general. Madrid: Universidad Complutense, 1995, p. 386. As citações anteriores constam do mesmo livro e página.

3Uso a expressão “jurista” no sentido de pessoa versada na lei.

4Contra o Método. S. Paulo: Editora UNESP, 2007, p. 17.

5Citado por Gustav Radbruch. Introdução à ciência do direito. S.Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 107.

6Paul Feyerabend. Contra o Método. S. Paulo: Editora UNESP, 2007, p. 37/38.

7Metodologia jurídica. Coimbra: Coimbra editora, 1993, p. 84.

8Já Radbruch afirmava que “o novo direito penal não poderá vingar sem um juiz totalmente novo. Exige, portanto, uma inversão da formação criminalista. O que vale para o juiz em geral vale particularmente para o juiz penal: para meio centavo de doutrina deveria corresponder um real de conhecimento da natureza humana e da vida. Por isso a formação do futuro juiz penal não poderá ser uma formação meramente jurídica, deverá estender-se a técnica criminal, psicologia criminal, teoria carcerária, antes de tudo também experiência prática em instituições de todos os tipos. Tudo isso é necessário para o juiz penal, mas de modo algum suficiente, pois, afinal, o bom juiz penal o é de nascença. O coração bondosamente compreensivo e a mão que conduz com firmeza, que não lhe podem faltar, não lhe poderão ser dados por nenhuma formação. Introdução à ciência do direito. S.Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 123.

9Radbruch, Gustav, citado por Arthur Kaufmann. Filosofia do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004, p. 121.

10E a ciência precisa de pessoas que sejam adaptáveis e inventivas, não rígidos imitadores de padrões comportamentais estabelecidos. Feyerabend, cit.

11 Paulo Freire. Pedagogia da Autonomia. Paz e Terra: S. Paulo, 2004. Freire chama isso de concepção “bancária” da educação, que consiste em transmitir informação sem nenhum senso crítico. Pedagogia do oprimido. S. Paulo: Paz e Terra, 2004.

12Salo de Carvalho chama a atenção inclusive para o fato de que os currículos e livros didáticos de direito penal são pensados e estruturados a partir da disposição dos temas e dos institutos apresentados pelo Código Penal, sendo certo que a codificação determina o conteúdo programático dos cursos. Antimanual, cit., p. 24.

 


 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

PAULO QUEIROZ:  Doutor em Direito (PUC/SP), é Procurador Regional da República, Professor do Centro Universitário de Brasília (UniCEUB) e autor do livro Direito Penal, parte geral, S. Paulo, Saraiva, 3ª edição, 2006. Website: www.pauloqueiroz.net