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O Noblesse Oblige, a Ética da Convicção, e a Ética da Responsabilidade como a base para o Decoro Parlamentar

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*Bruno J. R. Boaventura 

Muito se fala em necessidade de moralização da política brasileira, mas raros sãos momentos em que existe o necessário aprofundamento teórico desta questão.

O dia a dia demonstra que convivemos com uma moralidade destorcida, como uma vida sem pudor, sem credo e sem o menor dos menores valor. A imagem televisa nos mostra o que não acreditávamos que fosse possível acontecer, e que amanhã já será comum ter acontecido, e isso é o retrato da visão da sociedade sobre a moralidade política.

Da doutrina do Noblesse Oblige como razão da diferenciação da Ética Política

As Casas Legislativas no Brasil possuem instrumentos a fim de que seus membros devam obrigatoriamente seguir os primados éticos que, necessariamente, fazem parte da atividade parlamentar, sob pena de perderem seus mandatos.

Tais instrumentos visam resguardar o Congresso, as Assembléias Legislativas e as Câmaras Municipais de agentes políticos que não tenham conduta compatível com o cargo ocupado, tentando principalmente preservar a incolumidade da própria instituição, como bem lecionou o professor Miguel Reale:

“O ‘status’ do deputado, em relação ao qual o ato deve ser medido (e será comedido ou decoroso em razão dessa medida) implica, por conseguinte, não só o respeito do parlamentar a si próprio, como ao órgão ao qual pertence (…). No fundo, falta de decoro parlamentar é falta de decência no comportamento pessoal, capaz de desmerecer a Casa dos representantes (incontinência de conduta, embriaguez etc.) e falta de respeito à dignidade do Poder Legislativo, de modo a expô-lo a críticas infundadas, injustas e irremediáveis de forma inconveniente.[1] 

Esta respeitabilidade institucional é a própria garantia da integridade do parlamento, é a base para que as ações resultantes da ação institucional (leis e fiscalização) sejam respeitadas pela sociedade, e isto somente existe quando seus próprios membros a respeitam e se respeitem, como ensina Raul Livino Ventim de Azevedo: 

“Cumpre insistir na asserção de que a prática de atos atentatórios ao decoro parlamentar, mais do que ferir a dignidade individual do próprio titular do mandato legislativo projeta-se, de maneira altamente lesiva, contra a honorabilidade, a respeitabilidade, o prestígio e a integridade político-institucional do parlamento, vulnerando, de modo extremamente grave, valores constitucionais que atribuem, ao Poder Legislativo, a sua indisputável e eminente condição de órgão da própria soberania nacional.[2] 

O respeito mútuo como parte integrante da respeitabilidade institucional é a causa da necessidade de conduta diferenciada daqueles que integram o poder público. 

Os poderes diferenciados da representação, exercidos através do mandato parlamentar, devem ser concretizados com respeito as responsabilidades próprias desta função pública.  

Em razão do contexto diferenciado das relações vividas cotidianamente, as responsabilidades próprias, como o decoro parlamentar, proíbem aos homens públicos a prática de ações que ao homem comum são permitidas, é a chamada doutrina do noblesse oblige, trazida por Noberto Bobbio

“O que talvez caracterize a conduta do soberano é a extraordinária freqüência com que se vê em situações excepcionais se comparado com o homem comum: essa freqüência deve-se ao fato de que lê opera em contexto de relações, em especial com os outros soberanos, no qual a exceção é elevada, por mais que possa ser considerado contraditório, a regra (mas contraditório não é, porque aqui se trata de regra no sentido de regularidade, e a regularidade de um comportamento contrário não invalida a regra dada). Mesmo que possa parecer essa que a derrogação é sempre vantajosa para o soberano (e precisamente essa vantagem foi vista com hostilidade pelos moralistas), também pode acontecer o contrário, ainda que mais raramente: a derrogação de fato pode agir extensivamente porque permite ao soberano aquilo que é moralmente proibido, mas pode também agir restritivamente porque proíbe o cumprimento de ações que ao homem comum são permitidas: noblesse oblige[3]. 

Esta necessidade de conduta diferenciada pode ser representada pela máxima que todo grande poder tem a sua grande responsabilidade, e fazer parte de uma instituição pública que representa o povo é ter consciência que o comportamento dentro do plenário das deliberações é a janela para visualização do comprometimento ético com o decoro parlamentar. 

A base do decoro parlamentar: ética da convicção e a ética da responsabilidade.

Bobbio esclarece que pelas lições de Weber a ação de um político comprometido eticamente com o decoro parlamentar é a não dissociação de sua convicção com a sua responsabilidade. A prática política convicta sem responsabilidade gera o fanático que todo sabe e tudo faz, e a prática política com responsabilidade mas sem convicção leva ao cínico que em tudo quer ter sucesso[4]. 

Figuras estas, a do fanático e do cínico, são moralmente desprezíveis, pois não atentam para o decoro parlamentar, não acreditam na respeitabilidade institucional, pois agem, respectivamente, sem  responsabilidade em suas ações, e sem convicção ideológica em seus resultados. 

Agir com decoro parlamentar é fazer de sua conduta diária um exemplo desta elevada moralidade (ética da convicção e da responsabilidade), e não ferir uma só vez a dignidade do Parlamento, ensina Manoel Gonçalves Ferreira Filho[5]. Agir com decoro parlamentar é ter uma conduta impecável com padrões éticos proporcionais a dignidade da função que exerce como representante de um povo, dita Celso Bastos[6]. 

Assim a Casa Legislativa deve ser a juíza daqueles que possuem ou não decoro o suficiente para exercer os poderes inerentes a atividade parlamentar, devendo punir com a cassação aqueles que em suas ações e falas dentro da Casa demonstrem serem incompatíveis com a dignidade do parlamento. 

Acaso tal poder não existisse seria impraticável as deliberações com decência e ordem, seria crer que comportamentos destemperados se tornassem a regra de convivência entre os parlamentares, seria permitir na Casa que deve criar a normas de conduta social a total desobediência as normas de conduta institucional, assim a punição com cassação daquele que não exerce a atividade parlamentar com decoro não é uma questão de conveniência, e sim de indispensável medida para sobrevivência institucional, assim já alertava Joseph Story[7]. 

O político é ser impetuoso com ego inchado pelas benesses e reconhecimento público de autoridade advindo do poder de representação de centenas, milhares e em alguns casos de milhões, precisa não tão somente ser probo, necessita ser eticamente convicto e responsável. Conceitos estes que remetem a uma conduta moralmente mais elevada do que ser simplesmente incorruptível, precisa demonstrar respeito por aqueles que lhe confiaram o poder de representação do interesse público pelo voto e também respeitar todos os outros que como ele decidirão o futuro de um ente federado. Então poderíamos chamar de decoro parlamentar: a prática da consciência da dignidade de ser um representante do povo.


NOTAS

[1] In: Decoro Parlamentar e Cassação de mandato Eletivo”. in Revista de Direito Público, vol. X, p.89

[2]In: Renúncia e Decoro Parlamentar. Revista do Administrador Público. Boletim Legislativo. Curitiba:Governet. 05/2007. p. 266.

[3] In: Teoria geral da política. RJ:Campus, 2000, p.187.

[4] “Na ação do grande político, ética da convicção e ética da responsabilidade não podem, segundo Weber, caminhar separadas uma da outra. A primeira, tomada em si mesma, levada às últimas conseqüências, é própria do fanático, figura moralmente repugnante. A segunda, totalmente apartada da consideração dos princípios a partir dos quais nascem as grandes ações, e totalmente voltada apenas para o sucesso (recordemos o maquiavélico “faça um príncipe de modo a vencer”), caracteriza a figura, moralmente não menos reprovável, do cínico.” In: Teoria geral da política. RJ:Campus, 2000, p.197.

[5] “Entende-se por atentatório ao decoro parlamentar a conduta que fira os padrões elevados da moralidade, necessários ao prestígio do mandato, à dignidade do Parlamento.” In: Comentários à constituição brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 1. p.330.

[6] “O parlamentar deve ter conduta impecável, condizente com o prestígio da função que desempenha. O comportamento incompatível do congressista com os padrões éticos exigidos pela dignidade do Parlamento é causa bastante para a perda do mandato.” In: Comentários à constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. v. 4, t. 1. p.243.

[7] “if the power did not exist, it would be utterly impracticable to transact the business of the nation, either at all, or al least with decency, deliberation, and order. The humblest assembly of men is understood to posses this power; and it would be absurd to deprive the councils of the nation of a like authority. But the power to make rules would be nugatory, unless it was coupled with a power to punish for disorderly behaviour, or disobedience to those rules. And as a member might be so lost to all sense of dignity and duty, as to disgrace the house by the grossness of his conduct, or interrupt its deliberations by perpetual violence or clamour, the power to expel for very aggravated misconduct was also indispensable, not as a common, but as an ultimate redgress for the grievance.” In: Commentaries on the Constitution of the United States. Hilliard, Gray and Company. 1833. p.298.

 


 

 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA 

BRUNO J. R. BOAVENTURA: advogado militante em Cuiabá em direito público, sócio-gerente da Boaventura Advogados Associados S/C;  Especialista em Direito do Estado, com ênfase em Constitucional, pela Escola Superior de Direito de Mato Grosso.

E-mail: bboaventura@hotmail.com

Considerações iniciais sobre os procedimentos especiais

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Gisele Leite

Nessa fase introdutória cumpre explanar que o atual CPC, em matéria de processo de conhecimento, um procedimento ordinário (Livro I, Título VIII), um procedimento sumário (Livro, I, Título VII, Capítulo III) e vários procedimentos especiais (Livro IV, Título I) e, ainda em legislação esparsa.

É precioso logo de prima vicejar em doutrina e nas leis, os conceitos de ação, processo, procedimento e jurisdição.

Ação é direito subjetivo público de obter do Estado por meio do juiz ou de que lhe faça às vezes (como o árbitro conforme os termos da Lei 9.307/96) em resposta à pretensão regularmente formulada.

Confirma-se ainda ação como direito autônomo e abstrato, e como direito de obter a resposta à pretensão formulada, desde que estejam totalmente preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade do julgamento do mérito (além de todas as condições de ação, e os pressupostos processuais de existência e de validade da relação jurídica processual).

Além de estarem devidamente ausentes os chamados pressupostos processuais negativos (coisa julgada, litispendência e convenção de arbitragem).

Portanto, sendo patente a presença desses todos os requisitos, o juiz reconhece, por meio da sentença (art. 269 do CPC) o direito de ação do litigante, oferecendo-lhe resposta à pretensão de direito material formulada, que poderá ser positiva, nos casos de ser procedente o pedido, ou será negativa, nos casos de improcedência.

Também se forem ausentes os referidos pressupostos processuais, o juiz também por meio da sentença (art. 267 do CPC) não conhece o direito de ação do litigante, deixando de dar resposta ao pedido formulado, extinguindo-lhe o feito sem apreciação ou resolução do mérito.

processo é instrumento da ação, é o veículo pelo qual o Estado/Juiz exerce jurisdição (esse poder/dever de dizer o direito ao caso concreto de forma definitiva). O processo propicia ao autor o direito de ação e, ao réu o direito de defesa (contraditório) e, ainda mesmo o direito de ação (reconvenção), caso o procedimento permita.

Finalmente o procedimento nada mais é que a face extrínseca do processo, é seu ritmo, é a forma de como são produzidos os atos processuais são encadeados até a prolação da sentença.

Quando enfim, o feito é extinto seja sem resolução do mérito (por ser ausente o juízo de admissibilidade) ou com resolução com mérito.

No procedimento são fixadas as regras relativas às prazos, modos e publicações para que as partes, o juiz e os auxiliares da justiça pratiquem os atos processuais tendentes a conduzir a procura da boa justiça e da paz social, o processo até o fim.

Em face da celeridade empreendida no procedimento sumário, a contestação do réu pode ser escrita ou oral (mas será reduzida a termo) na ata de audiência (conforme nos informa o art. 278 do CPC). No procedimento sumaríssimo, a sentença pode dispensar o relatório conforme nos informa o art. 38 da Lei 9.099/95.

Tecnicamente, o processo é o mesmo (processo de conhecimento ou cognição), mas o modo e o tempo para realização dos atos processuais (tais como contestação, audiência e sentença) são distintos.

De acordo com a natureza da prestação jurisdicional desejada, e do direito material a ser aplicado, o processo de jurisdição contenciosa pode ser classificado em processo de conhecimento, de execução ou cautelar.

O processo de conhecimento é onde se dá o acertamento, a declaração de direitos pondo fim ao estado de dúvida jurídica capaz de prejudicar o direito material em litígio. É um processo caracterizado pela sentença de mérito onde o juiz afirma o direito às partes, apontando para quem tem razão em face do pedido jurisdicionado.

Poderá a sentença somente declarar a existência ou inexistência de uma relação jurídica, sendo assim chamada de sentença declaratória. A princípio, todas as sentenças são declaratórias.

Há também a sentença constitutiva, a desconstitutiva ou constitutiva negativa se esta objetivar a criar, modificar ou extinguir uma relação jurídica, alterando um status dos litigantes.

Todavia, se a sentença impõe sanção a quem viola norma jurídica, e que constitui ilícito, diz que é condenatória, podendo ser executiva quando decreta, por exemplo, despejo ou reintegração de posse.

Pode ainda a sentença ser mandamental por exprimir um mando ou ordem, como verbi gratia, a reintegração de um funcionário ao cargo através de um mandado de segurança.

Variando essas sentenças na forma que impõe a sanção, sendo todas condenatórias em verdade. O processo de execução é veículo que o Estado representado pelo juiz para impor coerção sobre o patrimônio alheiro, obrigando o violador (nesse caso, o devedor) de um direito a cumprir um comando contido na sentença condenatória, ou em título que contenha igual expressão (art. 584, 585 do CPC).

É notório que o viés caracterizante do processo cautelar é subsidiário além de servir de garantia auxiliar para os outros tipos de processo (o de conhecimento e o executivo). Pode objetivar proteger provas, bens, pessoas tendo em vista futuro ou incidental processo de conhecimento ou execução.

Visa garantir a eficácia de outro processo sendo dotado de dupla instrumentalidade. É o caso do arresto de bens (arts. 813 e seguintes do CPC), da produção antecipada de provas (art. 846 do CPC).

Todo mecanismo processual nos ensina Humberto Theodoro Junior nasceu e se aperfeiçou em função da necessidade de se eliminar do seio social, os conflitos jurídicos que são os conteúdos dos litígios.

O objeto visado pela prestação jurisdicional é, então, o direito subjetivo dos litigantes em nível material. O processo não pode ignorar as exigências da realidade de origem substancial, devendo promover o ajuste necessário e coerente da forma à substância.

Anota José Alberto dos Reis apud Theodoro Junior sobre a criação de procedimentos especiais, que obedece ao pensamento de ajustar a forma ao objeto da ação estabelecendo, correspondência harmônica entre os trâmites processuais e a configuração do direito material que se pretende fazer reconhecer ou efetivar.

É a fisionomia especial do direito postulado que decreta a forma especial do processo.

Restam positivados em nosso direito processual os procedimentos especiais também nas leis extravagantes (mandado de segurança, ação popular, busca e apreensão de bem gravado por alienação fiduciária, execução fiscal e, etc.).

Os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa são, a saber:

a) ação de consignação em pagamento ( arts. 890 – 900 do CPC);

b) ação de depósito ( arts. 901/906 do CPC);

c) ação de anulação e substituição de títulos ao portador ( arts. 907-913 do CPC);

d) ação de prestação de contas ( arts 914 – 919 do CPC);

e) ações possessórias (arts. 920 – 933 do CPC);

f) ação de nunciação de obra nova (art. 934 – 940 do CPC);

g) ação de usucapião de terras particulares (arts. 941-945 do CPC);

h) ação de divisão e demarcação de terras particulares (art. 946-981 do CPC);

i) inventário e partilha ( arts. 982 e 1.045 do CPC);

j) embargos de terceiro (art. 1.046 – 1.054 do CPC);

l) habilitação (arts 1.055 – 1.062 do CPC);

m) vendas a crédito com reserva de domínio ( arts. 1.070-1.071 do CPC);

n) arbitragem (Lei 9.307/96);

o) ação monitória (arts. 1102 a – 1102 c do CPC).

Além da escorreita adequação do procedimento à pretensão dos litigantes inspiram-se os procedimentos especiais os seguintes objetivos:

a) simplificação e agilização dos trâmites processuais, por meio de expedientes como o de redução de prazos e de eliminação de atos processuais desnecessários e redundantes;

b) delimitação do tema que se pode deduzir na inicial e na contestação;

c) explicitação dos requisitos materiais e processuais para que o procedimento especial seja eficazmente utilizado;

Resta também anulada ou pelo menos mitigada a clássica dicotomia entre ação de cognição e ação de execução. Pois numa única relação jurídica processual se permitem atividades de declaração de direito e de sua execução, que se realizam desde logo, tornando desnecessária a actio iudicati em processo autônomo posterior.

Desenvolvem-se um método compor lides tanto com o direito como com a força. Opera um acertamento com preponderante função executiva.

As ações executivas lato sensu com sua peculiar tônica fazem identificar que os procedimentos especiais não são meros apêndices do processo de conhecimento ou cognição.

Neste procedimento mesclam-se as funções de declaração e realização do direito. Aliás, as recentes reformas do CPC pátrio vêm pouco a pouco derrubando as demarcações clássicas entre processo de conhecimento e processo de execução.

Cumpre aduzir que não é fatal o erro na escolha do procedimento pelo autor. Ademais, o art. 250 CPC dispõe que “compete ao juiz adequar a forma ao pedido”, corrigindo eventual erro do litigante e, dispensando apenas atos incompatíveis com procedimento necessário.

Entende a doutrina que ao juiz cabe o dever de “determinar a conversão quando possível” e, no mesmo sentido advoga a jurisprudência dominante que não vê na erronia de procedimento uma inapelável invalidade do processo. Aproveitando-se os atos já praticados já que úteis.

Muitas vezes o rito especial tem por fim apenas abreviar a solução do litígio pois a adoção do rito ordinário, em caráter de substituição facultativa, pois não é vedada às partes mesmo porque a ampliação do debate processual não lhes causará prejuízo algum.

Donde conclui-se que para nosso ordenamento jurídico, o procedimento especial salvo hipóteses especialíssimas, não é imposição absoluta.

Naturalmente, quando o procedimento especial corresponder aos atos imprescindíveis ao processamento lógico da pretensão, essa substituição não será admissível.

É o caso da ação de divisão e demarcação, inventário e partilha onde o rito ordinário torna-se naturalmente inadequado.

Assim em razão da pretensão deduzida excepcionalmente o processo pode mudar o modo de se formar e de se desenvolver. Embora a lei preveja o procedimento especial, esta pode ser deduzida no procedimento ordinário.

É o caso dos pedidos de proteção possessória, cuja liminar informa a especialidade do procedimento, pode ser dispensada. Porém, existem pretensões que somente são dedutíveis no procedimento especial é o caso da consignação em pagamento, da divisão e demarcação de terras, do inventário e partilha, embargo de terceiro, habilitação de crédito em falência, restauração de autos, mandado de segurança e ação popular.

A Constituição Federal Brasileira de 1988 reservou à União competência exclusiva para legislar sobre direito processual (art. 22, I) e também estabeleceu competência concorrente desta com os Estados-membros para fazê-lo sobre os procedimentos (art. 24, IX).

Faz mister distinguir de forma nítida os dois tipos de jurisdição e, a doutrina majoritária considera que a jurisdição contenciosa tem como objetivo a aplicação da lei material a fim de eliminar, o conflito de interesses.

O legislador cuidou da jurisdição contenciosa nos três primeiros livros. E, apesar de eleger os casos específicos de cada tipo de jurisdição não o faz com intuito de esgotar o tema, mas apenas traz a baila situações mais comuns em que os dois tipos de jurisdição atuam, de sorte que é possível ver outras situações que irão se enquadrar ora num tipo e ora em outro caso, e que não estão ali tipicificadas e elencadas.

Há também na jurisdição voluntária processo e ação, e, também jurisdição certamente. É certo porém que predomina a atividade de cooperação entre o Estado e os particulares para solução do conflito de interesses que não chega a caracterizar-se como um litígio tal como temos na jurisdição contenciosa.

Ademais os atos da jurisdição voluntária não são típicos de atividade jurisdicional, são mais afetos à função executiva. Usam a simples aquisições, extinções ou transmissões de direitos.

Pode-se até qualificá-los como atos administrativos mas não se confundem com os atos típicos administrativos. Através da jurisdição voluntária ou graciosa o Estado interfere na administração da esfera privada a fim de que os particulares possam realizar seus objetivos.

A atividade do magistrado incide sobre direitos que já estão pré-constituídos, de modo que não há decisão sobre o mérito em si das questões trazidas, mas mero controle ou acertamento de atos que se deseja realizar.

Na verdade, o Estado-juiz atua não no sentido de resolver lides, mas de chancelá-los. Mas na jurisdição voluntária justifica-se a intervenção do Estado de direito munido da finalidade de bem-comum e da segurança jurídica.

Ressalte-se que a atividade de jurisdição voluntária não se realiza apenas no Poder Judiciário, mas também perante a autoridade administrativa, como por exemplo, as atividades realizadas perante o tabelião para reconhecimento de firmas, autenticação de cópias, tradutor público, juiz de paz entre outros. Até o MP administra interesses privados quando aprova estatutos de uma fundação.

Embora seja de cooperação, não é menos correto identificar a jurisdição voluntária no âmbito efetivamente jurisdicional. A expressão “voluntária” é usada em sentido impróprio. O processo aqui se revela em ser modo pelo qual o Estado exerce soberania estatal realizando a pacificação social e garantindo a segurança jurídica nas relações.

É antes de tudo instrumento político para cumprir o direito de ação assegurado constitucionalmente no art. 5º, XXXV da CF e que não admite qualquer expediente que resulte em sua limitação ou dificuldade de exercício.

Em doutrina há três categorias de atos da jurisdição voluntária: os meramente receptivos, onde o juiz simplesmente recebe, alguma coisa, dando publicidade (art. 1.877 CC); os simplesmente certificantes em que o juiz autentica alguma coisa (art. 1.878 do CC) e os pronunciamentos ditos, relativos aos procedimentos de jurisdição voluntária (ex: homologação de divórcio consensual, para tanto vide também a Lei 11.441/2007).Grifo meu.

Cuidou o legislador de estabelecer dois diferentes tipos de procedimentos (um destinado ao contencioso e o outro ao voluntário).

A técnica utilizada pelo legislador pode ser assim resumida:

a) criação de atos para adequar o rito;

b) simplificação e agilização dos trâmites;

c) delimitação do tema a contestar;

d) explicitação dos requisitos materiais e processuais;

e) superação da dicotomia entre ação de cognição e execução, pois numa única relação podem conviver;

f) aplicação subsidiária do procedimento ordinário (que é o padrão).

Alexandre Freitas Câmara alega que não há qualquer liberdade de escolha do procedimento sendo as normas que determinam sua utilização de ordem pública, e portanto, totalmente cogentes.

Não se pode, por exemplo, optar pelo procedimento comum em detrimento do especial. Há apenas uma exceção a esta regra: o procedimento monitório cuja utilização é opcional. (vide TJRJ, ap. Cível 18359, julg. 22/09/81).

Serão os procedimentos especiais considerados como processo de conhecimento? Afirmam negativamente alguns doutrinadores, pelo menos em alguns dos procedimentos especiais, onde existe uma atividade cognitiva e executiva num só processo.

Afirma Alexandre Freitas Câmara que nos procedimentos especiais são manifestações extrínsecas de processos cognitivos. Predomina, na maioria das vezes a atividade cognitiva.

Consignamos algumas peculiaridades comuns aos procedimentos especiais, que passamos a arrolar:

– a alteração de prazos, sendo possível prazo maior que havido no procedimento ordinário (como na ação de demarcação de terras onde o prazo para resposta do demandado é de vinte dias e, por vezes, menor como é o caso da ação de depósito onde o prazo para a resposta pe de cinco dias);

– também se percebe alteração das regras atinentes à legitimidade e à iniciativa das partes, como ocorre nas ações de usucapião onde são citados todos os proprietários confrontantes com o usucapiendo, ou no inventário e partilha sendo procedimento que pode até ser instaurado de ofício pelo juiz;

– a constatação das chamadas “ações dúplices” onde as partes assumem reciprocamente as posições de demandante (autor) e demandado (réu), o que permite ao réu formular juntamente com a contestação seu pedido sem a necessidade de reconvenção. Isto se dá com as ações de divisão de terras, e nas ações possessórias, na ação de prestação de contas e mesmo na ação consignatória em pagamento.

O CPC brasileiro alinhou dois procedimentos distintos, regulando-se ainda uma terceira espécie de procedimento previsto na Lei 9.099/95(sumaríssimo) nos Juizados Especiais Cíveis.

Disciplina então, o procedimento comum que possui as espécies: ordinário e o sumário, e o procedimento especial. O procedimento quanto mais burocratizado for, admitindo a prática de vários atos, mais será complexo o processo, impingindo uma tardança ou demora na efetiva entrega da prestação jurisdicional.

Ao revés, quanto menor a complexidade do procedimento, mais célere será. É claro que o procedimento comum ordinário revela-se em ser o mais completo dentre todos os procedimentos previstos.

Repisando que o procedimento sumário por ser mais simplificado veda a prática de certos atos processuais (como reconvenção, intervenção de terceiro), impondo a sintetização de atos processuais (um bom exemplo é a AIJ) e, a audiência de tentativa de conciliação (art. 277 do CPC) é voltada para prática de múltiplos atos processuais.

Mais enxuto ainda é o procedimento sumaríssimo (incompatível até com produção de provas de certa complexidade) e, baseado em princípios fundamentais esculpidos pelo art. 2º da Lei 9.099/95, ressaltando-se os princípios da celeridade, da informalidade, da concentração de atos processuais e da oralidade.

O procedimento especial refere-se ao disciplinamento da prática de atos processuais em algumas ações específicas, sem a necessária observância das regras do procedimento comum.

O legislador separou as ações de procedimento especial em dois grupos: o primeiro para ações caracterizadas pela litigiosidade, onde há partes antagônicas, sentença tipicamente de mérito.

E o segundo compartimento voltado para ações da jurisdição voluntária marcadas pela presença de requerentes, ou interessados, a prolação de sentença meramente homologatória, laborando somente coisa julgada formal. Sem ter como traço caracterizante o de pôr fim ao feito com julgamento de mérito.

Não obstante a referida divisão observamos algumas ações que apesar de inseridas nos procedimentos de jurisdição contenciosa são típicos procedimentos de jurisdição voluntária, destacando-se o inventário e partilha.

O parágrafo único do art. 272 do CPC informa da aplicação subsidiária das regras do procedimento comum ordinário seja no procedimento sumário ou, mesmo, no procedimento especial.

É visto que o procedimento maior é o comum e, é visto como procedimento geral. E a referida aplicação subsidiária nos casos de:

a) houver omissão legislativa no reger de procedimentos especiais;

b) a aplicação não afrontar a essência das normas de procedimento especial

Misael Montenegro Filho aponta, por exemplo, que apesar da omissão legislativa quanto a tutela antecipada, é perfeitamente possível o deferimento da medida de urgência nas ações de rito especial, como é o caso, das possessórias.

Também alguns atos do procedimento ordinário podem ser importados para a dinâmica do procedimento especial.

Os procedimentos especiais diferenciam-se do ordinário com maior ou menor intensidade, sendo bastante freqüente que em alguns deles aquele rito passe a vigorar a partir de um determinado momento, até o provimento final.

Assim há procedimentos especiais diferenciados do ordinário apenas pelo acréscimo de um ato inicial (como ocorre nas ações possessórias de força nova), outros são inicialmente especiais, mas conversíveis ao ordinário (v.g. ação de reintegração de posse de bem alienado com reserva de domínio), alguns inicialmente especiais mas conversíveis ao rito das ações cautelares ( v.g. ação de nunciação de obra nova) e, outros, finalmente, irredutivelmente especiais (v.g. inventário). Marcato, Antonio Carlos apud Misael Montenegro Filho.

Desde que a lei não preveja para determinada ação em rito especial um prazo específico de contestação, haverá de prevalecer o ordinário, ou seja, de quinze dias. Da mesma forma, se aplica aos procedimentos especiais o sistema recursal comum, desde que não haja previsão em sentido contrário.

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Referências

WAMBIER, Luiz Rodrigues. E Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini. Curso avançado de processo civil. Volume 3, 5ª. Edição, São Paulo, Editora dos Tribunais, 2003.

GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Procedimentos Especiais. Série Sinopses Jurídicas. São Paulo, Editora Saraiva, 4ª.edição, 2005.

FILHO, Misael Montenegro. Curso de Direito Processual Civil. Volume III. São Paulo. Editora Atlas, 4ª. Edição,2007.

NAHAS, Thereza Christina. Procedimentos Especiais. Série Leituras jurídicas, Provas e Concursos. São Paulo, Editora Atlas, 2ª. Edição,2006.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições Preliminares de Direito Processual Civil.volume III, Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2008.

JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil. Volume III, São Paulo, Editora Forense.

 


 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Gisele Leite: Professora universitária, Mestre em Direito, Mestre em Filosofia, Doutora em Direito Civil. Leciona na FGV, EMERJ e Univer Cidade. Conselheira chefe do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas (INPJ).

 E-mail: professoragiseleleite@yahoo.com.br

Revogação de mandatos e iniciativa popular de leis

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*João Baptista Herkenhoff

Foi numa aula de Teoria Geral do Estado que ouvi, pela primeira vez na vida, a pronunciação da palavra recall. O professor explicava que o recall era adotado em vários países como Estados Unidos, antiga União Soviética, Alemanha (Constituição de Weimar), Áustria, Suíça.

Quando eu poderia imaginar, estando ali, como aluno, a assistir a uma aula do Professor Ademar Martins, em nossa antiga e querida Faculdade de Direito, que 55 anos depois eu estaria no Senado da República discutindo com os senadores justamente a conveniência de ser adotado, no Brasil, o recall e outros instrumentos da democracia participativa.

Mas foi o que aconteceu na semana passada.

Comecei minha fala homenageando Ademar Martins, professor do qual tenho a certeza que se lembram com saudade todos os estudantes de Direito de minha geração.

Durante a audiência, na mesma linha de Fabio Konder Comparato (da USP) defendi a ampliação da participação popular nas decisões políticas.

Já o professor Paulo Kramer (da UnB) declarou que, "em vez de perder tempo com utopias de democracia direta ou participativa, deveríamos reconstruir e aperfeiçoar nossa mais que imperfeita democracia representativa".

Usando da palavra em seguida ponderei que "não há oposição entre democracia representativa e democracia participativa; as duas formas são absolutamente compatíveis. A democracia participativa não desconsidera os representantes, mas aproxima a sociedade da arena decisória".

A respeito do direito de revogação de mandato coloquei o seguinte argumento:

Se o indivíduo, na sua vida particular, tem o direito de arrepender-se de uma determinada decisão, arrependimento este que o Direito Civil acolhe como legítimo, como se pode admitir que, na vida política, o cidadão não possa expressar seu arrependimento? A única diferença entre o arrependimento, na vida privada, e o arrependimento, na vida política, é que na vida privada a pessoa expressa seu arrependimento de forma isolada e esse arrependimento isolado é eficaz. Na vida política, o arrependimento do cidadão é expressado de forma isolada, através do seu voto, mas só se torna eficaz quando se transforma em arrependimento da maioria.

Através do veto popular o povo pode manifestar-se contrário a uma medida ou lei, já devidamente elaborada e em vias de execução. Essa inovação vai contribuir para que o povo se sinta agente, e não espectador dos negócios da coletividade.

Os instrumentos de Democracia participativa já previstos no ordenamento constitucional têm merecido acolhimento popular.

Lembremo-nos do plebiscito sobre proibição da venda de armas. Meu voto pessoal foi voto vencido, mas isto não me impede de reconhecer que aquele plebiscito contribuiu para o crescimento da cidadania. Houve muito debate sobre o tema, o eleitorado procurou informar-se e votou com entusiasmo.

Outro importante instrumento da democracia participativa é a iniciativa popular que também tem despertado grande interesse público. Deve ser referido como relevante marco o projeto de iniciativa popular do qual resultou a Lei 9.840/97, que trata da corrupção eleitoral.

A aprovação das PECs 73, 80 e 82 não basta para instituir realmente uma democracia participativa no Brasil, mas sua aprovação constitui passo animador.

Creio que muitas outras medidas deverão ocorrer. Cito apenas três que me parecem importantes:

1) o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular, já acolhidos no bojo da Constituição, são instrumentos cujo uso precisa ser ampliado em nível estadual e municipal;

2) a educação pública exige um grande melhoramento. Jamais conquistaremos a Democracia sem educação universal gratuita de excelente qualidade. Alguns Estados e Municípios remuneram seus mestres de maneira aviltante. Eu julgaria um governo estadual ou municipal tendo nas mãos a tabela de vencimentos dos professores. Um país que queira ter futuro há de nutrir pelos seus mestres consideração e respeito sagrado;

3) é urgente cumprir a Constituição Federal na qual está escrito que a programação das emissoras de rádio e televisão deve ter finalidade educativa e cultural (artigo 221). Quando vou a minha biblioteca e leio o artigo 221 da Constituição e, em seguida, vou à sala e ligo o televisor, a sensação que tenho é a de que, por engano, li a Constituição de outro país.

Vossas Excelências – eu disse textualmente aos senadores – não me convidaram para falar aqui citando autores e livros mas me mantendo distante, pessoal e emocionalmente, do tema desta intervenção. Vossas Excelências convocaram para comparecer neste plenário um juiz aposentado, com 73 anos de idade, inteiramente desprovido de poder, para que também apresente neste espaço democrático o testemunho de sua vida.

Posso então repetir os versos de Thiago de Mello:

“Pois aqui está a minha vida,

Pronta para ser usada.

Vida que não se guarda

nem se esquiva, assustada.

Vida sempre a serviço

da vida.”

 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

João Baptista Herkenhoff é Livre-Docente da UFES e escritor.

E-mail: jbherkenhoff@uol.com.br

Homepage: www.jbherkenhoff.com.br

 


Divórcio e dignidade feminina

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*  Maria Berenice Dias

Todo mundo quer acreditar que o amor é para sempre. Mas não adianta, é infinito enquanto dura. E, quando termina só há um jeito. Acabar com o casamento, definir direitos e deveres com relação aos filhos, partilhar bens. Não há outra maneira de preservar o direito à felicidade.

Ainda assim, de forma para lá de injustificável, o Estado resiste em permitir que as pessoas saiam do casamento. Antes o matrimônio era indissolúvel: até que a morte os separe! Mesmo com o advento da Lei do Divórcio, persiste a imposição de prazos, a identificação de culpados e a necessidade de um duplo procedimento. Mesmo havendo consenso, primeiro é preciso separar para depois converter a separação em divórcio, e isso depois do decurso de um ano. A possibilidade de obter o divórcio direto existe somente depois de dois anos da separação de fato. Ou seja, ninguém consegue casar novamente antes de tais prazos. Pode viver em união estável, mas não pode convertê-la em casamento.

Estas verdadeiras cláusulas de barreira são impostas sem se questionar sequer se existem filhos ou interesses de ordem patrimonial. Isto é, as pessoas são livres para casar, não para por fim ao casamento ou casar de novo.

Mas, a quem interessa a manutenção da união mesmo quando este nem é o desejo dos cônjuges? Será que alguém ainda acredita que, como a família é a base da sociedade, ela não pode se desfazer; renascer com outro formato; reconfigurar-se com novos partícipes?

Para acabar com este verdadeiro calvário é que o Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM apresentou o projeto que se transformou na Proposta de Emenda Constitucional nº22/2009, a chamada PEC do Divórcio, que acaba com a separação, permanecendo o divórcio como a única forma de dissolver a sociedade conjugal, sem ser necessário adimplemento de prazos ou identificação de culpados.

Com certeza esta é a única forma de assegurar o respeito a um punhado de princípios constitucionais. Obrigar alguém a permanecer casado afronta o respeito à dignidade humana, o direito à liberdade, à convivência familiar e – às claras – o direito fundamental à afetividade.

No entanto, mister atentar a um fato. A necessidade de esperar que flua um lapso temporal desde o fim da vida em comum até a chancela estatal do término da união prejudica especialmente a mulher e os filhos. De um modo geral, quando da separação é a mulher que permanece com a guarda dos filhos e o homem fica na administração do patrimônio. Quase sempre é somente por ocasião do divórcio que ocorre a imposição de deveres, são garantidos direitos e identificadas responsabilidades de ordem pessoal e patrimonial.

Portanto, até serem fixados alimentos e partilhados os bens, o marido é beneficiado com a perenização do estado de indefinição, pois, enquanto isso, pode dispor livremente do patrimônio comum. E, quando finalmente o divórcio se torna possível, muitas vezes não há mais vestígios dos bens e nem o encargo alimentar atende ao critério da proporcionalidade. Tudo foi consumido, vendido ou desviado. Ou seja, ela fica com os ônus e ele com os bônus.

Talvez atentando a esta realidade seja possível identificar a quem interessa as coisas ficarem como estão. Talvez sejam estes os motivos que estejam a impedir a imediata aprovação da PEC do divórcio, que até deveria ser chamada de PEC do casamento. Afinal, só depois do divórcio é que as pessoas podem casar de novo.

Mais uma vez, se faz necessário que as mulheres se mobilizem para evitar que se perpetuem os enormes prejuízos decorrentes da indefinição patrimonial gerada pela injustificável resistência em chancelar o fim do vínculo afetivo.

A tentativa de manter o casamento acaba afrontando a dignidade feminina.

 


 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Maria Berenice Dias: Advogada especializada em Direito Homoafetivo, Famílias e Sucessões. Ex-Desembargadora do Tribunal de Justiça do RS. Vice-Presidente Nacional do IBDFAM.

A Ação Monitória no Direito Brasileiro

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* Emmanuel Gustavo Haddad

                        A ação monitória, instituto novo do nosso Direito Processual Civil, foi criada pela Lei 9.079/95 e incorporada no Código de Processo Civil, no Livro IV, Dos Procedimentos Especiais, do Capítulo XV.

                        Um dos motivos de sua criação foi à preocupação dos processualistas com um valor fundamental, ínsito à tutela dos direitos, imprescindível à efetividade do processo.[1] Tomando-se assim, consciência da verdadeira função, que é destinada ao Estado, através do Judiciário, para desempenhar de maneira efetiva o seu papel de pacificar os conflitos, excluindo a morosidade processual, que atualmente é causa de descrédito da Justiça.

                        Por outro lado, o nomem iuris, ou seja, a natureza terminológica do citado instituto merece algumas considerações. Mantendo a terminologia do CPC, ao tratar dos procedimentos especiais, no Livro IV, o novo texto legal fala, incorretamente, segundo concepção moderna da ciência do direito processual, em ação monitória, no lugar de procedimento monitório. O Código sempre se refere, ao disciplinar os procedimentos especiais, em "ação de consignação em pagamento" (art. 890), "ação de depósito" (art. 901), "ação de anulação e substituição de títulos ao portador" (art. 907), "ação monitória" (art. 1102a), rotulando impropriamente as consideradas "ações especiais", misturando os conceitos de ação e de pretensão, quando especial é o procedimento e não a ação (leia-se, pois, procedimento de consignação em pagamento, procedimento de depósito, procedimento de anulação e substituição de títulos ao portador, procedimento monitório, etc). Ação é sempre o direito de se exigir do Estado um pronunciamento de mérito, o que não pode ser confundido ou atrelado ao direito subjetivo material alegado pelo autor como sustentáculo da pretensão colocada à apreciação jurisdicional, retratada no pedido formulado na petição inicial.[2]

                        Nesse prisma a lúcida observação doutrinária de ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS, merece ser transcrita, in verbis: 

              "Ainda se usa nas petições iniciais apelidarem-se as ações. Ação ordinária de cobrança, ação reivindicatória, ação confessória, ação pauliana, ação revocatória, ação de depósito, ação de usucapião, etc. A técnica, contudo, é condenável, porque, na moderna concepção de processo, ação é simplesmente direito de solicitar prestação jurisdicional”.[3]

                        Não há necessidade alguma de se dar nome à ação. É Irrelevante a referida prática, pois, ainda que se use este ou aquele apelido, o julgamento vai se limitar exclusivamente ao pedido formulado.  

                        A importância de qualquer qualificativo revela-se no pedido, através do qual a pretensão é formulada. Por ele, não apenas se orienta a prestação jurisdicional, o julgamento da lide, mas também a forma procedimental a se adotar, dentro dos critérios estabelecidos de fungibilidade e infungibilidade dos procedimentos.  

                        Entretanto, nosso Código, ao tratar dos procedimentos especiais, manteve a tradição romanística, dando nome às ações, quando deveria se manter como procedimentos.  

                        Dessa forma, cumpre mencionar que a ação monitória possui um procedimento especial e célere de natureza condenatória, para a formação do título executivo. [4] 

                        Portanto, neste artigo se utilizará ambas as formas. 

                                O tema do presente trabalho, trás alguns aspectos polêmicos, e antes de adentrar aos estudos da ação monitoria propriamente dita, faremos um breve apanhado da parte histórica, buscando um maior entendimento ao tema. 

                       Por sua vez, o procedimento monitório possui uma tutela diferenciada, que é a inversão do contraditório, que no caso de inércia do réu, se constitui de pleno direito o mandado injuntivo, em título executivo. 

                        A ação monitória complementa a reforma do Código de Processo Civil, no que diz respeito aos artigos 461 (obrigação de fazer e não fazer) e art 461-A (obrigação de entregar coisa certa), imprimindo desde o início, rito especial às pretensões de pagar soma em dinheiro, entregar coisa fungível ou determinado bem móvel, que, em face da prova escrita, fazem supor que o devedor não irá se opor ao cumprimento da ordem.[5]

ESBOÇO HISTÓRICO DA AÇÃO MONITÓRIA

Direito Romano

                        Divide-se em o processo civil romano em três períodos: “o da legis actiones, o per formular e do extraordinário cognitio”.[6]

                        O da legis actiones esteve em vigor desde a fundação de Roma até os fins da República.[7]

                        O per formulas introduzido pela Lex Aebutia e foi oficializado pela Lex Julia privatorum, sendo aplicado de modo esporádico até a época do imperador Diocleciano.[8]

                        E o extraordinário cognitio que nasceu com o advento do principado e vigorou até o final do império romano do ocidente.[9]

                        Das três fases a mais importante para o nosso estudo é a da per formulas, pois a partir dessa efetivou-se os poderes do pretor, como o de proibir e ordenar certos atos.  Assim com a evolução e as novas e exigências sociais ao pretor foi autorizado a instituir meios processuais de tutela pela observância da norma, ou até mesmo preencher lacunas desta.[10] Essa evolução resultou nos interditos, “procedimento interdital diante do pretor fosse semelhante ao ordinário, concluindo-se com a pronuncia do interdito; e que diversamente da actio, nem sempre exauria a questão, podendo, em momento subseqüente, converter-se em procedimento ordinário”. [11]

                        Em outras linhas o procedimento do interdito era um processo onde não se realizava a cognição da existência ou inexistência de um direito, mas sim um processo onde se mantinha o estado atual das coisas.[12]

                        Nota-se que no direito romano, somente a sentença de natureza condenatória, em processo de conhecimento, possui eficácia executiva.[13] Por esse prima denota-se que o direito romano não teve a sorte de possuir institutos similares como o da ação monitória.[14]

Direito Italiano                  

                        Na Itália a ação monitoria recebeu o nome de procedimento d´ingiunzione,  e como no Brasil está recepcionado no Código de Processo Civil daquele País.

                        Por sua vez o procedimento monitório italiano, tutela determinados direitos de crédito, caracterizando como procedimento monitório documental, haja vista que se exige do autor a comprovação do crédito alegado, limitando o procedimento somente aos “créditos de importância determinada em dinheiro ou coisas fungíveis, e entrega de bem móvel determinado”, excluindo-se os que tutelam obrigações de fazer ou não fazer, prestações de bens infungíveis ou imóveis.[15]

                        Nesse sentido a ação monitória é caracterizada como uma via alternativa da ação condenatória.[16]

                        O procedimento se resume, frente ao regular pedido, da expedição da ordem de pagamento da soma em dinheiro ou entrega do bem móvel ou a quantidade de coisa fungível requerida, autorizando neste último caso a alternativa de pagamento do valor, tudo no prazo de 20 (vinte) dias, opondo-se contra o mandado ou submetendo a execução forçada.[17]

                        No direito italiano, há a possibilidade, antes da oposição do réu contra a ordem de pagamento ou entrega do bem, de se realizar a execução provisória.

                        Uma vem descrita pela verossimilhança do fato alegado ao direito de crédito, a outra vem estampada no perigo de dano decorrente da demora. Salienta-se que essa execução provisória depende de requerimento expresso do requerente.[18]                   

                        Existe uma terceira hipótese, que se configura na ausência de credibilidade da defesa.[19]

                         “A oposição aqui tratada é um juízo de cognição plenária, que se processa perante o mesmo órgão que emanou a ordem de pagamento.” [20]

                         A oposição se processa de acordo com o procedimento ordinário, podendo versar sobre matéria de fato ou processual, e uma vez interposta suspende a ordem de pagamento. Entretanto a oposição por possuir um juízo de conhecimento não impede a composição das partes. Não existindo pagamento e nem oposição o mandado executivo se confirma.[21]

                         Pelo discorrido, verifica-se que o nosso processo civil, em especial a ação monitória, teve sua origens baseadas no direito italiano, face às características semelhantes.

Direito Alemão

                        O direito alemão consagra o procedimento monitório, em um procedimento simples destinado a criar um título executivo para créditos irrefragáveis. Esse modelo de procedimento é reconhecido como procedimento monitório puro, que é o documental, originado do direito italiano.[22]

                        Possui as mesmas características do procedimento italiano, podendo inclusive instaurada oralmente. A diferença paira no caso de não existir oposição, uma vez que a ordem de pagamento não adquire a eficácia de título executivo, aguardando-se nova manifestação do autor para tornar a ordem executável, dessa maneira passa a execução a ter natureza provisória, garantindo ao devedor o oferecimento de exceção.[23]

Direito Português

                        Foi introduzido no direito português a partir das Ordenações Manoelinas com o nome de ação de assinação de dez dias.[24]

                        A ação de assinação de dez dias poderia ser proposta no caso do credor requerer o pagamento de quantia certa ou coisa determinada, através dos seguintes requisitos: escritura publica ou alvará feito e assinando. [25]

                        Assim presentes os requisitos acima mencionados, o réu era citado para em dez dias, efetuar o pagamento ou provar a quitação do débito, por meio dos embargos. O prazo de dez dias contava-se a partir da audiência, momento este em que o réu comparecia e confirmava que a assinatura colocada no documento provinha de seu próprio punho. O seu não comparecimento à audiência, era tido como o reconhecimento da assinatura no documento.[26]

                        É evidente que com o comparecimento do devedor à audiência e o posterior pagamento do débito, extingue o feito. Caso contrário haveria condenação do pagamento por sentença.[27]

                        Importante falar que a ação de assinação de dez dias, taxativamente,  tinha efeito somente entre as partes contratantes e o prazo era contínuo e peremptório, podendo ser suspenso ou interrompido somente no caso de oferecimento dos embargos.[28]

                        Uma vez oferecido os embargos, seu eventual recebimento convertia o procedimento monitório em ordinário, dando lugar à réplica e à tréplica.[29]

                        Recebidos os embargos o autor seria condenado a devolver o que por ventura havia recebido provisoriamente, acrescentando as custas e as despesas processuais. Parcialmente recebidos, o credor seria condenado na proporção de sua sucumbência. Rejeitados os embargos à execução provisória, converter-se-ia em definitiva, condenando-se o devedor às custas e despesas processuais.      [30]

Direito Brasileiro

                        O direito brasileiro, mesmo após a sua independência, continuou, tanto na área cível tanto na comercial, a ser regulado pelas Ordenações Filipinas. Com nossa evolução política e legislativa em 1850, conseguimos nos desvincular dos procedimentos portugueses, somente em relação à área comercial, que passou a ter tratamento próprio, com a edição do Regulamento 737 de 25 de novembro. [31]

                        Com advento da República, foi editado o Decreto 763, de 19 de setembro de 1890, que determinou a aplicação do Regulamento 737, nos procedimentos cíveis.[32]

                        Entretanto o primeiro modelo de ação monitória que o Brasil teve em seu ordenamento jurídico, foi o advindo da ação decendiária, herdada do direito português, assemelhando-se aos monitórios documentais e tendo por finalidade prestações de dar dinheiro ou coisa certa, desde que demonstrada a obrigação por prova escrita.[33] 

                        Menciona-se que a estrutura do procedimento estipulado pela ação decendiária, aproximava-se de nosso modelo atual, instituído pela Lei 9.079/95. Com a chegada do Código de Processo Civil de 1939, a monitória foi exterminada, nem tampouco contemplada pela reforma de 1973, o que foi um retrocesso no direito brasileiro, haja vista o vazio deixado em relação às obrigações de dar.[34]

                        Na vigência do Código de Processo Civil Brasileiro de 1939 a ação monitória foi “substituída” pela cominatória, que apesar de possuir algumas características do procedimento injuncional, cominava uma pena caso não fosse cumprida a obrigação[35], coagindo assim o devedor ao pagamento ou a entrega da coisa certa e determinada.

                        Já com a instituição do Código de Processo Civil em 1973, não restou qualquer tipo de procedimento monitório, tampouco a previsão da ação cominatória.[36]

DA AÇÃO MONITÓRIA

Noção 

                            A busca da efetividade do processo, principalmente com a redescoberta do Poder Judiciário pela sociedade brasileira a partir desta década, representa um desafio para o Poder Judiciário e para nos operadores do direito e juristas. 

                       Cientificamente, o processo civil é examinado em face de suas fórmulas e de sua celeridade, ou seja, de seus procedimentos, somados a sua utilidade obtendo uma tutela jurisdicional, com a finalidade de ter sua pretensão satisfeita. Sob o ângulo da celeridade e do resultado útil, a finalidade passa a ser debatida como algo ineficiente.

                     Alias esperamos que a procedimento ordinário seja superado, em face de sua morosidade e complexidade, que o tornam inadequado em uma sociedade como a nossa.[37]

                       Desta forma, o legislador brasileiro identificando os princípios matrizes da celeridade e efetividade, introduziu recentemente na sistemática processual civil a ação monitória, com a promulgação da L. 9.070/95, acrescentando o Cap. XV, sob a rubrica "Da ação monitória", com a inclusão do art. 1.102, a, b e c[38], no Livro IV, Título I do CPC.

Procedimento

                        Segundo o art. 1.102 a, a ação monitória é cabível nos casos em que o autor reclama pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou bem móvel determinado, tendo como base prova escrita sem eficácia de título executivo. 

                        Como exemplos de casos de ação monitória podemos citar o título de crédito prescrito, cartas, fac-símiles, telegramas, bem como guias de internação, prontuário hospitalar, requisição de serviço protético, que apontam de alguma forma a relação obrigacional.[39]  

                        Por sua vez, pode-se ampliar o rol de casos ao se elencar vales assinados pelo devedor, cartas ou bilhetes que confessem dívida, documentos desprovidos de duas testemunhas, fotocópias de títulos de crédito, contrato de consórcio, cheque pós-datado e despesas de condomínio quando cobradas pelo síndico. [40]

                        O requisito indispensável para a ação monitória é a prova escrita da relação de crédito que o autor possui perante o devedor, acrescentando-se os estipulados nos artigos 282 e 283[41], do Código de Processo Civil.

                        Assim Sendo apta a petição, o juiz deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinze dias (art. 1.102 b).

                        Embora equiparado a uma sentença condenatória, o efeito do mandado monitório é provisório. Tanto que será revisto na ocasião da sentença de procedência dos embargos, eventualmente opostos.

                        Citado o réu, a lei faculta o cumprimento espontâneo do mandado, isentando-o de custas e honorários advocatícios (art. 1.102 c, § 1º). Contudo, preferindo discutir a demanda, o réu deverá opor embargos, que suspenderão a eficácia da ordem de pagamento, sem necessidade de prévia garantia do juízo, obedecendo ao rito ordinário (art. 1.102 c, caput e § 2º).

                        Caso não sejam opostos embargos ou sejam julgados improcedentes, o mandado monitório será convertido em mandado executivo, prosseguindo na forma prevista do Livro I, Título VIII, Capítulo X, do CPC (art. 1.102 c, caput e § 3º), de acordo com a alteração introduzida pela Lei 11.232/2005 de 22 de dezembro de 2.005.

                        O dispositivo acima remete o mandado executivo, às normas que regulam o cumprimento de sentença.

Natureza jurídica

                        Percebe-se que a técnica monitória permite a sumarização do conhecimento da demanda, resultando na agilidade do provimento jurisdicional e na sua rápida satisfação.

                        Desta forma, a ação monitória é uma das espécies do processo de conhecimento, de cunho condenatório, sem confundir com a ação condenatória. Difere desta porque há um mandado inicial, "mandado monitório", que produz um efeito imediato e provisório. Na ação condenatória, inexiste qualquer provimento judicial de efeito imediato. Também o procedimento diferencia uma ação da outra, sendo a monitória regida pelo rito especial e a condenatória pelo rito ordinário ou sumário.[42]

                        Sua finalidade é constituir da forma mais rápida possível o título executivo judicial.

DO DIREITO DE DEFESA

                        Apesar da ação monitória ser uma evolução no direito brasileiro, o legislador pela falta de técnica cometeu um erro ao denominar "embargos" a defesa do réu. [43] Criando-se assim um instituto diferente dos outros, por isso também alguns autores fazem menção em relação à ação monitória como sendo uma tutela diferenciada.

                        Ao denominar como sendo embargos a defesa do réu na ação monitória, com o rito ordinário, o legislador permitiu algumas concepções sobre a sua natureza jurídica.[44] Vejamos:

                        a. revela o instituto "da resposta do réu", típica do processo de conhecimento. Baseando-se nas seguintes premissas:

                        a.1. a ação monitória é uma ação de conhecimento, sob o rito especial monitório; 

                        a.2. a terminologia utilizada é autor e réu, próprios da ação de conhecimento;

                        a.3. o rito dos embargos é o ordinário, típico das ações de conhecimento,

                        a.4. a finalidade da ação monitória é constituir título executivo judicial (art. 1.102 c, § 3º).

                        Nessa linha de interpretação, os embargos ganharão feição de contestação, reconvenção, exceção de incompetência, ação declaratória incidental e os demais incidentes próprios do rito ordinário.

                        A segunda posição é interpretar os embargos como contestação, deduzindo toda exceção e objeção processual e material cabíveis nesse expediente.

                        A última orientação poderá apegar-se à literalidade da lei e interpretar a palavra embargos como sendo instituto semelhante aos embargos à execução, embora dispensado de garantir o juízo (art. 1.102 c, § 2º).

                        O fundamento reside no fato de que, caso os embargos não sejam opostos, ficará constituído título executivo judicial com a conversão do feito em processo de execução (art. 1.102 c, caput).

                        Nesse sentido, os embargos teriam inquestionável característica de ação, devendo haver prova contra a força executiva alcançada pelo documento. [45]

Da natureza jurídica dos embargos

                        Os embargos à ação monitória é uma fusão de vários institutos jurídicos, com aspecto e contornos próprios, que, por fim, representou na criação de uma figura típica.

                        Opostos os embargos, tem início o contraditório.[46] Omisso o réu citado, o mandado monitório transforma-se em título executivo, expedindo-se de pronto o mandado de execução. (Art. 1.102 c, caput)

                        Deve-se afastar de plano a qualificação do s embargos a execução como sendo o mesmo do processo de execução, pois, "o exame do art. 1.102 c, do CPC,  revela, porém, cuidar-se de embargos ao mandado de pagamento e não de embargos à execução, que ainda não começou, tanto que a lei se refere a réu e não a executado".[47]

                        Tanto é verdade que na ação condenatória o réu contesta e não embarga.

                        Ademais, a técnica legislativa determina que os embargos deverão ser processados nos próprios autos da ação monitória, dispensada a distribuição do feito.

                        Uma outra corrente prevê nos embargos, o expediente da contestação, mas não como contestação pura, como acontece nos processos ordinários ou sumários, podendo nessa mesma peça conter além de matéria de fato material processual. Se assim não fosse, estar-se-ia limitando ao réu, por exemplo, o direito de excepcionar juiz relativamente incompetente, em afronte a princípio constitucional (CF, art. 5º, LIII). Sem falar de outras faculdades processuais, como a ação declaratória incidental, nomeação à autoria, dentre outras.

                        A última corrente, por sua vez, identifica os embargos à ação monitória como do instituto da resposta do réu, aduzindo que os embargos contêm a contestação, em cuja via o réu pode deduzir toda exceção e objeção de ordem processual e material.

                        Importante frisar ser inadmissível a reconvenção, porque é incompatível com o procedimento da ação monitória, mas não com o procedimento dos embargos.[48]

                        Por todo o exposto conclui-se que os embargos, à ação monitória, constituem um instituto autônomo, diretamente influenciado pelo instituto da resposta do réu, descabendo, portanto, ao réu se assistido, denunciar à lide ou reconvir.

DA SENTENÇA NA AÇÃO MONITÓRIA

Finalidade

                        A ação monitória tem por finalidade constituir título executivo judicial, tendo como prova documento escrito que comprove relação obrigacional. Se o documento reunir os requisitos indispensáveis à execução, não há que se falar em ação monitória, mas em ação executiva.

                       Contudo é concebível ajuizar ação monitória utilizando-se título executivo como prova da relação obrigacional. É o caso do sujeito que contrata serviços de funilaria no seu automóvel, assina a ordem de serviço e, depois, o comprovante de recebimento do veículo no rodapé da nota fiscal. Para pagamento, apresenta e é aceito cheque de terceiro ao portador, que futuramente se descobre sem fundos e com emitente insolvente. Nada adianta ajuizar ação executiva contra o emitente. O credor vai se frustrar, com certeza. Mas ajuizando ação monitória em face do tomador do serviço, com a reunião dos documentos assinados por ele, inclusive o cheque, pode-se criar título executivo judicial contra o réu-proprietário do veículo. Indiscutível, nesse caso, a vantagem da via monitória sobre o processo de conhecimento.

                        Percebe-se, que a sentença na ação monitória tem a mesma finalidade que a de uma ação condenatória, ou seja, constituir um título executivo judicial.

Da necessidade da sentença e as Impropriedades da Lei 9079/95.

                        Opostos os embargos a monitória haverá julgamento por sentença, ficando constituído título executivo judicial no caso da improcedência dos embargos. (art. 1.102 c, § 3º).

                        Todavia, caso não haja oposição de embargos, o caput do art. 1.102 c, dispensa a prolação da sentença, transformando de pleno direito o mandado monitório em mandado executivo.

                        É sabido caso o réu não oponha embargos, há a dispensa da sentença, transformando o mandado monitório em mandado de execução. O que a primeira vista beneficia o autor da ação. Entretanto caso haja a oposição de embargos à execução, há uma verdadeira protelação na efetividade do processo.

                        Não se nega ao devedor a oportunidade de opor embargos à execução embora não tenha embargado durante a ação monitória.[49]

                        Assim, a rapidez a qual se buscava no provimento monitório, pode esbarrar na procrastinação dos embargos à execução. Com uma agravante, haja vista que na ação monitória não houve sentença e conseqüentemente a coisa julgada material, nesse plano os embargos teriam a amplitude prevista no art. 745 do CPC, versando, inclusive, sobre questões de fato e veracidade da prova escrita, que embasaram o mandado monitório.

                        Os embargos podem se insurgir contra a decisão inicial  caso não tenha havido recurso de agravo de instrumento, que pouco sustentaria os pressupostos da exigibilidade, necessidade e certeza, necessários para a ação de execução.

                        No sistema processual vigente, somente pode ser considerado título executivo judicial a sentença ou o formal e a certidão de partilha. Não há qualquer menção ou possibilidade de se acolher um despacho inicial como título executivo. Desta forma, estaria a lei da ação monitória ampliando as hipóteses de títulos executivos judiciais.

                        Ainda que se aceite o mandado de pagamento não atendido  pelo réu, como título executivo, não se concebe a idéia de que, no mesmo processo, seja iniciada uma ação de conhecimento que termine como processo de execução, sem a presença de uma sentença que encerre a primeira e de uma ação que instaure o segundo.

                         Transformado o mandado monitório em mandado executivo por mera ficção legal, estaríamos diante de um caso de alteração do pedido, sem a necessária provocação da parte ou concordância do réu.

                         De todas as formas e pela maneira que se está estruturado o nosso processo civil não há outra possibilidade senão a do juiz sentenciar a ação monitória nos casos de contumácia do réu, com fundamento no art. 330, II, do CPC. Uma vez prolatada a sentença, o devedor somente pode opor embargos à execução e deduzir a matéria discriminada no art. 741 do CPC.

                         Desta forma, data vênia, é de suam importância que os juízes profiram sentença de mérito nos casos em que o réu é contumaz na ação monitória, visando preservar a efetividade do processo.

DA AÇÃO MONITÓRIA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA

                        O tema é polêmico e existe uma corrente que aceita a monitória em face da Fazenda Pública e outra que discorda. 

                             Em concordância com a primeira corrente, cumpre salientar que ao estatuir o art. 1.102, c e § 3º do CPC que "a execução prosseguirá na forma do Livro I, Título VIII, Capítulo X, excluiu-se expressamente da abrangência da ação monitória tão-somente a execução dos créditos alimentícios (prevista no Capítulo V, do Título II), não havendo qualquer restrição quanto à aplicação do procedimento injuncional contra a Fazenda Pública, cuja execução é prevista no art. 730, do CPC. 

                        "Inexiste qualquer impossibilidade entre a ação monitória e as pretensões de pagamento de soma de dinheiro contra o Poder Público (federal, estadual e municipal), compreendidas as autarquias, nos mesmos moldes em que podem ser demandados na via ordinária, para a satisfação das suas obrigações”[50].

                         Nesse sentido “para quem a pronúncia de um decreto de injunção é seguramente admissível em face da Administração Pública, nos mesmos limites em que se permite ao credor de uma soma em dinheiro exercer contra ela uma ação de condenação no âmbito de um processo ordinário de conhecimento" [51]                 

                        "O procedimento monitório, tanto quanto o ordinário, possibilita a cognição plena, desde que a Fazenda ofereça embargos. Assim se o credor dispõe de um cheque emitido pela Fazenda Pública, que tenha perdido a eficácia de título executivo, nada impede se valha da ação monitória para receber seu crédito. Identicamente, aquele que dispõe de um empenho ou qualquer documento de crédito que atenda os requisitos legais, dispõe de documento idôneo para instruir o pedido monitório." [52] 

                        Caso não haja oferecimento de embargos, "forma-se o título executivo judicial" [53], convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo, prosseguindo-se na forma do Livro I, Título VIII, Capítulo X, cumprindo distinguir se se trata de execução para entrega de coisa ou por quantia certa." [54] 

                               Nesse sentido, mostra-se interessante destacar a observação de ADA PELEGRINI GRIONVER: 

"Não vejo nenhuma incompatibilidade entre um procedimento que visa exclusivamente a abreviar o caminho para a formação de um título executivo e a execução deste título executivo contra a Fazenda Pública, que virá depois. O que se consegue, através do procedimento monitório, nada mais é do que o título executivo. Se posso fazer valer um título contra a Fazenda Pública, pelas formas próprias, adequadas a execução contra a Fazenda Pública, também posso constituí-lo de forma abreviada contra a mesma Fazenda Pública. Sem dúvida nenhuma há documentos escritos que podem ser utilizados e que não tem força de título executivo contra a Fazenda Pública, como, v.g., o empenho. Tratar-se-á somente de observar as prerrogativas da Fazenda Pública no procedimento monitório, benefício de prazo para embargar (contestar) e talvez, a garantia do duplo grau quando a sentença condicional se consolidar. Apenas em caso de não oposição de embargos, a Fazenda Pública poderá embargar a execução de maneira ampla, mas essa visão não se aplica só a ela, mas a qualquer devedor que não tenha impugnado o mandado inicial. É o que se passa a ver analisando a amplitude maior ou menor, da matéria levantada nos embargos à execução. Trata-se, agora, dos embargos em sentido estrito, dos embargos do executado. Constitui-se o título executivo, porque foram rejeitados os embargos – contestação – ou porque não foram opostos e, agora, começa o processo de execução, através do título necessário, possibilitando a oposição de embargos como ação incidente dentro do processo de execução (…). E, com isso, também a Fazenda Pública, quando revel, terá assegurada a garantia do contraditório nos embargos à execução".[55] 

                        A divergência quanto à inviabilidade do ajuizamento da ação monitória em face da Fazenda Pública, "verifica-se que no procedimento traçado para a execução por quantia certa contra a Fazenda Pública não se amolda, de modo algum, às particularidades que conotam o da ação ora examinada.” [56] 

                         Realmente seria impraticável admitir-se a emissão de uma ordem de pagamento, exarada no bojo do procedimento monitório, dirigida à Fazenda Pública. Para tanto basta somente analisar a regra do inciso II do art. 730 do CPC, impositiva do ”pagamento na ordem de apresentação do precatório", para concluir-se pela inadmissibilidade da ação monitória em face da Fazenda Pública. “A inadequação desse meio processual, no caso de crédito de quantia certa, resulta flagrante".[57] 

                        A questão revela-se complexa e controvertida. As decisões contrárias a aplicação da ação monitória contra a Fazenda Pública têm seu lastro na incompatibilidade entre os procedimentos injuncional e executivo específico, buscando-se argumentos do tipo, inalienabilidade dos bens públicos, impossibilidade de expedição de mandado de pagamento initio litis contra a Fazenda Pública, casos de não oferecimento de embargos, duplo grau de jurisdição obrigatório, entre outros. 

                        A principio e com a data maxima vênia, nenhum dos argumentos convence. Porque a ação monitória nada mais é do que uma ação de conhecimento, numa primeira fase, diferindo-se apenas o momento e a iniciativa do contraditório. 

                        Ademais, não há expressa vedação em lei, não exsurgindo nenhum óbice procedimental, pois, o mero oferecimento de embargos a ampla discussão dos fatos, pela conversão do rito em ordinário, ampliando o âmbito cognitivo do magistrado, de inicialmente sumário, para pleno e exauriente. E, mesmo não oferecidos embargos, a execução, tendo a Fazenda Pública no pólo passivo, há de ser sempre pelo procedimento estatuído nos artigos 730 e seguintes do CPC, protraindo-se o pagamento pelo precatório.  

                        A questão que pode surgir quando do não oferecimento de embargos, onde não existiu uma sentença condenatória, mas sim a conversão do mandado inicial em mandado de pagamento, formando-se de pleno direito o título executivo judicial. Mesmo assim a Fazenda Pública esta sujeita a execução por título executivo extrajudicial, que equivale à sentença condenatória (art. 584, I, do CPC). 

                        O reexame obrigatório deve dar-se somente em face de sentenças e não de outros atos judiciais. Assim, se fulcrada a ação em títulos executivos extrajudiciais, onde o exercício se dá por intermédio dos embargos previstos pelo art. 730, do CPC, não há que se exigir o reexame necessário, pois nesse sentido a Fazenda é chamada a manifestar-se na qualidade de parte estando sujeita aos mesmos ônus processuais. Se desinteressar pelo oferecimento de embargos, prevalecem os efeitos de título executivo judicial emanados da expedição do mandado inicial da ação monitória. 

                        Como sustentado já no início deste trabalho, a ação monitória é um instrumento de tutela jurisdicional diferenciada, devendo assim ser utilizada sob pena de sua descaracterização, ferindo assim a efetividade processual que é seu escopo fundamental. 

                        Assim sendo, possuindo à parte passiva o pleno exercício do contraditório, não há que se falar em impropriedade da ação monitória em face da Fazenda Pública na medida em que a sua execução, ex lege, sempre se dará nos termos do art. 730, do Código de Processo Civil. 

TUTELA ANTECIPADA NA AÇÃO MONITÓRIA

                              Pergunta freqüente que se faz é a respeito do cabimento da tutela antecipada na ação monitória. 

                                “Se no processo de conhecimento, a prova inequívoca autoriza a antecipação da tutela, nos termos do art. 273 do CPC, permitindo também a tutela específica mesmo com fundamento em obrigação legal, não haveria por que não se admitir a eficácia do provimento antecipatório na ação monitória, também fundada em prova escrita, imbuída de forte dose de probabilidade” [58], ou seja, em um juízo de verossimilhança.

                         Deferindo-se o juiz, de plano, a expedição da ordem de pagamento ou de entrega, não deixa de estar já antecipando a tutela, o que poderia parecer dispensar a aplicação subsidiária do art. 273 do CPC.[59]  

                        A antecipação da tutela, por sua vez, em face do "fundado receito de dano irreparável ou de difícil reparação” (art. 273, I), “importa na imediata efetivação do provimento antecipatório, o que não vem atendido pela só aplicação do art. 1.102b do CPC, pois este assegura ao réu o prazo de 15 (quinze) dias para cumprir o mandado de pagamento ou de entrega, prazo este que ao seu término já pode ter determinado a lesão do direito ou, no mínimo, o seu agravamento“.[60]

                        Nesse sentido haveria um choque entre os institutos da ação monitória e da antecipação da tutela, visto que, em um há a expedição do mandado de pagamento ou de entrega, para cumprimento em 15 (quinze) dias (art. 1.102b), e o outro que determinaria o cumprimento imediato da obrigação.[61]

                        Entretanto esse choque de institutos é afastado “pela conjugação dos dois preceitos legais (art. 1.102b e art. 273), o primeiro disciplinando denominado monitório simples (sem tutela antecipada) e o segundo o monitório qualificado (com tutela antecipada).” [62]

                        No procedimento monitório, já há previsão de uma antecipação de tutela art. 1.102b, não existindo lugar para a aplicação subsidiária do art. 273 do CPC. Pois, apesar da regra da tutela antecipada ser de índole especial essa só tem aplicação no bojo do procedimento ordinário para garantir o cumprimento de sua finalidade.[63]

                        Assim conclui-se que não há possibilidade de antecipação de tutela na ação monitoria, pois, uma vez interposto o embargo à ação monitória, este suspenderá a eficácia do título.

CONSIDERAÇÕES FINAIS  SOBRE A AÇÃO MONITÓRIA

                        Diante do exposto, conclui-se que:

                              a) a natureza jurídica da ação monitória se enquadra como uma das espécies da ação de conhecimento;

                        b) a finalidade da ação monitória é constituir título executivo judicial, tendo por base prova escrita inequívoca da relação obrigacional;

                        c) a defesa a ser exercida pelo réu, denominada "embargos", possui feição e contornos próprios, mas tem por fonte o instituto "da resposta do réu", típico do processo de conhecimento;

                        d) nos "embargos à ação monitória", o réu poderá deduzir toda e qualquer execução e objeção de ordem processual e material, salvo reconvenção, assistência e denunciação da lide;

                        e) é recomendável que haja sentença de mérito quando o réu é contumaz, porquanto são inúmeras as vantagens. 

                        f) há possibilidades de aplicação do instituto da ação monitória em face da Fazenda Pública, haja vista que não há previsão legal impedindo tal procedimento em relação à Fazenda.

                        g) não há possibilidades de aplicação do instituto da antecipação da tutela, uma vez que esta colide com o instituto da ação monitória, pois, uma vez interposto o embargo à ação monitória, este suspenderá a eficácia do título, impedindo assim o cumprimento da tutela antecipatória.

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NOTAS

[1] CRUZ E TUCCI, José Rogério. Ação Monitória. 3. ed. São Paulo: RT, 2001.

[2] DINAMARCO, Cândido Rangel.  Fundamentos do Processo Civil Moderno. 2. ed. São Paulo: RT, 1987.

[3] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil, vol. 2. São Paulo: Saraiva, 1986.

[4] SILVA, Ovídio A. Batista. Curso de Processo Civil. 4. ed. São Paulo: RT, 1998. v.1.

[5] Ibid., p.

[6] CRUZ E TUCCI, José Rogério. op. cit.

[7] Ibid.

[8] Ibid.

[9] Ibid.

[10] Ibid.

[11] Ibid.

[12] CRUZ E TUCCI, José Rogério. op.cit.

[13] Ibid.

[14] MARCATO, Antônio Carlos. O procedimento monitório. São Paulo: Malheiros, 1999.

[15] MACEDO, Elaine Harzheim. Do Procedimento Monitório. 1.ed. São Paulo: RT, 1999.

[16] Ibid.

[17] MACEDO, Elaine Harzheim. op.cit.

[18] Ibid.

[19] Ibid.

[20] Ibid.

[21] Ibid.

[22] MACEDO, Elaine Harzheim. op.cit.

[23] Ibid.

[24] CRUZ E TUCCI, José Rogério. op.cit.

[25] Ibid.

[26] MACEDO, Elaine Harzheim. op.cit.

[27] CRUZ E TUCCI, José Rogério. op.cit.

[28] CARREIRA ALVIM, J. E. Procedimento Monitório. 4.ed. Curitiba: Juruá, 2002.

[29] Ibid.

[30] Ibid.

[31] Ibid.

[32] Ibid.

[33] Ibid.

[34] CARREIRA ALVIM, J. E. op.cit.

[35] ROSA DA, Inocêncio Borges. Processo Civil e Comercial Brasileiro, vol. 2. Porto Alegre: Gráfica da Livraria o Globo, 1940

[36] TALAMINI, Eduardo. Tutela Monitória. 2.ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 2.001.

[37] SILVA, Ovídio A. Baptista. op.cit

[38] Art. 1.102.a – A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.

Art. 1.102.b – Estando a petição inicial devidamente instruída, o Juiz deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinze dias.

Art. 1.102.c – No prazo previsto no artigo anterior, poderá o réu oferecer embargos, que suspenderão a eficácia do mandado inicial. Se os embargos não forem opostos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se na forma prevista no Livro II, Título II, Capítulos II e IV.

§ 1o  Cumprindo o réu o mandado, ficará isento de custas e honorários advocatícios.

§ 2o  Os embargos independem de prévia segurança do juízo e serão processados nos próprios autos, pelo procedimento ordinário. 

§ 3o Rejeitados os embargos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se na forma prevista no Livro I, Título VIII, Capítulo X. 

[39] CRUZ E TUCCI, José Rogério. op.cit.

[40] LOPES,  João Batista. Ação Monitória. Repertório IOB de Jurisprudência, nº 20/95, p. 317.

[41]  Art. 282.  A petição inicial indicará:

I – o juiz ou tribunal, a que é dirigida;

II – os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;

III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV – o pedido, com as suas especificações;

V – o valor da causa;

VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

VII – o requerimento para a citação do réu.

Art. 283.  A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.

[42] CRUZ E TUCCI, José Rogério. op.cit.

[43] PEREIRA DA SILVA, Francisco de Assis Vasconcellos. Breves notas sobre a ação monitória. Repertório IOB de Jurisprudência, nº 18/95, p. 290.

[44] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Civil. 2.ed. São Paulo:Malheiros, 2002.

[45]PEREIRA DA SILVA, Francisco de Assis Vasconcellos. op.cit.

[46] Ibid.

[47] LOPES,  João Batista.  op. cit.

[48] RODRIGUES FILHO, Eulâmpio. Ação Monitória – Procedimento Monitório, artigo publicado na REVISTA JURÍDICA, v. 217, p. 39/40.

[49] CRUZ E TUCCI, José Rogério. op.cit.

[50] CARREIRA ALVIM, J. E. op.cit..

[51] Ibid.

[52] Ibid..

[53] Ibid.

[54] DINAMARCO, Cândido Rangel. op.cit.

[55] GRINOVER, Ada Pelegrini. Da Ação Monitória em face da Fazenda Pública. RJ: Consulex, Ano I, nº 06.

[56] CRUZ E TUCCI, José Rogério. op.cit.

[57] CRUZ E TUCCI, José Rogério. op.cit..

[58] CARREIRA ALVIM, J. E. op.cit.

[59] Ibid.

[60] Ibid.

[61] Ibid.

[62] Ibid.

[63] Ibid.


REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Emmanuel Gustavo HaddadAdvogado,  Especialista em Direito Processual Civil – UNIVEM,  Professor Substituto da Faculdade de Direito das Faculdades Integradas de Ourinhos,  Presidente da Comissão de Ética e Disciplina da 58ª Subseção da OAB – Ourinhos/SP.

eghaddad@uol.com.br

O futuro das cidades e o planejamento urbano, na visão da Lei 10.257/2001

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*Clovis Brasil Pereira

Sumário:   1. Introdução   2. Desenvolvimento sustentável e função social da cidade  3. A gestão  democrática como meio de pressão e fiscalização     4.  A importância do planejamento, como fator do  Desenvolvimento Urbano   5.  Instrumentos disponíveis à Aplicabilidade do Estatuto da Cidade    6. O Plano Diretor    7.  Plano plurianual, diretrizes orçamentárias  e outros.    8.  Parcelamento, uso e ocupação do solo    9.  Zoneamento ambiental   10.  Gestão orçamentária participativa    11. Fiscalização e controle da gestão do Plano Diretor.   12.  Conclusão   13.  Bibliografia

 

 

1. Introdução

Promulgada a Constituição Federal em 1988, teve início em 1990, no  Congresso Nacional, a tramitação do   Projeto de Lei nº 5.788/90, que  após onze anos,  foi afinal  aprovado e transformado,  na Lei nº 10.257/2001,  denominada de Estatuto da Cidade, que traça as diretrizes gerais para o ordenamento urbano,  com objetivo de dar uma nova configuração às cidades brasileiras,  conforme explicitado na Carta Magna.

O  Estatuto da Cidade veio dar efetividade aos artigos 182 e 183 da Constituição Federal, estabelecendo diretrizes específicas  à execução de uma política urbana voltada à melhoria do meio ambiente artificial, que passou a ter tutela imediata, além da “tutela mediata, revelada pelo art. 225 da Constituição Federal, em que encontramos uma proteção geral ao meio ambiente enquanto tutela da vida em todas as suas formas centradas na dignidade da pessoa humana" (1).

Pelo referido instrumento legal, foi dada grande ênfase ao planejamento municipal, com o fim de propiciar um crescimento equilibrado e sustentável, com especial destaque ao  equilíbrio ambiental, abordado numa forma ampla,  dentro de uma nova e moderna visão, em que o meio ambiente deve ser entendido no seu aspecto natural  e artificial, ou seja, preservado, promovido e planejado pelo próprio homem.

Tal visão, está assentada numa preocupação permanente  com a necessidade de se preservar a natureza, corrigindo os erros cometidos pela  geração presente e  pelas gerações passadas, para propiciar  às futuras gerações  uma cidade em que se  ofereça  as condições mínimas  de vida saudável e bem estar dos seus habitantes.

2. Desenvolvimento sustentável  e a função social da cidade

Prescreve  o  Estatuto da Cidade, em seu artigo 2º, que “a política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana”, mediante  diretrizes gerais que passa a explicitar, em seus incisos, dos quais destacamos:

      • garantia do direito a cidades sustentáveis;
      • gestão democrática;
      • cooperação entre os entes públicos e privados;
      • planejamento do desenvolvimento;
      • oferta de equipamentos urbanos e comunitários, transportes e serviços públicos;
      • ordenação e controle do uso do solo;
      • adequação dos instrumentos de política econômica, tributária e financeira;
      • proteção e preservação do meio ambiente natural e artificial;
      • regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas pela população de baixa renda.

A  preocupação maior que  emerge do texto legal sob análise é pois   ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, com a preocupação de  garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações, conforme artigo 2º, inc. I, do Estatuto da Cidade.

Têm-se assim, que a nova política urbana a ser desenvolvida após a edição da Lei 10.251/01, deve garantir  dois objetivos fundamentais, à população das cidades brasileiras, quais sejam:  cidades sustentáveis e sua função social.

Por desenvolvimento sustentável, entende-se  “aquele   que atende as necessidades do presente, sem comprometer a possibilidade das gerações futuras de atenderem às suas próprias."(2),  ou   “o desenvolvimento que provê, a todos, os serviços econômicos e ambientais básicos, sem ameaçar a viabilidade dos sistemas natural, social construído, dos quais estes serviços dependem"(3).

Para que as cidades obtenham um desenvolvimento sustentável, porém, surge um grande desafio, pois devem preservar o crescimento econômico,  buscando melhorar a qualidade de vida  da população, através da promoção de justiça social, sem o que, de nada valerá o esforço para preservar do meio ambiente, quer natural ou artificial.

3. A gestão democrática como meio de pressão e fiscalização 

Um componente novo introduzido pelo Estatuto da Cidade, é a participação efetiva da população, pela sociedade organizada, através de associações de bairros,  clubes de serviços e outros segmentos com representação, através da denominada gestão democrática, expressamente prevista no artigo 2º, inciso II,  onde garante a essa sociedade, participação na formulação, execução e acompanhamento de plenos, programas e projetos de desenvolvimento urbano.

Tal disposição legal, estabelecida  na ordem infraconstitucional, tem amparo, na Constituição Federal, no inciso XII do artigo 29, que traz como preceito fundamental para os Municípios, "a cooperação das associações representativas no planejamento municipal".

A sociedade organizada pode se manifestar  através de audiências públicas,  de abaixo-assinados, de ações populares, de projetos de lei de iniciativa popular, plebiscitos, dentre outros, instrumentos estes que passam a ser utilizados num grande número de cidades brasileiras, fazendo com que o  Poder Público Municipal fique atento às necessidades e prioridades do povo, direcionando o planejamento econômico tanto quanto possível, para satisfação de tais reivindicações, como forma de prestígio à gestão democrática estabelecida em lei.

Não temos dúvida, que as cidades  que ouvirem as necessidades de sua população em geral,  que captarem  o clamor da natureza e elaborarem projetos viáveis e principalmente sustentáveis, obterão  pleno sucesso na perseguição um desenvolvimento sustentável e condições sociais dignas ao seu povo, para as presentes e futuras gerações.

4. A importância do planejamento, como fator do  Desenvolvimento Urbano

O artigo 2º, inciso IV,  da Lei 10.257/01, parece-nos o mais importante para garantir o efetivo desenvolvimento urbano, de forma sustentável e eficaz para atender as necessidades sociais da população, ao preconizar como diretrizes gerais  da política urbana:

“IV – planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuição espacial da população e das atividades econômicas do Município e do território sob sua área de influência, de modo a evitar e corrigir as distorções do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente."

Por este dispositivo, se busca o adequado planejamento do desenvolvimento das cidades, com uma eficiente distribuição da população, bem como das atividades econômicas do Município, buscando corrigir as distorções do crescimento urbano e os nefastos efeitos  que tais distorções acabam causando ao meio ambiente.

Por certo, tal planejamento, envolve uma questão de fundamental importância, notadamente das grandes cidades brasileiras, que é a ocupação da terra pela população de baixa renda, que  mora  ou se amontoa de forma desordenada nas regiões periféricas,   nas grandes favelas, sem as mínimas condições urbanísticas e essenciais para  preservação da dignidade humana de tais habitantes.

Assim, a questão fundiária deve ser objeto de especial atenção em todo o planejamento urbano, sem  o que, não se alcançarão os objetivos perseguidos pelo Estatuto da Cidade.

Não basta apenas o crescimento quantitativo da população e das áreas urbanas ocupadas, uma vez que este crescimento,  sem o necessário planejamento e organização das cidades, acaba ocasionando  toda gama  de problemas, destacando-se,  dentre outros, a poluição hídrica; o acúmulo de lixo em locais inadequados,  pondo em risco a saúde pública; o desmatamento; a falta de áreas verdes e   o comprometimento da fauna.

O que se pretende, com o Estatuto da Cidade, é justamente garantir o desenvolvimento qualitativo, em que, mesmo que haja um crescimento da população, isso não venha a comprometer a qualidade de vida e o meio ambiente das atuais e futuras gerações.  O  crescimento qualitativo,  abrange a  melhoria da estrutura urbana, a proteção dos recursos naturais e melhoria dos índices  de produção, em proveito de sua população. Tais fatores são determinantes na melhoria da qualidade de vida dos habitantes  dos aglomerados urbanos.

É entendimento crescente que o  Município passou a ter importância ímpar com a Constituição Federal de 1988. Passou  a ser, de forma definitiva, um ente federativo, com independência administrativa, legislativa e financeira, passando, como conseqüência a  seus governantes,  uma parcela muito maior de responsabilidade perante seus habitantes.

É no município que vive o cidadão no seu dia a dia. É do município que retira o seu sustento, sua educação, e normalmente reside com sua família.  O Município por sua vez,  tem a sua base territorial, com peculiaridades e características próprias, com deferente configuração geográfica, hidrografia, fauna, flora, etc.

Dessa forma, incumbe  ao Governo Municipal traçar as metas adequadas,  respeitando suas características próprias, para propiciar o ordenamento do espaço físico da cidade, de forma a que a mesma possa cumprir a sua função social, e busque seu desenvolvimento sustentável.

5. Instrumentos disponíveis à aplicabilidade do Estatuto da Cidade

Para assegurar a plena execução da política urbana e atingir os princípios perseguidos na Constituição Federal e os objetivos determinados no Estatuto da Cidade, notadamente em seus artigos 1º e 2º, foram disciplinados vários instrumentos, relacionados no artigo 4º, a saber:

I – planos nacionais, regionais e estaduais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social;

II – planejamento das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões;

III – planejamento municipal;

IV – institutos tributários e financeiros

V – institutos jurídicos e políticos

VI – estudo prévio de impacto (EIA) e estudo prévio de impacto de vizinhança (EIV). 

Analisaremos a seguir, dentro do foco do trabalho, os instrumentos diretamente ligados ao planejamento urbano, notadamente os previstos nos incisos I, I e III, 

Através do referido artigo, o legislador ordinário dotou os administradores públicos dos instrumentos adequados ao cumprimento da política urbana, prevista pelo artigo 182, da CF, mas que ainda estava à míngua de meios para a sua execução. 

A viabilização dos instrumentos previstos no Estatuto da Cidade, logicamente, exigirá uma perfeita integração e sintonia entre as ações de política urbana implantadas pelos municípios, com  planejamento e formulação de política urbana incrementada pelos Estados, notadamente para a harmonização do desenvolvimento metropolitana e regional. 

Na visão de Eliane D’arrigo Grenn, (4) “o planejamento urbano do Município deve ser capaz de pensar a cidade estrategicamente, garantindo um processo permanente de discussão e análise das questões urbanas e suas contradições inerentes, de forma a permitir o envolvimento de seus cidadãos.” 

Por sua vez, o transporte urbano intermunicipal, o saneamento básico, o tratamento de água, o meio ambiente natural, dentre outros, exigem ações que extrapolam o âmbito territorial de cada  município, e se mostram indispensáveis ao meio ambiente artificial.   

Dessa forma, exigem uma planificação harmonizada, através de planejamento que direcione os objetivos comuns a serem perseguidos, para a efetiva qualificação de vida da população das cidades, em cumprimento ao que dispõe os incisos I e II, do referido artigo 4º. 

Observe-se que o planejamento previsto no Estatuto da Cidade, por disposição do artigo 174 da Constituição Federal, já era obrigatório para o setor público, não sendo portanto uma novidade trazida no novo instrumento legal, que apenas o consolidou, ao lado de outros instrumentos de organização essenciais, denominados planos nacionais, regionais e   estaduais visando a ordenação do território e o desenvolvimento econômico e social. 

A organização  do planejamento municipal, que  deve ser executado pelo município, destaca o inciso III, as seguintes ações: 

a)  o plano diretor

b)  disciplina do parcelamento, do uso e ocupação do solo

c)   zoneamento ambiental

d)   plano plurianual

e)   diretrizes orçamentárias e orçamento anual

f)    gestão orçamentária participativa

g)   planos, programas e projetos setoriais

h)   planos de desenvolvimento econômico e social

6.  O Plano Diretor

Analisando referidos instrumentos, o plano diretor se mostra de vital importância, para o planejamento a longo prazo do desenvolvimento urbano, nos moldes disciplinados no Capítulo III, artigos 39 a 42, da lei 10.251/01.

Assim, é ele que vai definir, no âmbito de cada administração municipal, qual o conceito a ser adotado para a função social da propriedade.

Diz o art. 39: "A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2º desta Lei."

Por outro lado, o artigo 40, dá a exata dimensão da importância do plano diretor ao planejamento urbano da cidade, ao expressar: "O plano diretor, aprovado por lei municipal, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana", tendo duração de 5 a 10 anos, devendo ao final deste prazo, ser revista a lei que o instituiu.

Ainda por prescrição do § 1º, do artigo 40, "o plano diretor é parte integrante do processo de planejamento municipal, devendo o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e o orçamento anual incorporar as diretrizes e as prioridades nele contidas".

Quanto a exigência do plano diretor, por disposição expressa no artigo 41, é obrigatório para cidades:

I – com mais de vinte mil habitantes;
II – integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas;
III – onde o Poder Público municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no § 4º do art. 182 da Constituição Federal;
IV – integrantes de áreas de especial interesse turístico;
V – inseridas na área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional.

Para as cidades com mais de quinhentos mil habitantes, deverá ser elaborado ainda um plano de transporte urbano integrado, compatível com o plano diretor ou nele inserido, segundo previsão do § 2º deste artigo.

Em resumo, o plano diretor deve atribuir à propriedade urbana sua função social, e atender segundo Vânia Kirzner, (5)"às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. E que essas exigências fundamentais devem assegurar o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas".

Tem-se assim, que o instrumento mais importante trazido pelo Estatuto da Cidade, e que a Lei coloca como sendo o básico, é o plano diretor, que deve revestir-se da forma de lei municipal.

Ele deve tratar de todo o processo de desenvolvimento e de expansão urbana, o que significa dizer, sem ele, os municípios não conseguirão alcançar seus objetivos de ordenação da cidade.

7. Plano plurianual, diretrizes orçamentárias e outros

Quanto ao plano plurianual e diretrizes orçamentárias e orçamento anual (alíneas "d" e "e"), e os planos, programas e projetos setoriais e planos de desenvolvimento econômico e social (alíneas "g" e "h"), devem ser elaborados pelo gestor das cidades, com aprovação do poder legislativo, submetendo tais instrumento à gestão orçamentária participativa, onde a população deverá ser previamente consultada e chamada a opinar, e sua importância está diretamente relacionada com a Lei de Responsabilidade Fiscal, através da delimitação do que pode ser efetivamente comprometido e realizado pelo poder público.Os demais instrumentos, passam a ser analisados de forma mais pormenorizada, uma vez que nos parecem mais importantes, na efetiva busca da melhoria do meio ambiente artificial.

8. Parcelamento, uso e ocupação do solo

O Estatuto da Cidade, ao disciplinar o parcelamento, uso e ocupação do solo, visa, como ponto básico, atribuir efetividade ao texto constitucional, de função social da propriedade urbana. Assim, quando se verificam casos em que esse desiderato não é alcançando ou atribuído, o poder público, por comando do Plano Diretor previamente aprovado, (6)"poderá determinar o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado" mediante a fixação de condições e prazos para implementação de tal obrigação.

A não destinação adequada da propriedade, aos fins sociais a que se destina, nas condições impostas no plano diretor previamente aprovado, pode acarretar ao proprietário sanção pecuniária, via tributo (IPTU) progressivo, segundo a previsão do artigo 7º do aludido Estatuto.

Com essa nova concepção da propriedade, e face a importância do meio ambiente artificial, como protagonista de maior dignidade à pessoa humana, embora reconhecida e garantida na Constituição, acabou perdendo seu caráter absoluto, passando a ser exigida, para seu reconhecimento pleno, que atenda de forma concreta, sua função social .

Têm-se assim, que a Lei 10.257/01, veda a utilização da propriedade com o fim meramente especulativo, ao consagrar instrumentos que visem diminuir as desigualdades sociais e a marginalização, atendendo aos preceitos constitucionais que asseguram às populações a promoção do bem comum, através de ações efetivas para a melhoria do meio ambiente artificial(7).

9. Zoneamento ambiental

É um dos instrumentos essenciais colocados no estatuto da Cidade, para assegurar aos moradores urbanos, o meio ambiente artificial.

Deve ter por objetivo, segundo o professor Dr. Celso Antonio Pacheco Fiorillo, (8)"disciplinar de que forma deve ser compatibilizado o desenvolvimento industrial, as zonas de conservação da vida silvestre e a própria habitação do homem, tendo em vistas sempre a manutenção de uma vida com qualidade às presentes e futuras gerações (art. 225 da CF)"

Está assim vinculado ao propósito de garantir bem-estar aos habitantes de determinado município. Se faz necessário estabelecer a reserva de espaços determinados, para a preservação e proteção do meio ambiente.

A política de zoneamento ambiental, possibilita a regulamentação a respeito da repartição do solo urbano e a atribuição de seu uso.

Conforme destaca o professor Celso Antonio Pacheco Fiorillo(9),  a limitação do uso do solo já vinha contemplado na Lei 6938/81, "como importante instrumento da política nacional do meio ambiente", onde prevê áreas para pesquisas ecológicas, parques públicos, áreas de proteção ambiental, costeira e industrial.

10. Gestão orçamentária participativa

Uma inovação de importância fundamental, para a democratização da gestão da política urbana, e do meio ambiente artificial, é a chamada gestão orçamentária participativa, disciplina no artigo 44, Capítulo IV, que trata da Gestão Democrática da Cidade.

Referido instrumento se efetiva pela realização de debates, audiências e consultas públicas sobre as propostas do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e do orçamento an8ual, como condição obrigatória para sua aprovação na Câmara Municipal.

A participação direta da população na gestão participativa, parece-nos a regulamentação mais importante, para alcançar os fundamentos constitucionais da dignidade da pessoa humana, da cidadania, e a efetividade da tutela do meio ambiente artificial.

Outra forma de atuação da população, contemplada no mesmo capítulo, é a previsão de projeto de lei e de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano, por iniciativa popular (art. 43, IV). Certamente, esta possibilidade termina por fortalecer o princípio da gestão democrática da cidade, ao abrir a possibilidade de que a sociedade organizada tome a iniciativa de apresentar ao Poder Público, projetos de sua iniciativa, para solução de problemas de interesse coletivo.

No entanto, vemos de pouca aplicação tal dispositivo, face a dificuldade de mobilização da sociedade, e as exigências muito rígidas, para a propositura de tais projetos, sendo mais prático que referidos grupos sociais, se mobilizem em torno dos representantes do poder legislativo, no caso os vereadores, para que estes, apresentem tais proposituras, e se busque de forma mais ágil a solução das pendências sociais.

11. Fiscalização e controle da gestão do Plano Diretor

É exigência contida no artigo 42, inciso III, que o Plano Diretor contenha um sistema de acompanhamento e controle.

Na visão de Vânia Kirzner (10) "isto se justifica em razão de que todo o fundamento do ordenamento da cidade repousa no fato da realização das aspirações da comunidade, da sociedade organizada. A elaboração do Plano Diretor, por si só, já configura a expressão do desejo da comunidade, pois todos os seus passos devem ser antecipados de audiências públicas, onde a participação da comunidade é condição sine qua non."

Assim, acreditamos que não sendo aberta a possibilidade para a participação popular, no acompanhamento e na gestão do plano diretor, abre-se a possibilidade de ser argüida e declarada sua inconstitucionalidade, face aos pressupostos de política urbana prescritos expressamente no texto constitucional.

Eis algumas ações que podem ser desenvolvidas pela sociedade organizada e pelas comunidades locais, quando da elaboração do plano diretor, que emergem das disposições contidas no Estatuto da Cidade no que se refere à gestão democrática da cidade, e que em muito poderão contribuir para a ordenação do espaço das cidades e contribuam para que as mesmas alcançam seus objetivos sociais, tais como:

      • definição de áreas especiais destinadas à habitação de interesse social, para exigir sua urbanização ou ocupação compulsórias, sob pena de imposto territorial ou predial progressivo ou até de desapropriação, com pagamento em títulos da dívida pública;
      • autorização para outorga de direitos de construir, com sua contrapartida de interesse social como fonte de novos recursos financeiros para habitação de interesse social, ou para equipamentos de infra-estrutura urbana, ou para programas de reurbanização;
      • definição de áreas urbanas adensáveis e não adensáveis, para evitar a ocupação urbana de áreas não suficientemente equipadas, bem como a retenção de imóveis vagos, com fim especulativo;
      • definição de áreas especiais para proteção ambiental ou para proteção de patrimônio cultural, associada à autorização para transferência do seu potencial construtivo, possibilitando a realização desse potencial e de seu valor em outro local;
      • realização de estudos de impacto ambiental de determinados empreendimentos, de grande porte, e exigência de reparação dos eventuais impactos sobre o ambiente urbano.

12. Conclusão

O Estatuto da Cidade, originado da Lei 10.257/2001, conforme foi examinado acima, têm, em resumo como pontos importantes:

      • o ordenamento das cidades em proveito da dignidade humana, princípio que vem consagrado no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal; 
      • criar condições adequadas para satisfazer os preceitos constitucionais mínimos garantidos no artigo 5º, tais como direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, bem como o artigo 6º, ao garantir o chamado piso vital mínimo, representado pelos direitos sociais à educação, à saúde, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, à previdência social, a proteção à maternidade e à infância, à assistência aos desamparados.
      • incrementar as disposições constitucionais de tutela mediata, conforme artigo 225 da Constituição Federal, de proteção geral ao meio ambiente, e de tutela imediata, com a regulamentação dos artigos 182 e 183, possibilitando através no novo instrumento jurídico, a execução de uma política urbana voltada para o aprimoramento do meio ambiente artificial;
      • preocupação bem definida em criar condições favoráveis à busca do bem coletivo, a segurança e o bem estar, bem como o equilíbrio ambiental (art. 1º, § único, Lei 10.257/01);
      • organizar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, com objetivo de garantir o direito a cidades sustentáveis, mediante rígido planejamento, oferta de equipamentos urbanos, transporte coletivo e serviços públicos em geral;
      • estimular a gestão democrática, com o envolvimento efetivo da população, através de suas associações e organizações, na formulação e execução da política urbana, em prol da conservação do meio ambiente natural e da construção do meio ambiente artificial.

Para a obtenção de tais propósitos, criou mecanismos de planejamento da gestão das cidades, consubstanciados na necessidade de um planejamento prévio, a ser estabelecido por meio de lei municipal, denominado de Plano Diretor.

Nele, a política urbana deve ser bem explicitada, de forma a garantir a efetiva sobrevivência das pessoas que vivem nas cidades, por meio da preservação e do aperfeiçoamento do meio ambiente natural e artificial, tudo devendo refletir na melhorar da dignidade humana, em perfeita consonância com o texto constitucional.

Assim, fica muito claro que mecanismos existem para disciplinar a política de desenvolvimento urbano, cabendo aos governantes, e à população em geral, se utilizarem dos instrumentos de gestão e fiscalização, colocados à disposição através do Estatuto da Cidade, para que se busque, através de um desenvolvimento sustentável, as verdadeiras funções sociais das cidades.

______________

NOTAS

[1]   FIORILLO, Celso Antonio Pacheco, Estatuto da Cidade Comentado, RT, 2002.

[2]   ONU, Relatório Brudtland, 1987

[3]   International Council for Local Environmental Initiatives, Toronto/Canadá –ICLEI, 1996.

[4]  Sistema Municipal de Gestão do Planejamento,  www.portoalegre.rs.gov.br/planeja

[5]  Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano. Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001), artigo www.jus.com.br

[6]  Lei 10.257/2001, artigo 5º

[7]  Constituição Federal, art. 5º, XXII e XXIII

[8]  Estatuto da Cidade Comentado, p. 36, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002

[9]   Obra citada, p. 37

[10]  Artigo citado, www.jus.com.br


REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

CLOVIS BRASIL PEREIRA:  Advogado, Especialista em Processo Civil e Mestre em Direito. É  Licenciado em Estudos Sociais, História e Geografia e  Professor Universitário. Ministra cursos nas Unidades da ESA – Escola da Advocacia da OAB-SP e profere palestras sobre temas jurídicos e educacionais. É Presidente do Departamento Cultural da OAB-Guarulhos (SP), e  colaborador com artigos publicados nos vários sites e revistas jurídicas. É coordenador e editor dos sites jurídicos www.prolegis.com.br  e www.revistaprolegis.com.br

Contato:   prof.clovis@54.70.182.189

 


O Patrimônio Genético e o Meio Ambiente Artificial, como causa de pedir do Direito Material Ambiental

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*Clovis Brasil Pereira 

SUMÁRIO:  1. A tutela constitucional da “vida com dignidade”.  2.  A causa de pedir no Direito Ambiental.  2.1 – Patrimônio genético. 2.2 – A cidade como um bem ambiental.   3. Conclusão.

1.   A tutela constitucional da “vida com dignidade”

Os bens ambientais são de uso comum do povo e essenciais à sadia qualidade de vida das pessoas. Essa é a previsão constitucional contida no artigo 225, e que garante à todos os brasileiros e estrangeiros residentes no país, direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, configurando tal dispositivo, uma nova concepção jurídica, na qual o meio ambiente, não é bem público, nem particular, mas sim de uso coletivo, onde toda a coletividade é destinatária do direito ambiental, sendo vedado sua disposição ou transação, quer pelo Poder Público, quer por particulares..

Assim, ao determinar que o meio ambiente é um bem de uso comum do povo, e essencial à uma vida saudável, possibilitou o legislador, a utilização dos bens ambientais para assegurar uma vida digna às pessoas em geral,  dando efetividade ao fundamento constitucional contido no artigo 1º, inc. III.

Segundo o prof. Celso Antonio Pacheco Fiorillo[1], é

 “(…) da somatória dos dois aspectos – bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida – que se estrutura constitucionalmente o bem ambiental.” 

O direito material ambiental, está,  pois, assegurado e definido no artigo 225, ao garantir que: 

 “Todos têm direito  ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida”.  

A eficácia do direito material está na pessoa humana, cuja dignidade está assegurada como um dos fundamentos da constituição. 

É certo ainda, que vida digna, exige garantia de direitos, e nesse passo, a Constituição de 1988, não se descuidou, pois além dos direitos individuais assegurados  no artigo 5º, garantiu também direitos sociais, no artigo subseqüente, e que o Prof. Celso Fiorillo, com muita propriedade, denomina de Piso Vital Mínimo. 

Para obtenção desse piso mínimo, são assegurados a todos os destinatários na norma constitucional, direito à educação, saúde, trabalho, moradia, segurança, lazer, previdência social, proteção à maternidade e à infância, e assistência aos desamparados. 

Fazendo uma análise sistemática da Constituição Federal, e considerando que esta tutela a vida humana, temos   que:  

Artigo 225:

·        todos têm direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado;

·        o meio ambiente é um bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida;

·        tal direito é assegurado para  as presentes e futuras gerações;

 

Artigo 1º, § 3º:

·        é assegurado à todos os brasileiros e estrangeiros residente no país, dignidade humana;

 

Artigo 5º e incisos:

·       para se alcançar a tão almejada dignidade humana, um dos fundamentos da Carta Magna, é indispensável a plena  cidadania, e esta somente pode ser exercida, em sua amplitude maior, desde que lhe sejam assegurados o exercício dos direitos civis e políticos;

 

Artigo 6º:

·        O exercício dos direitos civis e políticos, num Estado Democrático de Direito, possibilita a luta pelos direitos sociais, representados pela educação, saúde, moradia, trabalho, entre outros. 

Portanto, sendo os bens ambientais, essenciais para uma  vida humana com dignidade, temos que são esses bens, a causa de pedir do Direito Processual Ambiental, sendo este posto à disposição do Poder Público e da coletividade, com o objetivo de preservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado, para as presentes e futuras gerações.

2.  A causa de pedir no Direito Ambiental 

A Constituição Federal de 1988, têm como fundamento básico, a tutela da vida, em todas as suas formas e extensão, com maior destaque à vida humana, com dignidade, conforme pressuposto contido no artigo 1º, inc. III, da Carta Magna. 

Assim, toda a interpretação do  sistema constitucional deve ser focada  nesse sentido, ou seja, na tutela da vida,  colocando-se o meio ambiente, como um direito  difuso assegurado à todos os brasileiros e estrangeiros residentes no pais, para se atingir tal  objetivo. 

Considerando-se o piso vital mínimo a ser alcançado pelas pessoas, sem o qual  não há como se falar em dignidade humana,  identificamos cinco causas de pedir do direito processual ambiental, tuteladas no direito material ambiental, tal como concebido na Constituição Federal, quais sejam: o patrimônio genético, o patrimônio cultural, as cidades, a saúde e os recursos naturais. 

Todos esses bens ambientais tuteladas constitucionalmente, e disponibilizados ao uso comum do povo,   são imprescindíveis para à sadia qualidade de vida, e somente a harmonização para conservação e preservação de tais bens, é que será possível a obtenção de um ecossistema equilibrado, sendo importante para o alcance deste objetivo, o respeito e aplicação do princípio da ubiqüidade,  já que os bens ambientais não estão relacionados únicamente  com a ciência do Direito, mas sim, com todas as ciências e ramos de estudo que levam em consideração, o homem, quer como ser individual, quer como um ser inserido na comunidade social. 

Destacamos dois bens materiais tutelados pelo legislador constituinte, pois não tinham previsão expressa em normativos infraconstitucionais antes da carta maior de 1988, e que contribuíram de forma efetiva, para uma nova visão da preservação da vida em todas as suas formas, notadamente, a vida humana, a saber:

2.1 – Patrimônio genético

O legislador constituinte de 1988,  reconheceu a importância de sua preservação, no artigo 225 da Constituição Federal, que dispõe: 

“§ 1º  Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

(…)

II – preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético”. 

Essa disposição constitucional, ampliou o conceito de vida a ser protegido, pois visa  proteger  a vida em todas as suas formas, e não só a vida humana, numa visão antropocêntrica do direito ambiental[2], pois somente que essa  tutela abrangente da vida, é possível se obter a sadia qualidade da vida humana.  

A importância da preservação do patrimônio genético diz respeito à reprodução e conservação de espécies de seres vivos que estão em vias de extinção, e que são indispensáveis para a preservação de um meio ambiente equilibrado.  

A proteção do patrimônio genético não foi consignada na Constituição como uma faculdade, mas sim, uma imposição ao Poder Público, dada a sua indispensabilidade à conservação das espécies de seres vivos. 

A partir de 1988, ganhou espaço a engenharia genética para utilização de gametas guardados e preservados em bancos de dados, com o objetivo de reprodução futura de um novo ser vivo. 

Posteriormente, a legislação infraconstitucional passou a disciplinar a utilização e o manuseio da engenharia genética, para efetividade da disposição constitucional, tenso sido aprovada a Lei nº 8.974/95, que veio regular os incisos II e V, estabelecendo normas para o uso de técnicas de engenharia genética e liberação do meio ambiente de organismos geneticamente modificados. Posteriormente, referida Lei foi regulamentada pelo Decreto nº 1.520/95, que disciplinou a respeito da construção, do cultivo, da manipulação, uso, transporte, armazenamento, comercialização, consumo, liberação e o descarte desses produtos, com o fim de segurança do material, e da proteção dos seres vivos e do meio ambiente. 

Em 2005, foi aprovada a Lei nº 11.105, que regulamentou as pesquisas de células tronco, bem como a  produção, o manejamento, a comercialização e o uso dos produtos transgênicos, com o fim de preservação da vida, bem maior tutelado pela Constituição de 1988. 

2.2 – A cidade como um bem ambiental

Merece destaque também a tutela das cidades, como espaço urbano fechado ou aberto, que compõe o meio ambiente artificial, e que recebeu tratamento especial no artigo 182 da Constituição Federal, que dispõe: 

“Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tempo objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais  da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.” 

Os centros urbanos, onde se localizam as cidades, agrupam mais de 80% da população brasileira, segundo dados publicados pelo IBGE, sendo sua disciplina e organização das cidades, indispensável à garantia da sadia qualidade de vida garantida na Constituição. 

O legislador constitucional estabeleceu os fundamentos da política urbana, representados pela realização do pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade, e a garantia do bem-estar dos seus habitantes. 

Posteriormente, a  Lei nº 10.257/2001, denominada de Estatuto da Cidade, e considerada o principal instrumento de  política urbana, ao regulamentar as garantias constitucionais consagradas nos artigos 182 e 225, da Carta Magna, assegurou aos brasileiros em geral, e aos estrangeiros residentes no País,  direito à cidades sustentáveis, com direito  à terra urbana,  à moradia,  ao saneamento ambiental,  à infra-estrutura urbana,  ao transporte,  aos serviços públicos,  ao trabalho e ao lazer,  todos essências para assegurar qualidade de vida, e vida com dignidade às pessoas. 

A relação das cidades com a vida humana, é indiscutível. Como conseqüência, a organização e a preservação do meio ambiente artificial, onde moram 4/5 da população brasileira, está estreitamente relacionada com a qualidade de vida das pessoas, e esta, à preservação do piso vital mínimo, onde a moradia é um dos componentes importantes, uma vez que sem moradia digna, não existirá dignidade humana.  

Ilustrativa, a respeito da importância do meio ambiente artificial, como direito à vida, e que merece a tutela constitucional, é a lição do Professor Celso Antonio Pacheco Fiorillo[3]: 

“Ocorre que o direito à vida em todas  as suas formas, estabelecido pelo art. 225 da Constituição Federal, deve, por força do próprio comando fixado em aludido dispositivo, ser ecologicamente equilibrado, ou seja, o direito constitucional assegurado necessariamente articula a vida relacionada com o meio, como recinto, com o espaço em que se vive. Daí concluirmos que o meio ambiente ecologicamente equilibrado envolve para a pessoa humana – principalmente destinatário do direito constitucional brasileiro – sem dúvida alguma, um conjunto de condições morais, psicológicas, culturais e mesmo materiais que envolve uma ou mais pessoas, na clara explicação de Houaiss, o que nos autoriza a concluir que a definição jurídica fixada na Carta Magna de meio ambiente ecologicamente equilibrado envolve necessariamente a pessoa humana com o local onde se vive evidentemente em face de todas as circunstâncias reais adaptadas à relação antes apontada.” 

As cidades foram guindadas pela Constituição Federal, à condição de um bem ambiental, de fundamental importância para a eficiente qualidade  de vida das pessoas, cabendo às populações que habitam  os espaços urbanos, no pleno exercício da cidadania, dentro dos instrumentos democráticos disponibilizados na Lei nº 10.257/01, buscar a melhoria, a conservação e a preservação do meio ambiente artificial, para as presentes e futuras gerações, conforme o mandamento constitucional.

3. Conclusão

O Direito processual têm como escopo principal, realizar o direito material. Obviamente, não existiria razão de ser de um direito processual ambiental, caso não existisse um direito material para ser tutelado. 

O direito processual atende os mandamentos constitucionais, que obrigam o Poder Público e a coletividade, a preservação do meio ambiente.  Assim, cada vez que se configurar uma lesão ao meio ambiente, aqui entendendo-se, o direito material ambiental,   cabe uma reação, de caráter preventivo ou reparador, de natureza processual, aos legitimados ativos para o fim de obter a abstenção de práticas lesivas ao meio ambiente. 

Dentre as causas de pedir do direito ambiental, destacamos neste trabalho, duas, de primordial importância para a preservação da vida humana com dignidade e cidadania, fundamentos da Constituição Federal, quais sejam: o patrimônio genético, e as cidades, com o deliberado objetivo de fazer uma reflexão sobre a valorização e preservação desses bens, vitais para a sobrevivência das presentes e futuras gerações no planeta terra. 


 

NOTAS

[1] Manual de direito ambiental e legislação aplicável, p. 148-149.   

[2] Direito Ambiental Brasileiro, p. 175

[3] Direito Ambiental Brasiuleiro,  p. 234

BIBLIOGRAFIA

ABELHA RODRIGUES, Marcelo. Elementos de Direito Ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. 

______. Estatuto da Cidade Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco, ABELHA RODRIGUES, Marcelo. Manual de direito ambiental e legislação aplicável. São Paulo: Max Limonad, 1997.

MILARÉ, Edis. Direito Ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

CLOVIS BRASIL PEREIRA:  Advogado, com escritório na cidade de Guarulhos (SP); Especialista em Processo Civil; Licenciado em Estudos Sociais, História e Geografia. É Mestre em Direito (área de concentração: direitos difusos e coletivos). Professor convidado do Curso de Pós Graduação em Direito Civil e Processual Civil do Curso Êxito, de S. J. dos Campos (SP): Professor convidado da Pós Graduação em Processo Civil na Universidade Guarulhos;   Professor Universitário;  ministra cursos na ESA- Escola Superior da Advocacia, no Estado de São Paulo,  Cursos Práticos de Atualização Profissional e  Palestras sobre temas atuais; é membro da Comissão do Advogado-Professor da OAB-SP; membro da Comissão de Ensino Jurídico da OAB-Guarulhos; é colaborador com artigos publicados nos vários sites e revistas jurídicas. É coordenador e editor do site jurídico www.prolegis.com.br.  

Contato:   prof.clovis@54.70.182.189

 

 


Revogar as prerrogativas de prisão em sala de estado maior ou especial para advogados, membros do ministério público dos Estados e jurados é inconstitucional.

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* Edson Pereira Belo da Silva   

01. Introdução. 

       O Ministério da Justiça, por meio da Portaria n.º 61 de 20 de janeiro de 2000, constituiu uma Comissão de renomados juristas/processualistas para elaborar propostas com a finalidade de modernizar e tornar mais célere o Código de Processo Penal, bem como adequá-lo à Constituição Federal de 1988. Integraram esta Comissão: Ada Pellegrini Grinover, que a presidiu, Petrônio Calmon Filho, que a secretariou, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Fernandes Scarance, Luiz Flávio Gomes, Miguel Reale Júnior, Nilzardo Carneiro Leão, René Ariel Dotti, Rogério Lauria Tucci, Sidney Beneti e, posteriormente, Rui Stoco. 

       A referida Comissão elaborou inúmeras propostas, dentre elas uma específica sobre a “Prisão Especial”, que, após regular tramitação e aprovação no Congresso Nacional, além da sanção presidencial, deu origem a Lei n.º 10.258/2001, a qual acrescentou cinco parágrafos ao artigo 295, do Código de Processo Penal, e deu nova redação ao inciso V, do mesmo dispositivo legal, sem, no entanto, extinguir a “prisão especial” e a “Sala de Estado Maior” constantes de leis ordinárias especiais. Significa dizer, que tal proposta da mencionada Comissão foi acolhida pelo legislador. 

       Outra proposta oriunda da mesma Comissão, tratando “Da Prisão, Das Medidas Cautelares e Da Liberdade Provisória”, resultou no Projeto de Lei (PL) n.º 4.208/2001, que, após sete anos de tramitação e substanciais atualizações e alterações, teve sua redação final (1) – relator Deputado José Eduardo Cardozo, PT/SP – aprovada pela Câmara dos Deputados, em 25 de junho de 2008, sendo então o sobredito PL encaminhado ao Senado Federal, via Ofício n.º 383/2008/PS-GSE, por força do artigo 65 da Carta da República.

       Já no Senado, o PL em questão recebeu a denominação de Projeto de Lei da Câmara (plc), de n.º 111 de 2008. Submetido à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal (CCJC), foi nomeado relator o Senador Demóstenes Torres, o qual inseriu no bojo do aludido PLC o tema da “prisão especial”, todavia, restringiu-a a alguns agentes públicos (governadores, prefeitos e vereadores, ministros de estados, magistrados, membros do Ministério Público e da Defensoria Pública, Integrantes das forças armadas, membros dos Tribunais de Contas) e aos cidadãos que exerceram a função de jurado no Tribunal do Júri. 

       Posteriormente, a CCJC do Senado recebeu inúmeras Emendas do Plenário da Casa ao PLC aprovado, tendo sido acolhida dentre elas àquela de n.º 6-Plen., apresentada pelo Senador Marcelo Crivella, com o escopo de extinguir a “prisão especial” prevista no Código de Processo Penal e nas Legislação ordinária  Extravagante, inclusive àquela prevista no inciso V, do artigo 7.º, da Lei 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil). Mais adiante veremos que “prisão especial” se distingue de prisão em “Sala de Estado Maior”. 

       Com o acolhimento da Emenda n.º 6-Plen., alterando o citado PLC, o artigo 295 do Código de Processo Penal passaria ter a seguinte redação: “Art. 295. É proibida a concessão de prisão especial, salvo a destinada à preservação da vida e da incolumidade física e psíquica do preso, assim reconhecida por decisão fundamentada da autoridade judicial ou, no caso de prisão em flagrante ou cumprimento de mandado de prisão, da autoridade policial encarregada do cumprimento da medida”.        

       Superada as Emendas, o Senado Federal aprovou o Substitutivo (2) (parecer do vencido n.º 110 de 2009) ao PLC n.º 111 de 2008, mantendo a referida redação dada ao artigo 295 do CPP pela aludida Emenda n.º 6-Plen., bem como as revogações, no seu artigo 4.º, do inciso V, (3) do artigo 7.º, da Lei n.º 8.906/1994, e do inciso V, (4) do artigo 7.º, da Lei n.º 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público). 

       Após essa fase, e tendo o Senado emendado o Projeto de Lei n.º 4.208/2001 oriundo da Câmara dos Deputados, toda matéria foi devolvida à origem, em 17 de abril de 2009, via Ofício de n.º 352/2009, por conta do imperativo constitucional (artigo 65, parágrafo único, da CF).

       Ao revogar os dispositivos das citadas leis ordinárias federais, cujos quais dispõem sobre a “prisão em especial ou Sala de Estado Maior” para advogados e membros do Ministério Público, o PLC do Senado em testilha ofende a Constituição Federal.

       E quanto aos cidadãos que, efetivamente, exerceram a função de jurado, da mesma forma, a revogação de sua prerrogativa (“prisão especial”, artigo 295, inciso X, do atual Código de Processo Penal), da mesma forma, atenta contra o texto constitucional.         

02. Inconstitucionalidade parcial do artigo 4.º, do PLC n.º 111/2008, do Senado Federal e da extinção da prisão especial para jurados. 

       Pelo que se depreende da redação do artigo 4.º, do Projeto de Lei da Câmara n.º 111/2008, aprovado pelo Senado Federal e devolvido àquela Casa, as prerrogativas dos advogados e dos membros do Ministério Público dos Estados – inciso V, do artigo 7.º, da Lei n.º 8.906/1994, e inciso V, do artigo 40, da Lei n.º 8.625/1993 – estão revogadas. 

       O artigo cotejado está assim redigido: “Art. 4.º. São revogados o art. 298, o inciso IV do art. 313, os §§ 1.º a 3.º do art. 319, os incisos IV e V do art. 323, o inciso III do art. 324, o § 2.º e seus incisos I, II e III do art. 325, os arts. 393 e 595, todos do Decreto-Lei n.º 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal); a Lei n.º 2.860, de 31 de agosto de 1956; a Lei n.º 3.988, de 24 de novembro de 1961; a Lei n.º 5.606, de 9 de setembro de 1970; o inciso III do art. 19 da Lei n.º 7.102, de 20 de junho de 1983; a Lei n.º 7.172, de 14 de dezembro de 1983; o art. 135 da Lei n.º 8.069, de 13 de junho de 1990; o inciso V do art. 40 da Lei n.º 8.625, de 12 de fevereiro de 1993; e o inciso V do art. 7.º da Lei n.º 8.906, de 4 de julho de 1994”. (5) 

       Importante enfatizar, que a intenção do legislador é mesmo extinguir a “prisão especial”, não só no Código de Processo Penal (artigo 295), mas também em leis ordinárias extravagantes. 

       Entretanto, o legislador ordinário deixou de observar que ao revogar os dispositivos legais acima sublinhados estará violando preceitos constitucionais e infraconstitucionais. Isso porque se desiguala os iguais, na medida em que todos os profissionais que compõe a tríade do direito (Magistratura, Advocacia e/ou Defensoria Pública e Ministério Público) devem gozar da mesma prerrogativa, qual seja, “prisão especial ou em Sala de Estado maior”. 

       Ademais, advogados, defensores públicos e membros do “parquet” exercem funções essenciais à justiça, nos termos da Carta da República, notadamente o advogado que é indispensável à administração da justiça, consoante preceitua o artigo 133 do mesmo texto constitucional. (6) E a inconstitucionalidade nesse caso reside na ofensa ao “principio da igualdade” (artigo 5.º, caput, da CF). 

       Ora, o legislador revoga prerrogativas dos advogados e dos membros do Ministério Público dos Estados previstas em dispositivos de leis ordinárias (ns.º 8.906/1994 e 8.625/1993); todavia, ele nada diz ou menciona quanto àquelas prerrogativas, de “prisão especial ou em Sala de Estado maior”, existentes nas seguintes Leis Complementares: (i) LC n.º 35/1979, artigo 33, inciso III (Lei Orgânica da Magistratura Nacional); (7) (ii) LC n.º 75/1993, artigo 18, inciso II, alínea “e” (Lei Orgânica do Ministério Público da União); (8) (iii) LC n.º 80/1994, artigo 44, inciso III (Lei Orgânica da Defensoria Pública da União). (9)  

       Por seu turno, a LC n.º 73/1993 (Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União), nada dispõe sobre a prerrogativa em comento, de maneira que, a nosso sentir, e por analogia, aos membros da Advocacia-Geral da União deve-se aplicar àquela relativa ao defensor público da União, até por trata-se de norma de mesma hierarquia (Lei Orgânica), além do inciso V do art. 7.º da Lei ordinária n.º 8.906, de 4 de julho de 1994, enquanto vigorar.  

       Assinale ainda, que, apesar de tal PLC revogar a referida prerrogativa dos membros do Ministério Público dos Estados, prejuízo algum haverá para tais profissionais do direito, posto prever o artigo 80 da Lei ordinária n.º 8.625/1993 a aplicabilidade, subsidiariamente, da Lei Orgânica do Ministério Público da União (n.º 75/1993), o que já ocorre, inclusive, com relação a outras questões.

       Quanto aos procuradores e os defensores público dos Estados, gozam eles também dessa prerrogativa – “prisão especial ou em Sala de Estado maior” –, pois normas estaduais também tratam desse tema. Citemos, como exemplo, o artigo 162, da Lei Complementar estadual n.º 998/2006, que organiza a Defensoria Pública do Estado de São Paulo, o qual dispõe que o defensor público paulista também goza das prerrogativas previstas na legislação federal. (10) Ao passo que o artigo 105 da Lei Complementar estadual n.º 478/1986 (atualizada pela LC estadual n.º 1.082/2008) dispõe, de igual forma, que a prisão do procurador do estado só será efetuada em “sala especial”. Por ser tal procurador, advogado público, nada obsta que ele se valha daquela prerrogativa do advogado privado, haja vista que ambos são regidos pelo o Estatuto da OAB (artigo 3.º, § 1.º).       

       Como visto, a permanecer essa “excrescência (11) jurídica” ou “projeto de lei discriminatório”, o advogado preso receberá um tratamento comum, isto é, ficará detido juntamente com os demais presos como se qualquer pessoa fosse; enquanto que os demais profissionais do direito (membros da magistratura, do Ministério Público, das Defensorias e Advocacias Públicas), também tidos essenciais à Justiça, nos termos da a Lei Maior, continuaram a usufruir da prerrogativa de “prisão especial ou Sala de Estado Maior” contidas em outras normas – Lei Complementar federal, por exemplo –, isso porque o PLC do Senado devolvido à Câmara, se transformado em Lei ordinária,  não terá o condão revogar Lei hierarquicamente superior, sob pena de violar o princípio constitucional da hierarquia das normas (artigo 59, CF). 

       Não obstante, as normas estaduais que, dentre outras questões organizacionais e institucionais, ampliam o rol de prerrogativas dos agentes públicos (profissionais do direito) de determinada Unidade Federativa, continuaram a viger em perfeita sintonia com as normas federais. 

       Eis ai, portanto, manifesta desarmonia do PLC do Senado com o texto constitucional, de modo que em sendo o advogado profissional que exerce função essencial à Justiça e a ela é indispensável, assim como aqueles profissionais citados anteriormente, é de todo inconstitucional e irrazoável qualquer tentativa de se revogar a prerrogativa funcional de “prisão especial ou Sala de Estado Maior” do advogado (inciso V, do art. 7.º, da Lei ordinária n.º 8.906/1994), mantendo-a para os demais profissionais do direito. 

       A pretensão do legislador infraconstitucional, conforme já enfatizado, é extinguir com a “prisão especial”, de sorte que ninguém pudesse dela usufruir. Destarte, se ele não consegue ou não pretende revogar essa mesma prerrogativa dos demais profissionais, nesse aspecto, melhor será deixar as coisas como estão. Do contrário o STF será chamado, mais uma vez, a exercer o seu consagrado controle de constitucionalidade, declarando inconstitucional dispositivo da Lei (PLC n.º 111/2008) que amadurece no Congresso Nacional.

       Percebe-se que o legislador está no caminho errado ao revogar àquela prerrogativa do advogado. Não se deve nem mesmo pregar, aqui ou acolá, a revogação das prerrogativas dos outros profissionais do direito, porque ela ainda é essencial à manutenção da integridade física deste profissional. Ninguém precisa imaginar o que ocorreria com um juiz ou promotor se fosse recolhido a uma unidade prisional com presos comuns (traficantes, homicidas, latrocidas, etc.), logo, a mesma reflexão deve ser feita com o advogado ou defensor público.        

       É desnecessário dizer, outrossim, que as prisões brasileiras não são geridas, internamente, pelo o Estado, senão por diversas facções criminosas. Nesse mundo carcerário real, nem mesmo quem lá apenas trabalha está seguro. 

       Outro absurdo jurídico e social é retirar do cidadão, que exerceu efetivamente a função de jurado no Tribunal do Júri, a prerrogativa de “prisão especial”. Como agiria um preso ou um membro de facção se soubesse que determinado colega de prisão atuou como jurado no Júri? Por qual motivo será que as polícias possuem seus próprios presídios? Tais perguntas, obviamente, dispensam resposta. 

       Mas as prerrogativas do jurado, sob a nossa ótica, são as mesmas dos membros do Poder Judiciário, durante o efetivo exercício de sua função. Por um simples motivo: o jurado também exerce atividade jurisdicional, ele diz o direito, enfim, ele julga pessoas. Além disso, a instituição a que ele pertence, no caso o Tribunal do Júri, é um órgão do Poder Judiciário dos Estados, assim como os juízes de direito. Na Constituição do Estado de São Paulo, por exemplo, esta matéria está prevista no artigo 54, incisos III e V.

       Ressalte-se, contudo, que os jurados representam o povo, exercendo diretamente todo o poder que dele emana – é partição popular, sem representantes para aplicar a Justiça –, a teor do que preceitua o artigo 1.º, parágrafo único, da Constituição Federal.

       Vê-se, dessa forma, que o legislador despreza e pretende revogar direito do seu próprio patrão, que é o povo, aquele que também patrocina, financeiramente, o funcionalismo público como um todo; porém, quase sempre é ignorado e traído pelos seus representantes.   

03. Prisão especial e prisão em sala de Estado Maior.  

       Prisão especial e prisão em Sala de Estado Maior não se confundem. Ambas são muito distintas na sua funcionalidade. A primeira modalidade é simplesmente uma cela como qualquer outra, mas com fim de abrigar somente pessoas que necessitam, por lei ou determinação judicial, como no caso do jurado, permanecerem separadas de presos perigosos ou ameaçadores, resguardando assim, sobremaneira, a integridade física do preso. Vale enfatizar, no entanto, que a Lei de Execuções Penais (n.º 7.210/1984), em seu artigo 84, também agasalha isso. 

       A cela especial, de acordo com o artigo 295, § 3.º, do Código de Processo Penal, deve atender os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de areação, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana.

       A segunda modalidade de prisão especialíssima, é àquela cumprida em Sala de Estado Maior da Forças Armadas, Quartéis da Polícia Militar ou Corpo de Bombeiro. (12) Aliás, isso não é nada novo, visto que o Supremo Tribunal Federal, ainda em 1956,  distinguia perfeitamente esta daquela. Note-se: “Ao Bacharel em Direito, como diplomado por faculdade superior, aplica-se o disposto no art. 295 do Código de Processo Penal; somente o advogado regularmente inscrito, tem direito a ser recolhido, quando preso, em Sala Especial do Estado Maior (Decreto n.º 22.478, DE 1933, ART. 25, N. VIII). (13) 

       Tais modalidades de prisão especial, segundo o entendimento de Guilherme de Souza Nucci, (14) devem ser garantidas, “unicamente, às pessoas que, em virtude da função exercida, antes de serem levadas ao cárcere, possam ter sua integridade física ameaçada, em convívio com outros presos. É o caso dos policiais, juízes, defensores, entre outros, que atuaram na justiça criminal”. 

       O Conselheiro do Conselho Nacional de Justiça, Paulo Luiz Netto Lobo, (15) assevera que deve ser entendida por Sala de Estado Maior toda àquela utilizada para ocupação ou detenção eventual dos oficiais integrantes do quartel militar respectivo.  

04. Conclusão.  

       O artigo 4.º, do Projeto de Lei da Câmara n.º 111/2008, aprovado pelo Senado Federal e devolvido àquela Casa, é parcialmente inconstitucional porque revoga prerrogativas (prisão especial ou sala de Estado Maior) dos advogados e dos membros do Ministério Público dos Estados – inciso V, do artigo 7.º, da Lei n.º 8.906/1994, e inciso V, do artigo 40, da Lei n.º 8.625/1993 –, desigualando, assim, aqueles iguais exercem função essencial à Justiça. Todavia, os membros do “parquet” dos Estados podem valer-se das prerrogativas insculpidas na Lei Orgânica do Ministério Público da União (LC n.º 73/1993), o que inocorre com o advogado, que valer-se-á da analogia.  

       A extinção da prerrogativa de “prisão especial” do cidadão que exerce a função de jurado no Tribunal do Júri, de igual forma, é inconstitucional, posto ter ele exercido função jurisdicional de natureza penal, o que coloca em risco a sua integridade física caso venha ser ele recolhido ao cárcere comum. E até com base no princípio da razoabilidade, nem mesmo a um juiz, advogado, promotor ou policial aposentados deve ser negada a prisão especial, por motivos óbvios acima declinados, que dizer então do ex-jurado.      

 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Edson Pereira Belo da Silva, advogado, professor de processo penal e júri da Escola Superior de Advocacia, autor de obras jurídicas, pós-graduado em direito, pós-graduado em direito penal econômico pela Universidade de Coimbra, Portugal, Coordenador do Núcleo Guarulhos da Escola Superior de Advocacia, membro das Comissões de Prerrogativas e de Direito Criminal da OAB/SP, articulista, conferencista e palestrante (edson@edsonbelo.adv.br). 


Exame de ordem: purificação de poucos e angústia de muitos

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* Atahualpa Fernandez 

 

Na quase totalidade das vezes em que a OAB publica o resultado dos aprovados em alguma das fases do  Exame de Ordem o discurso oficial que varre o País parece ser sempre o mesmo: que os números “ continuam revelando as deficiências do ensino jurídico no preparo dos bacharéis…” ( por exemplo, www.oabsp.org.br, “Destaque Especial” – Exame de Ordem n. 134, OAB/SP). Sem menosprezar a seriedade ou o eventual grau de boas intenções oculto nesse tipo de discurso, estou particularmente convencido de que são  inúmeros os equívocos, as limitações e os preconceitos pressupostos nessa maneira simplista e reducionista de apreciar o problema.

Ninguém põe em dúvida que a cultura jurídica passa por um momento deveras delicado, mas insistir com desproporcional veemência no fenômeno das “deficiências” do ensino jurídico não constitui, por si só, razão necessária e suficiente para continuar condenando ao desemprego milhares de Bacharéis que reprovam no mencionado Exame, taxando-lhes (implícita e indiretamente) de desonestos, incultos e incapazes, vítimas inocentes de um modelo de ensino esclerosado e assumidamente ineficiente – e digo “assumidamente” ante a aparente impotência e o silêncio conformista por parte das instituições de ensino apontadas como responsáveis por tais “deficiências”.

Parece até que o objetivo último do Exame de Ordem é dar à sociedade a impressão de que não somente não sabemos educar, senão que sequer sabemos em que consiste educar. Isso para não falar ( na linha de Baudrillard)  de que se trata de um poderoso instrumento de purificação periódica da própria OAB que não perde tempo em alardear o “escândalo” do elevado índice de reprovação, de maneira parecida ao modo em que o corpo se beneficia de pequenas doses de enfermidade em forma de inoculações. E se entendemos a educação num sentido mais próximo de como a entendia Aristóteles nada menos que 24 séculos atrás, nem as estúpidas distinções entre teoria e prática, nem as lutas acerca de quem dá a última palavra sobre a capacidade e aptidão profissional servem  aqui de muita coisa.

O certo é que não se pode negar o fato da presença, aparentemente cada vez mais insistente, de indivíduos que se encontram como flutuando na estrutura social e que povoam seus interstícios sem conseguir um lugar no mercado de trabalho. Essa situação de flutuação, de ausência de lugar, de errante, não deixa de recordar a inquietude e a angústia dos “filhos da deficiência”  ante a completa falta de oportunidades de trabalho gerada por um “instrumento de controle” injusto, despropositado e inconstitucional. Esta é a angústia que cria a privação cada vez mais drástica de oportunidades e a consequente (e quase patológica) busca pelos epidêmicos cursinhos preparatórios extra-universitários, periodicamente incrementada e agravada pelo fenômeno de “reprovação em massa” nos Exames de Ordem  e  que, em certa medida, já começa a acariciar os limites de situações socialmente degradantes.

A que se deve esses números que “continuam revelando as deficiências do ensino jurídico no preparo dos bacharéis”? Cada cidadão interessado por estas coisas tem seu próprio diagnóstico mas é provável que a dispersão coincida em alguns aspectos de notória evidência. Por exemplo,  o de que um único exame escrito não parece ser , definitivamente, um instrumento legítimo e fiável para medir  a capacidade (ou honestidade) profissional de um Bacharel em Direito, de um cidadão. Segundo, que nenhum sistema aprovado de interação e estrutura social regulado pelo Direito ( uma relação jurídica) pode funcionar legitimamente de forma unilateral, onde somente uma das partes tem o “direito de” ( no caso, da OAB de exigir um Exame de Ordem sem nenhuma contraprestação específica)  e a outra somente o “dever de”(no caso, dos bacharéis de se submeterem ao referido Exame). Fora de um contexto integral de responsabilidades compartidas, qualquer discurso acerca da qualidade da preparação ética e profissional dos Bacharéis em Direito não passa de um conjunto de hipóteses escritas na areia.

Assim que parece haver chegado o momento de lutar contra e eliminar este tipo de prática ou, ao menos, reconfigurá-la, a despeito das  boas intenções, dos prejuízos ideológicos, interesses corporativos e/ou políticos em jogo. Ser resiliente a práticas unilaterais e ilegítimas, baixar a guarda do silêncio, aceitar às vezes fazer explosão ( para usar a expressão de Catherine Malabou) e ser ativo e não passivo com relação a nossos motivos e eleições ( isto é, sujeitos autônomos, na concepção de Harry Frankfurt) : isso é o que se deve fazer. É o momento de recordar que existem explosões que não são terroristas, como por exemplo as explosões de indignação.

Talvez se deva voltar a aprender a indignar-se, a rebelar-se contra certa cultura da docilidade, da submissão, da interferência arbitrária, da impotência e do conformismo, enfim, da eliminação de todo conflito justamente agora que vivemos em um estado em que no plano da política já enlouquecemos todos e se manejam cifras de escândalo como se se tratasse de uma troca de figurinhas em uma atividade que não mais ultrapassa sequer o umbral do trivial. Trata-se, ademais, de um compromisso (de luta) incondicional que cabe e deve ser assumido por todos os agentes envolvidos e responsáveis pelo processo de ensino jurídico. Afinal, as práticas que soem prosperar são exatamente as que contribuem a conservar os sistemas que lhes permitem ser transmitidas.

Perguntar-se “o que fazer com o Exame de Ordem?” é, em boa medida e sobretudo, considerar a possibilidade de dizer não a um tipo de “controle” deplorável e a uma política institucional de exploração que parece só saber bazofiar o triunfo do fracasso, apontar culpados e responsáveis , e consagrar o reino de indivíduos obedientes e “incompetentes” que não tem mais mérito que saber baixar a cabeçar, conformar-se e voltar a preparar-se para o Exame de Ordem n. 135, 136, 137, 138…

Seja como for, é muito provável que, depois de tudo, todo esse problema resida unicamente no fato de que, como disse certa vez Karl Marx, “os homens fazem sua própria história, mas não sabem que a fazem”.


 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

ATAHUALPA FERNANDEZ;  Pós-doutor  em Teoría Social, Ética y Economia pela Universidade Pompeu Fabra; Doutor em Filosofía Jurídica, Moral y Política pela Universidade de Barcelona; Mestre em Ciências Jurídico-civilísticas pela Universidade de Coimbra; Pós-doutorado e  Research Scholar do Center for Evolutionary Psychology da University of California,Santa Barbara;Research Scholar da Faculty of Law/CAU- Christian-Albrechts-Universität zu Kiel-Alemanha;Especialista em Direito Público pela UFPa.; Professor Titular da  Unama/PA e Cesupa/PA;Professor Colaborador Honorífico (Livre Docente) da Universitat de les Illes Balears/Espanha (Etologia, Cognición y Evolución Humana / Laboratório de Sistemática Humana); Membro do MPU (aposentado) ; Advogado.

Ativismo Judicial

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Atahualpa Fernandez

 

“También me gustaría ser sabio.  Consta en los viejos libros qué es ser sabio: Abstenerse de la disputa mundana, y la vida, tan breve, vivida sin temor. También arreglárselas sin violencia, devolver bien por mal, no colmar, sino olvidar los deseos, vale por cosa de sabios. Nada de eso está a mi alcance. ¡Tiempos tenebrosos, realmente, éstos en que vivo !”     Bertolt Brech

 

Quando o jornalista americano Arthur Schlesinger mencionou, pela primeira vez, o ativismo judicial, jamais imaginou que o termo fosse usado para referir-se à atividade de um poder que, há mais de três anos, pedincha ou “pressiona” (chame-se como queira, porque desde Shakespeare sabemos que um “nome” não altera a essência das coisas) por um constitucional “reajuste” de subsidio para seus membros. Sejamos sérios. Referia-se a Suprema Corte dos Estados Unidos, acusadamente à circunstância segundo a qual “o juiz se considera no dever de interpretar a Constituição no sentido de garantir direitos”.

Seja como for, segundo o Prof. Luiz Flávio Gomes há duas espécies de ativismo judicial: “há o ativismo judicial inovador (criação, ex novo, pelo juiz de uma norma, de um direito) e há o ativismo judicial revelador (criação pelo juiz de uma norma, de uma regra ou de um direito, a partir dos valores e princípios constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa, como é o caso do art. 71 do CP, que cuida do crime continuado). Neste último caso o juiz chega a inovar o ordenamento jurídico, mas não no sentido de criar uma norma nova, sim, no sentido de complementar o entendimento de um princípio ou de um valor constitucional ou de uma regra lacunosa”[1].

Não é necessário ser nenhum lince para dar-se conta do fato evidente de que inventar uma norma a partir “do nada”, não contemplada em qualquer lugar (nem na lei, nem na Constituição) e “inovando o ordenamento jurídico”, não é o mesmo que adotar um processo de realização do direito que obrigue o jurista-intérprete a considerar a Constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão entre os fatos, as normas constitucionais e infra-constitucionais a concretizar, de tal forma que suas decisões funcionem como preceitos integrados em um sistema unitário e aberto de normas, princípios e valores, sob pena de destruição da tendencial unidade axiológico-normativa do ordenamento jurídico.

É tão óbvio que o “ativismo judicial inovador” não tem valor próprio e carece de todo sentido que custa trabalho entender que quem o está praticando pertença a uma das elites que governa nossa sociedade. Carecem por completo de legitimidade as decisões que não estejam fundamentadas ou em consonância com os princípios e garantias constitucionais e legais, e, sobretudo, à luz dos valores comunitariamente aceitos e compartidos. E se já não faz nenhuma diferença o fato de que todos os dias a imprensa publique o último atropelo político do país, porque no mundo dos Poderes já enlouquecemos todos e se manejam cifras de escândalo como se se tratasse de uma troca de figurinhas em uma atividade que já não mais ultrapassa o umbral do trivial, com algo de tanta seriedade como é o tema do “ativismo judicial” não se pode ir com frivolidades.

De fato, hoje, em tema de funcionalidade do Poder, qualquer parecido com o que caberia chamar um verdadeiro Estado Democrático de Direito brilha de maneira clamorosa por sua ausência. Vivemos em um contexto e em um momento em que a idéia de “separação de poderes” parece ter perdido qualquer sentido de valor. Mais que separação, o que hoje vemos é uma verdadeira “comparação de poderes”: legisladores “lutando” por uma “equiparação salarial” com os magistrados, magistrados atuando como legisladores e o Executivo legislando de forma descontrolada e perniciosa por meio de infindáveis medidas provisórias. E por aí poderíamos seguir.  

Para vislumbrar semelhante panorama não são necessários nem títulos de especialistas nem cargos acadêmicos: basta com folhear qualquer jornal, ver a televisão ou “navegar” por internet. Qualquer um pode apontar-se a ele, sem olvidar a mais importante das verdades: suceda o que suceda, serão os cidadãos honestos os que pagarão o pato. Por quê? Pelo simples fato de que o grande problema da justiça contemporânea já não é tanto o da convicção ideológica, das preferências pessoais, do subjetivismo inconsistente ou das convicções íntimas do juiz, enquanto mediador. É o de que o cidadão (ou melhor dito, do cidadão enquanto tal, como indivíduo plenamente livre, dono ou senhor de si mesmo), destinatário do ato imperativo do Estado, que no processo jurisdicional é manifestado pela decisão, possa participar de sua formação por meio de  eficazes  (adequadas e acessíveis) medidas de controle e em simétrica igualdade de oportunidades; ou, o que é o mesmo, de que a todo indivíduo interferido em seus planos de vida por uma decisão judicial deve ser-lhe assegurado a plena e efetiva capacidade para exercer um controle estrito e prioritário sobre o  por quê , como , de quê forma  e  com que limites o Estado-juiz atua para resguardar e tutelar direitos, para negar pretensos direitos, para impor obrigações e/ou assegurar o cumprimento de deveres. E o “ativismo judicial inovador”, por razões óbvias, rompe qualquer possibilidade de tornar efetiva essa “vigilância cidadã” (republicana), que trata de evitar que o abuso de autoridade por parte dos magistrados aniquile a segurança jurídica e degrade a  res publica a imperium. 

 

Se é certo que a noção moderna de administração judiciária passa pela tentativa de se prestigiar a função do Poder Judiciário, não menos correta é a necessidade de assegurar ao indivíduo-cidadão o irrenunciável direito de se contrapor aos abusos, equívocos e/ou desmandos do Poder Público (do Estado-juiz) no exercício da Administração da Justiça. Por quê?  Porque já não mais parece razoável pretender desconsiderar ou dissimular o fato de que, por vezes, o uso descontrolado do poder ( ainda que se trate de um poder fundado em uma competência particular e limitado ao campo de tal competência) pode levar a que, quem o exerça, perca o horizonte do sentido comum – já que, como nos recorda Montaigne (sendo os juízes indivíduos como os demais), “aun en el trono más elevado del mundo, estamos todos sentados sobre nuestro culo”.

Dito de outro modo, dado que o desejo de proporcionar uma aplicação do direito exaustivamente normativo e racional (neutra, objetiva e verdadeira) é totalmente descabelado, resulta igualmente disparatado pretender a livre criação do direito, a rebelião do juiz contra a lei ou o que os juristas alemães denominaram de “interpretação ilimitada da norma”. O Poder Judiciário, para bem ou para mal, participa da configuração dos assuntos públicos (entendidos conscientemente como questão judicial), contando com a competência normativa necessária e suficiente para determinar a conduta de outros, incluindo-se entre os que devem obediência às suas decisões não somente o cidadão, senão também o próprio poder que manda. E isso, por si só, já deveria implicar uma férrea necessidade de controle.

Decerto que se a lei (essa ferramenta cultural e institucional “cega”, virtualmente neutra e com potencial capacidade vinculante para predizer e regular o comportamento humano) não é mais o único instrumento útil para a regulação social, não menos certo é que segue sendo um meio ou instrumento insubstituível e indispensável para assegurar, em sociedades pluralistas e complexas, corroídas pelo empirismo e subjetivismo relativista, um dos valores fundamentais do direito: a segurança jurídica. Normas capazes de sentar as regras de convivência com relação ao poder, a distribuição e o uso da propriedade, a estrutura da família ou de alguma outra entidade comunitária, a distribuição do trabalho e a regulação das trocas em geral. Normas que, por resolver determinados problemas e conflitos sociais, plasmam no entorno coletivo e historicamente condicionado nossa capacidade e necessidade de predizer o comportamento dos demais agentes sociais, de controlá-lo e de justificar mutuamente nossas ações.

Daí que não pode depender o sentido e alcance da norma (constitucional ou infraconstitucional) do talante pessoal de seus intérpretes, em especial de magistrados pretendidamente redentores ou iluminados, auto-investidos como representantes de qualquer ideologia, doutrina ou tradição histórica. A objetividade do direito, sem a qual não cumpriria nenhum de seus fins, descansa necessariamente sobre a objetividade e a racionalidade (ainda que limitada) da interpretação e aplicação da norma jurídica.

E torná-la possível vem a ser, justamente, um dos primeiros objetivos da tarefa concreta do magistrado de realizar historicamente a verdadeira intenção do direito e que é projetada em um determinado contexto econômico, político e social segundo as necessidades humanas de cada época, isto é, de expressar e realizar historicamente as expectativas normativas e culturais de uma comunidade de indivíduos. Essa, aliás, a razão pela qual o princípio da segurança jurídica, que assegura a previsibilidade (formal e substancial) das normas como ordenadoras das condutas humanas, leva também à manutenção da preeminência da lei em todo e qualquer processo de toma de decisão jurídica.

Contudo, da circunstância de que os cidadãos têm o direito de saber que uma conduta lhes compromete na medida em que o direito vá a qualificá-la como tal, não parece legítimo que se possa deduzir que o juiz deva ser um órgão “cego” e “acéfalo” no processo de interpretação e aplicação da Constituição e das leis ou que se deva auto-investir da suposta virtude que faz dos juízes “les bouches qui prononcent les paroles de la loi, des êtres imanimés qui n´em peuvent modérer ni la force ni la rigueur” (Montesquieu).

De fato, a importância da lei em uma sociedade onde a miséria e o desprezo pela dignidade humana ainda parecem ser a regra comum, a par de conviver com a preeminência das normas constitucionais, faz com que o papel do juiz, já não mais neutro, seja o de um vivo vigilante intérprete dos tempos, que tanto melhor sabe cumprir a sua função quanto melhor alcance sentir a exigência humana da história e traduzi-la em fórmulas apropriadas de ordenada convivência. O que não significa evidentemente – já dissemos antes – uma atividade “alternativa” à lei, senão uma qualificada tarefa de assegurar a sua legítima e devida efetividade. Aos destinatários das normas jurídicas não lhes interessa as opiniões pessoais dos que atuam como juízes, senão somente as suas respectivas capacidades para expressar as normas que a sociedade a si mesma se põe e pelas quais ilumina e fundamenta a solidariedade de sua ética convivência, depurando e afinando seu alcance e sentido e, na mesma medida, garantindo sua eficácia última.

Mas, como manter esse tipo de postura diante do fato de que não são poucas   as vozes que insistem em afirmar a atual “crise da lei”?

É certo que as sociedades atuais, plurais e complexas, já não mais parecem aceitar lhanamente novos códigos gerais e globalizantes como os que alimentaram em seus dias os grandes dogmas do positivismo jurídico. Hoje, não só se fala abertamente de descodificação, inclusive com relação às matérias típicas dos códigos clássicos, como também as leis tendem a limitar-se, com freqüência, a regulamentações fragmentárias e ocasionais e, por vezes, a formular disposições ou princípios muito gerais, confiando logo à interpretação e aplicação pelos operadores do direito a precisão casuística de seus enunciados.

O desgaste que vem sofrendo a generalidade e a abstração da lei em virtude do que se convencionou denominar de “pulverização” do direito legislativo produzida pela multiplicação de leis de caráter setorial e temporal, demonstra claramente a pressão de interesses corporativos, dando lugar a um tratamento normativo diferenciado e, em igual medida, provocando a explosão de legislações cambiantes, com a conseqüente crise dos mencionados princípios de generalidade e abstração. E a suposta conseqüência produzida por esse fenômeno é a de que a lei é, cada vez mais, transação e compromisso, tanto mais quanto a negociação se estende a forças numerosas e com interesses heterogêneos: cada um dos  agentes sociais, quando acredita haver alcançado força suficiente para orientar em seu próprio interesse os termos do “acordo”, busca a aprovação de novas leis que sancionem a nova relação de forças; se produz, assim, a cada vez mais marcada “contratualização” dos conteúdos da lei.

Nesse sentido, a atual experiência legislativa nos situa muito longe da racionalidade do legislador e da imagem da lei como ordenação abstrata, geral e permanente, como quadro estável cuja finalidade é distribuir direitos e deveres gerais e sobre o qual a sociedade vive a continuação de seu próprio dinamismo. É indiscutível, portanto, que a realidade dessas leis se ajusta mal ao esquema ilustrado e revolucionário da lex universales.

Não obstante, e em que pese todas essas circunstâncias, estou firmemente convencido de que o “ativismo judicial inovador” não deve (o que pressupõe que não pode) ser admitido baixo nenhuma circunstância. Se é certo que a legislação atual tende a ocasionalidade e a confusão, não menos certa é a constatação de que isso não nos permite deduzir que as sociedades modernas pretendam remeter aos magistrados os problemas últimos de seu livre – e por vezes defeituoso – ajuste social. Por muito que se ressalte a crise da lei nas sociedades atuais, tal crise não chega de modo algum a deslocar a lei do seu papel central e, até o momento, insubstituível.

Depois, as normas jurídicas não são simplesmente um conjunto de regras faladas, escritas ou formalizadas destinadas a constituir uma razão para o atuar dos indivíduos, que expressam ideologias dominantes ou que as pessoas se limitam a seguir. Em vez disso, as normas representam a formalização de regras de condutas sociais sobre as quais uma alta porcentagem de pessoas concorda, que refletem as inclinações comportamentais e oferecem benefícios potenciais e eficientes aqueles que as seguem: quando as pessoas não reconhecem ou não acreditam nesses benefícios potenciais, as normas são, com freqüência,  não somente ignoradas ou desobedecidas (pois carecem de legitimidade e de contornos culturalmente  aceitáveis em termos de uma comum, consensual e intuitiva concepção de justiça) senão que seu cumprimento fica condicionado a um critério de autoridade que lhes impõem unicamente por meio da “força bruta”  ( M. Gruter,1991) [2].

Dispomos de normas de conduta bem afinadas porque nos permitem predizer, controlar e modelar o comportamento social respeito à reação dos membros de uma determinada comunidade. Estes artefatos, se plasmam grande parte de nossas intuições e emoções morais, não são construções arbitrárias, senão que servem ao importante propósito de, por meio de juízos de valor, tornar a ação coletiva possível. E parece razoável admitir que os seres humanos encontram satisfação no fato de que os valores e as normas sejam compartidos e cumpridos pelos membros da comunidade, inclusive – para não dizer prioritariamente – pelos que exercem algum tipo de poder.

 

Por outro lado, qualquer alternativa à lei não seria admitida, de modo algum, pelas sociedades atuais, porque com ela se volatizaria, justamente, a democracia e nos encontraríamos reinstalando, em realidade, um verdadeiro governo despótico de uma minoria que não tardaria em buscar e encontrar uma fundamentação política correlativa que pretendesse outorgar-lhe legitimidade. Se vê claramente que, frente a qualquer alternativa, a democracia necessita inexcusavelmente da lei e que não pode abdicar da responsabilidade central que lhe cabe, precisamente (reafirmando assim seu fundamento histórico moderno) enquanto que a lei ainda é o instrumento  necessário (embora não suficiente) da liberdade, tanto por sua origem na vontade geral como por sua efetividade como pauta igual e comum para todos os cidadãos, à que todos podem invocar  e na qual todos devem poder encontrar a justiça (material) que a sociedade se lhes deve[3].

A verdadeira alternativa ao recurso utilizado pelo legislador para afrontar e contornar os problemas sociais, de justiça e de segurança jurídica, portanto, não parece ser a de reinventar o “ativismo judicial”, senão a de habilitar os julgadores a assumir, de forma virtuosa, inflexível e qualificada a responsabilidade que lhes cabe e cuja tarefa seja a de afirmar indistintamente os direitos e deveres de toda a pessoa humana, projetando na e através da legalidade vigente os princípios e valores fundamentais do direito; isto é, de habilitar-lhes ao inegociável compromisso de colocar-se à frente dos fatos e dos vínculos sociais relacionais para, com a iniludível “pré-compreensão” e talento de desenhador que caracteriza o ato de julgar, impulsionarem os câmbios necessários para que se promova um panorama institucional, normativo e sócio-cultural o mais amigável possível para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Como lembra Dieter Simon (1998), nós todos desejamos um juiz independente; independente no sentido que não depende da política, da religião e nem mesmo dos partidos ou da concepção de mundo, mas que segue somente a representação de valor da lei e não a sua.

Daí porque o papel dos magistrados deverá seguir estando vinculado à Constituição e à lei – que nunca podem ser livres de contexto, senão que devem ter em conta seu “lugar na vida” e sempre “em situação” –, em nome das quais fala e das quais, e não de nenhuma outra fonte “mágica”, “ativismo” ou de qualquer subjetivismo camuflado de teoria, extrai unicamente a justiça e a legitimidade de suas decisões. É certo que ante uma legislação fragmentada, casuística e cambiante, com enunciados que caem com freqüência em desuso por desajustes sistemáticos e/ou sociais, o papel do magistrado se realça. Mas este realce do papel do juiz não poderá jamais pretender levar-lhe a uma independência com respeito à Constituição ou à lei; lhe dirigirá, certamente, a um uso mais apurado, sofisticado e refinado dos valores, princípios e regras jurídicas, sempre e em tudo condizente com a finalidade de aplicar o direito com a obrigação de produzir, reproduzir e desenvolver a dignidade humana com respeito aos variados caprichos de nosso mundo social. 

Há, portanto, sérias e decisivas objeções ao pretendido “ativismo judicial inovador”. Primeiro no puro plano do valor justiça – certamente não o único, mas porventura o que hoje em dia sobreleva a todos os demais. Logo nesse plano não se pode dizer que a via mais capaz de realizá-lo seja conferir ao magistrado uma latitude de poderes que faça entrar a sua discricionariedade naquele  “reino confuso do arbítrio, do palpite, do sentimento anárquico e da intuição irrefletida” (Manuel de Andrade,1987). E pelo que respeita ao valor segurança, é então patente a todas as luzes que o denominado “ativismo judicial” o compromete numa medida incomportável. Se a isto juntarmos que o uso descontrolado do poder, reduzindo a interpretação, a justificação e a aplicação da norma a puras operações subjetivas, desvinculadas e arbitrárias, faz de todo o modo perder ao direito o caráter de ciência (ou até mesmo de arte) que pelo menos comumente lhe é atribuído, parece havermos alinhado razões suficientes para que seja repudiado todo e qualquer laivo de legitimidade do denominado “ativismo judicial inovador”. Depois de tudo, o que um juiz opina serve somente para expressar a medida de sua visão, não a medida das coisas.

 

E não se trata de um intento ilícito ou desafortunado, porquanto parece intuitiva a necessidade de que as decisões jurídicas (com validade intersubjetiva e potencial capacidade de consenso) estejam racionalmente justificadas e coerentes com o sistema jurídico global, quer dizer, que em favor das mesmas se aportem argumentos que façam com que, sendo produto de uma (limitada) racionalidade plasmada no diálogo de reconhecimento e compreensão recíproca, possam ser discutidas e controladas, e, em igual medida, tratem de impedir um perfil de magistrado proclive a um desvairado subjetivismo. Assim que uma interpretação/aplicação que não se submeta à Constituição ou à lei corre sempre o risco, precisamente por ser infundada, de precipitar-se em uma violência e em um arbítrio visceralmente insensatos. A tal ponto que a atividade do magistrado acabaria despojada de toda objetividade e assumiria sorrateira e definitivamente a iniludível irracionalidade do jogo interpretativo.

Não resta a menor dúvida de que se se pondera atentamente sobre as condições do ato do compreender e interpretar, não resulta difícil descobrir que – se bem valiosos os fins da racionalidade do proceder interpretativo – os vínculos constituídos pelas regras, os métodos de interpretação dos textos normativos, a dogmática jurídica, a comunidade dos intérpretes e dos juristas, e a própria dimensão da comunidade ética e da textualidade, são sempre limites de natureza relativa; quer dizer, não podem jamais eliminar totalmente a natureza do jogo interpretativo (isto é, de discricionariedade e dos espaços de liberdade do intérprete), senão que somente contribuem, com sua função normativo-prescritiva, a estruturá-los e a contê-los. Em todo caso, se o objetivo é a racionalidade, a objetividade e o controle do interpretar, são sempre preferíveis vínculos e limites parciais e imperfeitos, expressão de culturas jurídicas e sociedades históricas específicas, antes que nenhum vínculo ou limite. Dito de modo mais simples, a insuficiência do vínculo não implica, em definitivo, a supressão dos limites por ele desenhados.

Ademais, talvez seja útil recordar que no processo de realização do direito se apresenta ainda ao magistrado um importante problema relativo a sua  responsabilidade de garantir ou, melhor dito, de estabelecer a coerência intrínseca do sistema jurídico. Ao magistrado se lhe confia a tarefa específica de combater ou ao menos minimizar a contradição intrínseca do sistema jurídico, particularmente a de reconstruir e contextualizar a hierarquia dos valores e princípios constitucionais, que não se pode considerar como dada e adquirida de uma vez por todas. O sentido de uma norma jurídica se converte, por meio do sujeito-intérprete – e ainda que a modifique no percurso do processo interpretativo-, em expressão de relações mantidas com a prática, de uma capacidade de relação com os dados extralingüísticos e com o contexto de experiência, que em cada novo caso tem que ser renovada e dinamicamente reconstruída, mas sempre com o fim de compor em um todo coerente normas, princípios e valores diferentes e, portanto, de detectar, de forma prudente e responsável, na pluralidade de hipóteses interpretativas e soluções alternativas possíveis, a solução legítima, mais satisfatória e com maior capacidade de consenso. É dever (e não uma faculdade) do magistrado, no exercício de sua tarefa sócio-institucional, procurar que suas valorações cambiantes do texto normativo estejam sempre em consonância com a coerência do sistema jurídico e com os valores historicamente aceitos e compartidos por uma determinada comunidade ética.

Agora: é de fato imprescindível assegurar ao cidadão plena capacidade para controlar e participar legitimamente da formação da decisão judicial por meio de eficazes medidas processuais e metodológicas de controle? É de fato inegociável a necessidade afastar qualquer tipo de “ativismo judicial inovador” que, por sua própria natureza, socava qualquer possibilidade de controle? A resposta só pode ser afirmativa. Seguindo a idéia (republicana) de liberdade desenvolvida anteriormente, é preciso notar que a possessão da liberdade requer não somente a ausência de interferência por parte dos demais nos espaços em que tomamos decisões relevantes para o desenvolvimento de nossas vidas, senão também a ausência de controle não justificado, quer dizer, a ausência de dominação.

Dito de outro modo, que uma interferência não será arbitrária ou causa de dominação na medida em que seja exercida sob o controle estrito e prioritário dos sujeitos interferidos. A interferência não arbitrária – isto é, a interferência que o interferido tem a capacidade de controlar – não constituirá forma alguma de diminuição ou negação da liberdade como não dominação do sujeito interferido. Isso se deve ao fato de que a interferência arbitrária requer, pelo menos, a possibilidade de interferir à vontade e com impunidade. Se posso pôr freio a certo tipo de interferência que se me exerce, ou se posso fazer que aos sujeitos  que interferem lhes resulte demasiado custoso interferir em minha vida – até o ponto de que deixe de ser racional para eles o continuar interferindo -, então o fato de que eu permita tal interferência não significa que esteja sendo dominado[4].

Dessa forma, parece ser perfeitamente legítimo, já agora, perguntar se é possível que a interferência praticada pelo Poder Judiciário, ao tomar uma decisão não vinculada à Constituição ou à lei, poderá vir a constituir uma forma de dominação ou interferência arbitrária nas vidas daquelas pessoas que, em termos legais, saiam perdendo em decorrência desse provimento (decisão). E a resposta a esta pergunta é muito simples: quando esta intervenção do Estado-juiz é conduzida de forma tal, que outorga ao cidadão uns níveis de controle sobre a forma em que a intervenção estatal tem lugar (ou garante ao indivíduo a capacidade de controle sobre a forma como interpreta e aplica o direito), não haverá dominação nos termos a que estamos nos referindo E o argumento é simples: serei controlado por instâncias alheias na medida em que o Poder Judiciário tenha arrojado uma decisão que interfira em minha vida à vontade – ou seja, sem nenhum controle – e a um custo intolerável – isto é, com certo grau de impunidade pelo mau, equivocado ou desvinculado uso de um poder do Estado.

Daí que hoje a gente exige não só decisões dotadas de autoridade senão que pede razões. Isto vale principalmente para a administração da justiça. A responsabilidade do magistrado se converteu cada vez mais na responsabilidade de justificar suas decisões. A base para o uso do poder por parte do juiz reside na aceitabilidade de suas decisões e não na posição formal de poder que possa ter. Neste sentido, a responsabilidade (e a obrigação) de oferecer justificação é, especificamente, uma responsabilidade de maximizar o controle público da decisão, sendo que sua representação (da justificação) é sempre também um meio para assegurar, sobre uma base racional, a existência da certeza jurídica na sociedade (Aarnio, 1997). Em resumo, é através da justificação (isto é, de sua fundamentada vinculação ao ordenamento jurídico) como o magistrado, enquanto mediador na comunidade e para a comunidade da idéia de direito e da justiça que o fundamenta,  cria e estabelece a credibilidade na qual descansa o controle e a confiança dos cidadãos acerca de sua atividade.

Mas se nada disso for suficiente, talvez seja útil recordar que o ilimitado (e/ou descontrolado) uso do poder é, depois de tudo, a essência da tirania. Os destinos de um povo não podem ser decididos por um grupo de “inovadores” juízes “ativistas”, especialmente se exercido por meio de um poder que sequer é capaz de exigir o cumprimento ou fazer cumprir a Constituição em benefício de seus próprios membros. 


 

NOTAS

[1] As informações introdutórias sobre “ativismo judicial” foram obtidas do artigo do Prof. Luis Flávio Gomes, “O STF está assumindo um ativismo judicial sem precedentes?” (http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12921). Para os efeitos deste artigo, admito e adoto  todos os dados e conceitos que figuram no mencionado artigo, nomeadamente pela seriedade e fiabilidade da fonte.

 

[2] Para citar Chomsky (2007): “Creio que há certo tipo de fundamento absoluto […] que em última instância reside nas qualidades humanas fundamentais, sobre as que se baseia um conceito “real” de justiça. Creio que é muito apressado qualificar nossos sistemas de justiça atuais como meros sistemas de opressão de classe; não creio que seja assim. Penso que expressam sistemas de opressão de classe e elementos de outros tipos de opressão, mas também uma busca óbvia e constante de conceitos verdadeiramente humanos e valiosos de justiça, decência, amor, bondade e compaixão, que creio que são reais”. Com efeito, em uma sociedade tendencialmente integrada a consciência jurídica dessa comunidade propende a confundir-se com a concreta objetivação histórico-social que a juridicidade obteve no sistema do direito vigente. Os princípios e normas positivas da sua juridicidade são em boa parte o resultado da assimilação jurídica de intenções ético-político-sociais dominantes no ethos social histórico da concreta comunidade. Pode assim dizer-se que nessa medida os princípios e normas informadoras de juridicidade vigente são expressão de nossas intuições e emoções morais (e, portanto, vigorando socialmente como ideologia em sentido positivo e global) assumidas pelo direito. Pense-se – e só queremos referir-nos a alguns exemplos mais evidentes – nos princípios sem os quais hoje, onde quer que seja, se não pode admitir como válida a individual responsabilidade criminal (a definição dessa responsabilidade nos termos objetivos que apenas um  princípio de  nullum crimen sine lege pode assegurar, e segundo uma imputação subjetiva que exige o respeito pelo  princípio da culpa (não obstante a sua atual problemática). Considere-se o princípio da autonomia ou a irredutível subjetividade de uma esfera jurídica pessoal, a manifestar-se nos problemas dos direitos de personalidade, dos direitos subjetivos, da negocial autonomia privada (autonomia decerto hoje profundamente correlativa, e a conexionar-se, com um princípio de responsabilidade ou  vinculação social, nos seus limites e no seu exercício). Contra o arbítrio do poder e a prepotência da autoridade, postula-se o princípio da legalidade da função ou atividade executiva, por um lado, e o princípio do controle jurisdicional do seu exercício, por outro lado. O princípio da jurisdição, com os seus corolários da  independência  e da imparcialidade da função judicial. O princípio da igualdade jurídica – a entender já hoje para além da mera igualdade perante a lei e verdadeiramente como “igualdade perante o direito”. O princípio de defesa perante quaisquer acusação ou incriminação e o princípio do contraditório (audiatur et altera pars), etc. Por certo que se poderá objetar que a existência jurídica de alguns destes princípios se deve em parte ao seu caráter formal, desde logo os que mais diretamente exprimem uma exigência de legalidade, e que os restantes carecem, na sua indeterminação intencional, de uma causa específica e, como tal, necessitam de concretização destinada a obter, com fundamento, os critérios materiais que (eles) não definem. Com o que se toca o problema, último e decisivo, da sede e natureza dos fatores ou critérios que são chamados, já a dar uma intenção material aos princípios e normas jurídicas formais, já a impor um sentido materialmente determinado aos princípios e normas jurídicas intencionalmente indeterminados.(Castanheira Neves,1999). E a resposta comum é pronta: a determinante material ou de conteúdo de tais princípios e normas oferece-a unicamente nossas intuições e emoções morais que constituem em termos dominantes a espécie humana – ou, o que é o mesmo, a intenção ideológica-ética-política da comunidade em causa. Seria este, afinal, o decisivo critério material do jurídico; e seria assim de novo ilusória a pretensão de desvincular nature-nurture: que o direito compete à natureza humana, que ele, tanto no seu sentido como no conteúdo da sua normatividade, é uma resposta culturalmente humana (uma estratégia sócio-adaptativa) ao problema também e essencialmente humano da convivência no mesmo mundo e em um determinado tempo e espaço histórico social. Como bem expressado por Humphrey (1986), os historiadores podem descrever as forças impessoais como queiram, mas a realidade é que não há forças impessoais na sociedade humana: não há um só acontecimento significativo que não tenha sido modelado por mentes humanas em interação com outras mentes humanas. A história da sociedade humana nos últimos milhares de anos é a história do que as pessoas disseram umas às outras, do que pensaram umas das outras, de rivalidades, de amizades, de ambições pessoais e nacionais.

 

[3] Por exemplo, seguramente não seríamos verdadeiros cidadãos se o direito consentisse a alienação de nossa liberdade, se, ponhamos o caso, reconhecesse validez pública a um contrato civil privado, livremente subscrito – coacti volunt –, por meio do qual  uma das partes  se vendesse a outra na qualidade de escrava, participando do preço. Há direitos de todo ponto inalienáveis, como o direito a não ser “objeto” ou propriedade de outro. E são inalienáveis, porque não são direitos puramente instrumentais, senão  direitos  constitutivos  do homem mesmo como âmbito de vontade soberana: direitos que  habilitam  publicamente a existência de in-divíduos dignos, separados, livres  e autônomos. Certamente  que o fato de que a lei limite nossa capacidade de eleição, proibindo a alienação voluntária da própria liberdade é uma interferência. Mas bem sabemos que não nos  molestam  as interferências  como tais, senão somente as interferências arbitrárias. As interferências legais não arbitrárias não somente não diminuem ou restringem em nada a liberdade, senão que a protegem e ainda a aumentam, como claramente se pode constatar no exemplo aqui mencionado. Sem inalienabilidade legal da própria pessoa, não há liberdade, nem há dignidade, e nem, se bem observado, existências políticas individuais, autônomas e separadas. (Atahualpa Fernandez, 2007).

 

[4]Suponhamos que permito a alguém guardar a chave de meu carro ou esconder meus cigarros. Quando esse alguém atue de acordo com dita permissão, que eu lhe outorguei, pode que interfira em minha vida, mas em nenhum caso sua interferência constituirá uma forma de dominação ou interferência arbitrária (Pettit, 2009).

 


 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

ATAHUALPA FERNANDEZ: Pós-doutor  em Teoría Social, Ética y Economia /Universidade Pompeu Fabra; Doutor em Filosofía Jurídica, Moral y Política / Universidade de Barcelona; Mestre em Ciências Jurídico-civilísticas/Universidade de Coimbra; Pós-doutorado e Research Scholar do Center for Evolutionary Psychology da University of California,Santa Barbara; Research Scholar da Faculty of Law/CAU- Christian-Albrechts-Universität zu Kiel-Alemanha; Especialista em Direito Público /UFPa.; Professor Colaborador e Investigador da Universitat de les Illes Balears/Espanha ( Evolución y Cognición Humana/ Laboratório de Sistemática Humana); Professor Titular da Universidade da Amazônia/UNAMA (Licenciado); Membro do MPU (Aposentado); Advogado.

Æ Para a consulta da referência bibliográfica relativa aos autores citados neste artigo cfr.: Atahualpa Fernandez, Direito e natureza humana. As bases ontológicas do fenômeno jurídico, Curitiba, Ed. Juruá, 2007.