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RECURSO DE AGRAVO. CABIMENTO, PROCEDIMENTO E PECULIARIDADES *Clovis Brasil Pereira

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Resumo da palestra proferido pelo autor, na OAB/SP, representando o Departamento de Cultura e Eventos da OAB/SP, no dia 25.07.2018

1. INTRODUÇÃO

Recursos – Conceito: É o remédio voluntário e idôneo a ensejar dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração da decisão judicial que se impugna.

2. RECURSOS PREVISTOS NO CPC

O Código de Processo Civil prevê no art. 994,nove recursos, a saber:

I –apelação – art. 1009/1.014

II– agravo de instrumento – art. 1.015/1.020

III– agravo interno– art. 1.021

IV– embargos de declaração- art. 1.022/1.026

V –recurso ordinário– art. 1.017/1.028

VI– recurso especial – art. 1.029/1.041

VII– recurso extraordinário- art. 1.029/1.041

VIII – agravo em recursoespecial e extraordinário– art. 1042.

IX- embargos de divergência – art. 1043/1044.

Os recursos em geral seguem o princípio da unicorribilidade, que tem como regra, que para cada ato decisório cabe um só recurso.

Temos como exemplos: da sentença cabe o recurso de apelação;das decisões interlocutórias elencadas no art. 1.015 cabe agravo de instrumento; das decisões monocráticas proferidas por relator cabe agravo interno,etc.

Existem porém exceções: da sentença pode interpor-se apelação e/ou embargos declaratórios; contra acórdão é interponível recurso especial e/ou recurso extraordinário etc.

3. EFEITOS RECURSAIS

Aos recursos em geral são atribuíveis os seguintes efeitos:

a) Efeito Suspensivo: quando os efeitos da decisão ficam contidos – APELAÇÃO (salvo art. 1.012, § 1º, incs. I a VI)e EMBARGOS DE DECLARAÇÃO; Excepcionalmente, pode ser conferido ao Agravo de Instrumento;

b) Efeito Devolutivo: todos os recursos em tese possuem o efeito devolutivo, desde que preencham os pressupostos de admissibilidade;

c) Efeito Impeditivo: a interposição do recurso impede o trânsito em julgado ou a preclusão da sentença/acórdão/decisão impugnada. Este é o único efeito que todo recurso tem.

d) Efeito Translativo: no julgamento do recurso, o órgão ad quem pode examinar matérias de ordem pública ainda que elas:

d.1) não tenham sido ventiladas no recurso;

d.2) não tenham sido objeto de discussão no juízo de origem (= a quo).

Nesses casos, é possível inclusive que o resultado do julgamento do recurso seja mais gravoso ao recorrente (reformatio in pejus legítima). Ex: o autor pediu R$ 200,00 e obteve apenas R$ 100,00; ele apela da sentença para receber os outros R$ 100,00; o tribunal verifica existir carência de ação e extingue o processo sem resolução do mérito.

Todos os recursos têm efeito translativo, menos os recursos extraordinário, especial e embargos de divergência (STF/STJ), pois estes estão limitados àquilo que efetivamente se discutiu anteriormente, nas instâncias de origem.

e) Efeito Regressivo: há recursos que abrem ao juízo a quo a possibilidade de reconsiderar a decisão impugnada. Diz-se, nesses casos, que eles têm efeito regressivo (faculdade de retratação pelo órgão que proferiu a decisão recorrida). Exemplos:

e.1) agravo de instrumento (art. 1.018, § 2);

e.2) apelação interposta contra sentença de indeferimento da petição inicial (art. 331, caput e §)

e.3) agravo interno (art. 1.021, § 2º).

f) Efeito Expansivo: diz respeito às consequências que o julgamento do recurso pode acarretar à própria decisão recorrida, a outras decisões (ou atos) do processo e ainda a sujeitos processuais que não recorreram. Exemplos:

1º) um só litisconsorte unitário recorre; como o mérito tem de ser decidido uniformemente para todos, o litisconsorte que não apelou se beneficia;

2º) apenas um litisconsorte simples recorre, mas suscita matéria comum aos demais; o litisconsorte que não recorreu se beneficiará.

4. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

É cabível das decisões interlocutórias proferidas no processo judicial. Por sua vez, as demais decisões interlocutórias não atacáveis com agravo de instrumento, pois não estão previstas no rol estipulado no artigo 1.015 e incisos do CPC,não são atingidas pela preclusão, no prazo de 15 dias, conforme a previsão expressa no art. 1003, § 5º.

Tais decisões podem ser rediscutidas em sede de recurso de apelação, como matéria preliminar, nas RAZÕES OU CONTRARRAZÕES (art. 1009, § 1º).

5. HIPÓTESES DO CABIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

Segundo o art. 1015 do CPC, o recurso de agravo de instrumento cabe contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I – tutelas provisórias;

II – mérito do processo;

III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem;

IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica;

V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;

VI – exibição ou posse de documento ou coisa;

VII – exclusão de litisconsorte;

VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;

IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;

X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;

XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º.

XII – vetado;

XIII – outros casos expressamente referidos em lei.

O parágrafo único do art. 1015, prevê que também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.

6. REQUISITOS DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

Segundo o art. 1017, do CPC, a petição de agravo de instrumento deve ser instruída com as seguintes peças processuais:

Inciso I – obrigatoriamente, com cópias da petição inicial, da contestação, da petição que ensejou a decisão agravada, da própria decisão agravada, da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado;

Inciso II – com declaração de inexistência de qualquer dos documentos referidos no inciso I, feita pelo advogado do agravante, sob pena de sua responsabilidade pessoal;

Inciso III –facultativamente, com outras peças que o agravante reputar úteis.

Acompanhará a petição o comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela publicada pelos tribunais – § 1º.

7. PECULIARIDADES – Observações importantes

Na falta da cópia de qualquer peça ou no caso de algum outro vício que comprometa a admissibilidade do agravo de instrumento, deve o relator aplicar o disposto no art. 932, parágrafo único. (5 dias para sanar) – § 3º, do art. 1015.

Sendo eletrônicos os autos do processo, dispensam-se as peças referidas nos incisos I e II do caput, facultando-se ao agravante anexar outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia – § 5º, do art. 1015, CPC.

No caso do processo físico, o agravante deverá requerer a juntada, aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento, do comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que instruíram o recurso– art. 1018, CPC.

Se o juiz comunicar que reformou inteiramente a decisão, o relator considerará prejudicado o agravo de instrumento – § 1º.

Não sendo eletrônicos os autos, o agravante tomará a providência prevista no caput, no prazo de 3 (três) dias a contar da interposição do agravo de instrumento – § 2º.

O descumprimento da exigência de que trata o § 2º, desde que arguido e provado pelo agravado,importa inadmissibilidade do agravo de instrumento – § 3º.

8. ROL RESTRITIVO DO CABIMENTO DO RECURSO E A INTERPRETAÇÃO AMPLIATIVA

A melhor doutrina vem defendendo uma interpretação ampliativa do cabimento do Agravo de Instrumento, embora a previsão restrita de seu cabimento prevista no chamado rol restritivo do art. 1.015 do CPC,para que não se popularize em demasia o ajuizamento de MANDADO DE SEGURANÇA.

Passamos a analisar qual é melhor opção para enfrentamento do problema.

8.1 – Decisões em Tutela Provisória

Cabe de qualquer decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela dessa espécie (antecipada, cautelar e evidência).

Quando a tutela provisória for concedida na sentença caberá o recurso de apelação por força do artigo 1013, § 5º, do CPC;

Dúvida persiste na hipótese de quando distribuída a ação, e ojuiz indefere a liminar, afirmando que irá aguardar a contestação para decidir sobre a tutela.

Neste caso entendemos que é perfeitamente viável a interposição do recurso de agravo de instrumento, em razão da urgência da tutela jurisdicional que a parte necessita.

8.2 – Decisão interlocutória de mérito

Tradicionalmente, a revisão da decisão de mérito era feita pelo recurso de apelação, mas no CPC atual caberá agravo de instrumento na hipótese de decisão interlocutória de mérito e de julgamento antecipado parcial de mérito (Inc. II, art. 1015).

Temos como exemplos, a concessão de tutela da evidência ou antecipada antecedente.

8.3 – Outros casos previstos em lei

* Art. 354, parágrafo único, do CPC – decisão terminativa que diminui objetivamente a demanda;

* Art. 1037, § 13º, I, do CPC contra decisão interlocutória que indeferir pedido de afastamento da suspensão do processo determinada em razão do julgamento repetitivo de recurso especial ou extraordinário;

* Art. 1027, § 1º, do CPC para o STJ de decisões interlocutórias proferidas nas ações internacionais previstas pelo inciso II “b”.

* Art.100 da Lei 11.101 de 2005 (Lei de Recuperação Judicial e Falência), que prevê o cabimento do agravo de instrumento da decisão que decreta a falência da sociedade empresarial;

* Art. 17, § 10º, da Lei 8.429/1992 decisão que recebe a petição inicial em ação de improbidade administrativa;

* Art.100 da Lei 11.101 de 2005 (Lei de Recuperação Judicial e Falência), que prevê o cabimento do agravo de instrumento da decisão que decreta a falência da sociedade empresarial;

* Art. 17, § 10º, da Lei 8.429/1992 decisão que recebe a petição inicial em ação de improbidade administrativa.

9. DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS NÃO PREVISTAS NO ARTIGO 1.015, DO CPC

Uma discussão frequente no meio jurídico, é como podemos enfrentar uma decisão interlocutória desfavorável, e que não tem previsão expressa de cabimento no CPC.

Acreditamos que em princípio, o MANDADO DE SEGURANÇA é perfeitamente cabível,havendo risco de dano irreparável, sem previsão de agravo de instrumento, sendo este o último instrumento para proteção de direito ameaçado.

A doutrina e jurisprudência divergem sobre a questão, como adiante veremos.

Em artigo do Dr. José Rogério Cruz e Tucci, intitulado “Cabimento excepcional do recurso de agravo de instrumento”, de 27/02/2018, publicado no site www.conjur.com.br, o festejado processualistaaborda algumas situações de cabimento do AGRAVO DE INSTRUMENTO fora do rol do art. 1015, do qual destacanos:

“… Observa-se, contudo, passados quase dois anos da entrada em vigor do novo código, que, da praxe forense, irrompem provimentos judiciais, de natureza interlocutória, que podem gerar dano irreparável a um dos litigantes ou ainda subverter a ordem processual em detrimento da própria jurisdição. Na verdade, se não se adotar uma interpretação razoável sobre essa questão, a despeito da aparente taxatividade da lei processual, “corre-se o risco de se ressuscitar o uso anômalo e excessivo do mandado de segurança contra ato judicial, o que é muito pior, inclusive em termos de política judiciária” (cf. Fredie Didier Júnior e Leonardo Carneiro da Cunha, Curso de Direito Processual Civil, vol. 3, 14ª ed., Salvador, JusPodivm, 2016, pág. 211).

“Se, por exemplo, o juiz de primeiro grau arbitrar, a título de honorários periciais, um valor extremamente exorbitante, o litigante que tem interesse na produção da prova técnica tem apenas um único caminho a trilhar, vale dizer, o de efetuar o depósito da quantia determinada. Se não o fizer no prazo estipulado, corre o risco de “perder a prova”. Não sendo admitida a interposição do agravo nesta situação, resta violado o princípio constitucional do devido processo legal, visto que suprimido da parte o direito à prova. Possível, pois, em caráter excepcional, o cabimento do agravo de instrumento, para contornar o transtorno que a aludida decisão, sem o oportuno controle pelo segundo grau, causaria aos litigantes”.

Apesar do artigo 1.015 não prever expressamente a viabilidade do agravo de instrumento contra decisão interlocutória referente à fixação de competência,a4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.679.909-RS, da relatoria do ministro Luis Felipe Salomão, conheceu e o proveu, para admitir a interposição de agravo de

instrumento, firme na interpretação extensiva” ao art. 1015, do CPC, destacando-se dessa decisão:

“… Apesar de não prevista no rol do art. 1.015 do CPC/2015, a decisão interlocutória relacionada à definição de competência continua desafiando recurso de agravo de instrumento, por uma interpretação analógica ou extensiva da norma contida no inciso III do art. 1.015, já que ambas possuem e mesma ratio —, qual seja, afastar o juízo incompetente para a causa, permitindo que o juízo natural e adequado julgue a demanda”.

Ainda sobre o cabimento excepcional do agravo de instrumento, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao ensejo do julgamento do Recurso Especial 1.695.936-MG, relatado pelo ministro Herman Benjamin, também deu provimento à impugnação, para considerar factível a interposição de agravo de instrumento contra decisão que afastou a arguição de prescrição e de decadência, esclarecendo que:

“Não considero, pois, adequada a preclusão prematura da decisão que afasta as prejudiciais de mérito elencadas na contestação, razão pela qual, por meio de interpretação extensiva, reconheço a possibilidade de interposição de agravo de instrumento nesses casos, ou mesmo interpretação literal, diante do teor do art. 1.015, II, do Código de Processo Civil”.

10. CONCLUSÃO

A Jurisprudência tem sido vacilante quanto a interpretação do artigo 1.015 do CPC, nestes quase 30 meses de vigência do novo Estatuto Processual, com decisões que ora admitem o MANDADO DE SEGURANÇA como último remédio para suprir omissões na legislação, ora admitem o AGRAVO DE INSTRUMENTO em situações não previstas no rol do art. 1015, e outras tantas decisões de interpretação restritiva, que fecham as portas ao jurisdicionado no rol do CPC.

Cabe aos operadores do direito em geral, e particularmente aos advogados, na labuta incansável do dia a dia, abrir novos horizontes, buscando na interpretação extensiva da lei, a garantia da jurisdição plena assegurada na Constituição Federal.

DA CONCILIAÇÃO E DA MEDIAÇÃO NO ATUAL CPC: QUEBRA DO PARADIGMA DA JUDICIALIZAÇÃO?

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Resumo: O presente artigo irá abordar dois dos métodos mais relevantes de solução pacífica das controvérsias previstos na legislação brasileira, quais sejam, a conciliação e a mediação. Nesse sentido, tais institutos serão inicialmente confrontados com a arbitragem e posteriormente estudados à luz do atual Código de Processo Civil e da legislação específica, sendo que tais diplomas em conjunto compõem o microssistema brasileiro de conciliação e mediação. A importância do estudo em tela é manifesta, uma vez que o atual Código de Processo Civil, eminentemente principiológico, relaciona a conciliação e a mediação com os princípios constitucionais da inafastabilidade do controle jurisdicional, da eficiência e da celeridade, com prevalência da solução consensual dos conflitos. Por fim, enfrentaremos a problemática da utilização de tais instrumentos como formas de implementação da desjudicialização e, para muitos, como a “salvação” do Poder Judiciário.

Palavras-Chave: CONCILIAÇÃO. MEDIAÇÃO. SOLUÇÃO. CONTROVÉRSIAS. DESJUDICIALIZAÇÃO.

INTRODUÇÃO

O CPC de 2015 foi fruto de um trabalho árduo da comissão de juristas responsáveis pela sua elaboração, no sentido de atender aos anseios da população, privilegiando a simplicidade, a celeridade e efetividade do processo e da ação processual, além do estímulo à inovação e à modernização de procedimentos, respeitando e aperfeiçoando, contudo, os direitos básicos das partes ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal.

Dentre os objetivos expressamente listados na exposição de motivos do CPC de 2015, podemos destacar o estabelecimento de uma sintonia fina entre o Código de Processo Civil e a Constituição Federal, com a simplificação dos procedimentos, trazendo maior organização ao sistema como um todo e conferindo-lhe maior coesão.

Nesse sentido, o art. 3º e parágrafos do novo CPC consagra o princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional e ressalta a importância da arbitragem, da conciliação e da mediação como formas alternativas e preferíveis para a solução das controvérsias, ao prescrever que, “Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito”, “é permitida a arbitragem, na forma da lei”, “o Estado promoverá, sempre que  possível, a solução consensual dos conflitos” e “a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”.

No presente artigo, estudaremos a conciliação e a medição como formas alternativas de solução de controvérsias previstas no atual CPC, bem como enfrentaremos a questão da desjudicialização, fazendo uma conexão entre esses institutos e associando a mediação e a conciliação como possíveis fatores para a quebra do paradigma da judicialização no Brasil.

1 – CONCILIAÇÃO E MEDIÇÃO: CONCEITOS, SEMELHANÇAS E DIFERENÇAS

Apesar de possuírem semelhanças, os conceitos de mediação e conciliação se distinguem entre si, bem como em relação a outro instituto de larga utilização, que é a arbitragem.

A palavra conciliação deriva do latim “conciliare”, ou seja, ato pelo qual as partes, espontaneamente, voluntariamente e de comum acordo, encontram elas mesmas a solução da controvérsia, com auxílio de um terceiro imparcial, chamado de conciliador, que aproxima as partes e ativamente sugere propostas, sem interferir, contudo, nas escolhas das partes.

Nesse sentido, de acordo com COSTA (2003, p. 177), embora o conciliador atue ativamente, ele deve se atentar para a obediência à autonomia total das partes:

“Ressalte-se que a imparcialidade do terceiro não é uma exigência lógica, mas ética, somente fazendo sentido dentro de uma perspectiva que valorize a subjetividade das pessoas e que considera legítimo apenas o acordo que é realizado por uma vontade livremente expressada, o que implica a ausência de pressões externas, como ameaças, subornos ou pressões. Nessa medida, exige-se do assistente que sirva como um facilitador do acordo ou do equilíbrio e não como um defensor de determinado interesse, ainda que seja dos valores que ele considera justos”.

A mediação, por sua vez, deriva do latim “mediatione”, se tratando de um procedimento pelo qual as partes se utilizam de um profissional por elas escolhido, chamado de mediador, que as apresenta as melhores soluções possíveis, de maneira clara, técnica e com raciocínio que lhes permitam um entendimento completo da questão.

Da mesma forma que na conciliação, na mediação, o mediador não toma a decisão pelas partes, limitando-se a facilitar a comunicação e estimular o diálogo para que elas próprias solucionem o conflito.

A propósito, AZEVEDO (2015, p. 20) assim dispõe sobre o conceito da mediação e o papel do mediador:

“Trata-se de um método de resolução de disputas no qual se desenvolve um processo composto por vários atos procedimentais pelos quais o(s) terceiro(s) imparcial(is) facilita(m) a negociação entre as pessoas em conflito, habilitando-as a melhor compreender suas posições e a encontrar soluções que se compatibilizam aos seus interesses e necessidades.”

Conceituados os institutos da conciliação e da mediação, vemos que suas semelhanças residem no fato de que ambas utilizam a intermediação de um terceiro, particular, para chegarem à pacificação do conflito.

Nesse sentido, DIDIER JÚNIOR (2017, p. 308) traça as principais semelhanças entre esses institutos:

“Ambas são técnicas que costumam ser apresentadas como os principais exemplos de “solução alternativa de controvérsias” (ADR, na sigla em inglês: alternative dispute resolution). O adjetivo, no caso, funciona para contrapor essas formas de solução dos conflitos à jurisdição estatal.”

Já a sua distinção se dá porque a conciliação busca sobretudo o acordo entre as partes, enquanto a mediação objetiva trabalhar o conflito, surgindo o acordo como mera consequência.

Segundo a doutrina de CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO (2012, p. 36), trata-se mais de uma diferença de método, mas o resultado acaba sendo o mesmo.

A arbitragem, por seu turno, é um instituto totalmente diferenciado da conciliação e da mediação, por se tratar de um método alternativo de solução de controvérsias por heterocomposição, ou seja, a decisão é tomada pelo árbitro eleito pelas partes. As partes, por sua vez, devem respeitar e cumprir a decisão tomada, que se torna um título executivo judicial de per si, nos termos do art. 515, VII, do CPC.

2 – O MICROSSISTEMA BRASILEIRO DA CONCILIAÇÃO E DA MEDIAÇÃO

O estudo da conciliação e da mediação não pode ser feito isoladamente, uma vez que há um verdadeiro microssistema jurídico envolvido, composto pela Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, pela Lei 13.140/2015 (Lei de Mediação) e pelo atual Código de Processo Civil. Frise-se que, no caso de conflito entre o Código de Processo Civil e a Lei de Mediação, prevalece esta última, por ser norma posterior e especial.

No tocante à Resolução 125, de 29.11.2010, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), com alterações pelas Emendas 1, de 31.01.2013 e 2, de 08.03.2016, podemos citar as suas principais características e inovações:

I – Foi inspirada no direito de acesso à Justiça, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal;

II – Instituiu a política judiciária nacional de tratamento de conflitos de interesse, incumbindo os órgãos judiciários de oferecerem mecanismos consensuais de soluções de controvérsias (mediação e conciliação), bem como de prestarem atendimento e orientação ao cidadão (art. 1º, caput e parágrafo único);

III – Atribuiu ao CNJ (Conselho Nacional de Justiça) a organização do programa, mediante a formulação de diretrizes gerais de implementa- ção do sistema de conciliação e mediação (arts. 4º a 6º);

IV – Determinou, no âmbito dos Tribunais, a criação de Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos, com diversas atribuições (art. 7º e incisos);

V – Determinou aos Tribunais a criação dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSCs), para realizarem sessões de conciliação e mediação pré-processuais ou processuais (art. 8º);

VI – Delegou aos Juízos, Juizados e Varas, excepcionalmente, a realização das sessões de conciliação e mediação processuais, com participação obrigatória de profissionais cadastrados no Tribunal e supervisionados por Juiz Coordenador do Centro (art. 8º, § 1º);

VII – Fixou a obrigatoriedade de atuação nos Centros e demais órgãos judiciários de mediadores e conciliadores devidamente capacitados pelos Tribunais (art. 12);

VIII – Previu a criação de Fóruns de Coordenadores de Núcleos (art. 12-A e 12-B), para estabelecerem diretrizes específicas aos seus seguimentos;

IX – Regulamentou as Câmaras Privadas de Conciliação e Mediação, obrigando-as ao cadastramento e à avaliação periódica pelos Tribunais (art. 12-C a 12-F);

X – Obrigou os Tribunais e o CNJ a manterem dados estatísticos sobre as atividades dos Centros (arts. 13 e 14);

XI – Criou o “portal da conciliação”, com informações disponibilizadas pela internet (site do CNJ) sobre conciliação e mediação (art. 15);

XII – No Anexo I, estabeleceu diretrizes curriculares dos cursos de capacitação dos conciliadores de mediadores;

XIII – No Anexo III, há previsão de um “Código de Ética” para os conciliadores e mediadores judiciais. Já a Lei de Mediação (Lei 13.140, de 26.06.2015), criou tratamento específico para o instituto, prevendo em seu texto disposições gerais sobre a mediação, princípios aplicáveis, mediação judicial e extrajudicial, requisitos e atribuições dos mediadores extrajudiciais e judiciais, procedimento da mediação judicial e extrajudicial, confidencialidade da mediação e suas exceções e também o inovador procedimento da autocomposição de conflitos envolvendo pessoa jurídica de direito público.

O tratamento da conciliação e da mediação no atual Código de Processo Civil será a seguir estudado.

3 – CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

No Código de Processo Civil de 2015, as disposições sobre mediação e conciliação são encontradas nos seguintes dispositivos:

I – Art. 3º, §§ 2º e 3º: Das normas fundamentais do processo civil, com estímulo à conciliação, mediação e solução consensual dos conflitos, nos âmbitos judicial e extrajudicial, pelos juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público.

II – Arts. 165 a 175: Dos conciliadores e mediadores judiciais.

III – Art. 334: Da audiência de conciliação ou de mediação.

O estudo do art. 3º e parágrafos do atual CPC já foi realizado no início desse trabalho, sendo desnecessária a sua repetição.

Assim sendo, passemos à análise dos arts. 165 a 175 do atual CPC, que preveem a figura dos conciliadores e dos mediadores judiciais.

3.1 – Dos conciliadores e mediadores judiciais: arts. 165 a 175 do CPC

O caput do art. 165 do atual CPC determina aos Tribunais a criação dos Centros judiciários de solução consensual de conflitos, sendo que tal disposição segue os ditames da Resolução 125/2010 do CNJ, que determina a criação dos CEJUSCs com setores processual, pré-processual e de atendimento ao cidadão; no mesmo sentido, ainda, o art. 24, caput, da Lei de Mediação.

O § 1º do art. 165 do CPC delega aos Tribunais a composição e a organização dos Centros de conciliação e mediação, estando o dispositivo no mesmo sentido do art. 24, parágrafo único, da Lei de Mediação e das regras específicas da Res. 125/2010 do CNJ (art. 8º e parágrafos).

Os §§ 2º e 3º do art. 165 preveem, respectivamente, as figuras do conciliador, que atua preferencialmente nas causas onde não houver vínculo anterior entre as partes, podendo sugerir soluções, sem uso de constrangimento ou intimidações, e do mediador, que atua preferencialmente nas causas onde houver vínculo anterior entre as partes, auxiliando as partes no restabelecimento da comunicação e identificação das soluções.

O art. 166, caput, do CPC, lista os princípios da conciliação e da mediação, devendo tal dispositivo ser analisado conjuntamente com o “Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais”, consistente no Anexo III à Resolução 125/CNJ e também com o art. 2º da Lei de Mediação.

A partir da interpretação conjunta das normas supra, podemos elencar os seguintes princípios aplicáveis à conciliação e à mediação:

I. Independência: dever do profissional da conciliação ou mediação atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa.

II. Imparcialidade: dever do profissional de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito.

III. Autonomia da vontade: livre autonomia dos interessados, inclusive no tocante às regras procedimentais. Entretanto, há certos princípios e regras que devem ser observados no procedimento, conforme especificado Anexo III da Res. 125/2010;

IV. Confidencialidade: inclui todas as informações produzidas no curso do procedimento, que não podem ser utilizadas para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes; nesse sentido, os conciliadores ou mediadores não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação.

V. Oralidade e informalidade: na solução de um conflito, admite-se a aplicação de técnicas negociais para facilitar a auto–composição;

VI. Decisão Informada: dever de manter o jurisdicionado plenamente informado quanto aos seus direitos e ao contexto fático no qual está inserido.

VII. Isonomia entre as partes, busca do consenso e boa-fé (conforme previsão do art. 2° da Lei de Mediação);

VIII. Competência: dever do profissional de possuir qualificação que o habilite à atuação judicial, com capacitação na forma da Resolução 125/CNJ, observada a reciclagem periódica obrigatória para formação continuada;

IX. Empoderamento: dever do profissional de estimular os interessados a aprenderem a melhor resolverem seus conflitos futuros em função da experiência de justiça vivenciada na auto- -composição;

X. Validação: dever de estimular os interessados perceberem-se reciprocamente como seres humanos merecedores de atenção e respeito.

Prosseguindo no estudo do tema, o art. 167, caput, do CPC exige a inscrição dos conciliadores, mediadores e câmaras privadas de conciliação e mediação em cadastros nacionais (no CNJ – Conselho Nacional de Justiça) e regionais (nos Tribunais de Justiça estaduais e Tribunais Regionais Federais), que manterão registros de profissionais habilitados com indicação da área profissional.

O § 1º do art. 167 do CPC exige a capacitação mínima para cadastro dos conciliadores e mediadores, que deverão fazer cursos em entidades credenciadas, com parâmetro curricular definido pelo CNJ em conjunto com o Ministério da Justiça.

A Lei de Mediação, por sua vez, exige ainda que o mediador judicial seja graduado há pelo menos 2 (dois) anos em curso de ensino superior reconhecido pelo MEC – Ministério da Educação e Cultura (art. 11 da Lei 13.140/2015).

O art. 167, § 2º, do CPC, prevê que o registro do profissional da conciliação ou mediação pode ser precedido de concurso público, havendo posterior envio de lista dos registrados ao chefe de cartório, com escolha aleatória, alternada, e igualitária dentro da mesma área de atuação do profissional.

Os §§ 3º e 4º do art. 167 estabelecem que o credenciamento conterá todos os dados relevantes sobre a atuação do conciliador ou mediador (área de atuação, número de processos em que atuou etc.), com publicação, ao menos anual, para conhecimento da população.

O § 5º do art. 167 prevê uma regra prejudicial aos advogados: os conciliadores e mediadores judiciais, se advogados, estão impedidos de exercerem a advocacia perante o Juízo que atuarem.

Na verdade, tal dispositivo merece críticas, uma vez que estabelece uma verdadeira presunção absoluta de má-fé do advogado mediador/conciliador, não havendo sequer previsão nesse sentido na Lei de Mediação e no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

O § 6º do art. 167 reza que o Tribunal poderá optar por criar quadro próprio de mediadores e conciliadores, preenchido mediante concurso público.

Nos termos do caput do art. 168 do CPC, as partes poderão escolher de comum acordo o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e mediação.

Já o art. 25 da Lei de Mediação prevê que, na mediação judicial, os mediadores não estarão sujeitos à prévia aceitação das partes. Entendemos que, ante a divergência entre as referidas disposições, no ponto, deve prevalecer a regra da lei de mediação, que é especial e posterior ao atual CPC.

O § 1º do art. 168 do CPC prescreve que o conciliador ou mediador escolhido de comum acordo poderá ou não estar cadastrado; já o § 2º do mesmo art. reza que, não havendo comum acordo quanto à escolha, haverá a distribuição do feito entre os cadastrados no registro do Tribunal; por seu turno, o § 3º prevê a “comediação” ou conciliação conjunta, na qual poderá haver a designação de mais de um conciliador ou mediador (em geral questões mais complexas, envolvendo direito de família, conflitos agrários, dentre outros) para a solução da lide.

O art. 169, caput, do CPC, estabelece que o conciliador ou o mediador receberá remuneração, conforme tabela fixada pelo Tribunal e parâmetros do CNJ, estando tal regra no mesmo sentido do art. 12, § 5º, da Resolução 125/CNJ; complementando a disposição do art. 169, caput, temos que, nos termos da Lei de Mediação, o custeio da remuneração será arcado pelas partes, ressalvada a gratuidade de justiça (cf. art. 13 c/c art. 4º, § 2º).

O § 1º do art. 169 reza que a conciliação ou mediação poderá consistir em trabalho voluntário (e nesse caso não haverá remuneração, ex: conciliação comunitária); já o § 2º do mesmo dispositivo prevê que as câmaras privadas de conciliação e mediação deverão atuar em determinado percentual de audiências não-remuneradas, em prol dos necessitados, como retribuição ao seu credenciamento nos Tribunais.

No ponto, ressalte-se que o art. 12-D da Resolução 125/CNJ prevê incumbir aos Tribunais o estabelecimento do percentual das audiências não-remuneradas.

Conforme o art. 170 do CPC, havendo impedimento, o conciliador ou o mediador deve comunicá-lo imediatamente e de preferência eletronicamente ao juiz do processo (no caso de mediação judicial) ou ao coordenador do centro judiciário de solução de conflitos (no caso de mediação extrajudicial), ensejando a escolha de outro profissional.

Em complemento à regra acima, temos que, segundo o art. 5º da Lei de Mediação, “aplicam-se ao mediador as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz”.

A regra do art. 171 do CPC é no sentido de que, no caso de impossibilidade temporária de exercício, o conciliador ou mediador também devem comunicar o fato, suspendendo-se a distribuição de feitos.

Como a Lei de Mediação é omissa nesse sentido, aplica-se integralmente esse dispositivo da lei processual civil.

O art. 172 do CPC prevê a ocorrência de impedimento do conciliador ou do mediador em assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes, no prazo mínimo de 1 ano, a contar da última audiência.

No mesmo sentido é a Lei de Mediação (art. 6º), que ainda prevê outros impedimentos ao mediador, como o de atuar como árbitro ou funcionar como testemunha em processos judiciais ou arbitrais pertinentes a conflito em que tenha atuado como mediador (art. 7º); o mediador e seus assessores, quando no exercício de suas funções, são equiparados a servidores públicos para fins penais (art. 8º).

O art. 173 do CPC estabelece a exclusão do cadastro nos Tribunais do mediador ou conciliador que atuar indevidamente (estando impedido ou agir com dolo ou culpa e violar seus deveres), devendo esse art. ser interpretado em conjunto com o Código de Ética do Anexo III da Res. 125/2010 do CNJ.

O § 1º do art. 173 do CPC impõe que a apuração de responsabilidades e a fixação de sanções se darão mediante processo administrativo, o que se coaduna com o disposto no art. 5º, LV, da Constituição Federal de 1988 – princípios do contraditório e da ampla defesa.

O § 2º do art. 173 do CPC prevê o afastamento temporário por até 180 (cento e oitenta) dias, mediante decisão fundamentada do juiz, no caso de suspeita de conduta irregular do mediador ou conciliador, com imediata comunicação do Tribunal para instauração de processo administrativo.

Segundo o art. 174 do CPC, todos os entes públicos deverão criar câmaras de conciliação e mediação para solucionar administrativamente conflitos envolvendo a Administração Pública ou promover assinatura de termo de ajustamento de conduta, havendo, na Lei de Mediação, uma disciplina mais completa do tema nos arts. 32 a 40.

O art. 175, caput, do CPC diz que não são excluídas outras formas de mediação e conciliação extrajudiciais, que podem ser feitas por profissionais independentes, nos termos de lei específica, sendo tais disposições aplicáveis às Câmaras de conciliação e mediação, de acordo com o parágrafo único do mesmo dispositivo.

3.2 – Da ausência de conciliação ou mediação: art. 334 do Código de Processo Civil

Uma importante inovação contida no novo Código de Processo Civil refere-se à inclusão do processo no contexto social que o circunda, dando-se ênfase à possibilidade das partes de colocarem fim ao conflito por meio da mediação ou da conciliação. Nesse sentido, o legislador entendeu que a satisfação efetiva das partes ocorre por meio da solução criada por elas mesmas, e não pela decisão imposta pelo juiz.

Por exemplo, na realização da audiência inicial, o juiz tentará fazer com que as partes cheguem a um acordo, e somente no caso de negativa de acordo terá início o prazo para a apresentação da contestação.

Assim, nos termos do art. 334, incisos e parágrafos, do novo CPC, se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz obrigatoriamente designará audiência de conciliação ou mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo o réu ser citado com 20 (vinte) dias de antecedência, no mínimo.

O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação, podendo haver mais de uma sessão destinada à mediação e à conciliação, não excedentes a 02 (dois) meses da primeira, desde que necessária à composição das partes, sendo a intimação do autor para a audiência feita na pessoa do seu advogado.

Ressalte-se que, segundo a doutrina, o prazo referido acima tem natureza dilatória, ou seja, as partes, de comum acordo, poderão pedir a dilação do prazo, com base no princípio da autonomia da vontade, que rege a justiça conciliativa (art. 166, § 4º, do CPC). Veja-se, outrossim, que a Lei 13.140/2015 (Lei da Mediação) prevê o prazo de 60 (sessenta) dias para a conclusão final do procedimento de mediação judicial, salvo pedido de prorrogação das partes, de comum acordo (conforme o seu art. 28).

Segundo a mesma Lei da Mediação, referido procedimento pode versar sobre todo conflito ou parte dele (art. 3º, § 1º, da Lei 13.140/2015).

A audiência de conciliação ou mediação não será marcada se as partes previamente manifestarem desinteresse, ou se o processo, por sua natureza, não admitir a autocomposição (art. 334, § 4º, do CPC).

O § 5º do art. 334, por sua vez, prescreve o momento de manifestação de desinteresse na audiência: pelo autor, na petição inicial, ou pelo réu, mediante petição nos autos com ao menos 10 (dez) dias de antecedência da data da audiência.

Segundo o art. 334, § 6º, do CPC, no caso de litisconsórcio, o desinteresse pela audiência deverá ser manifestado por todos os litisconsortes; segundo a doutrina, essa previsão abrange qualquer espécie de litisconsórcio previsto na legislação processual civil.

No ponto, vislumbramos um conflito normativo entre o atual CPC e a Lei de Mediação, pois esta última, no seu art. 27, prescreve que: “se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de mediação”.

Temos, assim, o seguinte questionamento: é obrigatória a realização da audiência de conciliação ou mediação mesmo que o autor opte pela sua não realização e/ou as partes manifestarem expressamente desinteresse na composição consensual (conflito entre os arts. 319, VII e 334, § 4º, I, e §§ 5º e 6º, do novo CPC)?

Segundo o nosso entendimento, prevalece a Lei de Mediação, logo, a audiência inaugural de mediação será obrigatória se a petição inicial preencher os requisitos iniciais e não for caso de improcedência liminar do pedido.

Prosseguindo, vemos que, segundo prescreve o § 7º do art. 334 do CPC, a audiência poderá se dar por meio eletrônico, nos termos da lei; em complemento, ressaltamos, na espécie, que o art. 46 da Lei de Mediação admite a realização da audiência pela internet ou outro meio eletrônico de comunicação equivalente.

Temos ainda que o não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação será considerado ato atentatório à dignidade da justiça, sancionado com multa de até 2% do valor da causa ou da vantagem econômica objetivada, revertida em favor da União ou do Estado (art. 334, § 8º, do CPC).

Entretanto, embora o comparecimento à audiência seja obrigatório, ninguém é obrigado a permanecer no procedimento de mediação (art. 2º, § 2º, da Lei de Mediação).

Segundo o § 9º do art. 334 do CPC, as partes devem estar obrigatoriamente acompanhadas por advogado ou defensor público na audiência de conciliação/mediação.

Todavia, no caso da mediação judicial, a Lei de Mediação não obriga a presença de advogado ou defensor nos Juizados Especiais (Leis 9.099/1995 e 10.259/2001); já no caso de mediação extrajudicial, a Lei de Mediação faculta a presença de advogado ou defensor (conforme o seu art. 10).

Reza o § 10 do art. 334 do CPC que a parte poderá constituir procurador para a audiência, sempre com poderes específicos, podendo negociar ou transigir; e o § 11 do mesmo dispositivo prevê que a autocomposição será reduzida a termo e homologada por sentença (é título executivo judicial).

Já a lei de mediação não obriga a homologação do título pelo juiz, mas, nesse caso, o título executivo será extrajudicial (art. 20, parágrafo único, da Lei 13.140/2015).

O art. 29 da Lei de Mediação estabelece que: “solucionado o conflito pela mediação antes da citação do réu, não serão devidas custas judiciais finais”.

Por fim, o art. 334, § 12º, do CPC, prevê a organização pelos Tribunais de pauta das audiências com intervalo mínimo de 20 (vinte) minutos entre o início de uma e o início da seguinte.

4 – DAS FORMAS ALTERNATIVAS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS NO ATUAL CPC COMO FATORES DE IMPLEMENTAÇÃO DA DESJUDICIALIZAÇÃO: SALVAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO OU MERA CONSEQUÊNCIA?

Colocados os conceitos e principais questões atinentes à conciliação e à medição no atual Código de Processo Civil, a questão que remanesce a seguinte: a conciliação e a mediação devem ser vistas como a verdadeira quebra do paradigma da judicialização e “salvação” do Poder Judiciário?

Com devida vênia àqueles que respondem ao questionamento supra positivamente, entendemos que a utilização de tais métodos alternativos de solução das controvérsias não pode ter por objetivo “desafogar” o Poder Judiciário, mas sim implementar uma solução mais eficiente da demanda, tendo por consequência – e não causa – a quebra do paradigma da judicialização.

Observe-se que YARSHELL (2009, A3) há muito tempo comunga de tal entendimento:

“A conciliação não pode e não deve ser prioritariamente vista como forma de desafogar o Poder Judiciário. Ela é desejável essencialmente porque é mais construtiva. O desafogo vem como consequência, e não como a meta principal. Essa constatação é importante: um enfoque distorcido do problema pode levar a resultados indesejados. Vista como instrumento de administração da máquina judiciária, a conciliação passa a ser uma preocupação com estatísticas. Sua recusa pelas partes-direito mais do que legítimo- passa a ser vista como uma espécie de descumprimento de um dever cívico e, no processo, pode fazer com que se tome como inimigo do Estado aquele que não está disposto a abrir mão de parte do que entende ser seu direito. Daí a reputar a parte intransigente como litigante de má-fé vai um passo curto.

Isso é a negação da garantia constitucional da ação e configura quebra do compromisso assumido pelo Estado de prestar justiça. Esse mesmo Estado proíbe que o cidadão, salvo raras exceções, faça justiça pelas próprias mãos”. – grifei.

Não se olvide, que, para muitos doutrinadores, tais como CAPPELLETI (1994, p. 89), os métodos alternativos de solução de conflitos seriam uma “justiça de segunda classe”, que oferece riscos decorrentes da ausência de uma autoridade julgadora imparcial e independente:

“O risco, obviamente, é o de que a alternativa só proporcione uma justiça de segunda classe, porque é quase inevitável que faltem aos julgadores nos tribunais alternativos, pelo menos em parte, as salvaguardas de independência e treino de que dispõem os Juízes ordinários. E aos próprios procedimentos poderiam faltar, pelo menos em parte, as garantias formais de equidade processual que são típicas do procedimento ordinário” – grifei.

Entretanto, entendemos que a conciliação e a mediação são instrumentos poderosos, cujos resultados práticos oferecem dados mais satisfatórios do que uma decisão judicial, sendo mais benéficos também do ponto de vista da satisfação das partes, da celeridade e da economicidade.

Desse modo, a redução do número de conflitos judicializados será uma consequência inevitável da futura formação de uma cultura brasileira de utilização desses institutos alternativos de solução de controvérsias.

CONCLUSÃO

O Código de Processo Civil atual preconiza e privilegia a solução consensual dos conflitos, prevendo, a todo momento, a utilização da conciliação e da mediação, em atendimento aos princípios constitucionais da eficiência e da celeridade.

Na conciliação, há a solução do conflito por autocomposição, mediante atuação de conciliador, sendo que, em geral, não há vínculo anterior entre as partes e o conciliador apresenta propostas e sugere soluções, analisando aspectos objetivos do conflito.

Na mediação, também há a solução do conflito por autocomposição, porém, mediante a atuação do mediador, havendo, em geral, vínculo anterior entre as partes. O mediador analisa aspectos subjetivos no conflito e estimula as partes a elas próprias encontrarem a melhor solução. O acordo gera título executivo extrajudicial, sendo necessária a homologação do juiz para transformar o título em judicial.

Na arbitragem, por seu turno, ocorre a solução do conflito por heterocomposição e a decisão do litígio é atribuída pelas partes a pessoa neutra e imparcial, chamada árbitro, havendo título executivo judicial, que independe de homologação judicial.

O estudo da conciliação e da mediação não pode ser feito isoladamente, uma vez que há um verdadeiro microssistema jurídico envolvido, composto pela Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, pela Lei de Mediação e pelo atual Código de Processo Civil. Frise-se que, no caso de conflito entre o Código de Processo Civil e a Lei de Mediação, prevalece esta última, por ser norma posterior e especial.

A audiência de conciliação e mediação tem previsão no art. 334 do Código de Processo Civil, sendo obrigatória a realização mesmo que o autor opte pela sua não realização e/ou as partes manifestarem expressamente desinteresse na composição consensual, visto que, nesse ponto, prevalece a Lei de Mediação. Logo, a audiência inaugural de mediação será obrigatória se a petição inicial preencher os requisitos iniciais e não for caso de improcedência liminar do pedido.

Por fim, defendemos a utilização dos métodos alternativos de solução de controvérsia previstos no atual CPC como instrumentos de facilitação da desjudicialização e da implementação do princípio da eficiência, que possuem por consequência – e não causa – a redução dos processos no Poder Judiciário.

BIBLIOGRAFIA

AZEVEDO, André Gomma (org). Manual de Mediação Judicial. 5ª edição. Brasília: Conselho Nacional de Justiça. 2015.

BARBOSA DA SILVEIRA, Artur. Inovações no Processo Civil Brasileiro: Comentários Tópicos ao Novo Código de Processo Civil. Editora Juruá. 3º Edição. Curitiba: 2017.

BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução Nº 125, de 29/11/2010. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=2579. Acesso em 11/04/2017.

BRASIL. LEI Nº 13.140, DE 26 DE JUNHO DE 2015 (Lei de Mediação). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm. Acesso em 12/04/2017.

BRASIL. Novo Código de Processo Civil. Lei 13.105, de 16.03.2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm>. Acesso em: 13.4.2017.

CAPPELLETTI, Mauro. Os métodos alternativos de solução de conflitos no quadro do movimento universal de acesso à justiça. Revista de Processo: São Paulo. 1994, ano 19, nº 74.

COSTA, Alexandre Araújo. Cartografia dos métodos de composição de conflitos. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudo de Arbitragem, Mediação e Negociação. Vol. 3. 1a edição. Brasília: Grupos de Pesquisas, 2003.

DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 19 ed. V. 1. Salvador: Jus Podivm, 2017. YARSHELL, Flávio Luiz. “Para pensar a Semana Nacional da Conciliação”. Folha de São Paulo, 08.12.2009, o. A3.  Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/fz0812200909.htm. Acesso em 03/05/2019.

Os procedimentos especiais no Novo CPC – nº 09

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*CLOVIS BRASIL PEREIRA

Introdução

Os procedimentos especiais, que compõe o processo de conhecimento no Novo CPC estão distribuídos entre os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, do art. 539 ao 718, e procedimentos de jurisdição voluntária, do art. 719 a 770.

Veremos a seguir os procedimentos que foram criados e os que foram extintos, e algumas mudanças pontuais, nos procedimentos que tem disciplina no CPC vigente, e que permanecem no Novo CPC.

Jurisdição Contenciosa: ações excluídas no Novo CPC

As seguintes ações constantes do atual Código de Processo Civil, foram excluídas no texto da Lei 13.105/2015, que entrará em vigor em 18 de março de 2015, a saber:

  • Ação de depósito, prevista no art. 901;
  • Ação de Anulação e Substituição de Títulos ao Portador, art. 907;
  • Ação de Nunciação de Obra Nova, art. 934;
  • Ação de usucapião de Terras Particulares, art. 941;
  • Vendas a Crédito com Reserva de Domínio, art. 1070.

Persistem dúvidas entre os operadores do direito, de como proceder, quanto a proteção dos direitos dos jurisdicionados, frente a uma nova situação, em que seria cabível uma ação judicial que em tese se aplicaria um dos procedimentos extintos pelo novo diploma processual.

Entendemos que os direitos protegidos pelas ações excluídas, poderão ser resguardados ou protegidos, por meio de ações que seguirão o procedimento comum previsto no Novo CPC, com a possibilidade de utilização das tutelas provisórias, cabíveis em cada caso concreto, para proteção de situações de urgência, em que se demonstre o risco de dano irreparável e de difícil reparação.

Quanto ao pedido de usucapião, merece destaque a possibilidade do mesmo ser requerido administrativamente, pelo meio extrajudicial, conforme a autorização do art. 1071, do Novo CPC, que alterou a Lei 6.015/73, que trata dos registros públicos, acrescentando-lhe o art. 216-A que assim dispõe:

“Sem prejuízo da via jurisdicional, é admitido o pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, que será processado diretamente perante o cartório do registro de imóveis da comarca em que estiver situado o imóvel usucapiendo, a requerimento do interessado, representado por advogado, instruindo com……”.

Jurisdição contenciosa: novas ações incluídas no Novo CPC

Enumeramos a seguir as nova ações incluídas no novo diploma processual:

  • Ação de EXIGIR CONTAS, prevista nos artigos 550 a 553, e que substitui a Ação de Prestação de Contas, prevista no atual CPC, no art. 914.
  • Ação de DISSOLUÇÃO PARCIAL DA SOCIEDADE, prevista no artigo 599, e que tem por objeto a resolução da sociedade empresária contratual ou simples em relação ao sócio falecido, excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; a apuração dos haveres do sócio falecido, excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; ou tão somente a resolução ou a apuração de haveres.
  • Ação de OPOSIÇÃO, prevista no artigo 682, e que no atual CPC, é tratado como modalidade de intervenção de terceiro, conforme os artigos 56 a 61.
  • Ações de FAMÍLIA, ganham destaque especial no Novo CPC, a partir do artigo 693 e que têm por objeto os processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação.
  • Ação da REGULAÇÃO DE AVARIA GROSSA, com previsão nos artigos 707 a 711, e relacionada ao direito marítimo.

Jurisdição Voluntária: o que pode ser requerido pelo Novo CPC

Os procedimentos de jurisdição voluntária estão disciplinados a partir do artigo 719, com as disposições gerais.

No artigo 725, prevê o rol de situações que podem ser processadas:

  • I – emancipação;
  • II – sub-rogação;
  • III – alienação, arrendamento ou oneração de bens de crianças ou adolescentes, de órfãos e de interditos;
  • IV – alienação, locação e administração da coisa comum;
  • V – alienação de quinhão em coisa comum;
  • VI – extinção de usufruto, quando não decorrer da morte do usufrutuário, do termo da sua duração ou da consolidação, e de fideicomisso, quando decorrer de renúncia ou quando ocorrer antes do evento que caracterizar a condição resolutória;
  • VII – expedição de alvará judicial;
  • VIII – homologação de autocomposição extrajudicial, de qualquer natureza ou valor.

 Jurisdição Voluntária: novas ações incluídas

  • NOTIFICAÇÃO E INTERPELAÇÃO, que no atual CPC é procedimento cautelar típico, nominativo, e no Novo CPC passa a ser procedimento especial de jurisdição voluntária (art. 726).
  • DIVÓRCIO, SEPARAÇÃO CONSENSUAL, EXTINÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL E ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS DO MATRIMÔNIO, se processarão de acordo com art. 731 a 734, ampliando a possibilidade do procedimento, restrito no atual CPC, no art. 1.120, para a separação consensual.

 Conclusão

As ações previstas no Código de Processo Civil vigente, e disciplinadas no Novo CPC, estão reguladas nos seguintes artigos:

  • Ações de Consignação em Pagamento (art. 539);
  • Ações Possessórias (art. 554);
  • Ação de Divisão e Demarcação de Terras Particulares (art. 569);
  • Ação de Inventário e Partilha (art. 610);
  • Ação de Embargos de Terceiro (art. 674);
  • Ação Monitória (art. 700);
  • Ação de Homologação de Penhor Legal (art. 703);
  • Ação de Restauração de Autos (art. 712).

As ações enumeradas acima, que permanecem reguladas no Novo CPC, sofreram algumas alterações pontuais, quanto ao procedimento em sí, ou em relação aos prazos, sem contudo apresentar mudanças significativas e substanciais em suas essências.

O papel dos princípios no direito brasileiro e os princípios constitucionais

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* Sérgio Gabriel 

Sumário: 1. Introdução; 2. Sistema Normativo; 2.1. Lei; 2.2. Regra; 2.3. Norma Jurídica; 3. Princípios; 3.1. Importância e função dos princípios de Direito; 3.2. Distinção entre princípio e regra; 4. Princípios constitucionais; 5. Conclusão; 6. Bibliografia 

1. Introdução 

Nos dias atuais, qualquer discussão jurídica passa pelo termo princípio, e isso não é novidade, pois historicamente os jusnaturalistas e os juspositivistas já debatiam o tema. No entanto, atualmente o termo ganhou relevância, na medida em que se tornou o centro de todo Direito Contemporâneo.

A doutrina em geral trava grande discussão sobre o conceito e a função dos princípios para o Direito e, em especial, sobre os princípios constitucionais. É certo que o sistema jurídico é composto de regras e princípios, restando aqui a necessidade de diferenciá-los e identificar a respectiva função, para aprofundar-se no tema central proposto, pois, conforme Carlos Ari Sundfeld[1], “é o conhecimento dos princípios, e a habilitação para manejá-los, que distingue o jurista do mero conhecedor de textos legais. 

Assim sendo, este estudo tem como finalidade precípua, analisar, ainda que de forma sucinta, o conceito e a função de princípio, haja vista que apenas o estudo do tema específico já seria suficiente para resultar em uma monografia. A razão se explica na medida em que se entende que não seria possível adentrar o debate de determinados princípios constitucionais, sem antes especificar os principais elementos teóricos e dogmáticos que contribuirão para a elucidação do tema central do presente estudo. 

De qualquer forma, é importante ressaltar que não tem o presente trabalho o objetivo de esgotar ou de realizar uma pesquisa mais aprofundada sobre a questão dos princípios. 

Por questão metodológica, serão analisados primeiro os conceitos de norma e lei, para depois analisar-se o conceito de regra que, ao ver deste autor, está mais relacionado com o princípio, razão pela qual, muitas vezes, se confunde com ele. 

2. Sistema Normativo 

Quando se fala em conceituar princípio, o grande problema inicial é desfazer a confusão comum que se faz com os termos regra, norma e lei. Não se trata, pois, de uma distinção meramente terminológica, mas de uma exigência de clareza conceitual: quando existem várias espécies de exames no plano concreto, é aconselhável que elas também sejam qualificadas de modo distinto.

Segundo o entendimento de Norberto Bobbio[2], talvez a explicação atribuível a esse fato é a de que com a majoração da importância que se passou a delegar aos princípios, o ordenamento jurídico ganhou dimensões de sistema normativo, necessitando, portanto, de uma interpretação estrutural, por que nele não podem coexistir normas incompatíveis, que possam pôr em risco a coerência e a unidade do todo.

Para Tércio Sampaio Ferraz Júnior: 

“(…) o conceito de sistema, no Direito, está ligado ao de totalidade jurídica. No conceito de sistema está, porém, implícita a noção de limite. Falando-se em sistema jurídico surge assim a necessidade de se precisar o que pertence ao seu âmbito, bem como se determinar as relações entre sistema jurídico e aquilo a que ele se refiria, embora não fazendo parte de seu âmbito, e aquilo a que ele não se refira de modo algum”[3].   

Na medida em que o Direito ganha esse contorno de sistema, e de outra forma não se pode enxergá-lo, é imperiosa a necessidade de interpretá-lo e aplicá-lo segundo o todo, evitando-se, assim, as possíveis incoerências jurídicas. 

Logo, de forma a se evitar ou minimizar essa incoerência e permitir uma análise desse sistema normativo, necessariamente ter-se-á que identificar cada um de seus elementos e apresentar a correspondente função, para efeitos de interpretação e aplicação.

2.1. Lei

Um dos elementos que compõem o sistema jurídico é a lei, vocábulo este que apresenta vários sentidos e funções, porém, ao empregá-lo especificamente ao Direito, passa a ganhar contornos mais definidos e objetivos.

Segundo Rizzatto Nunes[4], a lei pode ter vários significados, ser divina, da natureza ou emanada do próprio Estado. A lei jurídica especificamente, que se relacionará com o tema central deste trabalho, se prende àquela emanada pelo Estado na regulação dos direitos e deveres do cidadão, que, por sua vez, pertencerão a um gênero denominado norma jurídica, que se formará pelas espécies – normas escritas (leis, medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções, portarias, circulares, instrução normativa, ordens de serviço etc.) emanadas pelo Estado e, – normas não-escritas as quais se traduzem a partir dos costumes jurídicos, portanto, não-estatais.

Em complemento, Maria Helena Diniz acrescenta, às normas não-estatais, o Direito Científico (doutrina) e as convenções em geral ou negócios jurídicos[5].

Logo, claro está que quando se está fazendo uso do termo norma, certamente se está fazendo uso de um gênero do qual a lei é apenas uma espécie.

Inicialmente, este trabalho se deterá ao termo lei, porquanto significa uma das principais fontes de Direito, pois, em um país onde o Direito é em larga medida escrito, ele tem na legislação a sua principal fonte. Essa importância que se atribui à lei vem da exigência natural de segurança e certeza nas relações jurídicas.

No que concerne ao conceito de lei, Maria Helena Diniz as definiria como: normas jurídicas de observância geral[6] e Silvio de Salvo Venosa coaduna do mesmo pensamento ao expor que: 

“Quando se dá um passo além do raciocínio e se busca o conceito de lei, estaremos diante de uma especificidade mais restrita: a regra ou norma pode ser traduzida por uma lei, mas com ela nem sempre se confunde. Lei possui um conceito mais específico, como manifestação do Direito Positivo. A lei em sentido amplo é uma norma” [7].

Rizzatto Nunes acrescentaria que:

“(…) a lei jurídica propriamente, de sua parte, aponta também para alguns sentidos, que são análogos. A lei é tanto a norma constitucional quanto uma lei ordinária, por exemplo, o Código Civil, ou até uma cláusula contratual que se diz lei entre as partes” [8]. 

Outra particularidade, no que pertine ao elemento lei, diz respeito ao fato de ser ou não ela uma fonte de direito, haja vista que, apesar de ser a lei utilizada como fonte jurígena, na realidade ela é fruto de um processo legislativo, esse sim a fonte que originou o direito proposto na lei. Na realidade poder-se-ia ir além, sendo o processo legislativo, ainda que indiretamente, uma forma de manifestação popular, ou pelo menos decorrente dela, seria tal manifestação a fonte do direito expressa na lei.  

Ademais, utiliza-se o vocábulo lei, como já foi dito anteriormente, para exprimir outras manifestações, como afirmou Rizzatto Nunes, ao asseverar que o contrato gera lei entre as partes, ou mesmo, a lei natural, aquela que independe da vontade humana. Porém, para este estudo, limitar-se-á apenas à discussão da lei oriunda do processo legislativo.

Essa espécie normativa possui em sua estrutura de criação a possibilidade de ser emanada do poder legislativo federal, estadual ou municipal, sendo que cada um deles possui competência específica. Assim, em tese, não há que se falar em hierarquia das leis, exceto quando se tratar de competência concorrente, quando então a lei emanada do poder maior se sobrepõe à do poder menor.

De forma conclusiva, pode-se afirmar que a lei é elemento do sistema normativo e espécie de norma jurídica oriunda do Direito Positivo. Tal espécie normativa tem como função específica estabelecer regras.

2.2. Regra

Um segundo elemento do sistema normativo é a regra, que tem como destinatário o indivíduo, de forma a resultar em um comportamento humano. Ou seja, é a regra uma espécie de norma jurídica assim como a lei, porém, destinada diretamente a alguém. Miguel Reale diz que: 

“(…) a hipoteticidade ou condicionalidade da regra de conduta não tem apenas um aspecto lógico, mas apresenta também um caráter axiológico, uma vez que nela se expressa a objetividade de um valor a ser atingido, e, ao mesmo tempo, se salvaguarda o valor da liberdade do destinatário, ainda que para a prática de um ato de violação” [9].

As regras podem ser sociais, morais ou religiosas, sem a imposição coercitiva do ordenamento jurídico – regras jurídicas, causando ao indivíduo que não a cumpra apenas inconvenientes de ordem íntima ou comportamental. Já as regras jurídicas, aquelas que emanam do ordenamento jurídico, geram conseqüências na órbita jurídica, razão pela qual possuem caráter muito mais coativo e que por isso se localizarão no conjunto das normas jurídicas. 

Em razão do sentido, na linguagem coloquial, muitas vezes se é forçado a entender regra como sinônimo de norma, porém, como a proposição deste trabalho exige uma linguagem científica, resta aqui verificar-se que ambos os conceitos possuem funções distintas, na medida em que a regra se põe a determinado indivíduo ou grupo e a norma jurídica se põe de forma genérica à sociedade. 

Da mesma forma, pode-se estabelecer uma analogia entre regra e lei, pois enquanto a regra pode ou não ser positivada, sendo uma espécie normativa positiva ou não, a lei é necessariamente uma espécie normativa devidamente positivada, quando emanada do Estado.

2.3. Norma Jurídica

Ater-se-á aqui somente ao conceito de norma jurídica, de forma a não perder-se de vista o ponto central deste trabalho. 

Várias são as espécies possíveis de norma, porém, aqui interessa a norma jurídica, a qual se pode definir como gênero, do qual são espécies a lei e as regras jurídicas em geral.

Humberto Ávila assevera que: 

“normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos” [10]. 

Tércio Sampaio Ferraz Júnior diz que:

“(…) a opinião prevalecente na doutrina dogmática é de que a norma jurídica é uma espécie de imperativo despsicologizado, isto é, um comando no qual não se identifica o comandante nem o comandado, posto que, de um lado, a figura do legislador ou quem quer que seja o emissor de normas parece perder sua importância depois de posta a norma e, de outro, os destinatários da norma não se identificam, posto que normas jurídicas são comandos genéricos e universais. Há por isso, quem diga não se tratar, em absoluto, de um comando” [11].

Rosa Maria de Andrade Nery também coaduna de tal entendimento afirmando que: 

“as normas jurídicas (em seu conteúdo mais amplo) são independentes da vigência que lhes dê o legislador” [12].

Dessa forma, se pode ver que a norma é mecanismo genérico de organização da sociedade, posto que o ser humano depende da vida social e, em função desse fato, terá que se moldar a padrões pré-estabelecidos para tornar essa convivência social viável. Ihering, conclui que: 

“(…) a norma jurídica é o instrumento elaborado pelos homens para lograr aquele fim consistente na produção da conduta desejada. A teleologia social tem, portanto, um papel dinâmico e de impulsão normativa” [13].

No mesmo sentido, Rizzatto Nunes acrescenta que: 

“(…) a norma jurídica é um comando, um imperativo dirigido às ações dos indivíduos – e das pessoas jurídicas e demais entes. É uma regra de conduta social; sua finalidade é regular as atividades dos sujeitos em suas relações sociais. A norma jurídica imputa certa ação ou comportamento a alguém, que é seu destinatário”[14].

Como já visto, todas as teses e outras mais poderiam ser citadas, porém, parece suficiente esta singela investigação, diante do objetivo que aqui se pretende, pois indicam que a norma é o comando genérico que tem por objetivo provocar comportamentos na sociedade, já que é um preceito dirigido à vontade humana, podendo ser ou não obedecido.  

3. Princípios

Prefere-se tratar o termo princípio de forma isolada dos demais elementos do sistema normativo, haja vista a relevância específica desse elemento, que é capaz de influenciar todos os demais, como mostra Rizzatto Nunes, ao dispor que:

“(…) nenhuma interpretação será bem feita se for desprezado um princípio. É que ele, como estrela máxima do universo ético-jurídico, vai sempre influir no conteúdo e alcance de todas as normas” [15].

E acrescenta, dizendo que:

“(…) percebe-se que os princípios funcionam como verdadeiras supranormas, isto é, eles, uma vez identificados, agem como regras hierarquicamente superiores às próprias normas positivadas no conjunto das proposições escritas ou mesmo às normas costumeiras” [16].

O termo princípio, em regra, parece designar o começo ou início de alguma coisa, porém, em termos jurídicos, é muito mais amplo; o princípio quer na verdade alicerçar uma estrutura, garantir a sua existência e a sua aplicabilidade. Na doutrina jurídica, variados são os conceitos de princípio, inúmeras são as classificações que lhes são atribuídas e, por fim, também não existe um consenso sobre sua função. Ademais, mais difícil ainda se torna a compreensão do tema, haja vista que muitas vezes se confunde conceito, classificação e função. 

Segundo o Dicionário Aurélio[17], princípio seria o momento ou local ou trecho em que algo tem origem; começo; causa primária. Acrescentando, conceitua princípio em Filosofia, dizendo ser a origem de algo, de uma ação ou de um conhecimento e, em Lógica, conceitua como a proposição que lhe serve de base, ainda que de modo provisório, e cuja verdade não é questionada.

Então, tais proposições serão observadas do ponto de vista jurídico.

Segundo Aristóteles, princípio era uma fonte, uma causa de ação, tornando-se um freio dos fenômenos sociais. Já Cícero, analisando o conjunto de codificação civil romana, dizia que os princípios serviriam para resolver casos novos[18].

Assim, é de se perceber que, na Antigüidade, os princípios eram tidos como fonte de direito natural.

Porém, no Direito moderno, a questão é mais controvertida. Tércio Sampaio de Ferraz Júnior diz que os princípios compõem a estrutura do sistema e não o seu repertório; Unger diz que são meros expedientes para liberação das passagens legais que não mais atendem à opinião dominante; Hoffman diz que são permissões para livre criação do Direito, por parte do magistrado; Serpa Lopes define-os como simples fontes interpretativas e integrativas de normas legais, sem qualquer força criadora; os racionalistas compactuam com o pensamento esposado na Antigüidade, definindo os princípios como fonte de direito natural, corrente esta sustentada por Del Vecchio, Espínola, Zeiller, idéia esta também aceita pela codificação civil espanhola e austríaca, onde respectivamente, nos artigos 6º e 7º, encontra-se a prescrição dos princípios gerais do Direito, como direito natural[19].

Com a duplicidade de codificação voltada para o Direito Privado, uma de ordem pública, garantida pelos direitos fundamentais constitucionalmente previstos e outra de ordem privada, por meio das diversas codificações de Direito Privado, com sua essência no Código Civil, resta agora a institucionalização da sociedade civil, que se dará com a integração dessas duas ordens jurídicas.

Para se obter essa integração e, conseqüentemente, essa função institucional do Direito Privado, existe a necessidade de uma ordem de princípios, como bem preleciona Lorenzetti[20].

E antes de adentrar na importância e função dos princípios, mas já o fazendo em sua conceituação, é transcrita a posição de Carlos Ari Sundfeld, citado por Luiz Alberto David de Araújo:

“Os princípios são as idéias de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso, racional, permitindo a compreensão de seu modo de organizar-se. Tomando como exemplo de sistema certa guarnição militar, composta de soldados, suboficiais e oficiais, com facilidade descobrimos a idéia geral que explica seu funcionamento: os subordinados devem cumprir as determinações dos superiores. Sem captar essa idéia, é totalmente impossível entender o que se passa dentro da guarnição, a maneira como funciona”[21].

3.1. Importância e função dos princípios de Direito

A doutrina em geral atribui várias funções distintas para os princípios, porém, de forma uníssona, se releva a importância de tal elemento do sistema normativo. Alguns diriam que os princípios permitem a correta interpretação do sistema jurídico; outros diriam, são fontes jurígenas; outros atribuem à qualidade de mecanismo de integração das várias partes do sistema, e assim segue a doutrina. No entanto, observar-se-á mais detidamente cada uma dessas funções, a partir de sua importância.

Falar de princípios de Direito não é tarefa das mais fáceis, porém, não tão nebulosa que não se possa elucidá-la.

Sebastião José Roque considera: 

“(…) os princípios gerais de direito como os fundamentos mais elevados do direito, estabelecidos na antiga Roma e expressos nos brocardos, máximas, aforismos que nos legou o direito romano”[22].

No tocante à importância, Geraldo Ataliba diz que “os princípios são a chave e essência de todo direito; não há direito sem princípios. As simples regras jurídicas de nada valem se não estiverem apoiadas em princípios sólidos”[23].

No mesmo sentido, Rizzatto Nunes afirma que:

“(…) os princípios são, dentre as formulações deônticas de todo sistema ético-jurídico, os mais importantes a serem considerados não só pelo aplicador do direito mas por todos aqueles que, de alguma forma, ao sistema jurídico se dirijam. Sendo assim, ressalta a importância em sua essência e como elemento harmonizador, integrador e de mecanismo de garantia de eficácia da norma jurídica”[24].

 Não menos importante, entende Celso Antonio Bandeira de Mello, que:

“(…) quando os defende, dizendo que violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra”[25].

Dessas lições depreende-se que os princípios estão para o Direito, assim como o ar está para o ser humano. Renegá-los, seria o mesmo que negar a existência do Direito.

Silvio de Salvo Venosa, que anteriormente creditou ao princípio sua função meramente normativa, posteriormente releva a sua importância ao afirmar que:

“por meio dos princípios, o intérprete investiga o pensamento mais elevado da cultura jurídica universal, buscando orientação geral do pensamento jurídico”[26].

Além disso, no tocante à sua importância e função, acrescenta que:

“(…) de início é fundamental ressaltar sua importância, reconhecida pelo próprio legislador não só como fonte material, mas também como inspiração para as fontes materiais, para sua atividade legislativa”[27].

Maria Helena Diniz não descarta a função dos princípios como fonte jurídica ao afirmar que:

“(…) eles suprem a deficiência da ordem jurídica, possibilitando a adoção de princípios gerais de direito, que, às vezes, são cânones que não foram ditados, explicitamente, pelo elaborador da norma, mas que estão contidos de forma imanente no ordenamento jurídico”[28].

Prefere-se aqui ficar com o conceito de Miguel Reale que, além de mostrar a importância, discorre sobre suas principais funções, ao expor que princípios gerais de Direito são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas. Eles cobrem desse modo, tanto o campo da pesquisa pura do Direito quanto o de sua atualização prática[29].

3.2. Distinção entre princípio e regra

Silvio de Salvo Venosa diz que os princípios são, em última instância, uma regra de convivência[30], porém, nesse caso, estar-se-ia atribuindo ao princípio de Direito apenas a função de fonte jurídica, renegando sua importância para o sistema jurídico e confundindo-o como mera regra.

Mas, não é essa interpretação que quis dar o doutrinador em comento; é que ao referir-se ao princípio como regra, ressaltou apenas sua importância para dizer que se a regra está em consonância com o princípio, este último também estará influenciando no comportamento humano. Rizzatto Nunes explica tal entendimento, ao discorrer que: 

 “(…) isso não implica terem as normas jurídicas a serem aplicadas vida independente dos princípios. Muito pelo contrário. Elas estão totalmente ligadas a eles. Nascem atrelados e não têm como se libertar”[31].

 Para Josef Esser, citado por Humberto Ávila:

“(…) princípios são aquelas normas que estabelecem fundamentos para que determinado mandamento seja encontrado. Mais do que uma distinção baseada no grau de abstração da prescrição normativa, a diferença entre os princípios e as regras seria uma distinção qualitativa. O critério distintivo dos princípios em relação às regras seria, portanto, a função de fundamento normativo para a tomada de decisão”.

Acrescenta ainda, que:

“(…) os princípios são normas de grande relevância para o ordenamento jurídico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para a interpretação e aplicação do Direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento. Para esse autor os princípios seriam pensamentos diretivos de uma regulação jurídica existente ou possível, mas que ainda não são regras suscetíveis de aplicação, na medida em que lhes falta o caráter formal de proposições jurídicas, isto é, a conexão entre uma hipótese de incidência e uma conseqüência jurídica. Daí por que os princípios indicariam somente a direção em que está situada a regra a ser encontrada, como que determinando um primeiro passo direcionador de outros passos para a obtenção da regra”[32].

 Ruy Samuel Espíndola diz que:

“(…) a regra é geral porque estabelecida para um número indeterminado de atos ou fatos. Isso não obstante, ela é especial na medida em que regula senão tais atos ou tais fatos: é editada para ser aplicada a uma situação jurídica determinada. Já o princípio, ao contrário, é geral porque comporta uma série indefinida de aplicações”[33].

Logo, sem mais delongas e apenas para contribuir na elucidação de alguns elementos que serão trazidos durante a exploração do objeto central de pesquisa, pode-se concluir aqui que o princípio não se confunde com a regra, por estar em um plano anterior e superior a elas, dando razão à sua existência ou à sua interpretação e aplicação. 

Os princípios são de duas ordens, no sistema jurídico brasileiro: os constitucionais e os infraconstitucionais. Os infraconstitucionais informam as partes menores do sistema, ou subsistemas, já os constitucionais aplicam-se a todo o sistema, elegendo assim sua ordem maior.

4. Princípios constitucionais

Historicamente sabe-se que as constituições nasceram em contraposição ao absolutismo de certos governos, ou seja, o homem tomou a consciência de que, sendo livre, deveria se opor aos regimes individualistas e proporcionar um sistema que pudesse proporcionar uma vida mais digna.

Assim nasceram as constituições, organizando o Estado, garantindo a sua finalidade e pondo fim ao arbítrio e à força. Porém, ao longo da história, as constituições foram evoluindo, organizando e impondo cada vez mais limites à estrutura estatal, e foi justamente nos princípios constitucionais, que se assentaram as normas balizadoras do organismo político.

Gustavo Tepedino explica que:

“(…) hoje não temos mais um direito privado com uma sustentação normativa tipificadamente privada, pois com a promulgação da constituição, o Código Civil perdeu seu papel de constituição do direito privado, dividindo com o texto constitucional princípios relacionados a temas antes reservados exclusivamente ao Código Civil: a função social da propriedade, os limites da atividade econômica, a organização da família, e outras”[34].

 Luiz Alberto David Araújo[35] afirma que: 

“para o estudo da Constituição de cada Estado é necessário antes verificar a sua estrutura básica, os fundamentos e os alicerces do sistema”.

Acrescenta ainda que, fazendo isso se estará identificando os princípios constitucionais. Nesse sentido, Celso Ribeiro Bastos diz que:[36]

“Os princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica. Isto só é possível na medida em que estes não objetivam regular situações específicas, mas sim desejam lançar a sua força sobre todo o mundo jurídico. Alcançam os princípios esta meta à proporção que perdem o seu caráter de precisão de conteúdo, isto é, conforme vão perdendo densidade semântica, eles ascendem a uma posição que lhes permite sobressair, pairando sobre uma área muito mais ampla do que uma norma estabelecedora de preceitos. Portanto, o que o princípio perde em carga normativa ganha como força valorativa a espraiar-se por cima de um sem-número de outras normas”.

A Constituição Federal do Brasil é o alicerce e é o fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico pátrio. Seus comandos normativos supremos fixam todas as diretrizes que o Direito infraconstitucional deve seguir e determina, de forma direta e indireta, a organização do Estado e da sociedade brasileira.

Dessa forma, os princípios constitucionais norteiam o caminho a ser seguido para a aplicação do texto constitucional, ordem máxima de alicerce do presente objeto de pesquisa.

José Afonso da Silva, se referindo aos princípios constitucionais, afirma que:

“(…) a palavra princípio é equívoca. Aparece com sentidos diversos. Apresenta a acepção de começo, de início. Norma de princípio (ou disposição de princípio), por exemplo, significa norma que contém o início ou esquema de um órgão, entidade ou de programa, como são as normas de princípio institutivo e as de princípio programático. Não é nesse sentido que se acha a palavra princípios, da expressão princípios fundamentais, do Título I, da Constituição. Princípio aí exprime a noção de mandamento nuclear de um sistema”[37].

 Segundo Rizzatto Nunes:

“(…) dois princípios constitucionais fundamentais orientam o sistema jurídico brasileiro, ou seja, transcendem a interpretação e aplicação da própria Constituição Federal, quais sejam, a soberania e a dignidade da pessoa humana”[38].

 O primeiro deles, a soberania nacional, está contido no inciso I do artigo 1º e novamente será invocado para alicerçar a ordem econômica nacional, no inciso I do artigo 170. A soberania de um Estado, segundo Rizzatto Nunes, implica a sua autodeterminação, com independência territorial, de tal modo que pode, por isso, pôr e impor normas jurídicas na órbita interna e relacionar-se com os demais Estados do planeta, na ordem internacional[39].

O segundo, a dignidade da pessoa humana, contida no inciso III do artigo 1º e que Rizzatto Nunes descreve como: 

“(…) o último arcabouço da guarida dos direitos individuais e o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional. A isonomia, essencial também, servirá para gerar equilíbrio real visando concretizar o direito à dignidade. Mas antes há que se levar em consideração o sentido de dignidade”[40].

 Rosa Nery, ao discorrer sobre os princípios fundamentais, ressalta a importância de tal princípio dizendo que:

“(…) refletem-se em princípios gerais de Direito privado quando informam seus elementos e privilegiam a realidade fundamental do fenômeno jurídico, que é a consideração que o homem é sujeito de direito e, nunca, objeto de direito. Esse reconhecimento principiológico se alicerça em valor fundamental para o exercício de qualquer elaboração jurídica; está no cerne daquilo que a Ciência do Direito experimentou de mais especial; está naquilo que o conhecimento jusfilosófico buscou com mais entusiasmo e vitalidade: é a mais importante consideração jusfilosófica do conhecimento científico do Direito. É o fundamento axiológico do Direito; é a razão de ser da proteção fundamental do valor da pessoa e, por conseguinte, da humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outro. Por isso se diz que a Justiça como valor é o núcleo central da axiologia jurídica, e a marca desse valor fundamental de Justiça é o homem, princípio e razão de todo o Direito”[41].

 Em geral, a doutrina classifica os princípios constitucionais em duas ordens: os princípios político-constitucionais e os princípios jurídico-constitucionais. Os primeiros dizem respeito a decisões políticas fundamentais, concretizadas em normas conformadoras do sistema constitucional positivo, e, os segundos, princípios informadores da ordem jurídica nacional.

5. Conclusão

Não nos resta muito a concluir a não ser reafirmar a importância dos princípios para o direito contemporâneo. Não se fala em interpretação do sistema jurídico pátrio se o ponto de partida não for princípios.

A coesão lógica, a harmonia interpretativa e a uniformização de entendimentos só pode nascer a partir da observância dos princípios.

O entendimento de princípio como fonte de direito é hoje apenas secundária, até porque, nosso sistema jurídico atualmente é muito mais completo e complexo, sendo que a necessidade de fonte a partir dos princípios fica cada vez menos provável, porém, na mesma medida em que esse sistema se torna complexo, fica a dependência pelos princípios de forma a dar a tal coesão lógica quer valida o sistema.

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NOTAS

[1] Fundamentos de Direito Público, p.13.

[2] Teoria do ordenamento jurídico, p. 71-81.

[3] Conceito de sistema no direito, p. 129.

[4] Manual de Introdução ao Estudo do Direito, p. 73.

[5] Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, p. 280.

[6] Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, p. 283.

[7] Introdução ao Estudo do Direito, p. 95.

[8] Manual de Introdução ao Estudo do Direito, p. 73. 

[9] Lições Preliminares de Direito, p. 102. 

[10] Teoria dos Princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos, p. 22.

[11] Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, Decisão, Dominação, p. 118.

[12] Noções Preliminares de Direito Civil, p. 57.

[13] Apud Maria Helena Diniz. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, p. 328.

[14] Manual de Introdução ao Estudo do Direito, p. 179.

[15] Manual de Introdução ao Estudo do Direito, p. 164.

[16] Manual de Introdução ao Estudo do Direito, p. 172.

[17] Novo Aurélio Século XXI, p. 1639.

[18] apud Maria Helena Diniz, As lacunas no Direito, 1997, p. 211.

[19] Apud Maria Helena Diniz, op. cit., p. 214-217.

[20] Fundamentos do Direito Privado, p. 280.

[21] Curso de Direito Constitucional, p. 46.

[22] Introdução ao Estudo do Direito, p. 135.

[23] “Mudança da Constituição”, RDP 86/181 apud Revista do Advogado da Associação dos Advogados de São Paulo, nº 51, Outubro/97, artigo “Princípios e origens da lei de arbitragem”, de autoria de Selma Maria Ferreira Lemes, p. 32.

[24] Manual de Introdução ao Estudo do Direito, p. 163.

[25] Elementos de Direito Administrativo, p. 300.

[26] Introdução ao Estudo do Direito, p. 162.

[27] Idem, p.163.

[28] Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, p. 456.

[29] Apud Silvio de Salvo Venosa. In: Introdução ao Estudo do Direito, p. 163.

[30] Introdução ao Estudo do Direito, p. 162.

[31] Manual de Introdução ao Estudo do Direito, p. 167.

[32] Apud Humberto Ávila: Teoria dos Princípios, Da definição à aplicação dos princípios jurídicos, p. 27.

[33] Conceito de Princípios Constitucionais, p. 69.

[34] Temas de Direito Civil, p. 7.

[35] Curso de Direito Constitucional, p. 45.

[36] Idem, p. 143-4.

[37] Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 93.

[38] Manual de Introdução ao Estudo do Direito, p. 173.

[39] Manual de Introdução ao Estudo do Direito, p. 173.

[40] Idem, p. 175.

[41] Noções Preliminares de Direito Civil, p. 113.

 


 

FONTE BIOGRÁFICA

SERGIO GABRIEL:  Administrador de Empresas e Advogado; Pós-graduado em Administração pela FAAP – Fundação Armando Álvares Penteado; Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela UNIMES – Universidade Metropolitana de Santos; Coordenador do curso de Administração da USF – Universidade São Francisco; Professor de Direito Empresarial e Tributário da USF – Universidade São Francisco; Coordenador do Núcleo de Prática Jurídica da UNICSUL – Universidade Cruzeiro do Sul; Membro da Comissão de Direitos Autorais da UNICSUL; Professor da INTERFASES – Escola de Prática Jurídica de São Paulo; Professor do EXORD – Curso Preparatório; Professor convidado da ESA/OAB – Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil; Co-autor do livro “Temas Relevantes do Direito”, SP: Lúmen Editora, 2001; Co-autor do livro “Dano Moral e sua Quantificação”, RS: Editora Plenum, 2004; Co-autor do livro “Exame de Ordem comentado e anotado”, SP: Apta Edições, 2005; Co-autor do livro “Exames de OAB”, SP: DPJ Editora, 2005; Autor do livro “Direito Empresarial” da coleção Lições de Direito, SP: DPJ Editora, 2006.

Texto adaptado em 23/07/2007 da dissertação de mestrado do autor defendida junto a UNIMES – Universidade Metropolitana de Santos .

 

As verbas de sucumbência e a gratuidade da justiça no Novo CPC – nº 06

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*Clovis Brasil Pereira

SUMÁRIO:  1. Introdução.    2. Das despesas do processo.  3. Dos honorários advocatícios.  4. A natureza alimentar dos honorários advocatícios.  5. A gratuidade da justiça e as verbas de sucumbência.    6. Conclusão.

No processo judicial, se constituem em ônus das partes, prover  todas as despesas necessárias para realização dos atos processuais, antecipando-lhes o pagamento, desde o início até sentença final ou, na execução, até a plena satisfação do direito reconhecido no título judicial (art. 82).

Ao final do processo,  além das despesas e multas processuais que der causa, caberá à parte vencida, pagar também  os honorários advocatícios que forem fixados na sentença judicial, em benefício do advogado do vencedor (art. 85), constituindo-se esses encargos nas verbas de sucumbência.

Das despesas do processo

Segundo o art. 84, as despesas abrangem as custas dos atos do processo, a indenização de viagem, a remuneração do assistente técnico e a diária de testemunha.

Quanto ao pagamento das despesas com a perícia, que são geralmente de valor significativo, cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado, sendo a do perito adiantada pela parte que houver requerido a perícia, ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes, conforme a previsão do art. 95.

Quanto ao compartilhamento das despesas processuais,  o Novo CPC estatui que se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas (art. 86), e se  um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários (parágrafo único).

Na hipótese de litisconsórcio, ativo ou passivo,  os vencidos respondem proporcionalmente pelas despesas e pelos honorários (art. 87), devendo o juiz na sentença distribuir entre eles, de forma expressa, a responsabilidade proporcional pelo pagamento das verbas processuais devidas, respondendo todos solidariamente pelo pagamento de tais despesas bem como dos honorários advocatícios fixados pelo juiz.

Nos  procedimentos de jurisdição voluntária, onde não há litigiosidade, e sim interessados,  as despesas serão adiantadas pelo requerente e rateadas entre os interessados, conforme art. 88, o mesmo ocorrendo nos  juízos divisórios, tais como ação de divisão e demarcação de terras particulares, em que não havendo litígio, os interessados pagarão as despesas proporcionalmente a seus quinhões (art. 89).

Dos honorários advocatícios

O Novo CPC trás destaque para a previsão dos honorários advocatícios, que guardam relação direta com as verbas de sucumbência, e que tem regulamento expresso no artigos 85, incisos e parágrafos.

O estatuto processual prevê a incidência de honorários  advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente, sendo esta uma inovação que veio eliminar eventuais dúvidas na interpretação legal e na construção da jurisprudência, e serão fixados no patamar entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

O percentual dos honorários, conforme a previsão do artigo 85, § 2º, será fixado pelo juiz, levando em conta:

I – o grau de zelo do profissional;

II – o lugar de prestação do serviço;

III – a natureza e a importância da causa;

IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Outra importante conquista dos advogados foi alcançada no Novo CPC, com a previsão  de forma clara a incidência dos honorários nas  causas em que a Fazenda Pública for parte, cabendo ao juiz, levando em conta os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º, fixá-los nos seguintes percentuais:

I – mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II – mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III – mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV – mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V – mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

Será considerado o valor do salário-mínimo vigente, a data da prolação da sentença líquida, ou a que estiver em vigor na data da decisão da liquidação, conforme § 4º, inc. IV,  sendo que não havendo  condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa conforme previsto no § 3º.

No cálculo dos honorários devidos quando das condenação contra a Fazenda Pública,  ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente, aplicando-se tais limites e critérios, independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito.

 Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, conforme prevê o § 8º.

Outras previsões no Novo CPC, quanto aos honorários advocatícios merecem destaque a saber:

  1. a) Na ação de indenização por ato ilícito contra pessoa, o percentual de honorários incidirá sobre a soma das prestações vencidas acrescida de 12 (doze) prestações vincendas (§ 9º);
  2. b) Nos casos de perda do objeto da ação, os honorários serão devidos por quem deu causa ao processo (§ 10).
  3. c) O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento do processo (§ 11), observando-se que os honorários advocatícios  são cumuláveis com multas e outras sanções processuais, previstas expressamente no Novo CPC.
  4. d) As verbas de sucumbência arbitradas em embargos à execução rejeitados ou julgados improcedentes e em fase de cumprimento de sentença serão acrescidas no valor do débito principal, para todos os efeitos legais (§ 13).

A natureza alimentar dos honorários advocatícios

Clareando entendimento dúbio da doutrina e jurisprudência pátria, que ora decidiam num, ora noutro sentido, pelo novo estatuto processual, os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial, conforme a previsão expressa no § 14, do artigo 85.

 Os honorários serão devidos quando o advogado atuar em causa própria (§ 17), e na hipótese de que a sentença transitada em julgado seja omissa quanto ao direito aos honorários ou ao seu valor, será cabível ação autônoma para sua definição e cobrança (§ 18).

O  Novo CPC trás ainda a previsão de honorários de sucumbência para os advogados públicos, nos termos da lei, necessitando neste caso de legislação complementar, quando inexistente, para regulamentar sua distribuição.

Por fim, conforme previsto no art. 96, o valor das sanções impostas ao litigante de má-fé, que compõe as verbas de sucumbência, reverterá em benefício da parte contrária, e o valor das sanções impostas aos serventuários pertencerá ao Estado ou à União.

A gratuidade da justiça e as verbas de sucumbência

Para dar efetividade ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, que proíbe a lei de excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, a Carta Constitucional garante a todos o acesso à justiça,  para postular e defender os seus interesses, assegurando a gratuidade da justiça, a todos os destinatários da norma constitucional que não tenham condições de arcar com o pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, sem prejuízo do sustento próprio e de sua família.

Tal garantia vem esculpida na Lei Maior, que assevera:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

……..

Inciso LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.”

Tal possibilidade já está sedimentada desde a edição da Lei 1060/50, que disciplina a forma procedimental para sua concessão.

A assistência judiciária gratuita, converte-se, em um dos principais instrumentos para se garantir o acesso igualitário à justiça àqueles que comprovem insuficiência de recursos.

José Afonso, da Silva, em seu livro Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 222-223, Editora Malheiros, 1998. assevera que:

“… formalmente, a igualdade perante a Justiça está assegurada pela Constituição, desde a garantia de acessibilidade a ela (art. 5º, XXXV). Mas realmente essa igualdade não existe, pois está bem claro hoje, que tratar como igual a sujeitos que econômica e socialmente estão em desvantagem, não é outra coisa senão uma ulterior forma de desigualdade e de injustiça. Os pobres têm acesso muito precário à Justiça. Carecem de recursos para contratar bons advogados. O patrocínio gratuito se revelou de alarmante deficiência. A Constituição tomou, a esse propósito, providência que pode concorrer para a eficácia do dispositivo, segundo o qual o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art.5º, LXXIV).”

O Novo CPC, no art. 98, por sua vez, assegura à pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios, direito à gratuidade da justiça, na forma da lei, compreendendo conforme seu parágrafo § 1º, o rol de despesas e custas processuais elencadas nos incisos I a IX, tais como: taxas ou as custas judiciais, os selos postais, indenização devida à testemunha que, quando empregada, receberá do empregador salário integral, como se em serviço estivesse, as despesas com a realização de exame de código genético – DNA e de outros exames considerados essenciais,  os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira.

Prevê inclusive despesas extrajudiciais, com os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido, dentre outras despesas.

Por sua vez, concedida a gratuidade, esta não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência, ficando tal responsabilidade, em condição suspensiva de exigibilidade, podendo ser executadas até os 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, desde que o credor demonstre  que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade. Passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário, se extinguem, conforme a previsão dos parágrafos 2º e 3º do art. 98.

É importante ressaltar quanto a gratuidade da justiça, que presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural, e que a assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça, conduta que alguns juízes, sob a égide do CPC vigente, insistem em negar, sob a singela argumentação, que se tem advogado patrocinando o jurisdicionado pobre, é sinal que o mesmo pode arcar com as despesas judiciais,  não sendo reconhecido pobre na acepção jurídica do termo.

Conclusão

O Novo Código de Processo Civil, quanto às verbas de sucumbência e fixação de honorários advocatícios, representa um avanço para o exercício profissional da advocacia, notadamente ao fixar regras para os honorários devidos pela Fazenda Pública, prevendo honorários na fase recursal, uma vez que o aumento da atividade jurisdicional, ensejará melhor remuneração aos profissionais, e ainda, por considerar os que os honorários advocatícios têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial, um avanço que pode ser festejado pela classe dos advogados.


A petição inicial e as novidades no Novo Código de Processo Civil

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Antonio Gama Júnior e Gisele Leite

Resumo

Esse trabalho visa apresentar aos operadores do Direito, as modificações trazidas pelo Novo Código de Processo Civil no que se refere à petição inicial, debatendo as novidades mais relevantes nos dispositivos destinado a este instrumento e esclarecendo as eventuais dúvidas no procedimento do pleito inicial. O Código de Processo Civil, regido pela Lei nº 13.105, de 2015, entrará em vigor em 17 março de 2016, e suas modificações já geram relevantes debates. Nesse breve estudo, apontaremos algumas discussões relacionadas à petição inicial.

Palavras-Chave

Novo Código de Processo Civil. Petição Inicial. Alterações. Desafios.

Introdução

O Novo Código de Processo Civil, sancionado em 16 março de 2015, hoje é uma realidade, e, com ele vieram várias alterações e desafios a serem superados pelos processualistas.

Quando cogitamos exclusivamente da petição inicial, percebemos que algumas alterações. Umas são encaradas tranquilamente pela necessidade de alteração ou surgimento; e, outras com ressalvas, aguardando como as decisões e praxes forenses irão conduzi-las.

Tais alterações serão objeto de nossos estudos que, longe de ousarmos esgotar os debates, traremos um breve comentário didático.

Sabemos que a jurisdição é inerte, necessitando assim, de uma provocação do ofendido para que o Estado-juiz diga o direito, não podendo, via de regra, agir sem impulso, como reza a máxima latina: ne procedatiudexexofficio e nemoiudexsineactore.

Portanto, em geral o juiz não pode iniciar um processo exofficio, em virtude de o mesmo respeitar o princípio da inércia da jurisdição. Para tanto, quem queira provocar o Estado- juiz, necessita materializar seu pleito por intermédio do instrumento adequado, demovendo-se assim, tal inércia. Existe exceção à essa regra, sendo muito excepcional, de sorte que o instrumento materializador do interesse em buscar a tutela jurisdicional é a petição inicial, caracterizada por ser a peça escrita (o instrumento da demanda) em vernáculo pátrio e assinada pelo patrono devidamente constituído onde o autor formula a demanda que virá a ser apreciada pelo juiz, na busca de um provimento final.

São duas as funções da petição inicial: a) a de provocar a instauração do processo; b) identificar a demanda que é consequência natural ao mencionar as partes causa de pedir e pedido. Indicando também os elementos da ação o que gera efeitos processuais.

Assim, permite a aplicação do princípio da congruência indicando os limites objetivos e subjetivos da sentença; permite a verificação de eventual litispendência, coisa julgada ou conexão, quando comparada com outras ações; fornece elementos para fixação de competência; indica desde logo ao juiz a ausência de uma das condições da ação; e, pode vir a influenciar na determinação do procedimento[1].

Trata-se de ato processual solene do qual se exige o completo atendimento de requisitos formais. A ausência de quaisquer destes pode gerar nulidade sanável ou insanável, sendo o primeiro caso a hipótese de emenda da inicial e, no segundo caso, o de indeferimento liminar.

Os requisitos[2] formais da petição inicial estão atualmente previstos nosarts. 282 e art. 39, I do CPC em vigência, não nos permitindo esquecer do disposto no artigo 37 e parágrafo único do mesmo dispositivo.

O primeiro requisito se refere à indicação do juízo que a receberá no primeiro momento procedimental. Importante frisar que jamais será pessoal a indicação mesmo quando distribuído por dependência. Tal equívoco existe no atual código, mas foi sanado pelo art. 319, I do NCPC, prevendo o endereçamento da exordial ao juízo, que poderá ser, portanto, órgão jurisdicional do primeiro grau de jurisdição ou tribunal, e não mais ao juiz como citado no atual CPC (art. 282, I).

A indicação das partes bem como sua respectiva qualificação, indicando-se nome completo, estado civil, profissão, domicílio e residência, a fim de permitir a citação do réu e permitir a individualização dos sujeitos processuais parciais, o que é relevante para a identificação dos precisos limites subjetivos da demanda e da futura coisa julgada material.A indicação de número de RG (Registro Geral), CPF ou CNPJ também compõe a qualificação das partes e é bem conhecida da praxe forense.Outra característica é a indicação do apelido do réu, ou seja, a forma como ele é conhecido na sociedade a qual pertence.

O art. 319, II do NCPC passou a exigir como qualificação das partes além dos já citados RG, CPF ou CNPJ, inovou no sentido de exigir (com as devidas ressalvas) o endereço eletrônico, suscitando-se algumas questões, pois, entendemos que nem todos os litigantes têm endereço eletrônico, sem contar da real dificuldade do autor em saber, com certeza, o endereço eletrônico do réu. Por todo caso, caso o autor omita tal informação, como o juiz, saberá se existe ou não o endereço eletrônico? Certamente não se poderá configurar a inépcia por faltar tal item da qualificação.Entendemos que tal requisito passe a ser utilizado de forma facultativa, apenas para uso da celeridade processual e não como requisito expresso que possa gerar inépcia da inicial. Há pessoas tanto físicas ou jurídicas que são notórios e que respondem por aquele endereço eletrônico, propagando por intermédio de sites e cartões de visitas. Tais endereços quando notórios, servirão para utilização na exordial e ajudará na celeridade, porém, reafirmamos, quando notório o endereço virtual. Esses questionamentos, poderemos fazer em discursões à parte.

Outra novidade é a indicação de união estável que suscitará dúvidas principalmente quando não registrado em contrato ou sentença judicial. A mera indicação de união estável seria suficiente para ser considerada pelo juiz ou deveria haver também comprovação?Diante de possíveis dificuldades do autor em qualificar o réu, poderá o juiz requerer diligências necessárias à obtenção de informações exigidas por lei. Reafirmou que os inovadores itens da qualificação do demandado não poderão ser aptos a configurar a inépcia da inicial.

Não é o caso de indeferimento da petição inicial[3] a ausência de dados do réu desde que seja possível e realizável a citação. Resta consagrado o entendimento doutrinário no sentido de que se o réu for integrado ao processo e apresentar sua defesa ou resposta, poderá normalmente se autoqualificar cumprindo plenamente todas as exigências previstas no art. 319, II do NCPC.

Também se prevê que não haverá indeferimento da inicial quando a obtenção dessas informações se tornar impossível ou excessivamente onerosa, dificultando muito o acesso à justiça.O dispositivo legal fora feito adequadamente para os réus incertos como nas ações possessórias movidas contra multidão de pessoas responsáveis pela agressão à posse.Porém, frise-se que permanece indispensável à exposição de causa de pedir na petição inicial, ou seja, a narrativa fática e a indicação do fundamento jurídico que apoia a pretensão. Mas, tal fundamento jurídico não vincula o juiz em sua decisão. (Vide o Enunciado 281 do FPPC).

O valor da causa é tratado pelo art. 291 do NCPC e reproduz o teor do art. 259 do CPC/73, incluindo a correção monetária na ação de cobrança no pedido principal. E, no inciso II é substituído negócio jurídico por ato jurídico, além de indicar que o valor da causa, nesse caso, será o valor do ato ou o de sua parte controvertida. O valor da causa na ação de divisão, demarcação ou reivindicação não é mais a estimativa oficial para o lançamento do imposto, mas o valor da avaliação da área, ou bem objeto do pedido.

A novidade é o inciso V do art. 292 do NCPC, prevendo que nas ações indenizatórias[4], inclusive as fundadas em dano extrapatrimonial, o valor da causa deve ser o valor pretendido por ressarcimento. Contrariando o entendimento do STJ que nesses casos admite o pedido genérico. Sem critério legal, o autor deve apontar o valor referente à vantagem econômica, mas sendo bem de valor inestimável, deverá usar a praxe forense e a expressão “meramente para fins fiscais”. Ressalte-se que continua sendo admitido o pedido genérico conforme prevê o art. 319 do NCPC.

Outra modificação do atual art. 282 do CPC é inexistência do pedido de citação do réu. A inutilidade desse dispositivo legal fora considerada pelo NCPC, tanto que excluiu do rol, tal exigência formal, que em seu lugar prevê a opção do autor pela realização ou não da audiência de conciliação ou mediação.Ressalte-se que para não haver a realização da mesma, tanto autor como réu deverão se manifestar seus desinteresses na autocomposição amigável no conflito de interesses[5].

Quanto aos documentos indispensáveis para a demanda, estes podem variar conforme o tipo da ação e, estão previstos no art. 283 do CPC/73, mas sua ausência destes é sanável.Não se deve confundir os tais documentos com aqueles indispensáveis a vitória do autor (que são úteis para acolhimento da sua pretensão).Assim, numa demanda de divórcio a juntada da certidão de casamento é indispensável, o mesmo não se pode dizer do documento que comprove o adultério.

Convém consignar que o STJ permite o ingresso de ação revisional do contrato mesmo que o autor não apresente com a petição inicial uma cópia do contrato, pois, na sociedade massificada com ampla presença de contratos de adesão, o STJ entende pela viabilidade do pedido de exibição do documento (do contrato) pode ser pedido elaborado de forma incidental.

O prazo para a emenda da inicial fora aumentado para quinze dias, vide o art. 321 o NCPC e, o dispositivo exige que o juiz indique com precisão o que deve ser corrigido ou complementado (o que é a consagração do princípio contido no art. 93, inciso IX da CF/1988).Porém, o art. 1.015 do NCPC que trata das decisões recorríveis por agravo de instrumento, não traz em seu rol a decisão que determina a emenda da petição inicial. Então passa esta a ser irrecorrível e, poderá trazer danos irreparáveis ao autor.

Quanto à correção do procedimento, o STJ após momentos de resistência passou para a admissibilidade desde que a conversão ocorra antes da citação do réu. Portanto, se a relação jurídica processual estiver completa é inadmissível.Há entendimento pacificado neste sentido quanto à conversão do processo de execução em monitória e na conversão de processo cautelar em processo de conhecimento quando naquele é concedida tutela antecipada em aplicação ao princípio da fungibilidade.

O art. 330 do NCPC prevê as hipóteses de indeferimento da petição inicial resolvendo algumas incongruências do art. 295 do CPC/73. Deu-se retirada de inadequação procedimental como causa de indeferimento da inicial.Além dessa supressão, retirou-se também a impossibilidade jurídica do pedido como causa de indeferimento, bem compatível com a mesma retirada sofrida das condições da ação no NCPC.

E, transferiu a prescrição e decadência para o julgamento liminar de rejeição do pedido. A elaboração de pedido genérico quando for exigido o pedido determinado como nova causa de inépcia da exordial.Mas considerando-se ser um vício sanável, posto que possível a emenda da petição inicial. O art. 330, segundo e terceiro parágrafos do NCPC vieram manter substancialmente a regra do art. 285-B do CPC/73, resta claro existir a exigência de descriminar na petição inicial dentre as obrigações contratuais aquelas que o autor pretende controverter, e também quantificar o valor incontroverso do débito, aplica-se às ações que tenham por objeto a revisão de obrigação decorrente de empréstimo, financiamento ou alienação de bens.E, afasta a dúvida quanto à consequência que é o indeferimento da inicial. Daniel Amorim Assumpção Neves vê como sanável tal hipótese, pela emenda da petição inicial, apontando como exagero do legislador, incluir como causa de indeferimento de inicial.

Foram excluídas as causas de indeferimento de inicial a prescrição e decadência, passando a ser recolocadas no julgamento liminar de improcedência[6]. Portanto, todas as causas de indeferimento de inicial levam a uma decisão terminativa.Segundo o art. 331 do NCPC indeferida a inicial, o autor poderá apelar, facultando-se ao juiz no prazo de cinco dias, reformar a sentença. O prazo de retratação continua impróprio.

Há importante modificação do procedimento da apelação interposta contra sentença que indeferiu a petição inicial na hipótese de o juiz não se retratar de sua decisão. O réu será citado para responder o recurso, ou seja, será integrado o processo e terá oportunidade de oferecer as contrarrazões, realidade ausente no Código Buzaid.O segundo parágrafo do art. 331 do NCPC prevê que a sentença passa a ser reformada pelo tribunal porque, mesmo tendo como fundamento do erro in iudicando[7] seu acolhimento levará a anulação da sentença e, não a sua reforma.

Lembre-se que na reforma a decisão do recurso substitui a decisão recorrida, enquanto na anulação da decisão pelo tribunal apenas afasta do mundo jurídico a decisão recorrida. Não há dúvida que o acolhimento da apelação na hipótese ora analisada gerará a anulação da sentença.

Com o retorno do processo ao primeiro o segundo parágrafo prevê que o prazo de contestação (na realidade de resposta) começará a contar da intimação do réu do retorno do processo.

Parte-se da premissa de que o réu já foi citado e devidamente integrado ao processo, não havendo qualquer sentido em citá-lo novamente.

O terceiro parágrafo contém uma ampliação, pois uma vez não interposta a apelação, o réu será intimado de trânsito do dispositivo, concluindo que tal intimação ocorrerá independentemente da espécie de decisão de indeferimento (de mérito ou terminativa).

O julgamento de improcedência liminar fora criado pela Lei 11.277/2006 o que propiciou o julgamento antes da citação do réu.O objetivo deste é o encerramento de demandas repetitivas[8]. É comum que as normas inovadoras como o art. 285-A do CPC/73 tenham sido criticadas severamente por parte da doutrina inclusive existiu até uma ação declaratória de inconstitucionalidade (ADIn 3685/DF) [9] proposta pela OAB, intervindo nessa demanda como amicuscuriae. E, houve peça do Instituto de Direito Processual, subscrita por Cassio Scarpinella Bueno, opinando pela constitucionalidade do dispositivo legal.

Evidentemente seria preferível em atenção à segurança jurídica que os julgamentos de improcedência liminar fossem justificados em súmulas ou jurisprudência dominante dos tribunais, preferencialmente os superiores.

O STJ inclusive já decidiu que a aplicação da regra ora analisada, vide Informativo 524/STJ, 3ª Turma, Resp 1.225.227-MS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 28.05.2013; Informativo 477/STJ, 4ª Turma, Resp 1.109.398-MS, Min. Luís Felipe Salomão, j. 16.06.2011.

Seguindo a tendência do STJ, o art. 330 do NCPC afastou os precedentes do próprio juízo como suficientes para julgamento liminar de improcedência exigindo que o pedido formulado pelo autor contrarie enunciado de súmula do STF e do STJ, acórdão proferido pelo STF, pelo STJ em julgamento de recurso repetitivo ou entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas[10] ou assunção de competência ou enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.

Considerações finais

Diante dessa nova realidade trazida pelo Novo CPC, foram destacadas algumas peculiaridades relacionadas à petição inicial, que não se esgotam nesse momento, e sim, só abrem o desejo para novos estudos. Percebemos que os novos dispositivos não são perfeitos, mas trazem consideráveis avanços ao processo.

Observa-se com isso que os operadores do Direito devem estar atentos a essa nova realidade e adequar-se aos comandos elencados do NCPC.

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NOTAS

[1] O procedimento comum ordinário é o modelo geral do CPC, ou também chamado de residual, uma vez que uma demanda que seja excluída de qualquer outra das formas previstas por inadequação às suas naturezas peculiares será ajuizável sob o rito comum ordinário. Este rito comporta os procedimentos gerais previstos na Lei Processual, competindo a qualquer valor de causa, desde que não seja excluído por expressa previsão legal, um número definível ou indefinível de demandantes e demandados, comporta todo lastro probatório, intervenção de terceiros estranhos à relação processual, etc.
[2] Os requisitos da petição inicial no procedimento sumário são os mesmos do procedimento comum ordinário, acrescidos da necessária apresentação imediata do rol de testemunhas, sob pena de preclusão. Por outro lado, também deve ser apresentada a formulação de quesitos e da indicação de assistente técnico nas hipóteses de requerimento de prova pericial, hipótese em que a não-indicação inicial poderá ser feita em outra oportunidade, até o momento da realização da perícia (art. 276 do CPC). No que diz respeito ao procedimento especial sumaríssimo, da mesma forma que o sumário, decorre tanto do valor da causa, como da matéria que será julgada.
[3] Calmon de Passos possui interpretação sistemática de inegável conteúdo lógico em relação aos dois dispositivos, pois, cita que o legislador instituiu no art. 295, um inciso VI com os seguintes dizeres: “A petição inicial será indeferida: VI. Quando não atendidas às prescrições dos arts. 39, parágrafo único, primeira parte, e 284. Nesses dois fragmentos, invocados pelo inciso VI, há previsão expressa de que o magistrado deve ofertar prazo para correção, não assim com relação aos demais incisos”. Daí, conclui Calmon que as previsões dos incisos I a IV do artigo 295 correspondem a defeitos substanciais, insuscetíveis de correção, não cabendo falar em abertura de prazo para emenda.
[4] Deixa assim ações que buscam a compensação de dano moral de ter pedido genérico, segundo o NCPC.
Ao autor, na sua petição, caberá atribuir à causa o valor preciso do ressarcimento pecuniário do dano moral pretendido (artigo 292, inciso V). O que significa dizer por consequência que o pedido deverá mensurar o valor do dano moral, sendo vedado ao autor formular pedido genérico de condenação ou usar daquela conhecida expressão “em valores acima de x”. Assim, o NCPC/2015 a partir de sua vigência sepultará de uma vez por todas aquelas ações indenizatórias por dano moral que mais se assemelhavam a concurso de prognósticos ou porta da esperança. Igualmente, a gananciosa pseudovítima do sempre esperado dano moral estará fadada à sua extinção natural. Talvez sobreviva nos Juizados de Pequenas Causas Cíveis.
[5]Por fim, o autor deverá manifestar na inicial se deseja ou não realizar a audiência de conciliação inicial. Esta questão foi inserida como requisito da inicial.
[6] Por outro lado, a legislação autoriza ao magistrado apreciar, em situações excepcionais, o mérito da demanda e julgá-la improcedente prima facie (também denominada de julgamento liminar de mérito), com resolução de mérito antes mesmo da citação do réu, já que esta sequer chegará a ser determinada pelo juiz no despacho liminar. O despacho liminar, nestas hipóteses, será convertido em sentença. São casos de improcedência prima facie o reconhecimento da prescrição ou da decadência, o julgamento de causa repetitivas64 e a rejeição in limine dos embargos à execução previstos no artigo 739, III, do CPC. Caso o autor tenha requerido antecipação dos efeitos da tutela, o juiz irá se manifestar no momento do despacho liminar. Neste sentido, destaca Fredie: “(…) não há qualquer violação à garantia do contraditório, tendo em vista que se trata de um julgamento pela improcedência. O réu não precisa ser ouvido para sair vitorioso. Não há qualquer prejuízo para o réu decorrente da prolação de uma decisão que lhe favoreça”. (In: DE PINHO, Humberto Dalla Bernardino. Ação. Teoria e Procedimentos. 2ª edição. Disponível em: http://academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/images/5/50/A%C3%A7%C3%A3o_-%C2%A0Teoria_e_Procedimento.pdf Acesso em 06.05.2015).
[7] No mesmo sentido, elucida Moreira: “o error in iudicandoé resultante da má apreciação da questão de direito (v.g., entendeu-se aplicável norma jurídica impertinente ao caso) ou de fato (v.g., passou despercebido um documento, interpretou-se mal o depoimento de uma testemunha), ou de ambas, pedindo-se em consequência a REFORMA da decisão, acoimada de injusta, de forma que o objeto do juízo de mérito no recurso identifica-se com o objeto da atividade cognitiva no grau inferior da jurisdição” (destacado). Frisa-se que o conhecimento das espécies de erros é importante na medida em que sua alegação e constatação podem acarretar efeitos distintos no processo. Pugnando o postulante, p.ex., pela cassação de uma sentença por constatar erro in procedendo, o magistrado de segunda instância irá tão somente anular a decisão e, posteriormente, remeter os autos para o juízo a quo apreciar a lide outra vez (exceto no caso do §3º do art. 515 do CPC/74).
[8] “Demandas repetitivas”, “demandas de massa” ou ainda “causas repetitivas” são termos jurídicos que correspondem a um conjunto significativo de ações judiciais cujo objeto e razão de ajuizamento são comuns entre si. Surgem, na prática, a partir de lesões ou supostas lesões a direitos individuais ou coletivos que atingem uma quantidade considerável de pessoas de maneira idêntica,cujas demandas judiciais não podem ser tuteladas conjuntamente seja por razões legais ou pela preferência de cada um dos ofendidos. Ocorre, por exemplo, com ampla frequência em dissídios individuais homogêneos (diversas ações que visam à tutela de um mesmo direito individual supostamente desrespeitado) derivados de lesão aos direitos do consumidor, assim como em diversas demandas decorrentes de descumprimento de contratos de adesão relativos a grandes instituições. Há incidência de demandas repetitivas até mesmo entre um particular e o governo, sobretudo nas hipóteses em que um procedimento administrativo não corresponde ao entendimento   predominante das instâncias do Poder Judiciário. No Brasil, por exemplo, há uma constante discussão entre as medidas realizadas pelo INSS e as reformas realizadas pelo Judiciário.
[9] Decisão. O Tribunal, por unanimidade, resolveu questão de ordem suscitada pela Relatora no sentido de que não é o julgamento da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental prioritário em relação ao da Ação Direta de Inconstitucionalidade, podendo ser iniciado o julgamento desta. Por unanimidade, o Tribunal rejeitou a preliminar suscitada pela Advocacia Geral da União de ausência de fundamentação do pedido. O Tribunal, por unanimidade, admitiu como amicicuriae a Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro; o Partido do Movimento Democrático Brasileiro-PMDB; o Partido da Frente Liberal-PFL; o Partido Democrático Trabalhista-PDT, e o Partido Popular Socialista-PPS; e inadmitiu quanto ao Partido Social Liberal-PSL. O Tribunal, por maioria, julgou procedente a ação para fixar que o § 1º do artigo 17 da Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 52, de 8 de março de 2006, não se aplica às eleições de 2006, remanescendo aplicável à tal eleição a redação original do mesmo artigo, vencidos os Senhores Ministros Março Aurélio e Sepúlveda Pertence, nessa parte, sendo que o Senhor Ministro Março Aurélio entendeu prejudicada a ação, no que diz respeito à segunda parte do artigo 2º, da referida emenda, quanto à expressão “aplicando-se às eleições que ocorrerão no ano de 2002”. Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim. Falaram: pelo requerente, o Dr. Roberto Antonio Busato, Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; pelo requerido, o Dr. Alberto Cascais, Advogado-Geral do Senado Federal; pelos amicus curiae Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, o Dr. Marcelo Cerqueira, e pelo PMDB, PFL, PPS e PDT, o Dr. Ademar Gonzaga Neto; pela Advocacia Geral da União, o Ministro Álvaro Augusto Ribeiro Costa, Advogado-Geral da União e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Antônio Fernando Barros e Silva de Souza, Procurador-Geral da República. Plenário, 22.03.2006. (Disponível em: http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/761335/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-3685-df Acesso em 06.05.2015).
[10] A busca de rápida solução dos conflitos de interesses não é nada recente. Mas, com a farta ampliação do acesso à justiça e com expressiva majoração do número de demandas, ocorreram reflexos na legislação processual, que, como se sabe, tem sido objeto de diversas reformas recentes. As alterações em busca de celeridade na solução de demandas fora elevada ao nível constitucional, com a inclusão na Constituição Federal vigente da garantia da duração razoável do processo. Historicamente, em França de Louis XIV, já se debatia a respeito da morosidade na resolução das lides, então o Code Louis representou em sua época uma notável contribuição para a aceleração do processo.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

HARTMAN, Rodolfo Kronemberg. O Novo Código de Processo Civil. Uma breve apresentação das principais inovações. Disponível em: http://www.impetus.com.br/atualizacao/download/932/o-novo-codigo-de-processo-civil . Acesso em 06.05.2015.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Volume Único. 7ª edição. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Editora Método, 2015.

 

A defesa do réu no procedimento comum, no Novo CPC – nº 11

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*CLOVIS BRASIL PEREIRA

Introdução

No Novo Código de Processo Civil, foram introduzidas mudanças significativas, na forma procedimental da apresentação da defesa, simplificando sua apresentação numa só peça processual, ao contrário do que é previsto no código processual vigente.

No entanto, estão asseguradas ao réu, o direito à ampla defesa e contraditório, com suporte na Constituição Federal e nas Normas Fundamentais do Processo Civil, contidas nos artigos 1º a 12 no novo texto processual.

A defesa do réu e o prazo para sua apresentação

No procedimento comum, do processo de conhecimento, o réu pode fazer a sua defesa, através da contestação, conforme o artigo 335, que prevê:

Art. 335. O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial será a data:

I – da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição;

II – do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu, quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4o, inciso I;

III – prevista no art. 231, de acordo com o modo como foi feita a citação, nos demais casos.

Na hipótese de existir dois ou mais réu , em litisconsórcio passivo, o Novo CPC prevê:

§ 1º –  No caso de litisconsórcio passivo, ocorrendo a hipótese do art. 334, § 6o, o termo inicial previsto no inciso II será, para cada um dos réus, a data de apresentação de seu respectivo pedido de cancelamento da audiência.

Por sua vez, segundo o artigo 334, § 6º, “Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes.”

§ 2º – Quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4o, inciso II, havendo litisconsórcio passivo e o autor desistir da ação em relação a réu ainda não citado, o prazo para resposta correrá da data de intimação da decisão que homologar a desistência.

A audiência não será realizada, no entanto, quando não se admitir a autocomposição, conforme estabelece o art. 334, § 4º.

A contestação e seu procedimento

A principal alteração trazida no Novo CPC, é quanto a forma procedimental na sua apresentação, pois toda matéria de defesa, deverá ser produzida numa única peça processual, com a especificação das provas que se pretende produzir, conforme a regra contida no art. 336.

Várias questões que no CPC vigente são feitas em petições apartadas, tais como, a incompetência relativa, a impugnação ao valor da causa e impugnação à justiça gratuita, no Novo CPC, serão matérias suscitáveis em alegações preliminares, conforme a previsão do art. 337.

Dessa forma, a Incompetência absoluta (inc. II), a incorreção do valor da causa (inc. III) e a Indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça (inc. XIII), serão arguíveis no próprio texto da contestação, em alegação preliminar.

Possibilidade de correção do polo passivo pelo autor

Segundo o art. 338, se o réu alegar ser parte ilegítima, ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, facultará o juiz ao autor, no prazo de 15 dias, alterar o pedido inicial substituindo o réu.

Nesse caso, o réu denunciante será ressarcido das despesas e honorários   pelo autor, de 3% a 5% do valor da causa, segundo o juiz fixar, conforme previsto no § único do art. 338

Segundo o art. 339, sendo alegada sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação.

O autor, ao aceitar a indicação, procederá, no prazo de 15 (quinze) dias, à alteração da petição inicial para a substituição do réu.

A incompetência relativa ou absoluta

Se o réu alegar na contestação a incompetência relativa ou absoluta, esta poderá ser protocolada no domicílio do réu, comunicando-se ao juiz da causa, preferencialmente pelo meio eletrônico, conforme prevê o art. 340.

Reconvenção no procedimento comum

Pelo novo CPC, conforme o art. 343, o ré poderá ofertar reconvenção, na própria peça da contestação, e não mais em petição autônoma como atualmente, desde que seja conexa com a ação principal, ou com o fundamento da defesa.

Sendo ofertada a reconvenção, o autor será intimado, na pessoa do advogado, para resposta em 15 dias, conforme a previsão do § 1º. Havendo a desistência da ação pelo autor, e havendo reconvenção, esta prosseguirá tramitando, conforme prevê o § 2º.

Do impedimento e da suspeição

Na hipótese das partes alegarem o impedimento ou suspeição do juiz, o procedimento seguirá a previsão do artigo 146, que estabelece:

Art. 146. No prazo de 15 (quinze) dias, a contar do conhecimento do fato, a parte alegará o impedimento ou a suspeição, em petição específica dirigida ao juiz do processo, na qual indicará o fundamento da recusa, podendo instruí-la com documentos em que se fundar a alegação e com rol de testemunhas.

§ 1º – Se reconhecer o impedimento ou a suspeição ao receber a petição, o juiz ordenará imediatamente a remessa dos autos a seu substituto legal, caso contrário, determinará a autuação em apartado da petição e, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentará suas razões, acompanhadas de documentos e de rol de testemunhas, se houver, ordenando a remessa do incidente ao tribunal.

§ 2º –  Distribuído o incidente, o relator deverá declarar os seus efeitos, sendo que, se o incidente for recebido:

I – sem efeito suspensivo, o processo voltará a correr;

II – com efeito suspensivo, o processo permanecerá suspenso até o julgamento do incidente.

§ 3º – Enquanto não for declarado o efeito em que é recebido o incidente ou quando este for recebido com efeito suspensivo, a tutela de urgência será requerida ao substituto legal.

§ 4º –  Verificando que a alegação de impedimento ou de suspeição é improcedente, o tribunal rejeitá-la-á.

§ 5º – Acolhida a alegação, tratando-se de impedimento ou de manifesta suspeição, o tribunal condenará o juiz nas custas e remeterá os autos ao seu substituto legal, podendo o juiz recorrer da decisão.

§ 6º –  Reconhecido o impedimento ou a suspeição, o tribunal fixará o momento a partir do qual o juiz não poderia ter atuado.

As hipóteses de impedimento do juiz estão previstos no art. 144, e de suspeição, no art. 145, do Novo CPC.

Conclusão

A nova forma procedimental prevista no Código de Processo Civil que entrará em vigor em 18 de março de 2016, modifica substancialmente a forma de defesa prevista no CPC vigente.

A partir do novo instrumento processual, não se falará mais em formas de defesa, mas simplesmente em contestação do réu, uma vez que todas as modalidades de defesa possíveis, conforme já se disse, virão numa única peça, o que no nosso entendimento, simplificará sobremaneira o processamento de uma ação, pois quando as partes forem intimadas a se manifestarem, o farão sobre todas as questões discutidas, de uma só vez, e numa única peça processual.

A Petição inicial no Novo CPC – nº 10

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CLOVIS BRASIL PEREIRA*

Introdução

O Processo de Conhecimento, disciplinado no Novo CPC a partir do artigo 318, manda aplicar a todas as causas o PROCEDIMENTO COMUM, salvo as disposições contrárias do código, aplicando-se este procedimento subsidiariamente aos procedimentos especiais e ao processo de execução.

Comparando com o atual CPC, haverá uma simplificação no processo de conhecimento, uma vez que teremos apenas o procedimento comum e os procedimentos especiais, sendo que o procedimento sumário não tem previsão no Novo CPC.

Requisitos e peculiaridades no procedimento comum

Uma petição inicial no Novo CPC, mantém praticamente os mesmos requisitos, do atual art. 282, conforme a previsão do artigo 319, a saber:

Art. 319. A petição inicial indicará:

I – o juízo a que é dirigida;

II – os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;

III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV – o pedido com as suas especificações;

V – o valor da causa;

VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

VII – a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.

Temos assim, apenas duas alterações introduzidas no pedido inicial , com dois acréscimos, conforme segue:

  • II – qualificação (união estável) e endereço eletrônico;
  • VI – a opção do autor pela realização ou não da audiência de conciliação ou mediação.

Possibilidade da emenda da petição inicial

Se o pedido inicial não preencher os requisitos dos arts. 319 e 320, com a juntada dos documentos indispensáveis à propositura da ação, ou se forem constatados defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento do mérito, o juiz intimará o autor, para que no prazo de 15 dias emende a inicial ou a complete, sob pena de indeferimento, conforme o artigo 321.

Peculiaridades do pedido inicial

Destacamos algumas inovações trazidas no Novo CPC, relacionadas ao pedido inicial do autor, a saber:

  • Segundo o artigo 322, § 1º, no PEDIDO PRINCIPAL, estão compreendidos os juros legais, correção monetária, verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios.
  • Se o pedido inicial tratar de CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES em PRESTAÇÕES SUCESSIVAS, independente de declaração expressa do autor, serão automaticamente incluídas na sentença, se o devedor não pagá-las no curso do processo ou consigná-las, conforme a previsão do artigo 323.
  • Sendo acolhido o pedido inicial, o juiz determinará a citação do réu para AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO ou de MEDIAÇÃO com antecedência mínima de 30 dias, devendo o réu ser citado pelo menos com 20 dias de antecedência da audiência, nos termos do artigo 334.
  • A audiência preliminar será presidida por CONCILIADOR ou MEDIADOR, onde houver ( § 1º, art. 334), tendo a possibilidade de mais de uma sessão de conciliação ou mediação, não excedente 60 dias à primeira (§ 2º, art. 334).

Dispensa da audiência de conciliação ou mediação

O Novo CPC prevê para as ações que versem sobre direitos disponíveis, a realização da audiência de conciliação e mediação, podendo no entanto, ocorrer a dispensa de tal audiência, se ambas as partes manifestarem expressamente desinteresse na COMPOSIÇÃO CONSENSUAL (§ 4º, art. 334).

Hipóteses do Indeferimento da petição inicial

Segundo o Novo CPC, o indeferimento da petição inicial poderá ocorrer, na forma do artigo 330, que prevê:

Art. 330. A petição inicial será indeferida quando:

I – for inepta;

II – a parte for manifestamente ilegítima;

III – o autor carecer de interesse processual;

IV – não atendidas as prescrições dos arts. 106 e 321.

O § 1º, do artigo 330 relaciona os casos em que será considerada inépta a petição inicial:

“Art. 330…

§ 1º. Considera-se inepta a petição inicial quando:

I – lhe faltar pedido ou causa de pedir

II – o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico;

III – da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;

IV – contiver pedidos incompatíveis entre si”.

Recurso cabível contra o indeferimento do pedido inicial

Ocorrendo o indeferimento do pedido inicial, o autor poderá recorrer, conforme o artigo 331, através do recurso adequado, de APELAÇÃO, com as seguintes possibilidades:

  • Juiz poderá retratar-se no prazo de 5 dias (no atual CPC o prazo é de 48h).
  • Se o juiz não se retratar, mandará citar o réu para responder o recurso – CONTRARRAZÕES – art. 331, § 1º.

Improcedência liminar do pedido inicial

Segundo o artigo 332, nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:

I – enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;

II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

IV – enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.

O juiz pode julgar liminarmente ainda o improcedente o pedido, se verificar a decadência ou a prescrição.

Extinto o processo por decisão de improcedência liminar, o autor poderá também interpor recurso de APELAÇÃO, podendo neste caso ocorrer as seguintes hipóteses:

  • o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias;
  • se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu;
  • se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias.

Conclusão

O pedido inicial no procedimento comum no Novo CPC, trás alterações que buscam maior celeridade da justiça, com o aumento de possibilidades do juiz indeferir a petição inicial.

São as hipóteses que tratam de demandas que contrariarem a jurisprudência dominante nos Tribunais, conforme as hipóteses do artigo 332, e com a previsão da audiência de conciliação e mediação, para todas as ações que versarem sobre direitos disponíveis.

Obviamente que essa maior celeridade, dependerá da postura dos conciliadores e mediadores, que deverão ser submetidos a treinamento sobre técnicas e posturas que deverão ser adotadas, sob pena de todo o esforço do legislador, privilegiando o trabalho de tais auxiliares da justiça, restar inoperante.

A Análise Transacional como recurso eficaz no processo de Mediação 15/07/2014 12:54

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Resumo

O presente artigo traz uma abordagem interdisciplinar entre a Ciência Jurídica e a Psicológica e tem por escopo revisar o conceito dos Estados do Ego sob o prisma da Teoria da Análise Transacional, a fim de disponibilizar tais dados para a aplicação no processo de Mediação. Revisando importantes obras sobre o tema pretende-se apresentar essa teoria psicológica como um recurso complementar no repertório das pessoas que atuam no processo alternativo de tratamento de conflitos, em tela, a mediação, uma vez que ela tem em foco a facilitação do diálogo entre as partes. Para tanto trazemos a elucidação sobre a Base Teórica e Estrutural da Análise Transacional e apresentamos os Estados do Ego por meio dos conceitos, representações gráficas, suas subdivisões, e os comportamentos característicos de cada um. Por fim, buscou-se incentivar o mediador na aquisição de novos conceitos psicológicos para incrementar sua atuação como figura facilitadora dos diálogos no processo de mediação.
Palavras-chaves: Mediação; Análise Transacional; Comunicação; Mediador; Estados do Ego.

Introdução

Os conflitos interpessoais aumentam a cada dia que passa e muitos deles acabam gerando processos que buscam nos fóruns a solução para tais demandas. O aumento vertiginoso dos processos judiciais decorre da compreensão e do aprofundamento do conceito de democracia que ampliou a noção do direito individual e do exercício da cidadania[1].  No Brasil o pensamento dominante é o de que a sentença judicial é a única forma de pôr fim as suas lides[2].

Zulema Wilde[3] diz que “os conflitos são inevitáveis nesta vida e admitir que os métodos habituais de resolução têm sido em geral inadequados, de alto custo e até, muitas vezes, destrutivos, representa já um avanço”.

Na busca de uma sociedade que tenha mecanismos eficientes de reduzir os conflitos por meio de consensos, restaurando a harmonia é que surge a ideia de mediação no sistema judiciário[4], uma vez que “em muitos conflitos, a sentença judicial não é a melhor maneira de resolver controvérsias, notadamente nas causas mais complexas e que envolvam algum tipo de laço emotivo entre os envolvidos” 2.

Nas últimas décadas, presenciamos um contexto paradoxal no tocante à comunicação, campo em que o avanço tecnológico permite a expansão e a multiplicação de contatos, mas experimentamos uma enorme dificuldade na comunicação interpessoal, devido ao afastamento decorrente da ânsia de consumo e da concepção individualista e competitiva. No contexto descrito a mediação torna-se um instrumento indispensável para o resgate do diálogo entre as partes, buscando por meio da comunicação, a valorização do indivíduo e dos vínculos sociais[5].

Pela coleta das informações e das particularidades dos conflitos relatados pelas partes, o mediador incentiva que elas próprias produzam a solução de tais conflitos[6]. A mediação prioriza o diálogo, a colaboração e a solidariedade propiciando a participação e a corresponsabilização das partes quanto ao desfecho do litígio5.

Entre outros métodos, a mediação é fruto de uma tendência liberal mundial sendo que vários países perceberam as dificuldades do formalismo judicial estatal frente às diversas áreas do inter-relacionamento afetivo, profissional ou comercial entre pessoas físicas e jurídicas onde se faz necessária a resolução de conflitos de maneira rápida, eficaz e eficiente. Fica evidente a retirada cada vez maior do Estado dos assuntos de interesse dos particulares, considerando que os cidadãos podem exercer a administração, a transformação e a resolução dos próprios conflitos, uma vez que as fórmulas tradicionais não satisfazem mais as atuais exigências[7].

Um recurso técnico a ser utilizado na mediação, auxiliando o processo de mudança do papel desempenhado pelas partes envolvidas no conflito, é o da Teoria da Análise Transacional por contribuir “de forma significativa para o processo de confrontação ao papel do mediador, uma vez que clareia, facilita o diagnóstico e instrumentaliza, através da atuação efetiva e adequada dos Estados de Ego, Transações e a compreensão dos Jogos Psicológicos” [8].

A interligação da Análise Transacional com o Direito é plenamente possível para Maria Garcia, pois a primeira é:

…uma área do conhecimento humano que pode ser empregada com o Direito na tarefa de interpretação da lei. Destacando que o domínio de um dos instrumentos da AT: os Estados de Ego já proporciona em parte o auto-conhecimento e a identificação dos comportamentos. ‘o interprete terá a noção clara da sua postura diante da norma jurídica e interpretar: se clara ou obscura, se razoável ou não, se justa ou injusta, se ideologicamente dirigida, enfim, diante das circunstancias todas que cercam a norma e o caso, o próprio trabalho a realizar, externas ou interiores ao interprete este, o sujeito da ação, tem em si o início da solução: a partir daí começa a tarefa da interpretação[9].

 

Iniciamos o texto apresentando a base teórica da Análise Transacional, destacando em seguida os Estados do Ego, na intenção de proporcionar ao mediador esse conhecimento.

 

  1. BASE TEÓRICA ESTRUTURAL DA ANÁLISE TRANSACIONAL

Berne destaca que a análise estrutural é aquela que se ocupa da identificação e da análise dos estados do ego.  Ela deve preceder a análise transacional com o objetivo de constatar a predominância do estado do ego que avalia a realidade[10].

Como base teórica da análise estrutural da Análise Transacional, Berne apresenta os três absolutos pragmáticos (condição para a qual não tenha havido nenhuma exceção) e três hipóteses gerais que são as seguintes:

1 – Que todo indivíduo adulto foi criança um dia.

2 – Que todo ser humano, com um funcionamento suficientemente bom do tecido cerebral, é potencialmente capaz de uma adequada avaliação da realidade.

3 – Que todo indivíduo que sobrevive até a idade adulta teve pais ou alguém in loco parentis.

As hipóteses correspondentes são:

1 – Que os vestígios da infância sobrevivem na vida posterior como Estados do Ego completos (relíquias arqueopsíquicas).

2 – Que a avaliação da realidade é função de estados do ego distintos e não de “capacidade” isolada (funcionamento neopsíquico).

3 – Que o comando pode ser assumido por completo estado do ego de um indivíduo exterior, segundo se percebe (funcionamento exteropsíquico)[11].


2. ESTADOS DO EGO

Pai, Adulto e Criança representam pessoas reais que existem agora ou já existiram, e que têm nomes legais e identidades cívicas.

Eric Berne[12]

Estados do Ego são as posições psicológicas tomadas pelo indivíduo fenomenologicamente observáveis[13]. São sistemas coerentes de pensamento e sentimento manifestados por padrões de comportamento correspondente[14], “… se referem a fenômenos baseados em realidades concretas” 12. Berne definiu o Estado do Ego como um sistema de sentimentos acompanhado por um conjunto relacionado de padrões de comportamento[15].

Eric Berne, in “Princípio do tratamento de grupo”, o repertório de Estados do Ego é limitado em três tipos:

  1. Estado do Ego Pai é o que reproduz os sentimentos, as atitudes, o comportamento e as respostas das figuras parentais.
  2. Estado do Ego Adulto é o que avalia as probabilidades como base para a ação por meio da coleta e do processamento autônomo de dados.
  3. Estado do Ego Criança é o locus onde estão as relíquias da infância sendo reproduzidas no estado mental e no comportamento em algum momento ou época específica do desenvolvimento.

O termo “estado do ego” pretende tão-somente designar estados da mente e seus padrões afins de comportamento tal como estes ocorrem na natureza, e evita, num primeiro momento, o uso de conceitos como “instinto”, “cultura”, “superego”, “animus”, e assim por diante[16].

O alicerce da Análise Transacional é formado pelo conceito de Estado do Ego, abrangendo toda a variedade de formas de pensar, agir e sentir dos seres humanos. “Através dos Estados do Ego flui a energia psíquica dentro da pessoa, como também na comunicação interpessoal[17]”.

A manifestação dos Estados do Ego oscila de acordo com o fluxo da catexia (energia psíquica) que passa de um para outro, tendo o poder executivo aquele que estiver catexizado, ficando os outros dois latentes[18].

O desenvolvimento dos Estados do Ego acontece a partir do nascimento quando surge o Estado do Ego Criança, momento em que o recém-nascido está concentrado em torno das próprias necessidades. Em seguida se desenvolve o Estado do Ego Pai, que pode ser observado na brincadeira e imitação que a criancinha faz de seus pais.  O Estado do Ego Adulto se desenvolve nas tentativas de a criança entender o sentido do mundo e perceber que pode manipular os outros[19].

Cada um dos Estados do Ego PAI, ADULTO e CRIANÇA é responsável pela maneira como o indivíduo percebe o mundo, como ele sente o seu relacionamento com as outras pessoas. Essas instâncias são consideradas partes dinâmicas do todo, que é o Eu, as quais se intercambiam, quando do trato consigo ou com o outro[20].

As expressões Pai, Adulto e Criança, escritas com a inicial maiúscula referem-se aos respectivos estados do ego e não pessoas.

Para melhor compreensão faremos a seguir a apresentação da forma como é representada graficamente os Estados do Ego na teoria da Análise Transacional.

2.1 REPRESENTAÇÃO GRÁFICA DOS ESTADOS DO EGO

“A ideia de estado do Ego é representada por três circunferências sobrepostas. A circunferência superior caracteriza o estado do Ego Pai; a central o estado do Ego Adulto e a circunferência inferior, o estado do Ego Criança18”.

 

P  –  Pai

A  –  Adulto

C  –  Criança

Tais expressões constituem uma descrição coloquial dos Estados do Ego que se referem a manifestações fenomenológicas dos órgãos psíquicos correspondentes a extereopsique (Pai), neopsique (Adulto) e arqueopsique (Criança)[21], que serão expostas a seguir.

 

2.2 ESTADO DO EGO PAI (extereopsique)

…representa alguém dentro de sua cabeça lhe dizendo o que deve fazer, como se comportar e como ele é bom ou como ele é mau, e como as outras pessoas são piores ou melhores.

Eric Berne[22]

 

Estado do Ego Pai é decorrente da introjeção de um dos próprios pais, ou outras figuras parentais significativas, da maneira como elas eram percebidas pela criança. É emprestado “de figuras parentais, reproduzindo os sentimentos, as atitudes, o comportamento e as respostas daquelas figuras[23]”, “neste estado a pessoa sente, age, fala e reage como um dos seus progenitores fazia quando ela era pequena[24]”.

 

Do ponto de vista estrutural, é um conceito de vida aprendido. “Abrange os valores, as tradições, a moral, a ética, os costumes, julgamentos, preconceitos, aspectos esses que se perpetuam, através dos padrões culturais transmitidos de geração em geração[25]”.

Do ponto de vista funcional há dois aspectos distintos e complementares: Pai Crítico e Pai Protetor. O Pai Crítico é o que emite julgamentos, críticas, preconceitos, acusações, controles, ordens, imposições, censuras, exigências, limites, punições. O Pai Protetor se manifesta expressando apoio, estímulo, proteção, orientação, ajuda, segurança, permissão, conforto, preocupação com o bem-estar do outro. Pode ser afetivo e simpático, assim como um pai de verdade25,[26].

O Pai é o repositório da educação, responsável pela experiência de vida. Este Estado do Ego pode sofrer alterações ao longo da vida, quando a pessoa se depara com problemas mais sofisticados ou quando conhece outras figuras autoritárias que venham a adotar como exemplo de comportamento. Além disto, a pessoa pode descartar os aspectos opressivos do Pai num processo de autoconhecimento19.

O Estado do Ego Pai aparece de duas formas, direta e indireta: como um ativo Estado do Ego, e como uma influência. Quando é diretamente ativo, a pessoa reage como seu pai (ou mãe) realmente reagiria. Quando é uma influência indireta, o indivíduo reage de modo que seus pais desejariam que ele reagisse28.

A função do Pai é fazer críticas, positivas ou negativas, bem como proteger e incentivar, superproteger e refrear o indivíduo19.  Entre as funções, duas se destacam:

1ª. Capacitar o indivíduo a agir eficientemente como pai de seus próprios filhos, promovendo a sobrevivência da raça humana.

2ª. O Estado do Ego Pai torna muitas reações automáticas e relativamente inabaláveis, economizando grande quantidade de tempo e energia, diminuindo a ansiedade, libertando o Adulto da necessidade de tomar inumeráveis decisões banais, de modo que possa se dedicar a tarefas mais importantes, deixando os problemas rotineiros entregues ao Pai. Esse processo é particularmente eficaz se as decisões forem em sintonia com a cultura local[27].

 

2.3 ESTADO DO EGO ADULTO (neopsique)

Representa a voz da razão

Eric Berne26

 

“Estado do Ego Adulto se ocupa da coleta e do processamento autônomo de dados e de avaliar as probabilidades como base para a ação24”.

É autonomamente dirigido para uma avaliação objetiva da realidade no qual a pessoa analisa seu meio ambiente calculando as possibilidades e probabilidades com base em experiências passadas, funcionando como um computador[28] com arquivos auto – programados, destinados a controlar os estímulos ao lidar com o ambiente externo, “… o Adulto é organizado, adaptável, inteligente e vivenciado como uma relação objetiva com o ambiente externo baseada numa evolução autônoma da realidade[29]”.

É o conjunto de sentimentos, atitudes e padrões de comportamento adequados à realidade, onde a pessoa tem consciência e contato com o que esta ocorrendo dentro e fora de seu organismo, avaliando e integrando:

1- o que está ocorrendo momento a momento, internamente e externamente,

2- experiências passadas e seus efeitos resultantes, e

3- as influências psicológicas e identificações com outras pessoas significantes em sua vida23.

No Adulto a pessoa apresenta comportamento motor, desenvolvimento emocional, cognitivo e moral, compatíveis com sua idade, inclusive na habilidade de ser criativo e na capacidade para um engajamento pleno e atuante em relacionamentos significativos.

O Adulto reúne e processa dados, faz previsões, com percepção diagramada, em preto e branco, unidimensional, enfatiza a razão prática e a realidade externa. Manifesta-se nos momentos de ponderação funcional ou utilitária, quando se fazem necessárias a exatidão e a coerência[30].

A previsão e a estimativa de probabilidades são algumas de suas funções, recorrendo à lógica e ao raciocínio prático de forma ética, racional e autônoma. Esse Estado do Ego examina os dados absorvidos pelo Pai e os sentimentos da Criança para dar-lhes validade lógica ou não[31].

“O adulto manifesta-se nos momentos de ponderação funcional ou utilitária, quando se faz necessárias a exatidão e a coerência” 38.

O Estado do Ego Adulto deve ser estimulado durante o processo da mediação, para que as partes envolvidas consigam lidar com as questões que geraram o conflito e encontrarem uma alternativa para as necessidades latentes de modo que tanto o Pai quanto a Criança sejam respeitados e satisfeitos para que o acordo estabelecido seja cumprido.

2.4 ESTADO DO EGO CRIANÇA (arqueopsique)

… indica que todo homem tem um garotinho dentro dele, e cada mulher carrega uma garotinha dentro da cabeça.

Eric Berne[32]

 

Eric Berne define o Estado do Ego Criança como “relíquias da infância do indivíduo, reproduzindo seu comportamento e estado mental em algum momento ou época específica no seu desenvolvimento, no entanto utilizando as facilidades maiores à sua disposição enquanto adulto24”.

A Criança representa resíduos arcaicos, embora ativos, que foram fixados na primeira infância. “O estado do ego Criança é a parte mais valiosa da personalidade e pode contribuir para a vida do indivíduo exatamente como uma criança de verdade pode contribuir para a vida da família: com encanto, prazer e criatividade” [33].

Richard Erskine considera o Estado do Ego Criança como a “inteira personalidade” de uma pessoa num período anterior de seu desenvolvimento, incluindo as necessidades, desejos, urgências e sensações correspondentes à respectiva fase de desenvolvimento, além dos mecanismos de defesa e processo de pensamento, percepções, sentimentos e comportamentos23.

A Criança é a instância da criatividade, do amor, da intuição, da brincadeira e dos sentimentos.

Podemos evidenciar de duas formas de manifestação do Estado do Ego Criança: a Criança Adaptada (CA) e a Criança Livre (CL). A Adaptada é a aquela que modificou sua conduta sob a influência do Pai. A Criança Livre é a expressão espontânea, “responde para si nos momentos em que o indivíduo está criando, intuindo, divertindo-se e responde para o mundo quando está amando, brincando ou, simplesmente gozando o tempo com alguém34”. “É a fonte da espontaneidade, da sexualidade, das mudanças criativas, e é o principal núcleo de alegria[34]”.

De maneira geral podemos afirmar que não existe um Estado do Ego mais importante que o outro, pois cada um tem o seu próprio e importante valor para o organismo humano. A Criança é a fonte da intuição, da criatividade, do impulso espontâneo e do prazer. O Adulto é necessário para a sobrevivência, processando os dados e computando as probabilidades essenciais para enfrentar com eficiência o mundo exterior, além de regular e mediar as atividades do Pai e da Criança32. O Pai garante a perpetuação da espécie, além de se incumbir da realização automática das tarefas diárias.

 

  1. IDENTIFICAÇÃO DO ESTADO DO EGO

Para realizarmos a identificação do Estado do Ego (diagnóstico) contamos com quatro formas de análise: comportamental, social, histórica e fenomenológica. No contexto terapêutico, preconiza-se realizar os quatros tipos a fim de se obter com fidedignidade a identificação do Estado do Ego. A realização do diagnóstico comportamental e social é objetivo, enquanto os diagnósticos histórico e fenomenológico são subjetivos.

Os quatros tipos de diagnóstico serão a seguir descritos segundo os critérios de Rosa Krausz [35]e José Silveira[36]:

  • Diagnóstico Comportamental: é o primeiro a ser feito, ocorre por meio da observação do comportamento exteriorizado consciente ou inconscientemente pelas pessoas tais como: gestos, tom de voz, palavras e expressão facial, ou seja, pela linguagem verbal e não verbal.
  • Diagnóstico Social: é realizado pelo exame do tipo de resposta que um estímulo enviado pelo emissor provoca no receptor. Ocorre por meio da observação dos tipos de transações[37] entre uma pessoa e outra. Por exemplo: se uma pessoa se utiliza predominantemente do Estado do Ego Pai, haverá elevada probabilidade das respostas de seus interlocutores se originarem na Criança Adaptada ou mesmo no Pai. Se as pessoas estiverem no Adulto, provavelmente o interlocutor também estará no Adulto. Esse critério de diagnóstico se aplica sempre que o Estado do Ego em foco esteja inserido numa transação[38], de preferência complementar.
  • Diagnóstico Histórico: realiza-se por meio de uma investigação da história do indivíduo e da comparação com as reações presentes ou percebidas. Ocorre, por exemplo, quando o próprio indivíduo pode identificar a figura parental que serviu de modelo para o seu comportamento.
  • Diagnóstico Fenomenológico: ocorre quando o indivíduo pode reexperienciar o momento ou a época histórica em que assimilou o Estado de Ego parental através dos sentimentos, sensações e emoções.

É preciso levar em conta que os diagnósticos histórico e fenomenológico são realizados nos processos terapêuticos e desta maneira são ilustrados brevemente aqui para mera informação. No contexto da mediação é adequado o uso do diagnóstico comportamental e social.

Dentre os critérios comportamentais que auxiliam na identificação do Estado do Ego, temos que a entonação da voz pode estar associada à voz do Pai, à do Adulto e à da Criança, conforme a dicotomia da entonação. A alteração da voz denuncia a mudança no Estado do Ego.

O vocabulário traz palavras associadas aos Estados do Ego, como as seguintes expressões parentais: bonitinho, filhinho, desobediente, baixo, vulgar, odioso, ridículo e outras.  As expressões Adultas são: destruidor, apto, parcimonioso, desejável. Já as palavras da Criança estão associadas a juramentos, exclamações e apelidos.

 

  1. COMPORTAMENTOS CARACTERÍSTICOS DOS ESTADOS DO EGO

Conforme a Teoria da Análise Transacional, os Estados do Ego apresentam comportamentos característicos que facilitam a identificação de cada um deles.

4.1 COMPORTAMENTOS CARACTERÍSTICOS PAI

O estado de Ego Pai utiliza palavras imperativas ou protetoras, usa termos como: não deve! Não pode! Isto é uma ordem! Dedo em riste, olhar severo, cenho franzido, tom de voz incisivo e postura professoral são características deste estado de Ego, como também o braço sobre o ombro, o gesto de acalentar, o sorriso compreensivo e frases como: Confio em você! Pode contar comigo! Estou orgulhoso de você! Você é capaz! Que bom que você nasceu!46

QUADRO DE COMPORTAMENTOS OBSERVÁVEIS CARACTERÍSTICOS DO

ESTADO DO EGO PAI:[39]

ÁREAS PAI CRÍTICO (PC) PAI PROTETOR (PP)
POSTURA Altiva, queixo alto, mantém distância. Ereta, acolhedora, receptiva.
GESTOS Braços cruzados, dedo em riste, punho cerrado. Mão sobre os ombros, braços abertos.
EXPRESSÃO FACIAL Cenho franzido, severa, crítica, reprovadora. Bondosa, receptiva, amigável, tranquila.
TOM DE VOZ Autoritário, cortante Terno, suave, acolhedor.
PALAVRAS Certo/errado, bom/mau, bonito/feio, precisa, deve, tem que. Não se preocupe, eu compreendo, eu ajudo, eu faço por você.

 

Um dado relevante para a identificação do Estado do Ego está associado tanto ao diagnóstico comportamental quanto ao diagnóstico social, conforme anteriormente apresentado. A comprovação pode ser feita por meio da observação da postura, dos gestos, da expressão facial, do tom de voz e das palavras utilizadas entre os participantes da mediação.

 

4.2 COMPORTAMENTOS CARACTERÍSTICOS ADULTO

Na conduta do Adulto evidencia-se a concentração circunspecta, pelo fato de ser o Estado de Ego voltado para o processamento de dados, a estimativa de probabilidades, a análise, a interpretação, o raciocínio e a decisão, de maneira objetiva e autônoma.

Adulto caracteriza-se pela atitude comedida e ponderada, pelas palavras racionais e objetivas, pela expressão interessada e meditativa. A estátua “O Pensador” de Rodin reflete com precisão a figura do estado de Ego Adulto, que utiliza em seu vocabulário substantivos e termos como: Por que? É adequado! Não é conveniente! Percebo que…!47

 

 

COMPORTAMENTOS OBSERVÁVEIS CARACTERÍSTICOS DO ESTADO DO EGO ADULTO[40]
ÁREAS ADULTO (A)
POSTURA Descontraída, flexível.
GESTOS Explicativos, adequados ao que a pessoa faz ou diz.
EXPRESSÃO FACIAL Alerta, tranquila.
TOM DE VOZ Firme, calmo, compassado.
PALAVRAS O quê, como, por quê observo, concluo, penso.

 

 

4.3 COMPORTAMENTOS CARACTERÍSTICOS CRIANÇA

“A Criança caracteriza-se pelo tom de voz elevado, estridente e descontraído ou pela atitude inibida e chorosa. Usa, com frequência, interjeições e gírias” 47. Um exemplo de conduta da Criança é a

“inclinação da cabeça, significando timidez, ou o sorriso que acompanha essa atitude e a transforma em delicadeza…”, “os sinais de aversão e a fisionomia de mau humor, que o aborrecimento do Pai pode transformar em uma risada relutante e desgostosa” [41].

4.3.1 MANIFESTAÇÃO DOS DIFERENTES ESTADOS DO EGO CRIANÇA

A manifestação do Estado do Ego Criança pode ser a da Criança Adaptada e a da Criança Livre. A Criança Adaptada (CA), que se apresenta por um comportamento sob o domínio da influência Parental, pode apresentar atitudes de condescendência ou retraimento, nas formas de Criança Adaptada Submissa (CAS) ou de Criança Adaptada Rebelde (CAR). Já a Criança Livre (CL) tem formas autônomas de comportamento, como a rebeldia ou autoindulgência. Entre a Criança Livre e a Criança Adaptada temos a manifestação do Pequeno Professor, também conhecido como o Adulto da Criança.

Criança Livre é a expressão autêntica do ser humano, sem a alteração promovida pelo processo educativo. É a fonte das emoções autênticas, da criatividade, curiosidade, espontaneidade e autenticidade, constituindo-se a parte mais gratificante da personalidade47.

O Pequeno Professor (PEQ. PROF.) expressa-se através da intuição, curiosidade, da criatividade, da capacidade de manipulação. Manifesta a consciência intuitiva, com a capacidade de colher dados da realidade através das sensações ou de indicadores sutis da linguagem não verbal.

A Criança Adaptada surge em decorrência das pressões sociais provenientes das figuras parentais externas ou introjetadas no sentido de moldar o seu comportamento. Essa adaptação muitas vezes é decorrente do processo de socialização e de aprendizagem. A criança necessita da aprovação parental, por isto tende a fazer tudo para consegui-la, adaptando as formas de sentir, pensar e agir, a fim de atender ao que ela entende ser a expectativa das figuras parentais47.

A Criança Adaptada Submissa (CAS) procura cumprir os padrões e expectativas parentais gerais e/ou específicas, cumprindo ordens, obedecendo a regras, procurando agradar47.

A Criança Adaptada Rebelde (CAR) caracteriza-se por comportamentos que contrariam os padrões e expectativas parentais gerais e/ou específicos, podendo expressar comportamentos de rebeldia ou procrastinação47.

O quadro a seguir é composto pelos principais comportamentos característicos dos diferentes Estados do Ego Criança.

QUADRO DE COMPORTAMENTOS OBSERVÁVEIS CARACTERÍSTICOS DO

ESTADO DO EGO CRIANÇA[42]

ÁREAS CL PEQ. PROF. CAS CAR
POSTURA Flexível, movimentada, mutante. Estática, cabeça ligeiramente inclinada. Tensa, encolhida, cabisbaixa. Arrogante, desafiadora, provocante.
GESTOS Expansivos, rápidos, descontraídos. Cuidadosos, intencionais, exploradores. Contidos, tímidos, desajeitados. Bruscos, desafiadores, inesperados.
EXPRESSÃO FACIAL Curiosa, indagadora, excitada, de expectativa, impaciente. Observadora, desconfiada, cautelosa. Ansiosa, insegura, procurando aprovação/

aceitação.

De desafio, irônica, de desprezo.
TOM DE VOZ Agudo, barulhento, vibrante. Baixo, suave, envolvente. Baixo, pouco expressivo. Cortante, agudo.
PALAVRAS TÍPICAS Oba,

quero,

não quero,

agora, já.

Se eu fizer,

você …,

quando você …, será que …

Sim, está bem, faço, vou, como achar melhor, você que sabe. Não, discordo, faça/vá você, como/quando eu quiser.
OLHAR Expressivo. Cativante Inexpressivo Ressentido, desafiador

 

  1. A ANÁLISE TRANSACIONAL E A MEDIAÇÃO

A teoria da Análise Transacional é bem-vinda no exercício da mediação pelo fato de apresentar basicamente uma postura “… não-intrusiva e não-diretiva, que respeita o direito da autodeterminação, do acesso às informações, da relação igualitária e de confiança no potencial das pessoas …”[43].

O fato de o mediador poder utilizar os recursos de Análise Transacional facilitaria o estabelecimento de um clima de respeito e proteção, propiciando que as pessoas consigam encarar seus problemas de maneira objetiva com o discernimento necessário para a pacificação do conflito e na elaboração de um acordo que venha a ser cumprido por todos os envolvidos.

Exemplificando a relevância da participação do Estado do Ego Criança na mediação, destacamos o valor da criatividade no processo: “As partes, ao terem o controle da solução em suas próprias mãos (e um pouco de criatividade), podem inventar soluções que as deixam numa situação muito melhor do que num litígio judicial ou arbitral[44]”.

O mediador conhecedor da Análise Transacional tem condições de compreender os acontecimentos presentes durante a comunicação pela identificação dos Estados do Ego atuantes em dado momento.

No processo da mediação, parte-se da crença de que as pessoas são capazes de solucionarem seus conflitos, assumindo a responsabilidade por seus atos e decisões. Deste modo temos que a ideia central da mediação vem ao encontro da ideia central da Análise Transacional que é o de tornar as pessoas autônomas, criativas e espontâneas.

 

  1. CONCLUSÃO

Esse artigo fez uma abordagem interdisciplinar entre a Ciência Jurídica, especificamente a Mediação, e a Psicologia sob o enfoque da Análise Transacional.

A convivência humana é marcada pela presença de conflitos interpessoais e a mediação é uma forma dinâmica e informal de buscar solução. Considerada como um meio alternativo, ela vem sendo empregada com sucesso em vários setores jurídicos.

O mediador dispõe de vários recursos no seu efetivo exercício, um deles é a teoria da Análise Transacional, que é uma maneira autêntica e científica de analisar as relações sociais, “é um corpo de conhecimentos sobre os processos e resultados da comunicação humana[45]”, não sendo considerada como psicoterapia e sim como um dos recursos que podem ser empregados na prática. Seguindo essa linha de raciocínio vemos ampla possibilidade de sua adequação no processo de mediação pelo fato de essa teoria dispor de alguns “conceitos que são muito válidos para ajudar as pessoas a entenderem a si mesmas e os outros64”.

O entendimento tanto pode contribuir quanto pode advir da competência interpessoal, facilitando a gestão construtiva dos relacionamentos pela capacidade de utilizar adequadamente os Estados do Ego. “O contato com a realidade interna e externa nos auxilia a lidar com as dificuldades no processo de Com-/Viver, que nos exige elevada capacidade de comunicação, tolerância, solidariedade, apoio e equilíbrio interno[46]”.

A teoria da Análise Transacional tem muito a contribuir para o aperfeiçoamento dos operadores de Direito, com especial destaque para aqueles que lidam diretamente com as pessoas.

O Direito é uma ciência que atua de maneira multidisciplinar com as demais ciências e os conhecimentos da Psicologia contribuem na busca ideal da função do Direito: “a pacificação dos conflitos”.

Encerramos com o desejo de incentivar a pesquisa e o aperfeiçoamento dos mediadores e operadores do direito, para que se aprofundem no tema ora abordado.

_________________


NOTAS

[1] MEURER, Zuleica Maria. Mediação: uma proposta de solução de conflitos a ser implantada no Brasil. Rio Grande: Âmbito Jurídico, 2008.

[2] CUNHA, Antônio Renato Cardoso da; SOARES, Irineu Carvalho de Oliveira; FREITAS, Maria Alice Ilha Niederauer de; e SCHAPKE Roberto de Oliveira. A dinâmica da mediação. Um estudo sobre a Mediação Cultural, Urbana e Familiar. Ciência Atual, Rio de Janeiro, Volume 2, Nº 1, 2014, p. 02-10.

[3] WILDE, Zulema apud VEZZULA, Juan Carlos. Mediação: teoria e prática – guia para utilizadores e profissionais. São Paulo: Agora, 2001.

[4] TARGA, Maria Inês de Cerqueira César. Mediação em Juízo. São Paulo: LTr, 2004.

[5] SILVA, Linara da & LÂNGARO, Maurício Nedeff. A mediação enquanto mecanismo de pacificação e de (re)construção das relações sociais. XI Seminário Internacional de Demandas Sociais e Políticas Públicas na Sociedade Contemporânea. VII Mostra de Trabalhos Jurídicos Científicos. 2014.

[6] CUNHA, Antônio Renato Cardoso da; SOARES, Irineu Carvalho de Oliveira; TOMAZ, Geovani de Moraes; VASCONCELOS, Eduardo Biachine; SOARES, Catia Cilene Damasio. Será que a instauração da obrigatoriedade quanto ao procedimento da pré-mediação extrajudicial traria benefícios para uma cultura moderna no que se refere a resolução dos conflitos dos cidadãos brasileiros? Ciência Atual. Rio de Janeiro. Volume 2, Nº 1. 2014, p, 02-11.

[7]SAMPAIO, Lia Regia Castaldi & BRAGA NETO, Adolfo. O que é mediação de conflitos. São Paulo: Brasiliense, 2007.

[8] HELENA JUNIOR, Waldemar. A mediação: um desafio organizacional hoje. São Paulo: Revista Brasileira de Análise Transacional – UNAT-Brasil. 1988, p. 81.

[9]GARCIA, Maria. A AT na interpretação das leis. São Paulo: Revista Brasileira de Análise Transacional. Ano III – nº 1 junho 1992, p. 52.

[10] BERNE, Eric. Análise transacional em psicoterapia. São Paulo: Summus, 1985, p.22.

[11] BERNE, 1985, p.33. Op. cit.

[12] BERNE, 1985, p. 30. Op. cit.

[13] GOULDING, Mary McClure & GOULDING, Robert L. Ajuda-te pela Análise Transacional: a arte de viver bem com a terapia da redecisão. São Paulo: Ibrasa. 1991.

[14] BERNE, Eric. O que você diz depois de dizer olá? A psicologia do destino. São Paulo: Nobel, 1991.

[15] WHATLING, Tony. Conflict matters – Managing conflict and high emotion in mediation. The Indian Arbitrator – View Point, Volume 1 Issue 7. August 2009.

[16] BERNE, 1985, p. 28. Op. cit.

[17]  PINCHERLE, Livio Túlio apud BERNE, 1985, p.7.

[18] BOSCHI, Glauco Bauab. Análise Transacional e interpretação constitucional. São Paulo: Thesis, ano VI, n. 11, p. 24-63, 1° semestre, 2009, p.44.

[19] JAMES, Muriel e JOGEWARD, Dorothy, Análise Transacional com experiências Gestalt. São Paulo: Brasiliense, 1995, p. 36-37.

[20] BOSCHI. 2009, p.39. Op. cit.

[21] ERSKINE, Richard O. Estrutura do ego, função intrapsíquica e mecanismos de defesa: Um comentário sobre os conceitos teóricos originado de Eric Berne.Transactional Analysis Journal Vol. 18, nº 1, Janeiro de 1988.

[22] BERNE, Eric. Sexo e amor. Rio de Janeiro: José Olympio, 1988, p.73.

[23] BERNE, Eric. Princípio do tratamento de grupo. São Paulo: Unat-Brasil. Circulação restrita. s/d, p. 181.

[24] BERNE, 1991, p.25. Op. cit.

[25] KRAUSZ, Rosa R. Trabalhabilidade. São Paulo: Nobel, 1999, p. 28.

[26] BERNE, 1988, p.73. Op. cit.

[27] BERNE, Eric. Os jogos da vida: a psicologia transacional e o relacionamento entre as pessoas. São Paulo: Artenova: 1977.

[28] BERNE,1977 e 1991. Op. cit.

[29] BERNE, 1985, p. 72. Op. cit.

[30] BOSCHI. 2009, p. 42.  Op. cit.

[31] BOSCHI. 2009, p. 43.  Op. cit.

[32] BERNE, 1988, p.75. Op. cit.

[33] BERNE, 1977, p.27. Op. cit.

[34] STEINER, Claude  apud  BOSCHI. 2009, p. 43.  Op. cit.

[35] KRAUSZ, 1999. Op. cit.

[36] PASSOS, José Silveira. Diagnóstico dos Estados de Ego segundo Eric Berne. Portal Brasileiro de Análise Transacional – PortalBrAT. s/d.

[37] Segundo Eric Berne apud José Silveira, as transações podem ser Simples e Ulteriores:

1) Simples – Constituem uma transação simples aquelas em que os fenômenos são observáveis, aparentes, permitindo uma avaliação objetiva dos mesmos. Essas transações podem ser complementares ou cruzadas.

2) Ulteriores – Constitui uma transação ulterior aquela em que os fenômenos não são aparentes, não aparecem na superfície, ocorrem subjacentes, por “debaixo dos panos” em concomitância ao aparente (ao observado). Apresentando, assim, dois níveis de comunicação: um a nível social (aparente), e outro a nível psicológico (subjacente).

[38] “A transação consiste num estímulo de parte de uma pessoa e numa reação de outra, que por sua vez se torna um novo estímulo para a primeira pessoa” HARRIS, Thomas A. Eu Estou OK Você Está OK. Rio de Janeiro: Editora Artenova, 1977.

[39] KRAUSZ, 1999, p.29. Op. cit.

[40] KRAUSZ, 1999, p.30. Op. cit.

[41] BERNE, 1985, p. 68. Op. cit.

[42] KRAUSZ, 1999, p.33. Op. cit.

[43] KRAUSZ, Rosa R. Análise transacional: teoria do comportamento ou filosofia de vida? São Paulo: Revista Brasileira de Análise Transacional. Ano XI, nº 1, junho 2001. Ano XII, nº 2, junho 2002; p. 110.

[44] SIOUF FILHO, Alfred Habibi. Negociação para resolução de controvérsias. In SALLES, Carlos Alberto de, LORECINI, Marco Antônio Garcia Lopes & SILVA, Paulo Eduardo Alves da. Negociação, mediação e arbitragem – curso básico para programas de graduação em Direito. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012, p. 9.

[45] HOLLOWAY, William H.. No começo – Tema em debate. São Paulo: Revista Brasileira de Análise Transacional – UNAT-Brasil. Ano VII – Nº 1 – Junho 1997; Ano VII – Nº 1 – Junho 1998, p 86.

[46] KRAUSZ, 2001-2002, p. 109. Op. cit.

7.  REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Disponível em: http://online.unisc.br/acadnet/anais/index.php/sidspp/article/view/11808/1650   Acesso em 04/07/2014.

SIOUF FILHO, Alfred Habibi. Negociação para resolução de controvérsias. In SALLES, Carlos Alberto de, LORECINI, Marco Antônio Garcia Lopes & SILVA, Paulo Eduardo Alves da. Negociação, mediação e arbitragem – curso básico para programas de gradução em Direito. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012.

TARGA, Maria Inês de Cerqueira César. Mediação em Juízo. São Paulo: LTr, 2004.

VEZZULA, Juan Carlos. Mediação: teoria e pratica – guia para utilizadores e profissionais. São Paulo: Agora, 2001, p. 23.

WHATLING, Tony. Conflict matters – Managing conflict and high emotion in mediation. The Indian Arbitrator – View Point, Volume 1 Issue 7. August 2009.

Disponível em: http://www.arbitrationindia.org/pdf/tia_1_10.pdf . Acesso em 05/07/2014.
REFERÊNCIA BIOGRÁFICA  

CECILIA RITA BOZZO GREGORUTTI DOS SANTOS: atua como Professora Universitária no Centro Universitário Metropolitano de São Paulo – FIG-Unimesp e na Faculdade Piaget. Formada em Educação Física (USP), Psicologia (UBC) e Direito (FIG-Unimesp). Especialista em Terapia de Casal e de Família pela Unifesp, e pesquisadora do Grupo de Estudo e Pesquisa Família e Comunidade (GEPFAC) – Unifesp. Mestre em Psicologia Escolar pela PUC-Campinas.

E-mail. cecigregorutri@yahoo.com.br

Interrupção da prescrição pelo protesto cambiário

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*Tassus Dinamarco

Enuncia a súmula 153 do Supremo Tribunal Federal que “simples protesto cambiário não interrompe a prescrição”. A afirmação da Corte foi aprovada em sessão plenária aprovada em 13 de dezembro de 1963 e significou na época a súmula da jurisprudência predominante do tribunal, sendo anexada ao seu regimento interno segundo a edição na imprensa nacional de 1964, p. 85. Teve como referência legislativa o art. 166, V, combinado com o art. 720, ambos do Código de Processo Civil de 1939, e, também, o art. 27 do Decreto 2.044, de 31 de dezembro de 1908, tendo como precedente o julgado proferido pela 2ª Turma do Supremo Tribunal no recurso extraordinário 45378/SP, relator o Ministro Ribeiro da Costa (DJ de 18.05.1961 e RTJ 17/248)[1]. 

Nos dias atuais, contudo, prevê o art. 202, III, do Código Civil uma nova causa de interrupção da prescrição: o protesto cambial.  

Silvio Rodrigues anota que “O art. 202 do Código Civil enumera seis diferentes atos pelos quais se interrompe a prescrição. Os cinco primeiros dependem da iniciativa do credor e o derradeiro a dispensa, por supérflua, em virtude do reconhecimento induvidável da relação jurídica pelo devedor. Vimos que, entre os pressupostos da prescrição, figura a inércia do credor. De modo que, se, pelo contrário, ele se revela solerte e atento na preservação de seu direito, a prescrição não se consuma, pois carece daquele pressuposto fundamental. Entretanto, tal solércia precisa manifestar-se através de uma das maneiras enumeradas nos primeiros incisos do art. 202. Se isso ocorrer, a prescrição se interrompe, para reencetar seu curso no minuto seguinte ao da interrupção (CC, art. 202, parágrafo único). Vejamos as várias formas de interrupção da prescrição: […] b) A prescrição se interrompe pelo protesto (CC, art. 202, II). Como a lei acrescenta a locução nas condições do número anterior, entende a doutrina que o legislador se refere ao protesto judicial, na forma do art. 867 do Código de Processo Civil, e não ao protesto comum de título cambial, disciplinado pelo Decreto n. 2.044, de 31 de dezembro de 1908. Tal solução, de início duvidosa na jurisprudência, parecia consolidar-se com o tempo, para não admitir mais dúvida, quando, em acórdão subseqüente, foi contestada em julgado unânime da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal. Com efeito, em decisão relatada por Nélson Hungria, de 11 de maio de 1953, proclamou o Excelso Pretório: ‘… o protesto cambial do título equivale a protesto judicial e é interruptivo da prescrição qüinqüenal’ (RT, 256/616). Esse problema foi superado, pois o Código de 2001, em seu art. 202, arrolou, entre as hipóteses em que a prescrição se interrompe, o protesto cambial”[2]. 

Apesar da antiga jurisprudência do STF formada no sentido de que o protesto cambial não causava interrupção da prescrição como bem lembrou o civilista Silvio Rodrigues[3], sendo aquela contestada, porém, pela 1ª Turma da Corte em julgado relatado por Hungria, cujo voto foi seguido unanimemente pelos demais Ministros[4], a atual previsão expressa do art. 202, III, do Código Civil, reconhecendo a interrupção da prescrição pelo protesto cambial, afasta a dúvida do intérprete e torna as relações jurídicas mais seguras nos termos do art. 5.º, caput, da Constituição Federal[5].

E a Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que instituiu o Código Civil, foi clara ao prever em seu art. 202, III, a seguinte redação: “A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: […] III – por protesto cambial”[6].

Anote-se que a IV Jornada de Direito Civil[7], ocorrida em Brasília-DF em outubro de 2006, não se deu ao trabalho de interpretar o dispositivo que trata do protesto cambial[8] como causa interruptiva da prescrição (art. 202, III, cit.), certamente pela eficiência de como foi redigido o dispositivo pelo legislador do Código Civil vigente. Fica revogada[9], assim, a súmula 153 do Supremo Tribunal Federal[10], respeitado o direito intertemporal[11] entre o antigo e o novo direito.


NOTAS

[1] Os dados foram coletados no site do Supremo Tribunal Federal.

[2] Direito Civil, Parte Geral, De acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002), volume 1, Saraiva, SP, 34ª ed., 5ª tiragem, 2007, pp. 339-341/342.

[3] Direito Civil…, ob. cit., p. 342.

[4] RT 256/616, cit.

[5] O termo “segurança”, previsto no dispositivo constitucional, é considerado pela doutrina e jurisprudência como polissêmico, e, por isso, a segurança jurídica do Estado em suas relações com seus governados se impõe e tem status de garantia fundamental, possuindo as seguintes características: imprescritibilidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade, inviolabilidade, universalidade, efetividade, interdependência e complementariedade; cf. Alexandre de Moraes, in Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, Atlas, SP, 2002, pp. 162/164.

[6] Parte Geral, Livro III, Título IV, Capítulo I, Seção III.

[7] Fonte de interpretação do direito posto de inegável caráter científico e que estabelece um elo entre a doutrina e a jurisprudência.

[8] O Decreto 2.044 definiu o que vem a ser Letra de Câmbio e Nota Promissória, regulando, ainda, as Operações Cambiais.

[9] Revogação tácita, por força do art. 2.º, § 1.º, da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942), e art. 1.º, parágrafo único, da Lei Complementar 95, de 26 de fevereiro de 1998 – que dispôs sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, estabelecendo normas para a consolidação dos atos normativos que menciona -, se admitirmos que súmula do Supremo Tribunal Federal é considerada, hodiernamente, como fonte primária na interpretação da norma, do direito posto, e não como fonte secundária tal como se entendia em tempos não tão remotos.

[10] Considerada como “súmula”, sem o adjetivo “vinculante”, e sem a força dada às súmulas do Supremo Tribunal Federal editadas segundo a Lei 11.417, de 19 de dezembro de 2006; cf. André Ramos Tavares, Nova Lei da Súmula Vinculante, Estudos e Comentários à Lei 11.417, de 19.12.2006, 2ª ed., Método, SP, 2007. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery apelidaram, com intuito didático, de “súmulas vinculantes” as editadas com a força da Lei 11.417 – batismo legislativo conforme a própria ementa da citada Lei -, e “súmulas simples” aquelas sem tal característica, in Código Civil Comentado, 5ª ed., RT, SP, 2007, p. 1245, e Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 10ª ed., RT, SP, 2007, p. 1606, respectivamente.

[11] Ato jurídico perfeito que recebe proteção do ordenamento estatal no art. 5.º, XXXVI, segunda parte, da Constituição Federal, e pode ser objeto de controle abstrato da constitucionalidade, encontrando respaldo na legislação ordinária por força do § 1.º do art. 6.º da Lei de Introdução ao Código Civil, cit., podendo ser objeto de controle da legalidade pelo juiz no caso concreto, ou seja, difusamente. 

 


REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Tassus Dinamarco: Advogado, Pós-graduado em Direito Processual Civil e pós-graduando em Direito Processual Constitucional pela Universidade Católica de Santos/SP.