Home Revista Prolegis

Revista Prolegis

 Racismo e Injúria Racial no Ordenamento Jurídico

0

Luciana Maria de Freitas 

Resumo

O presente artigo tem como finalidade de esclarecer a diferença entre o crime de racismo tem a sua previsão legal na Lei 7.716/89, já o crime de injúria racial ou qualificada, está definida pelo art. 140, § 3° do Código Penal. O crime de racismo está previsto no art. 5°, XLII da Constituição Federal.

Palavras-chaves: Racismo. Injúria Racial. Imprescritível.


Introdução 

A Constituição de 1988 determina, em seu art. 5°, XLII, que o racismo é inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei, portanto o agente neste caso não tem direito a uma fiança, bem como irá responder pelo crime independente pelo tempo em que tenha ocorrido. Ao dizer que o racismo é inafiançável significa que o acusado não poderá responder ao processo em liberdade mediante o pagamento de fiança. Já ele sendo imprescritível que dizer que pode passar o tempo que for da data do crime que mesmo assim quando o acusado for pego o Estado tomará as devidas medidas para o julgamento do mesmo.

Reza o artigo 5º, XLII, da CF/88:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei.

Com o advento da Lei 7.716/89, deu uma nova redação à Lei Afonso Arinos, definindo desde então quais atos seriam punidos em decorrência de crimes de preconceito de raça ou cor, e não mais como mera contravenção penal como era na norma anterior.

A Lei nº. 9.459/1997 inclui ainda os termos etnia, religião. E somente no ano de 2003 que surgiu a Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) inseriu-se a referência à pessoa idosa ou portadora de deficiência. Em junho de 2019 o STF enquadrou homofobia e transfobia como crimes de racismo ao reconhecer omissão legislativa. (ADO 26/DF).

Conceito de Racismo

Racismo é uma conduta discriminatória dirigida a determinado grupo social, por causa de sua raça, etnia, cor, religião ou origem. “O tratamento desigual, injusto e, muitas vezes, violento dado a um grupo de pessoas ocorre em razão da falsa crença de que existem raças superiores às demais. ” (grifo nosso).

Por este motivo, o legislador deu um tratamento rigoroso ao crime de racismo, sendo ele imprescritível e inafiançável.

O crime de racismo está previsto em lei especial, a Lei 7.716/89, veio para punir certas condutas discriminatórias dirigidas a um determinado grupo ou coletividade, tais ações como:  recusar ou impedir acesso a estabelecimentos comercial,  negando-se a servir, atender ou receber cliente, impedir acesso às entradas sociais em edifícios públicos ou residenciais e elevadores ou às escadas de acesso, negar ou obstar emprego em empresa pública ou privada, impedir o acesso ou uso de transportes públicos são consideradas racismo.

Conforme previsto no art. .20 da Lei de Racismo:

Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

Pena: reclusão de um a três anos e multa.

Pois bem, o crime de racismo, a ação penal é pública incondicionada, ou seja, compete exclusivamente ao Ministério Público a legitimidade para processar o ofensor. Porque a ofensa atingiu a coletividade e não apenas um indivíduo.

Por exemplo: proibir a entrada de pessoas negras em determinado estabelecimento.

O racismo está atrelado às questões da dignidade da pessoa humana, da igualdade substancial, da proibição de comportamento degradante e, principalmente, da não segregação.

Segundo Adilson Moreira, em sua obra: O que é racismo recreativo?

 O conceito de racismo recreativo designa uma política cultural que utiliza o humor para expressar hostilidade em relação a minorias raciais. O humor racista opera como um mecanismo cultural que propaga o racismo, mas que ao mesmo tempo permite que pessoas brancas possam manter uma imagem positiva de si mesmas. Elas conseguem então propagar a ideia de que o racismo não tem relevância social.

O racismo recreativo existe dentro de uma nação altamente hierárquica e profundamente racista que formulou uma narrativa cultural de cordialidade racial. Ele reproduz estigmas raciais que legitimam uma estrutura social discriminatória, ao mesmo tempo em que encobre o papel essencial da raça na construção das disparidades entre negros e brancos.   

 Conceito de Injúria

 É a ofensa à honra subjetiva de alguém (decoro ou dignidade) manifestada pelo desrespeito ou desprezo por parte do agente. Honra subjetiva é o sentimento que cada pessoa tem sobre seus próprios atributos morais, físicos e intelectuais.

Injúria qualificada

A Lei 9.459/1997 acrescentou-se uma qualificadora ao artigo 140 do Código Penal, estabelecendo o §3°, consistente na utilização de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião ou origem, e somente no ano de 2003 que surgiu a Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) inseriu-se a referência à pessoa idosa ou portadora de deficiência.  A lei prevê uma pena mais grave, em razão da maior reprovabilidade da conduta.

Art. 140 – Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

3o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência:

Pena – reclusão de um a três anos e multa.

Para caracterizar o crime de injúria racial é necessário que o agente tenha a intenção de ofender e diminuir à vítima com xingamentos que estão relacionados à raça, cor, etnia, religião ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência.  Trata-se de crime contra honra. Os crimes contra a honra são aqueles nos qual o bem jurídico tutelado é a honra do ofendido, seja em sua dimensão subjetiva ou objetiva:

Honra subjetiva é o sentimento que cada pessoa tem sobre seus próprios atributos morais, físicos e intelectuais.

Por exemplo: ofender verbalmente uma pessoa por causa da cor da pele, chamando a pessoa de “macaco”.

Aqui se trata de crime de ação penal pública condicionada à representação do ofendido.

A injúria racial é afiançável e prescritível (posição majoritária). Atenção ao Posicionamento do STF.

Caso da Maju Coutinho

O fato ocorreu em 2015, quando a jornalista Maria Julia Coutinho, foi alvo de vários comentários racistas na página oficial do “Jornal Nacional” no Facebook, com xingamentos e fazendo piadas com a cor da pele.  E somente em 09 de março de 2020, dois homens foram condenados pelos crimes de racismo e injúria racial praticados contra a jornalista.

Para o juiz, ficou clara a intenção do grupo em buscar notoriedade com os ataques. “O ataque racista, desse modo, não estaria restrito a um gueto ou ao submundo da internet no qual transitavam os acusados. Ao atacar figura pública emblemática, os réus visavam – e de alguma forma obtiveram – ampla repercussão de suas mensagens segregacionistas. ” O magistrado ressaltou, ainda, que restaram provados os crimes de racismo e injúria racial. “O racismo, no caso, deu-se em sua forma qualificada, eis que as frases de ódio racial e de cor foram publicadas na página virtual do Jornal Nacional da Rede Globo, ou seja, em ambiente de amplo acesso ao público. Está caracterizado também o crime de injúria racial. ”

Imprescritibilidade do Crime de Injúria Racial

Vejamos:

  • Entendimento Doutrinário:

A doutrina sempre defendeu a tese de que o crime de Injúria Racial não se confundia com o crime de racismo, tratando-se de institutos diferentes, com bens jurídicos diferentes etc. Dessa forma, o crime de injúria racial é prescritível e afiançável.

Porém esse entendimento doutrinário não prevalece, uma vez que o STF e STJ entendem que a Injúria Racial é crime imprescritível.

  • Entendimento Jurisprudencial:
  • Superior Tribunal de Justiça – Em 2015, o STJ entendeu de modo totalmente diverso da doutrina, afirmando que o crime de injúria racial é imprescritível e inafiançável. (AgRg no AREsp 686.965/DF, 6ªT.STJ, DJe 31/08/2015)
  • Supremo Tribunal Federal – No mês de junho de 2018, no julgamento do Recurso Extraordinário N. 983.531, o STF ratificou a decisão do STJ (2015), passando a equiparar o crime de racismo previsto na Lei 7.716/89 ao crime de injúria racial, previsto no Código Penal. Desta forma, o crime de injúria racial é imprescritível e inafiançável. 

Considerações Finais

O presente artigo buscou diferenciar o crime de racismo e injúria qualificada, sob a luz do nosso Ordenamento Jurídico.

O racismo existe desde a escravidão, e a população negra foi marcada por lutas e conquistas, com o passar do tempo surgiram leis de combate à discriminação, bem como o direito individual e coletivo. Embora que, na pratica tem muito a melhorar para o cumprimento dessas leis.  A Lei Afonso Arinos foi à primeira norma contra o racismo no Brasil, depois veio a Lei do Racismo.

Nos dias de hoje o racismo e injuria racial tem crescido muito. E com as redes sociais as Fake News, vem ganhando força, para que a pessoa pratique tal conduta preconceituosa. Contribuindo assim, para os aumentos de denuncias e punições.  É o famoso racismo on-line.

O caso da apresentadora Maju Coutinho é um exemplo de que crimes como esses não passam impunes.

Por tanto, é preciso que a sociedade enxergue a gravidade de tais condutas e a importância das punições mais rigorosas.  Só assim, é possível acreditar em um mundo melhor.  Onde as pessoas de fato serão julgadas pelas suas atitudes e não pela cor da pele.

O racismo é crime e qualquer tipo de preconceito baseado na idéia da existência de superioridade de raça, manifestações de ódio, aversão e discriminação que difundem segregação, coação, agressão, intimidação. Difamação ou exposição de pessoa ou grupo que a lei prevê. Passível de punição como violação dos Direitos Humanos.

Quando se fala em combater o racismo e a aplicação da lei, o que se quer é o reconhecimento dos negros como cidadãos comuns e que a sociedade não julgue pelo simples fato da cor, bem como aqueles que praticarem o crime de racismo e injuria sejam punidos na forma da lei.

Vale ressaltar, que é fundamental o combate aos comportamentos segregacionistas, através das políticas públicas de conscientização da existência do preconceito, sendo a educação a maior ferramenta para dialogar com o assunto como: racismo, homofobia, entre outras discriminações.

De acordo com o STF, os crimes previstos na Lei 7.716/89, são aplicados também aos casos de homofobia e transfobia (ADO 26/DF), bem como os crimes de racismo são imprescritíveis. No caso da injuria racial, o STF equiparou ao crime de racismo, tornando assim imprescritível também. (RE 983.531/DF).

Já na injuria racial são agressões verbais direcionadas a uma pessoa, com a intenção de abalar o psicológico da pessoa que está sendo agredida. Utilizando elementos referentes à raça, cor, etnia, religião, origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência.

Diante dessa realidade dos ataques racistas nas redes sociais, torna-se bem claro que a injúria racial seja inafiançável. Até porque em grande parte, os agressores pagam à fiança e não ficam presos, e com isso fica aquela sensação de impunidade.  O racismo segrega a injúria racial ofende. Ambos são crimes.

REFERENCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em: 20 jun. 2020.

BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm. Acesso em: 20 jun. 2020.

BRASIL. Lei 7.716, de 5 de janeiro de 1989. Define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7716.htm. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7716.htm. Acesso em: 20 jun. 2020.

http://www.direito.mppr.mp.br/2018/06/20604,37/STF-admite-a-injuria-racial-como-crime-imprescritivel.html

https://www.cartacapital.com.br/justica/adilson-moreira-o-humor-racista-e-um-tipo-de-discurso-de-odio/

https://g1.globo.com/sp/sao-paulo/noticia/2020/03/09/tj-de-sp-condena-dois-homens-por-racismo-e-injuria-racial-contra-a-jornalista-maju-coutinho.ghtml


 BIOGRAFIA DA AUTORA

LUCIANA MARIA DE FREITAS:  Bacharela em Direito pela Universidade Camilo Castelo Branco. Pós-Graduada em Direito Penal e Processo Penal no Complexo Educacional Damásio de Jesus.

 

Esclarecimentos sobre a Lei 14.020, de 07/07/2020.

0
  • Gisele Leite  e  Ramiro Luiz Pereira da Cruz

Enfim, em 07 de julho de 2020 a Medida Provisória 936/2020[1] (Programa Emergencial de Manutenção de Emprego e da Renda) fora convertida na Lei 14.020 e positivou sobre os acordos de suspensão temporária do contrato de trabalho[2].

Primeiramente, observa-se que a suspensão do contrato laboral poderá ser aplicada em parcela dos empregados. E, ainda, durante o Estado de Calamidade Pública[3]em face da pandemia de Covid-19[4], o empregador poderá acordar por uma suspensão temporária do contrato laboral[5] de seus empregados, ou ainda de forma setorial,em alguns departamentos, consubstanciando parcial ou total dos postos de trabalho.

A duração máxima dos acordos de suspensão de contrato laboral será de sessenta dias, fracionável em dois períodos de trinta dias, podendo ser prorrogado por prazo determinado em ato do Poder Executivo.

Uma vez respeitado o limite temporal do estado de calamidade (que é de cento e oitenta dias ou até 31 de dezembro de 2020) reconhecido pelo Decreto Legislativo 6/2020, o Executivo poderá prorrogar o prazo máximo de suspensão temporário do contrato laboral, na forma do regulamento. Mas, até o momento não ocorreu publicação no Diário Oficial da União de Ato do Poder Executivo prorrogando o prazo de duração desses acordos.

Em tempo, a suspensão temporária do contrato laboral será pactuada de acordo com os artigos 11 e 12 daLei 14.020/2020, seja por convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo de trabalho, ou mesmo, por acordo individual por escrito entre empregador e empregado, devendo, a proposta de acordo, ser encaminhada ao empregado com a mínima antecedência de dois dias corridos.

Durante a suspensão temporária do contrato laboral, o empregado permanece a fazer jus a todos os benefíciosconcedidos pelo empregador aos seus empregados[6] e, ficará autorizado a contribuir para o Regime Geral da Previdência Social na qualidade de segurado facultativo[7], na forma prevista pelo artigo 20 da Lei 14.020/2020.

O restabelecimento do contrato laboral ocorrerá no prazo de dois dias corridos, contados da cessação do estado de calamidade pública; da data fixada com termo de encerramento do período de suspensão pactuado, ou da data de comunicação do empregador que informe ao empregado sua decisão de antecipar o fim do período de suspensão pactuado.

Se durante a suspensão temporária do contrato laboral, o empregado mantiver as atividades laborais, ainda que parcialmente, seja por meio do teletrabalho, trabalho remoto ou à distância, restará descaracterizada a suspensão temporária do contrato de trabalho e, o empregador estará sujeito a: ao pagamento imediato da remuneração e dos encargos sociais e trabalhistas referentes a todo o período; às penalidades previstas na legislação em vigor; e às sanções previstas em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.

A empresa empregadora que tiver auferido, no ano-calendário de 2019, a receita bruta superior a R$ 4.800 000,00(quatro milhões e oitocentos mil reais)[8]somente poderá suspender o contrato laboral de seus empregados mediante o pagamento de ajuda compensatória mensal correspondente ao valor de trinta por cento[9]do valor do salário do empregado, durante o período de suspensão temporária do contrato de trabalho pactuado.

Diante de toda técnica apresentada, surgem vários questionamentos. Infelizmente ainda irrespondidos.

Tendo,as empresas interrompido suas atividades em função tanto da pandemia quanto das determinações estatais e, consequentemente, deixaram de funcionar a máquina empresarial que, por sua vez, não gerou lucro, ao contrário, prejuízo óbvio, seriam capazes, essas empresas, de retomar suas atividades de acordo com o determinado pela lei?

Hipoteticamente, se algum funcionário tiver sucumbido ao Covid-19, o que há de se considerar: a suspensão do contrato de trabalho como desvinculação da empresa ou como afastamento temporário mantendo-se o vínculo com a empresa?

Na realidade, enxergo com boa vontade, força e esperança para a continuidade do negócio para todos os envolvidos: empregador, empregado, fornecedores de produtos e serviços, até para os bancos onde essas empresas movimentam seu capital, todos como fonte de tanto.

Espera-se que, com muito cuidado e prudência, a retomada das atividades seja realizada de forma coerente para que não acarrete dano maior do que a pandemia causou.

[1]Sem dúvida, a medida provisória representa o instrumento preferido do Presidente da República para governar. Basta uma simples assinatura e a MP passa a vigorar no mundo jurídico, regulando relações, gerando obrigações, estabelecimentos procedimentos e, direitos, nos mais diversos assuntos. Os destinos da MP podem ser os seguintes, a saber: 1. Aprovação sem alteração; quando oPresidente do Congresso Nacional promulga a lei de conversão. Não precisando retornar para o Chefe do Poder Executivo para a promulgação, cabendo esta última autoridade somente o ato de publicar; 2. Aprovação com alteração. Lembrando que até a sanção ou veto, a MP mantém íntegros seus efeitos. E, essa previsão é alvo de severas críticas, pois, afinal, confere a MP eficácia mesmo depois de rejeição do Congresso Nacional. Mas, foi a opção do legislador fora em busca de evitar o vácuo normativo entre a alteração da MP e a respectiva sanção ou veto do projeto desta decorrente; Torna-se imprescindível que as emendas guardem pertinência temática. Assim, caso certa matéria não fora colocado pelo Executivo como de urgência e relevância, não caberá ao Congresso Nacional fazê-lo, do contrário se configura a violação do processo legislativo; Prevalece a crença lógica que MP não deverá ser totalmente alterada. De sorte que uma parte será inédita e outra não. E, a parte inédita só valerá a partir da lei de conversão, ao passo que a parte mantida valerá normalmente desde a edição da MP; Não apreciação ou rejeição tácita; Ocorre que após cento e vinte dias, sem a apreciação pelas duas casas componentes do Congresso nacional; e a consequência é a mesma que a rejeição expressa e o efeito é retroativo, desde a edição da MP; O Congresso Nacional possui sessenta dias para a edição do Decreto legislativo disciplinando as relações jurídicas relativas ao período em que valia a MP, sob pena de essa última permanecer regulando tais relações. A referida retroatividade deve ser aplicada parcimoniosamente, pois a regra prevalente da MP é a precariedade. Não gerando direitos adquiridos; Rejeição expressa é uma das maiores peculiaridades segundo a melhor doutrina. E, mesmo com a rejeição a MP prossegue tendo efeito por sessenta dias, caso o Congresso Nacional, nesse mesmo período, não venha editar o Decreto Legislativo; Com a rejeição, a MP não poderá ser reeditada na mesma sessão legislativa, que, no Congresso Nacional, é de 02 de fevereiro a 22 de dezembro. Refere-se ao princípio da irrepetibilidade. Nem mesmo a proposta de maioria absoluta da Casa Legislativa poderá excepcionar tal princípio… Porém, não alcança a edição de MP em período de convocação extraordinária do Congresso Nacional.

[2]Além de se aplicar aos empregados regidos pela CLT, aos aprendizes e aos empregados sob o regime de jornada parcial, as normas previstas na MP 936/20 são compatíveis com os demais regimes especiais de contrato de trabalho.

[3]A Lei 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente de surto pandêmico iniciado no ano de 2019. Tal lei estabelece medidas que visam à proteção da coletividade. Posteriormente, a pandemia do Covid-19 acarretou, por meio do Decreto Legislativo 6, de 20 de março de 2020, o reconhecimento oficial do estado de calamidade pública no Brasil. Além de flexibilizar limites orçamentários e permitir a destinação excepcional de mais recursos à saúde sem cometimento de crime de responsabilidade fiscal, a medida também legitima a instauração de regimes jurídicos urgentes e provisórios, com a finalidade de conter os impactos da situação calamitosa.

[4]Com a finalidade de reduzir o risco de contágio pela Covid-19, o CNJ editou a Resolução 313, de 19 de março de 2020, por meio da qual estabeleceu o regime de plantão extraordinário no âmbito do Poder Judiciário, com exceção do STF e da Justiça Eleitoral.

[5]A suspensão do contrato de trabalho só pode ser feita uma única vez. O parágrafo primeiro do artigo 8º da MP é taxativo e impõe o acordo escrito individual da suspensão do contrato de trabalho, caso contrário não terá nenhuma validade e se interpretará como inexistente a suspensão temporária do contrato de trabalho.

Claro é que o período anterior à suspensão temporária do contrato de trabalho não pode ser computado como tal, uma vez que o acordo individual firmado entre empregador e empregado só terá validade dois dias depois que foi firmado o acordo individual de suspensão temporária do contrato de trabalho.

[6]O vale-transporte possui regramento próprio (Lei nº 7.418/1985), e não poderia ser interpretado propriamente dito como benefício. Se o vale-transporte apenas serve para o deslocamento residência-trabalho e vice-versa, qual sua necessidade de quitação, visto que o contrato de trabalho está temporiamente suspenso?Outro benefício que poderia ser suspenso temporariamente pelo mesmo prazo da suspensão temporária do contrato de trabalho é o vale-refeição ou vale-alimentação concedido única e exclusivamente para alimentação do empregado durante a jornada de trabalho.

[7]É segurado facultativo o maior de dezesseis anos de idade que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, na forma do art. 199, desde que não esteja exercendo atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatório da previdência social.

[8]Não foi inserido expressamente no texto legal a respeito das empresas com receita bruta inferior a R$4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais). Portanto, conclui-se que os empregados destas empresas apenas serão remunerados durante a suspensão temporária pelo Poder Público, sem nenhuma ajuda compensatória mensal a ser quitada pelo empregador.

[9]Há uma enorme lacuna dentro da base de cálculo estabelecida no referido parágrafo. Determina-se que a base de cálculo seja o valor de salário do empregado, mas não estabelece qual gênero de salário. Há empregados que o salário-base é ínfimo, mas a remuneração final é gigante, seja pelo labor extraordinário, seja pelo labor noturno, seja pelo labor com agentes insalubres ou perigosos,seja pelo pagamento variável de comissionamento ou percentual etc. A interpretação pode ser em diversas linhas de entendimento.


Autores:  Gisele Leite e Ramiro Luiz Pereira da Cruz

Mínimo existencial e dignidade da pessoa humana

0
  • Gisele Leite

É verdade que a noção de dignidade da pessoa humana bem como o mínimo existencial são indissociáveis, sendo onipresentes no constitucionalismo contemporâneo, particularmente, o brasileiro.

A concepção original do mínimo existencial advém do direito alemão e dos debates havidos pela doutrina e jurisprudências germânicas, na década de cinquenta, onde se passou a cogitar sobre a existência de garantia de um mínimo indispensável à sobrevivência humana digna.

Robert Alexy[1] em 1952 identificou a tese em decisão do Tribunal Constitucional alemão, exarada sobre a assistênciasocial, quando se erigiu a existência de direito fundamental a um mínimo existencial. Em verdade, a consagrada Constituição alemão não apresenta um extenso rol de direitos sociais, por isso o Tribunal Alemão teve que se dedicar a construção de quais seriam os direitos mínimos a serem assegurados pelo Estado alemão, aos seus cidadãos, afirmando existir, pelo menos um direito fundamental social não escrito, umverdadeiro direito subjetivo ao mínimo existencial.

Lembremos, pois, que o mínimo existencial não se restringe apenas garantir a existência física da pessoa, nem mera sobrevivência. E, por força de sua função instrumental, é efetivado, quando além da sobrevivência, garantem-se igualmente as condições para vida digna, livre e participativa.

Apesar da falta de dicção normativa específica, reside o mínimo existencial em diversos princípios constitucionais, entre estes, o da liberdade, pois sem o mínimo existencial inviabiliza a sobrevivência do homem e, ipso facto, desaparecem as condições essenciais de liberdade[2].

O fundamento primacial do mínimo existencial está nas condições para o exercício da liberdade, ou até na liberdade para com objetivo de diferenciá-las da liberdade que é mera ausência de constrição. Assim, o direito às condições mínimas de existência inclui-se entre os direitos de liberdade, igualmente conhecidos como direitos humanos ou direitos naturais, pois é inerente à condição humana, sendo mesmo direito público subjetivo com validade erga omens, aproximando-se do conceito e das consequências do estado de necessidade. Portanto, não se esgota no vasto rol contido no artigo 5º da Constituição Federal brasileira vigente, nem em nenhum catálogo preexistente, pois sendo dotado de historicidade, é variável conforme o contexto social e cultural.

Segundo Ricardo Torres, o mínimo existencial pode ser encarado como sinônimo de mínimo social ou direito constitucional mínimo, fundamentando-se nas iniciais condições para o exercício da liberdade, existente na noção de felicidade, nos direitos humos e pautado nos princípios de igualdade e dignidade humana.

Afinal, o mínimo existencial, de fato, tem dupla dimensão, a saber: um direito às condições mínimas de existência humana digna, não passível de ser objeto de intervenção do Estado seja pela via tributária e, ainda, exige que existam prestações positivas, o que serve para o incremento de políticas públicas de inclusão e mobilização social.

Do mínimo existencial nem os prisioneiros, os facínoras, os doentes mentais e indigentes podem ser privados. Aliás, como doutrinador, Ricardo Torres optou por reduzir o quantitativo dos direitos fundamentais sociais, em prol de maior qualidade e efetividade, inclusive no plano jurisdicional, o que se confrontou com a posição do constituinte brasileiro que procurou garantir a fundamentalidade formal e material dos direitos sociais de forma ampla.

Contemporaneamente, a reflexão dentro do Estado Democrático de Direito se assevera principalmente sobre o mínimo existencial, sob a teoria dos direitos humanos e do constitucionalismo, correspondendo a um dos objetivos da República brasileira a erradicação da probreza e da marginalização e, ainda, a redução de desigualdades sociais e regionais.

Ainda existe igual respaldo em declarações internacionais dos direitos humanos onde consta frequentemente a ressalva ao direito ao mínimo existencial, positivado no artigo XXV da Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948) in litteris:

“Toda pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para assegurar sua saúde, o seu bem-estar e o de sua família, especialmente para a alimentação, o vestuário, a moradia, a assistência médica e para os serviços sociais necessários, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle”.

Muitos anos mais tarde, adveio a Resolução 41/128 da Assembleia Geral das Nações Unidas de 1986 reconheceu in verbis:

“Que o desenvolvimento é um processo econômico, social, cultural e político-abrangente, que visa o constante incrementodo bem-estar de toda a população e de todos os indivíduos com base em participação ativa, livre e significativa no desenvolvimentoe na distribuição justa dos benefícios daí resultantes”.

Observa-se que o direito ao desenvolvimento humano passa a ter extraordinária relevância para o tema do mínimo existencial, assim se postula a manutenção de despesas orçamentárias obrigatórias e indispensáveis para real garantia da liberdade humana.

Em relação às semelhanças entre o mínimo existencial e a teoria dos direitos fundamentais[3], tal semelhança reside nas características comuns normativas, que reforça a preocupação com a maior concretização, eficácia e validade das suas teorias.

Ressalve-se que o mínimo existencial também possui dimensão negativa, pois impede que o Estado bem como outros indivíduos atuem contrariamente à obtenção ou manutenção de condições materiais indispensáveis para uma vida digna e uma dimensão positiva, abrangendo as prestações materiais vocacionadas à realização deste mínimo.

Tal aspecto negativo é mais presente no campo tributário, atravésde fixação de imunidades fiscais, pois o poder de imposição do Estado, não pode adentrar a esfera de liberdade mínima do cidadão representado pelo direito à subsistência.

É o caso de isenções de imposto de renda sobre certos contribuintes que ganham apenas o mínimo necessário para sua subsistência, bem como os portadores de doenças graves, incuráveis e terminais.

São conferidas imunidades tributárias nessas circunstâncias para que possam ser assegurados os direitos da liberdade e garantir que sejam efetivados princípios pré-constitucionais. Dessa forma, percebe-se que o princípio da capacidade contributiva, que manda tributar de acordo com a riqueza de cada qual, só fundamenta a ordem tributária no que excede à reserva da liberdade e ao mínimo necessário à existência digna.

Essas imunidades funcionam frequentemente como mecanismo de compensação das prestações positivas estatais. Com certeza, que as prestações positivas estatais seriam mais justas pela possibilidade de adequação às situações individuais dignas do apoio estatal, mas a sua opção por oferecer imunidade tributária, torna-se o dever constitucional do Estado menos complicada e juridicamente mais segura.

Entram em debate os fundamentos e objetivos do Estado Constitucional para haver a delimitação de conteúdo dos direitos fundamentais com ênfase aos direitos socioambientais e o papel da jurisdição constitucional na esfera da efetivação dos direitos fundamentais e do controle de atos dos demais órgãos estatais.

Destaque-se que recentemente a forte vinculação com o direito à vida com dignidade chamada de direito humano e fundamental, relaciona-se com o mínimo existencial que é correspondente ao núcleo essencial dos direitos fundamentais sociais que tem servido de critério material para a solução com o suo de ponderação de direitos e/ou valores.

O crescente incremento de demandas judiciais que envolvem a imposição ao poder público, de prestações na esfera socioambiental ou a prestação de direitos fundamentais contra as intervenções restritivas por parte do Estado.

O mote sempre frequente do mínimo existencial é notado na instância do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal com ênfase especial na atuação do Ministro Gilmar Mendes que é considerado como um dos artífices do processo de reconstrução e aperfeiçoamento da nossa jurisdição constitucional que tem no STF a mais notável expressão, mas não, a única.

Curial é ressalvar que o Estado aponta a falta de legitimidade democrática do Judiciário para prover implementação de políticas públicas, com base no princípio da separação dos poderes e, ainda, na discricionariedade administrativa de conveniência e oportunidade,incompatíveis com a atuação de magistrados.

A concretização do mínimo existencial fora construída originalmente pela jurisprudência da Corte Constitucional da Alemanha, onde há a reserva do possível que impede que o indivíduo faça existência de direitos sociais superiores daquilo que racionalmente, pode-se esperar da sociedade, pois extrapolaria ao limite do razoável, sendo pois, inexigível que imputa tal Ônus. Assim, não cabe ao cidadão exigir do Estado o fornecimento de prestações supérfluas.

Igualmente de origem germânica, o conceito de reserva do possível está ligado às prestações indispensáveis e que inegavelmente superam ao conceito de mínimo existencial. Porém, nos países subdesenvolvidos ou mesmo os em desenvolvimento, a situação é diferente pois o Estado não poderá alegar a reserva do possível[4] de modo indiscriminado, para dar legitimidade a sua omissão na efetivação de direitos fundamentais prestacionais. Foi nesse sentido que se deu a decisão da Segunda Turma do STJ, no julgamento do REsp 1.389.952-MT (2014), cujo relator foi Ministro Herman Benjamin, in litteris:

“É por isso que o princípio da reserva do possível não pode ser oposto a um outro princípio, conhecido como princípio do mínimo existencial. Desse modo, somente depois de atingido esse mínimo existencial é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em quais outros projetos se devem investir.

Ou seja, não se nega que haja ausência de recursos suficientes para atender a todas as atribuições que a Constituição e a Lei impuseramao Estado. Todavia, se não sepode cumprir tudo, deve-se, ao menos, garantir aos cidadãos um mínimo de direitos que são essenciais a uma vida digna, entre os quais, sem a menor dúvida, podemos incluir um padrão mínimo de dignidade às pessoas encarceradas em estabelecimentos prisionais.

Por esse motivo, não havendo comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário determine a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político. REsp 1.389.952-MT, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 3/6/2014 (Informativo 543)”.

Já com base na inequívoca supremacia da dignidade humana, vem a jurisprudência do STF reconhecer, pacificamente, a legitimidade constitucional da intervenção do Judiciário na implementação de políticas públicas, afastando qualquer obstáculo pertinente à reservado possível ou separação de poderes.

E, nesse sentido, cita-se o julgado abaixo em sede de repercussão geral:

“Ementa: REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO DO MPE CONTRA ACÓRDÃO DO TJRS. REFORMA DE SENTENÇA QUE DETERMINAVA A EXECUÇÃO DE OBRAS NA CASA DO ALBERGADO DE URUGUAIANA. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DESBORDAMENTO DOS LIMITES DA RESERVA DO POSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. DECISÃO QUE CONSIDEROU DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE PRESOS MERAS NORMAS PROGRAMÁTICAS. INADMISSIBILIDADE. PRECEITOS QUE TÊM EFICÁCIA PLENA E APLICABIILIDADE IMEDIATA. INTERVENÇÃO JUDICIAL QUE SE MOSTRA NECESSÁRIA E ADEQUADA PARA PRESERVAR O VALOR FUNDAMENTAL DA PESSOA HUMANA. OBSERVÂNCIA, ADEMAIS, DO POSTULADO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA MANTER A SENTENÇA CASSADA PELO TRIBUNAL.

I – É lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais.

II – Supremacia da dignidade da pessoa humana que legitima a intervenção judicial.

III – Sentença reformada que, de forma correta, buscava assegurar o respeito à integridade física e moral dos detentos, em observância ao art. 5º, XLIX, da Constituição Federal.

IV – Impossibilidade de opor-se à sentença de primeiro grau o argumento da reserva do possível ou princípio da separação dos poderes. V – Recurso conhecido e provido.

(RE 592581, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 13/08/2015)”.

Conclui-se que o Poder Judiciário ao atuar de forma afirmativa e efetivar a aplicação do preceito constitucional tem contribuído para a concretização dos direitos sociais básicos que integram o mínimo existencial para uma existência digna.

A noção da reserva do possível impactou a efetividade de direitos sociais e as prestações materiais que estariam submetidas às capacidades financeiras do Estado, uma vez que seriam direitos fundamentais dependentes de prestações financiados pelos cofres públicos.

Tal princípio passou a ser aplicado em diversos países com o fito de limitar as exigências em benefício de direitos fundamentais, considerando as condições financeiras de cada Estado, bem como sua possível adequação e necessidade do pedido, sob o critério proporcional.

Aliás, nesse sentido, a jurisprudência germânica e acolhida pelo Supremo Tribunal Federal, enxerga no princípio da proporcionalidade que, por sua vez, subdivide em subprincípios da adequação, da necessidade e o da proporcionalidade em sentido estrito, trata-se de parâmetro de controle das restrições impostas pelo Estado em face dos direitos fundamentais dos cidadãos.

Enfim, a expressão fatídica “reserva do possível” passou a identificar o fenômeno econômico de limitação dos recursos disponíveis diante de necessidades quase sempre infinitas a serem por estes supridas. Há, em verdade, duas dimensões de reserva do possível, a fática e a jurídica.

Sendo que a primeira se refere à possibilidade financeira, enquanto que a segunda atina à legalidade orçamentária bem como a competência dos Entes para efetivação do direito. Entre tais duas vertentes da reserva do possível deve o administrador pública buscar tornar sua ação a mais eficiente que possível. Observando os limites materiais e, ainda, as imposições jurídicas.

Portanto, deverá ponderar entre as diversas alternativas possíveis, escolhendo aquela que promova o melhor custo-benefício. Entre o bônus e o ônus, não estão apenas os recursos financeiros em si, mas propriamente, toda sorte de interesses coletivos e individuais afetados diretamente pela gestão administrativa.

Em tempos de pandemia do Covid-19[5] é importante sublinhar que as teorias tanto do mínimo existencial como a da reserva do possível não podem sobrepujar o direito fundamental à saúde e à vida. E, mesmo ante a inexistência de direto comando constitucional ou mesmo infraconstitucional que condicione o direito à saúde a patente hipossuficiência financeira do cidadão[6], não há como negar-se ao mínimo necessário para uma sobrevivência digna, principalmente, a gravidade da virose provocada pelo coronavírus.

Ainda que enxerguemos o mínimo existencial como parcela mínima a ser garantida a pessoa a fim de que não lhe seja subtraída sua condição de humanidade. Verifica-se, igualmente, que a sua ausência reduz a vontade do homem, e destrói-lhe a autonomia, confisca-lhe os desejos, deixando-o abandonado às contingências do acaso.

Evidentemente que a tese do mínimo existencial desenvolvida particularmente no período do pós-guerra, em face de inexistente previsão legal de direitos fundamentais sociais na lei alemão. O primeiro doutrinador em sua defesa foi Otto Bachof ainda nos idos de 1950 e que considerava que o mínimo existencial era mesmo um desdobramento do princípio da preservação da dignidade da pessoa humana.

De sorte que o direito à vida e à integridade corporal não poderia ser restritivamente interpretados, mas exigiam, uma ação proativa do Estado. Assim todos os textos constitucionais do século XX liderados pela Constituição de Weimar passaram a abarcar nova categoria de direitos fundamentais; os econômicos e sociais. Assim, o Estado teve que assumir nova postura, a de garantidor de condições necessárias para o desenvolvimento da personalidade humana.

Também há outro fundamento de proteção ao mínimo existencial, embasado intimamente na relação entre a não-tributação do mínimo existencial e as prestações assistenciais. Havendo grossa incongruência de se tributar o mínimo, para depois se devolver em forma de prestações periódicas, a fim de garantir uma vida digna ao povo, gerando gastos administrativos desnecessários.

Assim, o Estado não pode, enquanto Estado tributário, subtrair aquilo, que o Estado Social deve devolver. Portanto, quando o Estado se compromete constitucionalmente em garantir o mínimo existencial por meio de prestações, implementando programas que para tanto, é o caso do direito social à moradia, proporcionar residência àqueles que não a possuem, não caberá ao mesmo Estado, através de tributação, retirar aquilo a que se comprometeu a dar.

Lembremos que o mínimo existencial não se restringe a pessoa humana considerada isoladamente, mas igualmente se estende à sua família. Especialmente aquelas pessoas em situação de vulnerabilidade, seja porque são carentes de recursos necessários para vida digna, seja as que estão fora da linha de pobreza, porém, com elevadíssimo risco de adentrar nesta, assim merecem especial proteção do Estado.

Aliás, a expressão “vulnerabilidade”[7] pode ser tomada em diversas acepções desde a econômica como a étnica (índios, quilombolas, etc.) ou de grupos religiosos minoritários. Portanto, a tributação sobre o mínimo existencial é um paradoxo imoral pois retira do cidadão a própria dignidade e do Estado, o seu princípio social.

Vulnerável é algo ou alguém que esteja suscetível a ser ferido, ofendido ou tocado. Vulnerável significa uma pessoa frágil e incapaz de algum ato.

O termo é geralmente atribuído a mulheres, crianças e idosos, que possuem maior fragilidade perante outros grupos da sociedade. É a Lei 13.146/2015, chamada de Lei Brasileira de Inclusão, dirigida aos deficientes, que trata especificamente da matéria.

Em seu artigo 2º, considera com deficiência a pessoa[8] “que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”.

Há diversas facetas da vulnerabilidade em nosso sistema jurídico, a saber: o Código Civil considera incapazes os menores de 16 anos, os ébrios habituais, os viciados em tóxico e “aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade” (artigo 4º).

O artigo 217-A do Código Penal pune com 8 a 15 anos de reclusão o estupro de vulnerável, nele incluindo os menores de 14 anos “que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência”.

O Código do Consumidor, ao conferir tratamento privilegiado a quem consome, por exemplo, permitindo que proponha a ação no seu domicílio (artigo 101, I), está tratando-o como vulnerável. Não no sentido de incapacidade física ou psíquica, mas sim, na condição de parte menos capacitada a participar das relações de consumo, seja porque não pode discutir o contrato, seja porque não tem acesso à elaboração do produto ou para discutir a prestação do serviço.

A Lei 10.741/2013 concede benefícios aos idosos, considerando-os, portanto, mais vulneráveis. Assim, entre outras prioridades, a lei assegura-lhes o direito a prioridade no recebimento da restituição do Imposto de Renda (artigo 3º, § 1º, inciso IX).

Os refugiados,igualmente, se acham em situação de vulnerabilidade e têm direitos reconhecidos na Lei 13.445/2017. Aindasem regramento estão as vítimas de acidentes decorrentes de fenômenos ligados à mudança do clima, algo que tende a aumentar. Isto gerará o aparecimento de inúmeras pessoas em situação de vulnerabilidade. Não é um problema restrito à defesa civil, vai muito além, e exige organização prévia.

O ideal de justiça tributária deve seguir a máxima latina: primumvivere, deinde tributum solvere,que significa literalmente, precisamente que o direito ao mínimo vital representa uma exigência que se antepõe ao interesse do Estado na consecução de arrecadação, por isso, nem todo cidadão será conclamado a contribuir.

No entardecer do século XIX, Rui Barbosa já destacava em seu relatório, a necessidade de se respeitar o mínimo existencial ao consignar in litteris: “[…] considero absoluta a necessidade de não submeter à acção do imposto directo o mínimo necessário à existência (Existenzminmun) nas classes mais desfavorecidas”.

Desde 1958 é reconhecida a isenção do IR para determinados rendimentos considerados necessários à subsistência da pessoa, essa faixa de valores é denominada “zona zero” (Nullzone).

O BVerfGE, 25/09/1992 – 2 BvL 5/91 levou em consideração as necessidades de habitação, custos de aquecimento e os benefícios médios concedidos pela assistência social para, com base nesses dados, reconhecer que o mínimo isento da legislação do IR não protegia de forma adequada o mínimo existencial.

Portanto, o princípio da reserva do possível não se destina a negar efetividade ao texto constitucional vigente, tampouco aos direitos fundamentais como o direito à vida, à saúde nesta enunciados. E, não se presta a não prestação de um direito fundamental, promovendo óbitos por omissão de socorro ou de má prestação de serviço em face da tremenda precariedade da saúde pública brasileira.

Curial recordar que o Judiciário poderá efetivamente ser invocado para o caso concreto onde ocorra o descumprimento de direitos fundamentais por parte do Estado, bem como, para analisar a relevância do pedido, observando constantemente o cumprimento do mínimo essencial.

Dentro do âmbito contratual, é a partir das teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva, que o STJ dividiu os ônus: nem manteve o valor do contrato na variação tradicional (pretensão de devedores), nem permitiu a cobrança segundo o preço exato do dólar (pretensão de credores), mas decidiu por equidade e proporcionalidade, chegando a um valor intermediário para as dívidas. Ou seja, estabeleceu um princípio da divisão dos prejuízos inesperados pela metade entre credores e devedores.

É o princípio que se entende obviamente como obrigatório de ser seguido em casos de crise (correspondeàratio decidendi, enquanto fundamento determinante, que vincula decisões futuras em termos de teoria de vinculação a precedentes, positivada no nosso Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 489, §1º, VI).

Por todas, veja-se as seguintes decisões: “Como já decidido por esta Primeira Turma do STJ no RMS 15.154/PE, Rel. Ministro Luiz Fux, j. 19/11/2002, ‘O episódio ocorrido em janeiro de 1999, consubstanciado na súbita desvalorização da moeda nacional (real) frente ao dólar norte-americano, configurou causa excepcional de mutabilidade dos contratos administrativos, com vistas à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro das partes’”. (STJ, REsp n.º 1.433.434/DF, 01ª Turma, Rel. Min. Sérgio Kiuna, DJe de 21.03.2019).

É crasso que o direito à saúde[9] está umbilicalmente vinculado com o exercício de outros direitos que constam na Carta Internacional dos Direitos Humanos, e deste depende, particularmente, os direitos à alimentação, habitação, ao trabalho, educação, à vida, à não discriminação, à igualdade, à vedação da tortura, à privacidade, ao acesso à informação e à liberdade de associação, reunião e de ir e vir. Mas, como sabemos, nenhum dos direitos fundamentais são absolutos[10], podendo ocasionalmente e excepcionalmente sofrer restrições em prol de outros valores maiores.

De acordo com as Orientações para Organização das Ações no Manejo do Novo Coronavírus (Covid-19)[11] na Atenção Primária à Saúde, elaborada pela Secretaria de Saúde do Estado de São Paulo, o ideal é que os assintomáticos e os sintomáticos leves fiquem em casa, uma vez que o isolamento domiciliar é a principal medida de proteção”. Assim, o controle da doença depende da permanência das pessoas e famílias em suas respectivas casas.

Porém,existem pelo menos, dois grupos populacionais que não podem adequadamente tomar tal medida, que é a população em situação de rua e os moradores de habitações precárias e inaptas ao isolamento domiciliar, é o caso de casas superlotadas[12] e sem acesso à infraestrutura de fornecimento de água e coleta de esgoto. Portanto, é vital que os respectivos governos tomem medidas urgentes para ajudar as pessoas sem moradia adequada.

E as autoridades deve tomar especial cuidado para impedira que outras pessoas venham se tornar desabrigadas, como é o caso, de despejos, quando há perda de renda se torna irremediável, impossibilitando o pagamento de alugueres, hipotecas e demais taxas. Assim, boas práticas são recomendáveis tais como moratórias emdespejos[13], adiamentos de pagamento de hipotecas e, etc.

A intervenção do Poder Judiciário nos contratos[14], à luz da teoria da imprevisão ou da teoria da onerosidade excessiva, exige a demonstração de mudanças supervenientes das circunstâncias iniciais vigentes à época da realização do negócio, oriundas de evento imprevisível (teoria da imprevisão) e de evento imprevisível e extraordinário (teoria da onerosidade excessiva), que comprometa o valor da prestação, demandando tutela jurisdicional específica” (STJ, REsp 1.321.614/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe de 03.03.2016).

No Estado do Rio de Janeiro, outrora capital do país, o direito humano à água não é assegurado a todos, pelo menos água potável que seja acessível ao uso pessoal e doméstico, tendo em vista as recentes descobertas da CEDAE quanto ao conteúdo impróprio da água[15].

Lembremos que a falta da água potável necessária pode provocar desidratação e até morte, além de elevar o risco de doenças relacionadas à água bem como comprometer a higiene pessoal e doméstica que em face da pandemia, potencializa os riscos à saúde e à vida de seus cidadãos.

Portanto, é perfeitamente possível identificar para em respeito ao mínimo existencial o direito ao acolhimento emergencial de populações vulneráveis, em contextos atípicos, como o de pandemias e crises humanitárias, constituindo uma obrigação mínima do Estado, decorrente do direito humano à moradia, relacionado ainda com outros direitos básicos tais como à vida, saúde e alimentação que devem ser imediatamente implementados, sob pena de configurar gravíssima violação de direitos humanos.

Conforme já explicita Sarlet, “o STF tem consolidado o entendimento de que nesta seara incumbe ao Estado, em primeira linha, o dever de assegurar as prestações indispensáveis ao mínimo existencial, de tal sorte que em favor do cidadão há que reconhecer um direito subjetivo, portanto, judicialmente exigível, à satisfação de necessidades vinculadas ao mínimo existencial e, portanto, à dignidade da pessoa humana”.

E, nesse sentido, conforme o grande doutrinador constitucionalista expõe, assume especial relevância o direito à vida: “O direito à vida (e, no que se verifica a conexão, também o direito à saúde) constituindo, além disso, pré-condição da própria dignidade da pessoa humana”.

Para além da vinculação com do direito à vida, o direito à saúde (aqui considerado em lato sensu) encontra-se umbilicalmente atrelado à proteção da integridade física (corporal e psíquica) do que ser humano, igualmente posições jurídicas de fundamentalidade indiscutível.

Referências:

Alemanha. Lei Fundamental da República Federal da Alemanha (1949) Tradutor: Assis Mendonça, Aachen. Revisor Jurídico: Urbano Carvelli; Bonn: Editora Impressa. Última atualização: 28 de março de 2019.Disponível em: https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80208000.pdf Acesso em 14.6.2020.

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais.  Trad. de Virgílio Afonso da Silva. 5. ed.  São Paulo: Malheiros, 2006.

KANT, Immanuel.  Fundamentação da metafísica dos costumes. Os pensadores.  Tradução de Paulo Quintela. São Paulo: Abril Cultural, 2002.

MORAIS, Ezequiel. Os deveres de consideração e a pandemia. Disponível em: https://www.thomsonreuters.com.br/pt/juridico/blog/os-deveres-de-consideracao-e-a-pandemia.html Acesso em 14.06.2020.

OLIVEIRA, Antônio Ítalo Ribeiro. O mínimo existencial e a concretização do princípio e a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/50902/o-minimo-existencial-e-a-concretizacao-do-principio-da-dignidade-da-pessoa-humana Acesso em 14.6.2020.

Nota Técnica NE-HABURB. Defensoria Pública do Estado de São Paulo. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/defensoria-sp-sugere-medidas.pdf Acesso em 14.6.2020.

SALSENTER, Thamis (Coordenação) Direito à saúde entre a liberdade e a solidariedade: os desafios jurídicos do combate ao novo coronavírus – Covid-19 Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-de-vulnerabilidade/321211/direito-a-saude-entre-a-liberdade-e-a-solidariedade-os-desafios-juridicos-do-combate-ao-novo-coronavirus-covid-19 Acesso em 14.06.2020.

SARLET, Ingo; FIGUEIREDO, M.F. Reserva do Possível, Mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações.Revista de Doutrina da 4ª Região. Porto Alegre (RS), 24.07.2008. Disponível em: http://www.revistadoutrina.tref4.jus.br/index.htm? Acesso 14.6.2020.

TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.

[1] Robert Alexy (Oldenburg, Alemanha, 9 de setembro de 1945) é um dos mais influentes filósofos do Direito alemão contemporâneo. Graduou-se em direito e filosofia pela Universidade de Göttingen, tendo recebido o título de PhD em 1976, com a dissertação Uma Teoria da Argumentação Jurídica, e a habilitação em 1984, com a Teoria dos Direitos Fundamentais – dois clássicos da Filosofia e Teoria do Direito. A definição de direito de Alexy parece com uma mistura do normativismo de Hans Kelsen (o qual foi uma versão influente do positivismo jurídico) e o jusnaturalismo de Gustav Radbruch, mas a teoria da argumentação o colocou bem próximo do interpretativismo jurídico. É professor da Universidade de Kiel e em 2002 foi indicado para a Academy of Sciences and Humanitiesat the University of Göttingen. Em 2010 recebeu a Ordem do Mérito da República Federal da Alemanha.

[2] O direito à informação é fortemente lesionado quando o usuário não tem conhecimento sobre a manipulação e o destino de seus dados sensíveis – ideia esta consubstanciada no princípio da finalidade, que implica prévio conhecimento do titular de dados sobre os “propósitos legítimos, específicos, explícitos” do tratamento de seus dados (art. 6º, inciso I, LGPD). Além do desrespeito à privacidade e à informação, a epidemia do novo coronavírus também pode ser cenário de grandes restrições à autonomia extrapatrimonial ou existencial não só dos pacientes diagnosticados e daqueles com suspeita, mas da população em geral. É preciso ter em mente, todavia, que muitas dessas restrições devem ser toleradas diante da necessidade de proteção de interesses socialmente relevantes, como é o caso da saúde da coletividade.

[3]O direito internacional dos direitos humanos, em particular o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP), exige que as restrições aos direitos por razões de saúde pública ou emergência nacional sejam legais, necessárias e proporcionais. Restrições como quarentena ou confinamento compulsórios de pessoas sintomáticas devem, no mínimo, serem conduzidas de acordo com a lei. Elas devem ser estritamente necessárias para alcançar um objetivo legítimo, baseadas em evidências científicas, proporcionais para o alcance desse objetivo, nem arbitrárias, nem discriminatórias em sua aplicação, ter duração limitada, e devem respeitar a dignidade humana e estarem sujeitas à revisão.

[4]Surgiu o princípio da reserva do possível na Alemanha, em 1972, resultado de ação impetrada por discentes que pleiteavam direito de ingresso na Universidade Pública, no curso de medicina. E, a alegação articulada foi com base na Lei Fundamental Alemã, em seu artigo 12, I, onde estabelece que: “todos os alemães têm o direito de livremente escolher profissão, local de trabalho e de formação profissional. E, justificando tal direito, os requerentes realizaram interpretação sistemática da norma, uma vez que sendo limitado o ingresso universitário, uma norma de direito fundamental, liberdade para escolha da profissão e da formação profissional regulada no artigo 12, I, estaria sendo violada.  Em resposta, o Tribunal Constitucional Federal utilizou no julgamento a indagação, de que, tais direitos seriam efetivados dentro da reserva do possível, isto é, dentro das vagas disponibilizadas que são equivalentes à capacidade financeira do Estado em arcar com custos decorrentes desse exercício, surgindo a partir daí, a decisão que passou a ser conhecida como numerus clausus.

[5]A escassez de máscaras e produtos de proteção para manejo de pacientes nesse contexto de crise sanitária é causa de grande preocupação para as autoridades no Brasil. Diante dessa situação, o governo brasileiro adotou medidas para restringir as exportações desses produtos para empresas que participaram de licitação, mas desistiram de contribuir com o abastecimento interno, optando pela exportação do material. Além da limitação a exportações, o Ministério da Saúde indicou que não estão descartadas outras intervenções no setor, incluindo a possibilidade de apreensão do material diretamente nas fábricas que descumprirem a determinação de fornecimento para o mercado nacional. A Lei 13.979 traz mecanismos para coibir essa prática que torna mais vulneráveis pacientes e profissionais de saúde. Com o intuito de resguardar esses segmentos diante da severa ameaça de desabastecimento de produtos que têm como finalidade o tratamento e o combate ao COVID-19, o art. 3, VII, prescreve a “requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas, hipótese em que será garantido o pagamento posterior de indenização justa” como medida de enfrentamento da crise de saúde.

[6]Os governos devem garantir que os profissionais de saúde tenham acesso a equipamentos de proteção adequados e que existam programas de proteção social para as famílias de profissionais que falecem ou adoecem como resultado de seu trabalho e garantir que esses programas incluam trabalhadores informais, que representam uma grande parcela do setor de prestação de serviços de apoio e cuidados.

[7] O legislador pátrio atribuiu, ab initio, a condição de vulnerável ao menor de quatorze anos ou a quem, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência. No entanto, já no artigo 218-B CP depara-se, novamente, com a adjetivação de vulnerável para outra faixa etária, qual seja, menor de dezoito anos, aparentemente, sem qualquer justificativa razoável. Com efeito, são situações completamente diferentes a condição de menor de quatorze anos, comparada à condição do menor de dezoito. Inegavelmente, o legislador ampliou o conceito de vulnerabilidade — que define satisfatoriamente a condição do menor de quatorze anos — para alcançar, incompreensivelmente, o menor de dezoito (art. 218-B CP). Na realidade, o legislador utiliza o conceito de vulnerabilidade para diversos enfoques, em condições distintas, sem qualquer justificativa razoável. Esses aspectos autorizam-nos a concluir que há concepções distintas de vulnerabilidade. Na ótica do legislador, devem existir duas espécies ou modalidades de vulnerabilidade, ou seja, uma vulnerabilidade absoluta e outra relativa; aquela se refere ao menor de quatorze anos, configuradora da hipótese de estupro de vulnerável (art. 217-A CP); Para contemplar a equiparação de vulnerabilidade, nas respectivas menoridades (quatorze e dezoito anos), qual seja, “ou a quem, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência”. Nos dois dispositivos, o legislador cria hipóteses de interpretação analógica (ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência) que, no entanto, deve obedecer aos atributos dos respectivos paradigmas.

[8]A Lei 8.899/2004 concedeu passe livre às pessoas portadoras de deficiência no sistema de transporte coletivo interestadual. O objetivo, certamente, foi proteger estes vulneráveis, facilitando seu deslocamento a locais de tratamento ou de moradia de seus familiares.

[9]O direito à saúde exige que os equipamentos, bens e serviços de saúde sejam:disponíveis em quantidade suficiente,acessíveis a todos, sem discriminação, inclusive para os grupos marginalizados,aceitáveis, no sentido que devem respeitar a ética médica e serem adequados do ponto de vista cultural, ecientífica e medicamente apropriados e de boa qualidade.

[10] A quarentena foi imposta ao primeiro paciente diagnosticado com o coronavírus em território brasileiro e o isolamento foi aplicado aos brasileiros que regressaram da China no início da epidemia – fato que, aliás, motivou a elaboração de legislação específica para regulamentar as demandas jurídicas oriundas do COVID-19. O tratamento médico compulsório também já ganhou destaque no noticiário nacional com a imposição de internação hospitalar para dois franceses vindos da Espanha, que apresentaram sintomas de gripe assim que chegaram a Paraty, no Rio de Janeiro. O casal foi colocado em imediato isolamento para a realização de exames. Diante da resistência do casal em permanecer no ambiente hospitalar, o caso foi levado ao Poder Judiciário pela prefeitura de Paraty, que obteve decisão favorável à continuidade da internação compulsória até os resultados dos exames descartarem a contaminação pelo COVID-19.

Há circunstâncias que podem relativizar os limites e os espaços de liberdade pessoal. A autonomia privada decorre diretamente do imperativo constitucional de proteção da dignidade da pessoa humana, previsto na Constituição Federal de 1988 como um dos fundamentos da República, em seu art. 1, III. Como todo e qualquer direito no ordenamento pátrio, seu exercício não pode ser ilimitado ou absoluto.

[11]COVID-19 é uma doença infecciosa causada por um novo coronavírus primeiramente identificado em dezembro de 2019. Os vírus “corona” compõem uma família de vírus conhecidos por causarem infecções respiratórias. Não há, ainda, qualquer vacina que previna COVID-19 e nenhum tratamento específico em relação a esse vírus além da gestão dos seus sintomas.

[12]No Rio de Janeiro, 22% da população mora em favelas. Isso significa quase 2 milhões de pessoas vivendo nesses territórios populares. Favelas como o Morro do Alemão, Rocinha, Maré e Jacarezinho, possuem alta densidade demográfica, são maiores do que cidades de médio porte no Brasil.  O que todas essas favelas têm em comum é que, em grande parte delas, as casas foram construídas por seus moradores. Há também conjuntos habitacionais – caso da Maré – construídos pelo Estado. Mas mesmo nesses casos o que se encontra é uma concentração de um bom número de pessoas vivendo sob o mesmo teto.

[13] Nesse viés, andou mal o veto presidencial apresentado à Lei 14.010/2020 que suspenderia os despejos e desocupações habitacionais por falta de pagamento.

[14] Os deveres de cooperação e de colaboração recíproca (considerados deveres gênero – os demais são espécies) consistem na prática dos atos necessários à completa realização dos fins almejados pelas partes no contrato, conforme a razoabilidade, a equidade e a boa razão, sem omissões e proibidos os excessos [Übermaßverbot]. Esse sentido de cooperação e colaboração deve, pois, com suporte no princípio constitucional da solidariedade (art. 3º, I, da CRFB/1988), orientar os contratantes [ou candidatos a contratantes] diante dos eventos imprevistos ou previstos, de consequências imprevisíveis ou previsíveis, que venham dificultar o cumprimento das obrigações pactuadas, permitindo trazer ao contrato as adaptações necessárias e exigidas pelo novo contexto, para conservar, assim, a relação negocial, embora com nova dinâmica. Os italianos utilizam o mesmo mecanismo, baseados também no princípiocostituzionale di solidarietà sociale (art. 2º, da CRI)”.

“Exige-se das partes um comportamento cooperativo, colaborativo, leal e solidário, permeado pela probidade e balizado pela plena informação e transparência. Além da observância ao solidarismo, os deveres anexos de cooperação e colaboração mútua (Pflicht zur Zusammenarbeit der Parteien) têm por fim conservar os contratos (princípio da manutenção dos pactos), visando a execução mais equânime, eficiente e justa possível para as partes, em especial nos contratos existenciais e relacionais, naqueles em que as relações jurídicas são complexas, de longa duração (contratto di durata), tais como os contratos de fina

[15] Há uma evidente degradação ambiental nos mananciais que são utilizados para abastecimento público da Região Metropolitana do Rio de Janeiro. Essa degradação compromete a qualidade da água, dificulta seu tratamento e pode colocar em risco a saúde pública. A companhia de saneamento é responsável pelo controle da qualidade da água tratada, respeitando as resoluções legais. A vigilância da qualidade da água é de responsabilidade do setor da Saúde (Ministério da Saúde, Secretarias Estaduais e Municipais da Saúde), que deve garantir a segurança e qualidade da água a ser distribuída para a população. A falta de informações claras e precisas também configura um cenário de insegurança. É necessário que haja transparência imediata da real situação da qualidade da água distribuída para consumo pela população do Rio de Janeiro e que os setores responsáveis pelo controle e vigilância da qualidade atuem de forma coordenada, cooperativa e rápida para garantir água segura e de qualidade, conforme determina a legislação.


 

Existência, validade e eficácia dos negócios jurídicos processuais.

0
  • Gisele Leite

Resumo: A possibilidade da realização de negócio jurídico processual faz com que a doutrina avalie cuidadosamente seus planos de existência, validade e eficácia

Palavras-Chave: Negócio Jurídico Processual. Plano de Existência. Plano de Validade. Plano de Eficácia. Código Civil Brasileiro de 2002. Código de Processo Civil de 2015.


O artigo 190 do Código de Processo Civil brasileiro de 2015 prevê uma cláusula geral de negociação processual, o que propicia a inserção do princípio da autonomia ou do autorregramento da vontade no processo que se materializou o artigo 3º, §§ 2º e 3º do CPC/2015 (que faz parte do rol de normas fundamentais do processo civil).

Também não significou que durante a vigência do Código Buzaid, não fosse possível a celebração de negócios jurídicos processuais, de sorte que já havia relativo respeito ao princípio de autorregramento da vontade no processo.

Os motivos pelos quais se justificam a defesa no CPC/2015 se ampara no incentivo à autocomposição, a preocupação de melhor delimitação do objeto litigioso do processo, a previsão de considerável o rol de negócios jurídicos típicos, a positivação do princípio da cooperação[1] (no artigo 6º do CPC/2015) e, por fim, a cláusula geral de negociação processual.

O que conta com o apoio do texto constitucional vigente. Apesar disto, há corrente doutrinária que não atribui relevância à vontade no processo civil. É o caso de Cândido Rangel Dinamarco, Vicente Greco, Alexandre Freitas Câmara e Daniel Mitidiero.

Considera-se que a realização de negócios jurídicos processuais pode viabilizar maior efetividade à prestação jurisdicional através de adaptação negociada do processo e, resultando em maior pacificação prometida pelo Estado-juiz, especialmente, devido a efetiva participação das partes no regramento de suas situações jurídicas é a exigência de um processo civil democrático.

Mas, é importante abertas para se evitar a euforia desmedida e, assim, impor à defesa do demandado uma série de negócios jurídicos processuais que podem ser inválidos, ou pior, ineficazes como, por exemplo, as convenções para desconsiderar a coisa julgada, ou para admitir a interposição de recurso com supressão de instância, para pactuar a não desconsideração da personalidade jurídica ou para dispensar a fundamentação das decisões ou do contraditório.

Frise-se que no tange a desconsideração da coisa julgada, nem mesmo a arbitragem, que é privada, poderá realizar.

Apesar que segundo a Lei da Arbitragem (Lei 9. 307//1996) nos artigos 1º, 2º e 3º e 21 tem-se admitindo o rejulgamento da demanda já decidida, por sentença judicial ou arbitral acobertada pela coisa julgada.

Destaque-se que a Lei de Arbitragem deu maior liberdade para as partes sobre possível acordo sobre o procedimento processual, apesar de conservar o respeito ao princípio do contraditório da isonomia das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.

É prevalente entre os chamados arbitralistas que a liberdade de convenção do procedimento processual encontra limites e contornos no princípio do devido processo legal, na ordem pública processual e, também, nas disposições processuais cogentes e presentes na Lei de Arbitragem.

Se nem a arbitragem marcadamente mais liberal admite que um compromisso arbitral[2], seja contrário a uma decisão do juiz togado ou de outro órgão arbitral, o que dirá, o negócio jurídico processual que se situa dentro de um ramo jurídico de direito público, onde o julgado é autorizado a exercer poderes-deveres, de conformação constitucional exercendo uma função pública, notadamente, jurisdicional.

Cumpre ainda recordar a lição deixada por Carlos Alberto Carmona que aduz, in litteris: “O efeito negativo da coisa julgada consiste, em síntese, na proibição de se voltar a discutir, ou decidir, o que consta do dispositivo da sentença de mérito irrecorrível em face das mesmas partes, qualquer que seja a ação futura”.

E a ação futura que pode ser judicial ou arbitral, de sorte que seria inválido o compromisso arbitral, de sorte que seria inválido o compromisso arbitral cujo objeto fosse relação jurídica já anteriormente decidida pelo juiz togado ou órgão arbitral.

Aliás, cumpre assinalar que diversas leis estrangeiras já disciplinam que a decisão arbitral, faz coisa julgada, conforme é em França, Bélgica e, em Portugal. (In: CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. 3ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2009).

Caso o artigo 966, IV do CPC/2015 que prevê a ofensa da coisa julgada como a causa para se expurgar sentença transitada em julgado do mundo jurídico, como pode ser visto como válido e eficaz um negócio jurídico processual que tinha como objeto ao rejulgamento da demanda já decidida por decisão acobertada pela coisa julgada.

Questiona-se: como as partes podem obrigar o Estado-juiz que é um terceiro com relação a avença – a rejulgar a demanda? Cumpre rever o regramento estabelecido pelo Código Civil brasileiro (artigos 104,166, 167, 171 e 177) que se constitui uma teoria geral do negócio jurídico, que é aplicável aos demais ramos de direito brasileiro e que se prendem à licitude do objeto representando o pressuposto de validade de qualquer negócio jurídico.

Tais regramentos podem conduzir as normas do CPC/2015. Assim é exigível sujeitos capazes plenamente, ou pelo menos, devidamente representados, objeto lícito, possível e pelo menos determinável, forma prevista em lei, ou não vedada por esta.

A teoria do fato jurídico de Pontes de Miranda[3], o negócio jurídico e o ato jurídico stricto sensu são espécies do ato jurídico lato sensu, ou seja, daqueles atos humanos que têm na vontade, o seu elemento nuclear e não constituem em ilícito.

O diferencial entre as duas espécies de ato jurídico consiste que, no ato jurídico stricto sensu, a parte não escolhe a categoria jurídica os efeitos são preestabelecidos e inalteráveis pela vontade dos interessados no passo que, no negócio jurídico, o direito outorga liberdade, às pessoas dos interessados, para que dentro de certos limites, venha autorregrar a sua vontade, permitindo a escolha de categorias jurídicas, de acordo com suas conveniências e possibilidades e permitindo a construção da eficácia das relações jurídicas decorrentes.

O negócio decorre de fato jurídico cujo elemento central é a manifestação ou declaração consciente de vontade, em relação à qual o sistema jurídico faculta às pessoas, dentre de limites pré-determinados e de amplitude variada, o poder de escolha da categoria jurídica e a estrutura jurídica e a estrutura da eficácia das relações jurídicas respectivas, quanto ao seu surgimento, permanência e a intensidade no mundo jurídico.

Cumpre assinalar, ainda, as características sobre os fatos processuais lato sensu, que são todos aqueles que de algum modo, interferem no desenvolvimento da relação jurídica processual, seja uma ato do processo (que compõe a cadeia do procedimento), como por exemplo, a prévia renúncia ao direito de recorrer de ato decisório, seja um ato praticado fora do processo, porém surte efeitos na relação jurídica processual, como por exemplo, cláusula de eleição de foro, ou compromisso arbitral ou de mediação.

O ato jurídico é processual quanto tem suporte fática uma norma jurídica processual e, se refira a algum procedimento. Tal ato pode ser praticado durante o itinerário ao procedimento ou fora do processo.

Portanto, a sua origem ou sede do ato é irrelevante para classifica-lo como processual.  O negócio jurídico que decorre de norma de natureza processual e que se refere a algum processo, ou melhor, que tenha valor para o processo.

Chiovenda[4] já tratava dos negócios jurídicos processuais, reconhecendo-os como atos processuais cujos efeitos que produzem na relação processual se relacionam imediatamente processual se relacionam imediatamente com a vontade das partes.

Porém, o doutrinador admite de forma restrita, pois partindo da atividade pública do juiz, somente seriam válidos quando expressamente previstos em lei. Aliás, Chiovenda não aceitava negócios jurídicos processuais atípicos.

Lembrando que podem ser dentro ou fora do processo, poderiam ser unilaterais (renúncia, aceitação e, etc.) ou bilaterais (compromisso de submeter a controvérsia a um árbitro); conquanto dotado de eficácia dispositiva.

Conclui-se que os atos processuais e, portanto, regulados por lei processual, quanto à forma, à capacidade e o mais que lhe diga respeito.

Já outros doutrinadores como Carnelutti[5] também tratava de negócios jurídicos processuais. Tal doutrinador, inclusive, apresentava como, por exemplo de negócio processual aquele que tivesse como objeto a convenção de arbitragem.

Goldschmidt[6] classificou os atos processuais em postulatórios ou constitutivos estando entre estes os convênios, os negócios unilaterais e bilaterais.

Planos de existência, validade e eficácia

Para Pontes de Miranda, “a noção fundamental do direito é de fato jurídico depois da relação jurídica. Trata-se de conclusão lógica, pois é a partir de fato jurídico que se forma o mundo jurídico, possibilitando o nascimento de relações jurídica como a produção de toda a sua eficácia, constituída por direitos-deveres, pretensões, obrigações, ações, exceções e outras categorias eficaciais (situações jurídicas)”.

Lembremos que há fatos relevantes para o direito e, outros não. E a valoração de fatos relevantes na convivência humana, é traçada pelas normas jurídicas que possuem a finalidade de ordenar a conduta humana, atribuindo relevância e prevendo o suporte fático-hipotético (que é a hipótese de incidência ou hipótese normativa) e atribuindo-lhes consequências quando de sua concretização no mundo dos fatos.

O suporte fático da norma é composto por elemento nucleares, que, por serem considerados essenciais à sua incidência e à consequente criação do fato jurídico, constituem na base, cuja a ausência ou deficiência acarreta a inexistência do fato jurídico.

Há, ainda, os elementos complementares que não integram o suporte fático, somente o complementa e, se referem exclusivamente à perfeição de seus elementos, repercutindo somente no plano de validade e eficácia dos atos jurídicos stricto sensu e dos negócios jurídicos fundados na vontade humana.

Também existem os atos integrativos que não compõem os atos jurídicos stricto sensu. Pode-se afirmar que o negócio jurídico tem como elemento central logo, como elemento de existência (a manifestação de vontade, declaração consciente da vontade), visando o autorregramento.

No negócio jurídico processual, a existência do processo a que se refira, ainda, quando se referir a sua ocorrência seja exterior, ou seja, fora da sede processual.

Já quanto ao plano de validade, o negócio jurídico material ou processual tem elementos complementares, precisando ser celebrado por: pessoa capaz (plena ou devidamente representado), possuir objetivo lícito, possível e determinável, obedecer forma prescrita em lei ou pelo menos não vedada por esta, a perfeição da manifestação de vontade (que seja livre de vícios tais como erro, dolo, coação, estado de perigo e lesão).

Convém esclarecer que os vícios da vontade produzem prejuízo a um dos contratantes, pois existe a manifestação de vontade sem corresponder com seu íntimo e verdadeiro querer. Ao passo que os vícios sociais se consubstanciam em atos contrários à boa-fé ou à lei, prejudicando a terceiro.

São vícios da vontade, a saber: o erro[7], dolo[8], coação[9], estado de perigo[10] e lesão[11]. E, são vícios sociais: a fraude contra credores[12] e a simulação[13].

Todos esses elementos retrocitados encontram-se relacionados à perfeição dos elementos nucleares.

O regime jurídico da validade de negócios jurídicos é firmado pelo Código Civil brasileiro em seus artigos 104, 166, 167, 171 e 177 que constitui na teoria geral dos negócios jurídicos, repercutindo em diversos ramos do direito brasileiro.

Não é demais destacar que:

  1. O artigo 104 do CC prevê os requisitos gerais de validade do negócio jurídico;
  2. Que os artigos 166 e 167 especificam, casuisticamente, as hipóteses de nulidade do negócio jurídico, todas derivadas da inobservância de algum dos requisitos gerais de validade;
  3. O artigo 171 especifica as hipóteses de anulabilidade, ou seja, incapacidade relativa; vícios de vontade relacionados à manifestação consciente da vontade, que é o elemento nuclear do negócio jurídico e, a fraude contra credores (relacionada à licitude do objeto).

Já quanto ao plano de eficácia, afirma-se que: O negócio jurídico tem eficácia pessoal limitada à esfera jurídica dos participantes do pacto, pois em geral, a eficácia do negócio jurídico, limita-se à esfera jurídica do sujeito de direito a que se refere.

E, sob pena de ilicitude, salvo os estritos casos em que haja expresso permissivo legal, a eficácia de ato jurídico não pode afetar a esfera jurídica alheia e, que, o negócio jurídico, para surtir seus efeitos jurídicos pode exigir ato integrativo (como por exemplo: a homologação de autoridade) quando expressamente previsto em lei.

Validade e eficácia de negócios jurídicos processuais

Diante dos padrões de referências invariáveis para o negócio jurídico, sejam estes materiais ou processuais, cabe sublinhar que o campo-dependente dos negócios jurídicos processuais é formado pelos critérios ou os tipos de motivos estabelecidos no ordenamento processual necessários para justificar à observância dos padrões de referência invariáveis, que utilizamos para qualificar a conclusão sobre a existência, validade e eficácia dos negócios jurídicos processuais e, pelos novos padrões de referência que são variáveis, por serem adicionais aos negócios jurídicos processuais e, assim estabelecidos pelo ordenamento processual.

Os motivos necessários para justificar a observância de referências invariáveis constituem os requisitos invariáveis segundo a ordem processual. Já quanto ao plano de existência vige autorregramento da categoria jurídica, conforme estabelece a cláusula geral de negociação processual[14] (artigo 190 do CPC/2015).

Analisando o plano de validade: deve ser celebrado por pessoa capaz no campo processual, conforme preveem os artigos 70 a 73 do CPC/2015; a licitude do objeto e do objetivo no campo processual é fixada pelo ordenamento jurídico-processual, sendo inválido o negócio processual que versar  sobre objeto que a norma processual cogente proíba (exemplo: alterar competência absoluta) ou, que tenha objeto a dispensa de algo que a norma processual cogente impõe (exemplo: dispensa de fundamentação das decisões judiciais); a obediência à forma prescrita em lei ou, pelo menos, não proibida por esta, no campo processual.

Afigura-se inválido o negócio processual que contenha, justamente, forma vedada em lei (exemplo: eleição de foro na forma verbal) ou ainda, negócio processual inserido mediante cláusula em contrato de adesão[15] (invalidade, mas exige-se a duplicidade de vícios, pois a abusividade relaciona-se ao vício de vontade).

Perfeição da manifestação da vontade igualmente definida pela ordem processual, razão pelo que os vícios de vontade (erro, dolo, coação, estado de perigo e lesão) são aferidos conforme as normas processuais (exemplo: negócio jurídico processual unilateral como a desistência ou renúncia à recurso) pode ser anulado, se decorreu de erro de fato ou coação. Podendo-se aplicar interpretação extensiva ao artigo 393 CPC/2015 que disciplina a invalidação do ato processual stricto sensu.

Quanto ao plano de eficácia, refere-se aos negócios processuais que interferem na esfera jurídica do julgador, exigindo, pois, sua ativa participação e, que outros negócios exigirão ato integrativo, tal como uma homologação pelo juiz, quando assim o for previsto em lei.

Já quanto aos negócios jurídicos processuais atípicos, onde há referências variáveis ou adicionais conforme prevê o ordenamento processual, são aqueles dois novos requisitos de validade inseridos na cláusula geral de negociação processual, quais sejam, a saber: a) versar o processo sobre direitos que admitam autocomposição (de grande importância a distinção entre os direitos indisponíveis e direitos que admitem  autocomposição.

Cumpre salientar o que ensina Leonardo Greco, que a validade da convenção sobre a inversão do ônus da prova, sob o direito material posto em juízo, o respeito ao equilíbrio entre as partes e a paridade de armas, para que uma destas, em razão de atos de disposição seus ou de seu adversário, não se beneficie de sua particular posição de vantagem em relação à outra quanto ao direito de acesso aos meios de ação e defesa; a preservação da observância dos princípios e garantias fundamentais do processo no Estado Democrático de Direito. (In: GRECO, Leonardo. Os atos de disposição processual: primeiras reflexões. Os Poderes do juiz e o Controle das decisões judiciais. In: MEDINA, J.M.G.; CRUZ, L.P.F.; CERQUEIRA, L.O.S.).

Cabe esclarecer que também no regime de invalidação de negócios processuais, pois, em virtude do princípio de ausência de nulidade processual sem prejuízo (pas de nullité sans grief), mesmo diante de vícios que ensejem a nulidade ou anulabilidade dos negócios processuais, estas sanções só serão decretadas se houver prejuízo.

O processo civil brasileiro diante do modelo constitucional adotado para o processo, de onde advém princípios constitucionais, assumindo nítido caráter neoconstitucionalista e neoprocessualista prestigiam com fervor as questões de ordem pública. Apesar de existirem doutrinadores de escol como Fredie Didier Junior e Eduardo Talamini que defendam que o conceito de ordem pública está em vias de extinção.  Sendo que é inegável a repercussão exercida sobre o processo temas como: a força normativa da Constituição Federal; a normatividade de princípios; o método hermenêutico de concreção; a consagração de direitos fundamentais, dentre outros.

Portanto, são imbricadas intimamente a autonomia da vontade, a licitude do objeto e as questões de ordem pública, donde estas exsurgem como limites ao autorregramento de vontade no processo, ou melhor, como parâmetro para se aferir a licitude do objeto do negócio processual e, consequentemente, sua validade.

Nesse sentido, convém recordar que a Lei de Arbitragem explicita o princípio da autonomia da vontade, ao mesmo tempo que dá ampla liberdade para as partes convencionarem sobre o procedimento, respeitados os princípios do contraditório, ampla defesa, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.

Portanto, a convenção sobre procedimento encontra limites no devido processo legal, na ordem pública, bem como nas normas jurídicas processuais cogentes e nas disposições processuais cogentes da Lei de Arbitragem.

Em nosso sistema processual vigente existem vários exemplos de normas de ordem pública, tais como as que disciplinam a coisa julgada, a competência absoluta, a fundamentação de decisões judiciais, a imparcialidade do julgador, a capacidade processual, do vício de vontade, entre outras.

Tais normas correspondem a essência do princípio do devido processo legal também constituem questões de ordem pública.

Diante do exposto pode-se concluir que o negócio processual atípico existe, sendo válido e eficaz desde que atenda aos padrões estabelecidos pelo Código Civil para os negócios em geral. Quanto aos critérios ou tipos de motivos estabelecidos no ordenamento processual que sejam necessários para justificar a observância de referências invariáveis, que serve, para qualificar as conclusões sobre a existência, validade e eficácia dos negócios jurídicos processuais e, aos padrões adicionais referentes aos negócios processuais atípicos.

Igualmente o negócio processual típico existe, sendo válido e eficaz quando observados as referências invariáveis e também os padrões adicionais e, ainda, aos novos padrões específicos inseridos e definidos quanto a forma.

São exemplos: a convenção do foro de eleição, convenção de calendário processual que exige a participação do juiz, a organização negociada do processo, que também exige a participação do juiz, a convenção sobre o ônus da prova, que não pode ser realizada quando o processo versar sobre direito indisponível ou quando se tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito (artigo 373, §§ 3ºe 4º do CPC), a escolha consensual do perito.

A possibilidade de negócio processual se pauta justificadamente na possibilidade de atender ao princípio da celeridade processual[16], efetivando em duração razoável a entrega da prestação jurisdicional e, da materialização da justiça.

Referências:

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo – influência do direito material sobre o processo. 4.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006.

DIDIER Jr., Fredie; DE MACEDO, Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre. (Organizadores) NCPC doutrina selecionada. Vol.1. Parte Geral. Salvador: JusPodvm, 2016.

GRECO, Leonardo. Instituições de Processo Civil. Volume 1. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

TAVARES JUNIOR, Homero Francisco. Aspectos da cláusula geral de negócios jurídicos processuais e do calendário processual previstos no Novo Código de Processo Civil (arts. 190 e 191). Disponível em: https://bd.tjmg.jus.br/jspui/bitstream/tjmg/8406/1/Aspectos%20da%20clausula%20geral%20de%20negociocios%20juridicos%20%20_artigos%20190%20e%20191_.pdf Acesso em ‘4.6.2020.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Celeridade e efetividade da prestação jurisdicional – insuficiência da reforma das leis processuais. Revista da Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Disponível em: http://www.abcdpc.org.br/artigos/arigo51.htm Acesso em 14.6.2020.

[1]O CPC vigente representa um código da superação de muitos dogmas. Uma das mudanças mais abruptas, que é objeto desta explanação, se refere ao redimensionamento da atuação do Estado-juiz na condução do processo, ao acolher o denominado princípio da cooperação – ou da comparticipação – no art. 6º, que assim dispõe: In litteris: Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

[2]A cláusula arbitral é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios eventualmente derivados do contrato.  É, pois, cláusula-compromisso, necessariamente escrita, ainda que em forma de pacto adjecto, e dela não poderá a parte fugir em função da conhecida construção do nosso direito tradicional, traduzida no axioma: pacta sunt servanda (art.4°). Prevê ainda a lei que a cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato, de modo que mesmo ocorrendo nulidade ou outros vícios não implicam, necessariamente, em nulidade da cláusula compromissória (art. 8°). A cláusula compromissória transfere algo para o futuro se houver pendência. É o pacto adjeto em contratos internacionais, civis e mercantis, principalmente os de sociedade, ou em negócios unilaterais, em que se estabelece que na eventualidade de uma possível e futura divergência entre os interessados na execução do negócio, estes deverão lançar mão do juízo arbitral.

[3] A Teoria do Fato jurídico foi desenvolvida, em 1954, por Pontes de Miranda, um dos maiores juristas brasileiros. Segundo referida Teoria, um fato ingressa no mundo jurídico quando colorido o suporte fático. Nesse momento, ocorre a incidência, a qual é infalível e automática, ou seja, independe da compreensão acerca das fontes do Direito ou do próprio fato. Em momento posterior e somente de forma eventual, poder-se-á falar em aplicação. Essa Teoria, quando surgiu, teve grande reconhecimento, porém, como contrassenso as obras pontemirandianas não foram inseridas nos Projetos Pedagógicos dos Cursos de Direito do Brasil.  A teoria do fato jurídico, inaugurada por Pontes de Miranda, possui bastante prestígio nos âmbitos do direito civil e processual civil, porém, pouco se questiona a respeito de seus preceitos claramente construídos sob a concepção unívoca de linguagem adotada pelo neopositivismo ou sua relevância para a atualidade. O conjunto da obra de Pontes de Miranda apresenta-se, sob um ponto de vista epistemológico, como uma teoria de caráter dogmático, mas apenas sua segunda fase classifica-se como dogmática jurídica. Nesse período, evidencia-se o entendimento de que a norma jurídica possui uma única interpretação correta, que ocorre em função da univocidade nas expressões empregadas nos enunciados normativos. É justamente tal característica que permite a tentativa de elucidação do fenômeno jurídico pela descrição de sua forma, sem se importar com o conteúdo.

[4] Giuseppe Chiovenda (1872-1937) jurista italiano e autor de diversas obras jurídicas importantes. Sua contribuição para o Direito deu-se principalmente na área do direito processual, sendo conhecido como um dos maiores expoentes da doutrina jurídica italiana. Defensor do princípio da oralidade processual, seus pensamentos foram referências importantes na elaboração do Código de Processo Civil italiano de 1940. Chiovenda é conhecido por ter influenciado a doutrina processualística, dando-lhe rigor científico, superando a antiga teoria imanentista do direito de ação, onde o direito processual era visto como um simples reflexo do direito material. Atribui-se a Chiovenda a primazia de ter afirmado a autonomia da ação enquanto direito potestativo conferido ao autor, de obter, em face do adversário, uma atuação concreta da lei. Saggi di diritto processuale civile (1903) Nuovi saggi di diritto processuale civile (1930)Princìpii di diritto processuale civile (1934-1937) Instituições de Direito Processual Civil (1942): tradução da 2. ed. italiana por J. Guimarães Menegale; acompanhada de notas por Enrico Tullio Liebman; com uma introdução de Alfredo Buzaid. São Paulo: Saraiva (3 vols.).

[5] Francesco Carnelutti (1879-1965) foi um dos mais eminentes advogados e juristas italianos e o principal inspirador do Código de Proceso Civil italiano. Os seus estudos abrangeram variadas áreas do saber jurídico. Em 1975, foi fundada em Udine a Fundação Forense Francesco Carnelutti, constituída pelos Conselhos das Ordens de Udine, Trieste, Gorizia e Tolmezzo, com o objetivo de apoiar o crescimento da cultura forense e judicial e de fornecer aos advogados um serviço de actualização nas várias áreas forenses e da atividade jurídica. Foi também criador da teoria da lide como centro do sistema processual, proposta metodológica que deixa em plano secundário o estudo da ação e das suas condições, que ocupam a posição central nos institutos processuais descritos pelos estudiosos de seu tempo. Carnelutti chegou a renunciar o conceito de interesse de agir como condição da ação.

[6]Foi James Goldschmidt, quem, em sua obra Der Prozess als Rechtslage (Berlin, 1925) (“O Processo como situação jurídica”), construiu a natureza jurídica do processo de uma nova perspectiva: O processo como conjunto de situações processuais pelas quais atravessam as partes até chegar a uma sentença definitiva. Fundou, por assim dizer, – A teoria da relação jurídica. Concepção empírico-dinâmica do processo: Entendia Goldschimidt que a função do processo se constitui na obtenção de uma sentença com força de coisa julgada, concebida esta como “validade judicial de uma pretensão, juridicamente fundada ou infundada”.In: MENDRONI, Marcelo Batlouni. A Doutrina de Mestre Goldschmidt Disponível em: http://investidura.com.br/biblioteca-juridica/doutrina/direitopenal/4237-a-doutrina-do-mestre-goldschmidt Acesso e, 17.6.2020.

[7]Erro ou ignorância acontece quando ninguém induziu o sujeito ao erro, ocorre quando alguém tem na realidade noção falsa sobre determinado objeto. Tal noção falsa é chamada de ignorância, isto é, o total desconhecimento acerca de certo objeto. O erro é dividido em acidental (erro sobre qualidade secundária da pessoa ou objeto) que não vicia o ato jurídico, pois não incidente sobre a declaração de vontade; erro essencial ou substancial refere-se à natureza do próprio ato e é incidente sobre as circunstâncias e aspectos principais do negócio jurídico. Enseja a anulação do negócio vez que se desconhecido o negócio, este não teria sido realizado.

[8]Dolo é o meio empregado para enganar alguém. Ocorre dolo quando o sujeito é induzido por outra pessoa a erro.

[9]Coação é o constrangimento a uma determinada pessoa, feita por meio de ameaça com intuito de que ela pratique um negócio jurídico contra sua vontade. A ameaça pode ser física (absoluta) ou moral (compulsiva).

[10]Estado de perigo é quando alguém, premido de necessidade de se salvar ou a outra pessoa de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa. O juiz pode também decidir que ocorreu estado de perigo com relação à pessoa não pertencente à família do declarante. No estado de perigo o declarante não errou, não foi induzida a erro ou coagida, mas, pelas circunstâncias do caso concreto, foi obrigada a celebrar um negócio extremamente desfavorável. É necessário que a pessoa que se beneficiou do ato saiba da situação desesperadora da outra pessoa.

[11]Lesão ocorre quando determinada pessoa, sob premente necessidade ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestadamente desproporcional ao valor da prestação oposta. Caracteriza-se por um abuso praticado em situação de desigualdade, evidenciando-se um aproveitamento indevido na celebração de um negócio jurídico.

[12]Fraude contra credores é o negócio realizado para prejudicar o credor, que torna o devedor insolvente.

[13]Simulação é a declaração enganosa da vontade, visando obtenção de resultado diverso da finalidade aparente, para iludir terceiros ou burlar a lei. Vale dizer, a simulação é causa autônoma de nulidade do negócio jurídico, diferente dos demais vícios.

[14]No processo que verse direitos passíveis de autocomposição, “é lícito às partesplenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades dacausa”, além de também “convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveresprocessuais, antes ou durante o processo”, o caput do art. 190 do Código de Processo Civilinstitui uma cláusula geral processual, a qual, por seus contornos jurídicos, abrange um tipo aberto,capaz de viabilizar o ajuste da hipótese fática do caso concreto à produção do efeito jurídicodesejado.

[15]O contrato de adesão é o instrumento muito adotado nas relações de consumo. São elaborados, geralmente por uma das partes (proponente) e são usados no dia a dia das relações de consumo, pois já estão em modelos prontos para garantir a agilidade e execução dos negócios. Segundo Caio Mário da Silva Pereira, o contrato de adesão deveria se chamar contrato por adesão, assim entendido “…aqueles que não resultam do livre debate entre as partes, mas provêm do fato de uma delas aceitar tacitamente as cláusulas e condições previamente estabelecidas pela outra”.

[16]Para viabilizar um ordenamento jurídico que se torne totalmente efetivo, mas sim, pleno em acesso a justiça, possibilitou-se então a criação do “princípio da celeridade processual”, por força da Emenda Constitucional nº 45, promulgada em 08.12.2004, acrescido ao artigo 5.º o inciso LXXVIII, na chamada Reforma do judiciário: “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.


REFERÊNCIA BIOGRÁFICA:

GISELE LEITE:  Professora universitária da área jurídica e da área da Educação, Mestre em Direito, Mestre em Filosofia, Doutora em Direito. Pesquisadora. Articulista de vários sites jurídicas e revistas jurídica.

Considerações sobre as Audiências Virtuais, em tempo de Pandemia

1
  • Clovis Brasil Pereira

SUMÁRIO:    1. Introdução      2. O Covid-19 inviabiliza os atos presenciais no Forum  3. Uma discussão necessária: a legalidade das audiências virtuais  4. Normativos legais  que  disciplinam e autorizam a realização das audiências    5.  Responsabilidade pelos meios tecnológicos para garantir sua realização   6. Oitiva das testemunhas: problemas possíveis   7. Recusa do advogado em participar da audiência   8.  Princípio da Cooperação previsto expressamente no CPC   9.  Dificuldades à serem superadas  para a consagração das audiências virtuais    10.  Roteiro para participar da audiência virtual pelo “MICROSOFT TEAMS” em SP   11. O futuro das audiências virtuais, pós Pandemia.

========================================================================

1. Introdução

Com a crise sanitária provocada pelo Covid-19, que já provocou mais de 50.000 óbitos e mais de um milhão de infectados já contabilizados no Brasil, tivemos reflexos diretos no âmbito da atividade jurisdicional, e desde março de 2.020, quando do reconhecimento da Pandemia pela OMS, o CNJ – Conselho Nacional de Justiça, adotou algumas providências que impctaram diretamente as atividades do Poder Judiciário.

Inicialmente foram suspensos todos os prazos judiciais, e posteriormente, no mês de maio, ocorreu a liberação da tramitação dos processos digitais, sendo que os processos físicos ainda estão suspensos até 30 de junho de 2.020. Foram liberadas através da Resolução 314, a realiza de audiências de conciliação ou de instrução, através de videoconferência, cabendo a cada Tribunal disciplinar a realização das mesmas nos limites de suas respectivas jurisdições.

Vivemos atualmente uma nova realidade, uma vez que toda novidade implantada repentinamente, acaba causando uma certa inquietação nos agentes envolvidos, envolvendo a Magistratura, o Ministério público, os Advogados, os funcionários em geral, bem como os próprios jurisdicionados.

Nestas considerações abordaremos os principais aspectos envolvidos, notadamente quanto a legalidade de tais audiências, das nulidades que podem ser geradas, das dificuldades para coleta da prova oral, bem como outras nuances decorrentes da implantação dessa nova modalidade, inclusive quanto ao seu futuro após a Pandemia, que preocupa especialmente  a comunidade jurídica e  a sociedade brasileira em geral.

2. O Covid-19 inviabiliza os atos presenciais no Forum

Um dos reflexos direto da Pandemia, é a recomendação para o distanciamento social, com a suspensão de reuniões que possam ocasionar contatos diretos entre as pessoas, para evitar que o vírus artinja um número maior de pessoas.

Com base nessa nova e triste realidade, foram suspensas as audiências realizadas nos  próprios do Poder Judiciário, em todas as esferas e Instâncias, o que praticamente inviabilizou num primeiro momento as atividades jurisdicionais, salvo medidas urgentes que exigiam a pronta intervenção em caráter provisório.

O que vivos então, foi uma inquietação generalizada entre os advogados, juízes e promotores, pois a comunidade jurídica em geral não estava preparada para o enfrentamento de uma crise sanitária e humanitária de proporções incalculáveis, e de futuro tão incerto como essa que estamos vivenciando.

O grande dilema que logo surgiu, foi em relação às audiências, muitas já designadas para instrução dos processos, e que foram suspensas inicialmente sem previsão para futura realização, prejudicando de forma inconteste os direitos buscados pelas pessoas envolvidas nos processos ajuizados, situação que passou a exigir uma pronta alternativa para suprir as dificuldades então surgidas, um verdadeiro dilema, ou seja, as audiências ficariam totalmente prejudicadas, ou se buscaria uma alternativa para suprir as dificuldades trazidas pelo distanciamento social?

Inicialmente, tivemos muitas resistências, próprias das mudanças que ocorrem na vida em sociedade. Assim foi quando veio a obrigatoriedade do uso de segurança, na proibição de se fumar em locais fechados,  no uso obrigatório da cadeira de bebê nos veículos, lembram?

O mesmo acontece agora com as audiências virtuais.  Estamos frente a  novos  paradigmas, com resistências inclusive no plano cultural, e ante  a  carência de ferramentas tecnológicas por parte dos envolvidos, notadamente os jurisdicionados. Enfim, toda a inovação causa em princípio uma certa inquietação, que por certo será vencida em pouco tempo, com diálogo e bom senso que deverão ao final prevalecer notadamente no meio jurídico.

3. Uma discussão necessária:  A legalidade das audiências virtuais

Uma discussão que tem ganho relevância na comunidade jurídica, é a legalidade das audiências virtuais, por videoconferência, que passaram a prevalecer após a decretação do estado de emergência, em razão do reconhecimento da PANDEMIA, que tem ceifado milhares de vidas humanas no Brasil e pelo mundo afora.

4.  Normativos legais que disciplinam e autorizam a realização das audiências

Temos um conjunto normativo que veremos a seguir, que ao nosso ver, asseguram a legalidade das chamadas audiências virtuais, e que justificam a adoção da referida modalidade, pelo menos temporariamente enquanto perdurarem os efeitos da PANDEMIA, e que destacamos abaixo

4.1.  CONSTITUIÇÃO FEDERAL

A base legal encontra-se na Constituição Federal, que contempla princípios constitucionais que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica, para promoção dos pleitos jurisdicionais através do processo judicial, tais como:

  1. princípio do devido processo legal: 5.º, LIV – “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”;
  2. princípios do contraditório e da ampla defesa: 5.º, LV – “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”;
  3. inadmissibilidade de provas ilícitas: 5.º, LVI – “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”;
  4. princípio do juiz natural: 5.º, LIII – “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”; e art. 5.º XXXVII – “não haverá juízo ou tribunal de exceção”;
  5. princípio da inafastabilidade da apreciação jurisdicional: 5.º, XXXV – “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”;
  6. princípio da razoável duração do processo: 5.º, LXXVIII – “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”;
  7. Ininterrupção da atividade jurisdicional: 93, XII – “a atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedado férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, juízes em plantão permanente.

4.2.  DAS NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL

O Código de Processo Civil – Lei 13.105 – em vigor desde 2016, representa em avanço na preservação dos direitos constitucionais assegurados na lei maior, recepcionando de forma efetiva e até mais ampliada, tais princípios e garantias na tramitação do processo civil.  Destacam-se:

Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil , observando-se as disposições deste Código.

Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.

Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.

Art. 5º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.

Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.

Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:   I – à tutela provisória de urgência;   II – às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III ;    III – à decisão prevista no art. 701 .

Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

Art. 196. Compete ao Conselho Nacional de Justiça e, supletivamente, aos tribunais, regulamentar a prática e a comunicação oficial de atos processuais por meio eletrônico e velar pela compatibilidade dos sistemas, disciplinando a incorporação progressiva de novos avanços tecnológicos e editando, para esse fim, os atos que forem necessários, respeitadas as normas fundamentais deste Código.

4.3.   Lei 11.419/2006  – DA INFORMATIZAÇÃO DO PROCESSO JUDICIAl

Em dezembro de 2006, foi dado o primeiro passo, pelo Congresso Nacional, ao aprovar a Lei 11.419, no sentido da utilização de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, viabilizando a implantação da nova modalidade aos processos civil, penal e trabalhista, bem como nos Juizados Especiais, em todos os graus de jurisdição.

Disciplinou também a utilização do uso de certificados judiciais para assinatura dos documentos do processo, bem como validação de assinaturas digitais  pelos cadastros feitos perante o Poder Judiciário.

Embora tenham se passado 14 anos, pouco foi feito para implementação dessa  lei, na sua integridade em todos os níveis do Poder Judiciário, o que muito teria contribuído para efetividade do princípio constitucional da razoável duração do processo.

No Estado de São Paulo, por exemplo, o processo eletrônico teve início em 2012, avançando paulatinamente pelas diferentes Unidades da Federação, encontrando-se ainda, em algumas localidades mais afastadas do território nacional, em sua fase embrionária, carecendo de recursos e meios tecnológicos para sua implementação de forma integral.

Um dos aspectos que foi descuidado na sua implantação, foi a regulamentação para a prática das audiências judiciais por meio de videoconferência, tanto para as audiência de tentativa de conciliação, quanto para as audiências de instrução. Tivessem os agentes públicos e a comunidade jurídica se mobilizado para implantar de forma efetiva a prática dos atos judiciais por meio eletrônico, não teríamos o açodamento ocorrido no início de 2020, pela chegada do indesejado COVID-19, quando tivemos de cerrar fileiras para viabilizar as audiências virtuais, face ao isolamento social determinado pelas autoridades.

Eis os principais dispositivos da referida lei 11.419/2006:

Art. 1º O uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais será admitido nos termos desta Lei.

  • Aplica-se o disposto nesta Lei, indistintamente, aos processos civil, penal e trabalhista, bem como aos juizados especiais, em qualquer grau de jurisdição.
  • Para o disposto nesta Lei, considera-se:

I – meio eletrônico qualquer forma de armazenamento ou tráfego de documentos e arquivos digitais;

II – transmissão eletrônica toda forma de comunicação a distância com a utilização de redes de comunicação, preferencialmente a rede mundial de computadores;

III – assinatura eletrônica as seguintes formas de identificação inequívoca do signatário:

a) assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma de lei específica;

b) mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos.

4.4.   Resolução 314/2020  –  CNJ

Em conformidade com os dispositivos constitucionais, e notamente com amparo no art. 196, do Código de Processo Civil, coube ao CNJ e aos respectivos Tribunais na segunda Instância e Instâncias Superiores, disciplinar no âmbito da cada esfera, a partir de 04 de maio de 2020, quando findou o período de suspensão dos prazos no âmbito do Poder Judiciário, regras procedimentais para garantia do acesso à justiça, direito consagrado aos jurisdicionados, com a preservação do devido processo legal e da ampla defesa,  disciplinando no art. 3º, e parágrafos, regras mínimas para implantação das audiências virtuais, a saber:

Art. 3º Os processos judiciais e administrativos em todos os graus de jurisdição, exceto aqueles em trâmite no Supremo Tribunal Federal e no âmbito da Justiça Eleitoral, que tramitem em meio eletrônico, terão os prazos processuais retomados, sem qualquer tipo de escalonamento, a partir do dia 4 de maio de 2020, sendo vedada a designação de atos presenciais.

  • Os prazos processuais já iniciados serão retomados no estado em que se encontravam no momento da suspensão, sendo restituídos por tempo igual ao que faltava para sua complementação (CPC, art. 22l).
  • Os atos processuais que eventualmente não puderem ser praticados pelo meio eletrônico ou virtual, por absoluta impossibilidade técnica ou prática a ser apontada por qualquer dos envolvidos no ato, devidamente justificada nos autos, deverão ser adiados e certificados pela serventia, após decisão fundamentada do magistrado.
  • Os prazos processuais para apresentação de contestação, impugnação ao cumprimento de sentença, embargos à execução, defesas preliminares de natureza cível, trabalhista e criminal, inclusive quando praticados em audiência, e outros que exijam a coleta prévia de elementos de prova por parte dos advogados, defensores e procuradores juntamente às partes e assistidos, somente serão suspensos, se, durante a sua fluência, a parte informar ao juízo competente a impossibilidade de prática do ato, o prazo será considerado suspenso na data do protocolo da petição com essa informação.

Assim, quando um ato processual não puder ser praticado por meio eletrônico ou virtual, por absoluta impossibilidade técnica ou prática a ser apontada, justificadamente, por qualquer dos envolvidos no ato, o juiz, por decisão fundamentada, poderá ou não determinar o adiamento do ato.

Todavia, quanto a determinados atos processuais, como “apresentação de contestação, impugnação ao cumprimento de sentença, embargos à execução, defesas preliminares de natureza cível, trabalhista e criminal, inclusive quando praticados em audiência, e outros que exijam a coleta prévia de elementos de prova”, partindo da presunção de que a pandemia gera  prejuízo para a sua regular prática, determina a Resolução 314/2020 que, para a suspensão do respectivo prazo, bastará a mera alegação da parte ou do advogado, na sua fluência, de que está impossibilitado de praticar o ato (art. 3º, § 3º), sem que o juiz possa, ainda que motivadamente, indeferir o pedido nesses casos expressamente previstos.

Esse foi o entendimento do Plenário do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) ao julgar, na 15ª Sessão extraordinária, realizada no dia 25/05/2020, o Pedido de Providências nº 0003594-51.2020.2.00.0000 proposto pela Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Distrito Federal (OAB-DF).

4.5.  PROVIMENTO CSM Nº 2557/2020, de 12/05/2020

No Tribunal de Justiça de São Paulo, o seu Conselho Superior da Magistratura, disciplinou a aplicação da Resolução 314/2020,  na sua jurisdição, editando o Provimento CSM nº 2557, nos termos seguintes:

O CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA, no uso de suas atribuições legais (artigo 16, XVII, do RITJSP),  

CONSIDERANDO que a atividade jurisdicional é essencial e ininterrupta, nos termos do art. 93, XII da Constituição Federal, devendo assegurar-se sua continuidade durante o Sistema Remoto de Trabalho, sempre que possível, por meios eletrônicos ou virtuais, o que também se aplica às audiências;

CONSIDERANDO que, nos termos do art. 3º, §2º, da Resolução CNJ no 314/2020, e do art. 2º, §1º, do Provimento CSM no 2554/2020, compete às partes apontar as impossibilidades técnicas ou práticas que eventualmente impeçam a realização dos atos processuais por meio eletrônico ou virtual, cabendo ao juiz, na sequência, decidir fundamentadamente acerca da matéria;

CONSIDERANDO que a regra do art. 6º, §3º, da Resolução CNJ no 314/2020, não condiciona a realização das audiências por videoconferência em primeiro grau de jurisdição, durante o período do Sistema Remoto de Trabalho, ao prévio consentimento das partes;

RESOLVE:

Art. 1º. O §4º do art. 2º do Provimento CSM no 2554/2020 passa a contar com a seguinte redação:

“Art. 2º. ………………………………………………………………………..

  • 4º. Poderão ser realizadas audiências por videoconferência, observada, nesse caso, a possibilidade de intimação e de participação das partes e testemunhas no ato, por meio do link de acesso da gravação junto ao Microsoft OneDrive, a ser disponibilizado pelo juízo, observadas as demais disposições dos Comunicados CG nº 284/2020 e nº 323/2020.”

Entendemos assim, que à luz do que prevê a Constituição Federal, o CPC, a Lei 11.419/2006, e as Resoluções emanadas do CNJ e dos respectivos Conselhos  Superiores da Magistratura, tais disposições, respeitada a hierarquia legal prevista entre referidos instrumentos legais, e em face dos efeitos restritivos pela PANDEMIA que assola o pais, e ainda, com a decretação do estado de emergência aprovado pelo Poder Legislativo Federal, que prevalece em caráter excepcional, e temporariamente, a autorização legal para a realização das audiências virtuais que estamos vivenciando.

Obviamente, que tais disposições, notadamente as  de natureza administrativa, deverão ser melhor aprimoradas, mediante ampla discussão entre os agentes envolvidos (magistratura, Ministério  Público e Advocacia), e posterior aprovação pelo poder competente, o Poder Legislativo.

5.  Responsabilidade pelos meios tecnológicos para garantir sua realização

Uma das preocupações palpitantes no seio da advocacia, é a ocorrência de nulidade de atos processuais praticados nas audiências virtuais, e o momento em que tais nulidades devem ser alegadas, para não tragam prejuízos aos jurisdicionados.

Por certo, não é porque estamos numa situação de emergência, que o regramento processual possa ser desrespeitado, notadamente quando atentam contra o devido processo legal, o efetivo contraditório, e a impossibilidade de produção das provas pertinentes à solução do litígio, e ainda, atentem contra a forma procedimental estabelecida no Código  de Processo Civil.

Obviamente que as alegações de eventuais nulidades, devem ocorrer após a ocorrência destas, e não por simples presunção ou pressentimento, destacando-se nessas possíveis nulidades, a arguição da incomunicabilidade das testemunhas e a mitigação dos princípios constitucionais aplicados no âmbito do processo.

A alegação de eventuais nulidades, deve ocorrer, quando possível, de pronto pelo advogado, fazendo constar no termo de audiência a irregularidade constatada.  No entanto, se a nulidade for constatada posteriormente, através do exame detalhada das imagens e vídeo gravados por ocasião da audiência, entendemos que a partir desse momento, devem os advogados e o Ministério Público, este quando chamado à atuar no processo (art. 178, CPC), fazê-lo expressamente nos autos,  sob pena de preclusão, notadamente quando se tratar de nulidade relativa.

Ressalte-se, por fim, que os atos praticados no decorrer de uma audiência virtual, são gravados e ficam disponíveis às partes, atendendo ao princípio da publicidade garantido na legislação.

6. Oitiva das testemunhas: problemas possíveis

 Sem dúvida nenhuma, o maior problema apontado pela comunidade jurídica, notadamente a advocacia, é a oitava das testemunhas  a que merece maior preocupação, devido às formalidades estabelecidas no estatuto processual, uma vez que na audiência virtual, as testemunhas estarão, em regra,  nas suas residências, ou excepcionalmente, no escritório do respectivo advogado, e portanto fora do ambiente do Poder Judiciário.

Por essa razão, poderão surgir problemas passiveis de gerar nulidades, quando de suas oitivas, tais como:

  • Identificação das testemunhas (art. 457, CPC), e tomada de compromisso (art. 458):  a identificação da testemunha  deve ser acompanhada da advertência pelo Juiz, que o depoimento está sendo gravado, devendo o depoente ter postura ética  condizente com a importância do ato, além de que pode incorrer em sanção penal quem faz afirmação falsa, cala ou oculta a verdade (parágrafo único);
  • Oferecimento de contradita e a prova da ocorrência do impedimento: a contradita é facultada ao advogado da parte, na forma do art. 457, § 1º, que estabelece:  “É lícito à parte contraditar a testemunha, arguindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeição, bem como, caso a testemunha negue os fatos que lhe são imputados, provar a contradita com documentos ou com testemunhas, até 3 (três), apresentadas no ato e inquiridas em separado.” 
  •  A dúvida é como viabilizar essa contradita, uma vez que o advogado terá que prová-la através de testemunhas, que poderão estar em suas residências, desconhecendo a forma de acessar a Plataforma onde está ocorrendo a audiência virtual.
  • A incomunicabilidade das testemunhas: Aferir se a incomunicabilidade foi respeitada ou não, é tarefa tormentosa, pois poderá a testemunha de louvar de “colinhas”, apontamentos colocados à distância, de ponto eletrônico ou mesmo de orientação por pessoas que estejam fora do alcance da câmera, cochichando e orientando o que deve ser falado pela testemunha.    Por certo, o juiz condutor da audiência e os advogados devem ter atenção redobrada para constatar eventuais irregularidades e denunciá-las, no ato quando visíveis, ou após o exame do áudio e do vídeo da filmagem da audiência, para  requerimento da nulidade do ato.
  • Assinatura pelas testemunhas dos seus depoimentos: segundo o art. 460, do CPC,  “O depoimento poderá ser documentado por meio de gravação.”  Já o parágrafo 1º prescreve:  “Quando digitado ou registrado por taquigrafia, estenotipia ou outro método idôneo de documentação, o depoimento será assinado pelo juiz, pelo depoente e pelos procuradores.”

 Por sua vez, o parágrafo 3º faz menção ao autos eletrônicos, que devem seguir a regulamentação do CPC, que especifica:  “Tratando-se de autos eletrônicos, observar-se-á o disposto neste Código e na legislação específica sobre a prática eletrônica de atos processuais.” 

Ocorre que o CPC não regulamenta as audiências virtuais, e a Lei 11.469/2006, que trata do processo eletrônico, estabelece  no art. 1º,  § 2º,  III, letras “a” e “b”,  a   identificação inequívoca do signatário, através: “a) assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma de lei específica” ou  “b) mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos.

Poderemos neste caso tomar o depoimento apenas das  testemunhas portadoras de Certificado Digital, ou das que tiverem feito o  cadastro prévio no Portal do Poder Judiciário. Desrespeitar essa disposição, no meu entendimento,  afronta ao artigo 1º e seus parágrafos e incisos da Lei 11.469, o que poderá ensejar a alegação de nulidade por afronta ao expresso texto legal.

  • Testemunha sem condições técnicas para participar da audiência: é notório que grande parte da população, notadamente os jurisdicionados que são protegidos pela gratuidade da justiça, muitas vezes não possuem condições  adequadas  para participação de uma audiência virtual, tais como equipamento, banco de dados de internet, e mesmo domínio da ferramenta tecnológica disponibilizada pelo Tribunal.  Nesse caso, parece-nos inviável a realização da audiência virtual, sob risco de afronta ao devido processo legal,  contraditório e ampla defesa
  • Impossibilidade de locomoção das testemunhas: por fim, temos a hipótese da testemunha não poder se locomover para o escritório do  advogado da parte ou para a residência da própria parte. Neste caso, se ela não tiver meios de participar da audiência, haverá flagrante prejuízo para a parte produzir prova necessária para sustentar o direito perseguido.

Alinhamos assim várias situações para reflexão, que podem se constituir em transtorno para alcançarmos os resultados almejados quando da realização das audiências telepresenciais, e cujas respostas serão construídas no decorrer do tempo.

7. Recusa do advogado em participar da audiência

Assim como as testemunhas tem dificuldades para participar das audiências, muitos advogados também compartilham dessas mesmas dificuldades, pois nem todos possuem meios confiáveis, tais como equipamento, acesso à internet que garanta a consistência na transmissão de dados, espaço físico em seus escritórios para receber as partes e testemunhas, quando necessário.

Ao contrário dos Juízes e Promotores que são aquinhoados com equipamentos de qualidade, providos pelo Poder Público, os advogados lutam constantemente para promover as necessidades básicas para prover seu local de trabalho, notadamente os profissionais em início de carreira, quando as dificuldades são mais notadas.

Neste caso, atento ao princípio da boa-fé, preconizada no artigo 5º do CPC, cabe ao advogado declinar da realização da audiência virtual, por falta de condições técnicas, o que deve ser atendido pelo Juiz condutor do processo, atento ao princípio mencionado.

Obviamente, se o juiz não atender à negativa do advogado em participar da audiência, o que deverá ser feito em decisão fundamentada (art. 93, IX, da Constituição Federal, c.c. art. 489, § 1º, CPC) poderá este se utilizar do recurso processual próprio, conforme consta do rol do art. 994, do CPC, dependendo da natureza da decisão adotada.

8. Princípio da Cooperação previsto expressamente no CPC

Para realização das audiências por teleconferência, o respeito ao principio da Cooperação, previsto expressamente no art. 6º do Código de Processo Civil,  é de primordial importância, que assim estabelece: “Todos os sujeitos  do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em prazo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

Ao fazer referência a todos os sujeitos do processo, claro está que tal obrigação engloba as atuações dos Juizes, dos integrantes do Ministério Público, dos Advogados, das Partes e demais participantes, que devem atuar afirmativamente, atentos ao princípio da boa-fé, para a consumação dos atos processuais, incluindo os praticados para a preparação e a realização das audiências virtuais.

9.  Dificuldades à serem superadas para a consagração das audiências virtuais

  • Precisamos de uma regulamentação legislativa específica e pormenorizada, discutida previamente por todos os agentes do processo, para definir um procedimento homogêneo para todo o Poder judiciário, na condução dos processos eletrônicos e particularmente, para a realização das audiências virtuais.
  • Definição de uma Plataforma própria do Poder Judiciário, de simples manuseio, em língua portuguesa, para garantir o acesso mais amplo aos jurisdicionados, lembrando que o 192, do CPC, expressamente prevê, “Em todos os atos e termos do processo é obrigatório o uso da língua portuguesa”.
  • Observa-se que em algumas plataformas utilizadas pelo Poder Judiciário, a linguagem de orientação ao acesso é em língua inglesa, o que inviabiliza o entendimento de muitos usuários que não tenho conhecimento da língua estrangeira, sendo esse um fato grave, precisa ser contornado, através da criação de uma plataforma própria desenvolvida especificamente para o Judiciário, em consonância com o aludido 192, do CPC.
  • Criação de espaços coletivos próprios (escolas, sindicatos, clubes, dentre outros0 para realização das audiências, pois muitas vezes os jurisdicionados não tem condições de garantir os meios mínimos para participar dos eventos virtuais, por falta de equipamento, sem acesso à internet, falta de domínio da tecnologia, dentre outras.

10. Roteiro para participar da audiência virtual pelo “MICROSOFT TEAMS” em SP

Apresentamos  a seguir um roteiro simplificado do procedimento para o acesso às audiências virtuais, no âmbito da Justiça Estadual do Estado de São Paulo:

  • A participação à audiência virtual pode ser realizada de diversas formas, não necessitando da instalação da ferramenta para uso pelo computador ou laptop.
  • Também é possível participar da audiência virtual a partir de um celular, utilizando o aplicativo “Microsoft Teams”. Juntamente com o e-mail do agendamento da audiência virtual é disponibilizado um link para acessar à sala virtual de audiência. Basta clicar sobre o link “Ingressar em Reunião do Microsoft Teams”.
  • Caso a participação na audiência virtual for ser realizada a partir de um celular, com acesso à internet, o link para acesso à audiência virtual poderá ser visualizado conforme imagens que aparecem nos respectivos aparelhos (pode variar de acordo com o modelo do aparelho):
  • É possível que você, ao acessar a audiência virtual no dia e horário agendados, permaneça no lobby, aguardando o seu momento de ingresso. Assim que chegar o seu momento de participar da audiência, um servidor do Tribunal de Justiça irá autorizar a sua entrada.
  • Tenha em mãos o seu documento de identificação pessoal com foto. Ele será necessário durante a sua participação na audiência virtual.
  • Na hipótese de ser solicitado que você aguarde, durante a audiência, o servidor do Tribunal de Justiça irá remover você da reunião. Neste caso, aguarde até que o servidor solicite o seu reingresso.
  • Somente quando isso acontecer, clique em “Reingressar”. Desde que haja autorização do juiz, caso a sua participação na audiência seja realizada apenas através de áudio (sem exibição da sua imagem), fique atento aos botões que indicam o modo de ingresso e de reingresso à audiência virtual.  Utilize a opção que desabilita o vídeo, no momento do ingresso.
  • Utilize a opção “Apenas voz” no momento do reingresso. Caso haja alguma indisponibilidade de conexão durante a audiência virtual, permaneça aguardando o restabelecimento da conexão ou outra orientação do funcionário do Tribunal.

11.  O  futuro das audiências virtuais, pós Pandemia

Um assunto que começa aflorar nas discussões no meio jurídico, é sobre o futuro das audiências virtuais, quando cessarem os efeitos  do Covid-19, e possibilite a retomada das atividades presenciais no Poder Judiciário, ora suspensas por força de Resolução do CNJ.

Com a experiência que vamos adquirir e vivenciar neste período, que medeia entre mais 4 a 6 meses, segundo estimativas dos especialistas em infectologia, acredito que na sequência, vamos conviver com um sistema híbrido das audiências virtuais, ou seja, serão perpetuadas para a audiências de Conciliação e Mediação, e no cumprimento de Cartas Precatórias ou mesmo Cartas Rogatórias.

As audiências de Mediação e Conciliação, são de procedimento simplificado, e envolve um número reduzido de pessoas, onde não se discute o conflito em si, nem se faz produção de provas, mas sim, se busca a solução do litígio por meio de acordo que atenda os interesses das partes.

Importante ressaltar ainda, que referidas audiências normalmente tem sido realizadas, já de algum tempo, por mediadores ou conciliadores, muitas vezes pelos CEJUSCs, sem a presença dos magistrados, que posteriormente analisam os termos de acordos e fazem a devida homologação.

Com relação às cartas precatórias e rogatórias, poderão ser cumpridas mais rapidamente, com a oitiva dos interessados, nas comarcas ou nos paises deprecados, onde estejam residindo, através do próprio juízo deprecante.

Neste caso, entendemos perfeitamente viável essa modalidade de audiência, pois o Juiz que colherá os depoimentos conhece detalhadamente dos fatos do processo, e a oitiva poderá ser mais eficaz para instrução da ação e consequentemente, possibilitará um melhor resultado processual.

Mas sem dúvida, o maior ganho será na diminuição da morosidade do processo, pois é sabido que muito tempo é perdido quando se faz necessário a oitiva de testemunhas em Comarca distinta da que tramita o feito, com a demora por vezes de 6 a 12 meses para cumprimento da carta pelo Juízo deprecado.

Em outras audiências onde ocorrerá a oitiva de uma ou duas testemunhas, ou se colherá o depoimento de peritos e assistentes técnicos, também entendemos viável a continuidade das audiências por videoconferência.

Nos demais casos, em que a instrução processual demandará a tomada de depoimentos de várias testemunhas, acreditamos que a forma presencial será a mais indicada, para maior eficácia na resolução dos conflitos e assegurar plena segurança jurídica.

Por fim, urge um aperfeiçoamento na forma procedimental, através de legislação eficaz, bem como o aparelhamento do Poder Judiciário, dando-lhe condições de eficiência em recursos humanos e tecnológicos  primordial para o futuro das audiências virtuais.

BIOGRAFIA

CLOVIS BRASIL PEREIRA:  Advogado, especialista em processo civil, mestre em direito, professor universitário em cursos de direito, na graduação e pós graduação, colaborador de revistas e sites jurídicos com publicação de artigos, autor do livro “O Cotidiano e o Direito”, editor responsável do site jurídico  www.prolegis.com.br.

 

Os efeitos da Lei 14.010/2020 no período da pandemia do Covid-19

0

Autor:  Clovis Brasil Pereira

1. Introdução  2. Principais alterações trazidas na Lei 14.010/2020    2.1.  Quanto a Prescrição e Decadência    2.2. Das Pessoas Jurídicas de Direito Privado   2.3. Alteração nas Relações de Consumo   2.4. Suspensão de prazos para as Espécies de Usucapião   2.5.  Dos Condomínios Edilícios  2.6.  Alterações quanto ao Regime Concorrencial   2.7.  No Direito de Família e Sucessões  3. Conclusão


1.     Introdução

A Lei nº 14.010 de 10 de Junho de 2020, originada do Projeto de Lei 1.179/2020, aprova pelo Congresso Nacional, entrou em vigência no dia 12 de junho de 2020, e dispõe sobre o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do coronavírus (Covid-19), trazendo alterações pontuais na legislação pátria, com vigor até 30 de outubro de 2020, período previsto para superação dos efeitos da crise epidêmica que assola a sociedade brasileira.

Referidas alterações afetam diretamente dispositivos previstos no Código Civil (Lei 10.460/2002), no Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015),  no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.070/1990) e na Lei de Defesa da Concorrência  (Lei 12.529/2011).

2. Principais alterações trazidas na Lei 14.010/2020

2.1.  Quanto a PRESCRIÇÃO e DECADÊNCIA

Pela lei aprovada, pelo seu art. 3º,  ficam suspensos os prazos para contagem dos institutos da Prescrição e da Decadência, previstos no Código Civil vigente, suspendendo os efeitos do seu artigo 207, que assim prescreve:

 Art. 3º Os prazos prescricionais consideram-se impedidos ou suspensos, conforme o caso, a partir da entrada em vigor desta Lei até 30 de outubro de 2020.

1º. Este artigo não se aplica enquanto perdurarem as hipóteses específicas de impedimento, suspensão e interrupção dos prazos prescricionais previstas no ordenamento jurídico nacional.

. Este artigo aplica-se à decadência, conforme ressalva prevista no art. 207  da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).  

2.2.   Das PESSOAS JURÍDICAS  DE DIREITO PRIVADO

A respeito da atuação das Sociedades de Direito Privado, o novo instrumento legal trouxe alteração para o artigo 59, do Código Civil, ao estabelecer no artigo 5º, a possibilidade de realização de assembléia geral nessas associações, por meio eletrônico, para o fim de  destituir os administradores (inc. I),   e   alterar o estatuto (inc. ii),  mesmo que não haja previsão para utilização do meio virtual,  no estatuto de composição da sociedade:

Art. 5º A assembléia geral, inclusive para os fins do art. 59 do Código Civil, até 30 de outubro de 2020, poderá ser realizada por meios eletrônicos, independentemente de previsão nos atos constitutivos da pessoa jurídica.

Parágrafo único. A manifestação dos participantes poderá ocorrer por qualquer meio eletrônico indicado pelo administrador, que assegure a identificação do participante e a segurança do voto, e produzirá todos os efeitos legais de uma assinatura presencial. 

2.3. Alteração nas RELAÇÕES DE CONSUMO

A Lei 14.010, alterou o artigo 49 do Código do Consumidor. que trata da possibilidade deste desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

Referido artigo 49 está suspenso até 30 de outubro de 2020, para a hipótese de entrega domiciliar, assim disciplinando:

Art. 8º   Até 30 de outubro de 2020, fica suspensa a aplicação do art. 49 do Código de Defesa do Consumidor na hipótese de entrega domiciliar (delivery) de produtos perecíveis ou de consumo imediato e de medicamentos. 

2.4. Suspensão de prazos para as ESPÉCIES DE USUCAPIÃO

Face aos efeitos da pandemia, o legislador suspendeu os prazos para aquisição do domínio dos bens imóveis, nas diversas modalidades de usucapião, previstas na legislação civil e especial, cujo direito de ação exige prazo de posse contínua que varia entre 2, 5, 10 ou 15 anos, conforme a modalidade do usucapião prevista, sendo essa suspensão até 30 de outubro de 2020.

Art. 10. Suspendem-se os prazos de aquisição para a propriedade imobiliária ou mobiliária, nas diversas espécies de usucapião, a partir da entrada em vigor desta Lei até 30 de outubro de 2020.

Portanto, nesse interregno entre 12 de junho de 2020 a 30 de outubro de 2020, não se contará prazo para  o fim de obtenção do direito de ação de usucapião.

2.5.  Dos CONDOMÍNIOS EDILÍCIOS

As assembléias condominiais, convocadas para os fins dos artigos 1.349 e 1.350 do Código Civil, pelas quais poderão os condôminos decidir,  pelo voto da maioria absoluta de seus membros, destituir o síndico que praticar irregularidades, não prestar contas, ou não administrar convenientemente o condomínio, ou ainda, na forma prevista na convenção, aprovar o orçamento das despesas, as contribuições dos condôminos e a prestação de contas, e eventualmente eleger-lhe o substituto e alterar o regimento interno, também poderão ser realizadas  por meio virtual, na forma do artigo 12 da nova lei aprovada, em caráter emergencial, até a data prevista para o final da crise epidêmica..

Art. 12. A assembléia condominial, inclusive para os fins dos arts. 1.349 e 1.350 do Código Civil, e a respectiva votação poderão ocorrer, em caráter emergencial, até 30 de outubro de 2020, por meios virtuais, caso em que a manifestação de vontade de cada condômino será equiparada, para todos os efeitos jurídicos, à sua assinatura presencial.

Parágrafo único. Não sendo possível a realização de assembléia condominial na forma prevista no caput, os mandatos de síndico vencidos a partir de 20 de março de 2020 ficam prorrogados até 30 de outubro de 2020.

Ressalta o legislador, a obrigatoriedade da prestação de contas pelo síndico,  do seguinte teor:

Artigo 13  É obrigatória, sob pena de destituição do síndico, a prestação de contas regular de seus atos de administração. 

2.6.  Alterações quanto ao REGIME CONCORRENCIAL

As alterações na LDC – Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/2011), foram introduzidas pelo artigo 14, da lei vigente, que assim prescreve:

Art. 14.  Ficam sem eficácia os incisos XV e XVII do § 3º do art. 36 e o inciso IV do art. 90 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, em relação a todos os atos praticados e com vigência de 20 de março de 2020 até 30 de outubro de 2020 ou enquanto durar o estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020.

. Na apreciação, pelo órgão competente, das demais infrações previstas no art. 36da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, caso praticadas a partir de 20 de março de 2020, e enquanto durar o estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, deverão ser consideradas as circunstâncias extraordinárias decorrentes da pandemia do coronavírus (Covid-19).

. A suspensão da aplicação do inciso IVdo art. 90 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, referida no caput , não afasta a possibilidade de análise posterior do ato de concentração ou de apuração de infração à ordem econômica, na forma do art. 36 da Lei nº 12.529, de 2011, dos acordos que não forem necessários ao combate ou à mitigação das consequências decorrentes da pandemia do coronavírus (Covid-19).  

2.7.  No DIREITO DE FAMÍLIA E SUCESSÕES

2.7.1. Prisão domiciliar no inadimplemento da PENSÃO ALIMENTÍCIA

O artigo 15 da nova lei, altera o artigo 528, § 3º, do Código de Processo Civil, determinando que a prisão civil por dívida alimentícia, prevista no estatuto processual, deverá ser cumprida exclusivamente em regime domiciliar, e não em regime fechado em estabelecimento prisional, até 30 de outubro de 2020, data prevista para o fim dos efeitos da pandemia.

Assim estabelece o artigo 15 da lei em vigor:

Art. 15. Até 30 de outubro de 2020, a prisão civil por dívida alimentícia, prevista no art. 528§ 3º e seguintes da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), deverá ser cumprida exclusivamente sob a modalidade domiciliar, sem prejuízo da exigibilidade das respectivas obrigações. 

2.7.2. Prorrogação do prazo para ENCERRAMENTO DO INVENTÁRIO

Pelo artigo 611, do Código de Processo Civil vigente, o prazo para abertura do inventário é de 2 meses contados a partir da abertura da sucessão (data do óbito). Em razão das dificuldades determinadas pela necessidade do distanciamento social, e as dificuldades na prestação jurisdicional, a Lei 14.010, introduziu alterações no estatuto processual, dilatando o prazo para início do processo de inventário, e suspendeu também o prazo para encerramento do mesmo, conforme segue abaixo:

Art. 16. O prazo do art. 611 do Código de Processo Civil para sucessões abertas a partir de 1º de fevereiro de 2020 terá seu termo inicial dilatado para 30 de outubro de 2020.

Parágrafo único. O prazo de 12 (doze) meses do art. 611 do Código de Processo Civil, para que seja ultimado o processo de inventário e de partilha, caso iniciado antes de 1º de fevereiro de 2020, ficará suspenso a partir da entrada em vigor desta Lei até 30 de outubro de 2020. 

3.  Conclusão

As alterações trazidas na Lei 14.010, sancionada e publicada em 12 de junho de 2020, trouxe mudanças pontuais na legislação material e processual, em razão da pandemia e seus efeitos gerados pelo Covid-19, notadamente em relação ao distanciamento social recomendado pelas autoridades sanitárias do país.  No entanto, o texto aprovado pelo Congresso Nacional era mais abrangente, protegendo algumas situações agravadas pela recessão econômica gerada pela pandemia, e que visava proteger as pessoas menos favorecidas economicamente, medidas essas que acabaram seno vetadas pelo Presidente da Republica, e que tratavam dos seguintes temas:

3.1. Possibilidade de Resilição, Resolução e Revisão dos Contratos;

3.2.  Proibição da concessão de liminar em ação de despejo;

3.3.  Poder atribuído aos Síndicos nos condomínios,  para restrição de utilização de áreas comuns, restrição ou proibição de realização de reuniões, festividades, uso de abrigos de veículos por terceiros inclusive nas áreas de propriedade exclusiva;

3.4. Redução de 15% da retenção pelas empresas que atuem no transporte remunerado privado individual de passageiros, inclusive por aplicativo ou outras plataformas de comunicação em rede, garantindo esse repasse ao motorista, dente outros.

Em conformidade com o processo legislativo, os vetos feitos ao texto aprovado  serão oportunamente apreciados pelo Poder Legislativo, que poderá mantê-los ou revogá-los, podendo nesta hipótese restabelecer o texto da lei aprovada, parcialmente ou no seu todo.


BIOGRAFIA: O autor é advogado, especialista em direito processual civil, mestre em direito, professor na graduação e pós graduação na FIG/Unimesp, editor responsável do site jurídico www.prolegis.com.br, colaborador em várias publicações jurídicas (revistas e sites) e autor do livro O Cotidiano e o Direito.   Contato: prof.clovis@terra.com.br

DA CONCILIAÇÃO E DA MEDIAÇÃO NO ATUAL CPC: QUEBRA DO PARADIGMA DA JUDICIALIZAÇÃO?

0

Resumo: O presente artigo irá abordar dois dos métodos mais relevantes de solução pacífica das controvérsias previstos na legislação brasileira, quais sejam, a conciliação e a mediação. Nesse sentido, tais institutos serão inicialmente confrontados com a arbitragem e posteriormente estudados à luz do atual Código de Processo Civil e da legislação específica, sendo que tais diplomas em conjunto compõem o microssistema brasileiro de conciliação e mediação. A importância do estudo em tela é manifesta, uma vez que o atual Código de Processo Civil, eminentemente principiológico, relaciona a conciliação e a mediação com os princípios constitucionais da inafastabilidade do controle jurisdicional, da eficiência e da celeridade, com prevalência da solução consensual dos conflitos. Por fim, enfrentaremos a problemática da utilização de tais instrumentos como formas de implementação da desjudicialização e, para muitos, como a “salvação” do Poder Judiciário.

Palavras-Chave: CONCILIAÇÃO. MEDIAÇÃO. SOLUÇÃO. CONTROVÉRSIAS. DESJUDICIALIZAÇÃO.

INTRODUÇÃO

O CPC de 2015 foi fruto de um trabalho árduo da comissão de juristas responsáveis pela sua elaboração, no sentido de atender aos anseios da população, privilegiando a simplicidade, a celeridade e efetividade do processo e da ação processual, além do estímulo à inovação e à modernização de procedimentos, respeitando e aperfeiçoando, contudo, os direitos básicos das partes ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal.

Dentre os objetivos expressamente listados na exposição de motivos do CPC de 2015, podemos destacar o estabelecimento de uma sintonia fina entre o Código de Processo Civil e a Constituição Federal, com a simplificação dos procedimentos, trazendo maior organização ao sistema como um todo e conferindo-lhe maior coesão.

Nesse sentido, o art. 3º e parágrafos do novo CPC consagra o princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional e ressalta a importância da arbitragem, da conciliação e da mediação como formas alternativas e preferíveis para a solução das controvérsias, ao prescrever que, “Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito”, “é permitida a arbitragem, na forma da lei”, “o Estado promoverá, sempre que  possível, a solução consensual dos conflitos” e “a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”.

No presente artigo, estudaremos a conciliação e a medição como formas alternativas de solução de controvérsias previstas no atual CPC, bem como enfrentaremos a questão da desjudicialização, fazendo uma conexão entre esses institutos e associando a mediação e a conciliação como possíveis fatores para a quebra do paradigma da judicialização no Brasil.

1 – CONCILIAÇÃO E MEDIÇÃO: CONCEITOS, SEMELHANÇAS E DIFERENÇAS

Apesar de possuírem semelhanças, os conceitos de mediação e conciliação se distinguem entre si, bem como em relação a outro instituto de larga utilização, que é a arbitragem.

A palavra conciliação deriva do latim “conciliare”, ou seja, ato pelo qual as partes, espontaneamente, voluntariamente e de comum acordo, encontram elas mesmas a solução da controvérsia, com auxílio de um terceiro imparcial, chamado de conciliador, que aproxima as partes e ativamente sugere propostas, sem interferir, contudo, nas escolhas das partes.

Nesse sentido, de acordo com COSTA (2003, p. 177), embora o conciliador atue ativamente, ele deve se atentar para a obediência à autonomia total das partes:

“Ressalte-se que a imparcialidade do terceiro não é uma exigência lógica, mas ética, somente fazendo sentido dentro de uma perspectiva que valorize a subjetividade das pessoas e que considera legítimo apenas o acordo que é realizado por uma vontade livremente expressada, o que implica a ausência de pressões externas, como ameaças, subornos ou pressões. Nessa medida, exige-se do assistente que sirva como um facilitador do acordo ou do equilíbrio e não como um defensor de determinado interesse, ainda que seja dos valores que ele considera justos”.

A mediação, por sua vez, deriva do latim “mediatione”, se tratando de um procedimento pelo qual as partes se utilizam de um profissional por elas escolhido, chamado de mediador, que as apresenta as melhores soluções possíveis, de maneira clara, técnica e com raciocínio que lhes permitam um entendimento completo da questão.

Da mesma forma que na conciliação, na mediação, o mediador não toma a decisão pelas partes, limitando-se a facilitar a comunicação e estimular o diálogo para que elas próprias solucionem o conflito.

A propósito, AZEVEDO (2015, p. 20) assim dispõe sobre o conceito da mediação e o papel do mediador:

“Trata-se de um método de resolução de disputas no qual se desenvolve um processo composto por vários atos procedimentais pelos quais o(s) terceiro(s) imparcial(is) facilita(m) a negociação entre as pessoas em conflito, habilitando-as a melhor compreender suas posições e a encontrar soluções que se compatibilizam aos seus interesses e necessidades.”

Conceituados os institutos da conciliação e da mediação, vemos que suas semelhanças residem no fato de que ambas utilizam a intermediação de um terceiro, particular, para chegarem à pacificação do conflito.

Nesse sentido, DIDIER JÚNIOR (2017, p. 308) traça as principais semelhanças entre esses institutos:

“Ambas são técnicas que costumam ser apresentadas como os principais exemplos de “solução alternativa de controvérsias” (ADR, na sigla em inglês: alternative dispute resolution). O adjetivo, no caso, funciona para contrapor essas formas de solução dos conflitos à jurisdição estatal.”

Já a sua distinção se dá porque a conciliação busca sobretudo o acordo entre as partes, enquanto a mediação objetiva trabalhar o conflito, surgindo o acordo como mera consequência.

Segundo a doutrina de CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO (2012, p. 36), trata-se mais de uma diferença de método, mas o resultado acaba sendo o mesmo.

A arbitragem, por seu turno, é um instituto totalmente diferenciado da conciliação e da mediação, por se tratar de um método alternativo de solução de controvérsias por heterocomposição, ou seja, a decisão é tomada pelo árbitro eleito pelas partes. As partes, por sua vez, devem respeitar e cumprir a decisão tomada, que se torna um título executivo judicial de per si, nos termos do art. 515, VII, do CPC.

2 – O MICROSSISTEMA BRASILEIRO DA CONCILIAÇÃO E DA MEDIAÇÃO

O estudo da conciliação e da mediação não pode ser feito isoladamente, uma vez que há um verdadeiro microssistema jurídico envolvido, composto pela Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, pela Lei 13.140/2015 (Lei de Mediação) e pelo atual Código de Processo Civil. Frise-se que, no caso de conflito entre o Código de Processo Civil e a Lei de Mediação, prevalece esta última, por ser norma posterior e especial.

No tocante à Resolução 125, de 29.11.2010, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), com alterações pelas Emendas 1, de 31.01.2013 e 2, de 08.03.2016, podemos citar as suas principais características e inovações:

I – Foi inspirada no direito de acesso à Justiça, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal;

II – Instituiu a política judiciária nacional de tratamento de conflitos de interesse, incumbindo os órgãos judiciários de oferecerem mecanismos consensuais de soluções de controvérsias (mediação e conciliação), bem como de prestarem atendimento e orientação ao cidadão (art. 1º, caput e parágrafo único);

III – Atribuiu ao CNJ (Conselho Nacional de Justiça) a organização do programa, mediante a formulação de diretrizes gerais de implementa- ção do sistema de conciliação e mediação (arts. 4º a 6º);

IV – Determinou, no âmbito dos Tribunais, a criação de Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos, com diversas atribuições (art. 7º e incisos);

V – Determinou aos Tribunais a criação dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSCs), para realizarem sessões de conciliação e mediação pré-processuais ou processuais (art. 8º);

VI – Delegou aos Juízos, Juizados e Varas, excepcionalmente, a realização das sessões de conciliação e mediação processuais, com participação obrigatória de profissionais cadastrados no Tribunal e supervisionados por Juiz Coordenador do Centro (art. 8º, § 1º);

VII – Fixou a obrigatoriedade de atuação nos Centros e demais órgãos judiciários de mediadores e conciliadores devidamente capacitados pelos Tribunais (art. 12);

VIII – Previu a criação de Fóruns de Coordenadores de Núcleos (art. 12-A e 12-B), para estabelecerem diretrizes específicas aos seus seguimentos;

IX – Regulamentou as Câmaras Privadas de Conciliação e Mediação, obrigando-as ao cadastramento e à avaliação periódica pelos Tribunais (art. 12-C a 12-F);

X – Obrigou os Tribunais e o CNJ a manterem dados estatísticos sobre as atividades dos Centros (arts. 13 e 14);

XI – Criou o “portal da conciliação”, com informações disponibilizadas pela internet (site do CNJ) sobre conciliação e mediação (art. 15);

XII – No Anexo I, estabeleceu diretrizes curriculares dos cursos de capacitação dos conciliadores de mediadores;

XIII – No Anexo III, há previsão de um “Código de Ética” para os conciliadores e mediadores judiciais. Já a Lei de Mediação (Lei 13.140, de 26.06.2015), criou tratamento específico para o instituto, prevendo em seu texto disposições gerais sobre a mediação, princípios aplicáveis, mediação judicial e extrajudicial, requisitos e atribuições dos mediadores extrajudiciais e judiciais, procedimento da mediação judicial e extrajudicial, confidencialidade da mediação e suas exceções e também o inovador procedimento da autocomposição de conflitos envolvendo pessoa jurídica de direito público.

O tratamento da conciliação e da mediação no atual Código de Processo Civil será a seguir estudado.

3 – CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

No Código de Processo Civil de 2015, as disposições sobre mediação e conciliação são encontradas nos seguintes dispositivos:

I – Art. 3º, §§ 2º e 3º: Das normas fundamentais do processo civil, com estímulo à conciliação, mediação e solução consensual dos conflitos, nos âmbitos judicial e extrajudicial, pelos juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público.

II – Arts. 165 a 175: Dos conciliadores e mediadores judiciais.

III – Art. 334: Da audiência de conciliação ou de mediação.

O estudo do art. 3º e parágrafos do atual CPC já foi realizado no início desse trabalho, sendo desnecessária a sua repetição.

Assim sendo, passemos à análise dos arts. 165 a 175 do atual CPC, que preveem a figura dos conciliadores e dos mediadores judiciais.

3.1 – Dos conciliadores e mediadores judiciais: arts. 165 a 175 do CPC

O caput do art. 165 do atual CPC determina aos Tribunais a criação dos Centros judiciários de solução consensual de conflitos, sendo que tal disposição segue os ditames da Resolução 125/2010 do CNJ, que determina a criação dos CEJUSCs com setores processual, pré-processual e de atendimento ao cidadão; no mesmo sentido, ainda, o art. 24, caput, da Lei de Mediação.

O § 1º do art. 165 do CPC delega aos Tribunais a composição e a organização dos Centros de conciliação e mediação, estando o dispositivo no mesmo sentido do art. 24, parágrafo único, da Lei de Mediação e das regras específicas da Res. 125/2010 do CNJ (art. 8º e parágrafos).

Os §§ 2º e 3º do art. 165 preveem, respectivamente, as figuras do conciliador, que atua preferencialmente nas causas onde não houver vínculo anterior entre as partes, podendo sugerir soluções, sem uso de constrangimento ou intimidações, e do mediador, que atua preferencialmente nas causas onde houver vínculo anterior entre as partes, auxiliando as partes no restabelecimento da comunicação e identificação das soluções.

O art. 166, caput, do CPC, lista os princípios da conciliação e da mediação, devendo tal dispositivo ser analisado conjuntamente com o “Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais”, consistente no Anexo III à Resolução 125/CNJ e também com o art. 2º da Lei de Mediação.

A partir da interpretação conjunta das normas supra, podemos elencar os seguintes princípios aplicáveis à conciliação e à mediação:

I. Independência: dever do profissional da conciliação ou mediação atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa.

II. Imparcialidade: dever do profissional de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito.

III. Autonomia da vontade: livre autonomia dos interessados, inclusive no tocante às regras procedimentais. Entretanto, há certos princípios e regras que devem ser observados no procedimento, conforme especificado Anexo III da Res. 125/2010;

IV. Confidencialidade: inclui todas as informações produzidas no curso do procedimento, que não podem ser utilizadas para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes; nesse sentido, os conciliadores ou mediadores não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação.

V. Oralidade e informalidade: na solução de um conflito, admite-se a aplicação de técnicas negociais para facilitar a auto–composição;

VI. Decisão Informada: dever de manter o jurisdicionado plenamente informado quanto aos seus direitos e ao contexto fático no qual está inserido.

VII. Isonomia entre as partes, busca do consenso e boa-fé (conforme previsão do art. 2° da Lei de Mediação);

VIII. Competência: dever do profissional de possuir qualificação que o habilite à atuação judicial, com capacitação na forma da Resolução 125/CNJ, observada a reciclagem periódica obrigatória para formação continuada;

IX. Empoderamento: dever do profissional de estimular os interessados a aprenderem a melhor resolverem seus conflitos futuros em função da experiência de justiça vivenciada na auto- -composição;

X. Validação: dever de estimular os interessados perceberem-se reciprocamente como seres humanos merecedores de atenção e respeito.

Prosseguindo no estudo do tema, o art. 167, caput, do CPC exige a inscrição dos conciliadores, mediadores e câmaras privadas de conciliação e mediação em cadastros nacionais (no CNJ – Conselho Nacional de Justiça) e regionais (nos Tribunais de Justiça estaduais e Tribunais Regionais Federais), que manterão registros de profissionais habilitados com indicação da área profissional.

O § 1º do art. 167 do CPC exige a capacitação mínima para cadastro dos conciliadores e mediadores, que deverão fazer cursos em entidades credenciadas, com parâmetro curricular definido pelo CNJ em conjunto com o Ministério da Justiça.

A Lei de Mediação, por sua vez, exige ainda que o mediador judicial seja graduado há pelo menos 2 (dois) anos em curso de ensino superior reconhecido pelo MEC – Ministério da Educação e Cultura (art. 11 da Lei 13.140/2015).

O art. 167, § 2º, do CPC, prevê que o registro do profissional da conciliação ou mediação pode ser precedido de concurso público, havendo posterior envio de lista dos registrados ao chefe de cartório, com escolha aleatória, alternada, e igualitária dentro da mesma área de atuação do profissional.

Os §§ 3º e 4º do art. 167 estabelecem que o credenciamento conterá todos os dados relevantes sobre a atuação do conciliador ou mediador (área de atuação, número de processos em que atuou etc.), com publicação, ao menos anual, para conhecimento da população.

O § 5º do art. 167 prevê uma regra prejudicial aos advogados: os conciliadores e mediadores judiciais, se advogados, estão impedidos de exercerem a advocacia perante o Juízo que atuarem.

Na verdade, tal dispositivo merece críticas, uma vez que estabelece uma verdadeira presunção absoluta de má-fé do advogado mediador/conciliador, não havendo sequer previsão nesse sentido na Lei de Mediação e no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

O § 6º do art. 167 reza que o Tribunal poderá optar por criar quadro próprio de mediadores e conciliadores, preenchido mediante concurso público.

Nos termos do caput do art. 168 do CPC, as partes poderão escolher de comum acordo o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e mediação.

Já o art. 25 da Lei de Mediação prevê que, na mediação judicial, os mediadores não estarão sujeitos à prévia aceitação das partes. Entendemos que, ante a divergência entre as referidas disposições, no ponto, deve prevalecer a regra da lei de mediação, que é especial e posterior ao atual CPC.

O § 1º do art. 168 do CPC prescreve que o conciliador ou mediador escolhido de comum acordo poderá ou não estar cadastrado; já o § 2º do mesmo art. reza que, não havendo comum acordo quanto à escolha, haverá a distribuição do feito entre os cadastrados no registro do Tribunal; por seu turno, o § 3º prevê a “comediação” ou conciliação conjunta, na qual poderá haver a designação de mais de um conciliador ou mediador (em geral questões mais complexas, envolvendo direito de família, conflitos agrários, dentre outros) para a solução da lide.

O art. 169, caput, do CPC, estabelece que o conciliador ou o mediador receberá remuneração, conforme tabela fixada pelo Tribunal e parâmetros do CNJ, estando tal regra no mesmo sentido do art. 12, § 5º, da Resolução 125/CNJ; complementando a disposição do art. 169, caput, temos que, nos termos da Lei de Mediação, o custeio da remuneração será arcado pelas partes, ressalvada a gratuidade de justiça (cf. art. 13 c/c art. 4º, § 2º).

O § 1º do art. 169 reza que a conciliação ou mediação poderá consistir em trabalho voluntário (e nesse caso não haverá remuneração, ex: conciliação comunitária); já o § 2º do mesmo dispositivo prevê que as câmaras privadas de conciliação e mediação deverão atuar em determinado percentual de audiências não-remuneradas, em prol dos necessitados, como retribuição ao seu credenciamento nos Tribunais.

No ponto, ressalte-se que o art. 12-D da Resolução 125/CNJ prevê incumbir aos Tribunais o estabelecimento do percentual das audiências não-remuneradas.

Conforme o art. 170 do CPC, havendo impedimento, o conciliador ou o mediador deve comunicá-lo imediatamente e de preferência eletronicamente ao juiz do processo (no caso de mediação judicial) ou ao coordenador do centro judiciário de solução de conflitos (no caso de mediação extrajudicial), ensejando a escolha de outro profissional.

Em complemento à regra acima, temos que, segundo o art. 5º da Lei de Mediação, “aplicam-se ao mediador as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz”.

A regra do art. 171 do CPC é no sentido de que, no caso de impossibilidade temporária de exercício, o conciliador ou mediador também devem comunicar o fato, suspendendo-se a distribuição de feitos.

Como a Lei de Mediação é omissa nesse sentido, aplica-se integralmente esse dispositivo da lei processual civil.

O art. 172 do CPC prevê a ocorrência de impedimento do conciliador ou do mediador em assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes, no prazo mínimo de 1 ano, a contar da última audiência.

No mesmo sentido é a Lei de Mediação (art. 6º), que ainda prevê outros impedimentos ao mediador, como o de atuar como árbitro ou funcionar como testemunha em processos judiciais ou arbitrais pertinentes a conflito em que tenha atuado como mediador (art. 7º); o mediador e seus assessores, quando no exercício de suas funções, são equiparados a servidores públicos para fins penais (art. 8º).

O art. 173 do CPC estabelece a exclusão do cadastro nos Tribunais do mediador ou conciliador que atuar indevidamente (estando impedido ou agir com dolo ou culpa e violar seus deveres), devendo esse art. ser interpretado em conjunto com o Código de Ética do Anexo III da Res. 125/2010 do CNJ.

O § 1º do art. 173 do CPC impõe que a apuração de responsabilidades e a fixação de sanções se darão mediante processo administrativo, o que se coaduna com o disposto no art. 5º, LV, da Constituição Federal de 1988 – princípios do contraditório e da ampla defesa.

O § 2º do art. 173 do CPC prevê o afastamento temporário por até 180 (cento e oitenta) dias, mediante decisão fundamentada do juiz, no caso de suspeita de conduta irregular do mediador ou conciliador, com imediata comunicação do Tribunal para instauração de processo administrativo.

Segundo o art. 174 do CPC, todos os entes públicos deverão criar câmaras de conciliação e mediação para solucionar administrativamente conflitos envolvendo a Administração Pública ou promover assinatura de termo de ajustamento de conduta, havendo, na Lei de Mediação, uma disciplina mais completa do tema nos arts. 32 a 40.

O art. 175, caput, do CPC diz que não são excluídas outras formas de mediação e conciliação extrajudiciais, que podem ser feitas por profissionais independentes, nos termos de lei específica, sendo tais disposições aplicáveis às Câmaras de conciliação e mediação, de acordo com o parágrafo único do mesmo dispositivo.

3.2 – Da ausência de conciliação ou mediação: art. 334 do Código de Processo Civil

Uma importante inovação contida no novo Código de Processo Civil refere-se à inclusão do processo no contexto social que o circunda, dando-se ênfase à possibilidade das partes de colocarem fim ao conflito por meio da mediação ou da conciliação. Nesse sentido, o legislador entendeu que a satisfação efetiva das partes ocorre por meio da solução criada por elas mesmas, e não pela decisão imposta pelo juiz.

Por exemplo, na realização da audiência inicial, o juiz tentará fazer com que as partes cheguem a um acordo, e somente no caso de negativa de acordo terá início o prazo para a apresentação da contestação.

Assim, nos termos do art. 334, incisos e parágrafos, do novo CPC, se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz obrigatoriamente designará audiência de conciliação ou mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo o réu ser citado com 20 (vinte) dias de antecedência, no mínimo.

O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação, podendo haver mais de uma sessão destinada à mediação e à conciliação, não excedentes a 02 (dois) meses da primeira, desde que necessária à composição das partes, sendo a intimação do autor para a audiência feita na pessoa do seu advogado.

Ressalte-se que, segundo a doutrina, o prazo referido acima tem natureza dilatória, ou seja, as partes, de comum acordo, poderão pedir a dilação do prazo, com base no princípio da autonomia da vontade, que rege a justiça conciliativa (art. 166, § 4º, do CPC). Veja-se, outrossim, que a Lei 13.140/2015 (Lei da Mediação) prevê o prazo de 60 (sessenta) dias para a conclusão final do procedimento de mediação judicial, salvo pedido de prorrogação das partes, de comum acordo (conforme o seu art. 28).

Segundo a mesma Lei da Mediação, referido procedimento pode versar sobre todo conflito ou parte dele (art. 3º, § 1º, da Lei 13.140/2015).

A audiência de conciliação ou mediação não será marcada se as partes previamente manifestarem desinteresse, ou se o processo, por sua natureza, não admitir a autocomposição (art. 334, § 4º, do CPC).

O § 5º do art. 334, por sua vez, prescreve o momento de manifestação de desinteresse na audiência: pelo autor, na petição inicial, ou pelo réu, mediante petição nos autos com ao menos 10 (dez) dias de antecedência da data da audiência.

Segundo o art. 334, § 6º, do CPC, no caso de litisconsórcio, o desinteresse pela audiência deverá ser manifestado por todos os litisconsortes; segundo a doutrina, essa previsão abrange qualquer espécie de litisconsórcio previsto na legislação processual civil.

No ponto, vislumbramos um conflito normativo entre o atual CPC e a Lei de Mediação, pois esta última, no seu art. 27, prescreve que: “se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de mediação”.

Temos, assim, o seguinte questionamento: é obrigatória a realização da audiência de conciliação ou mediação mesmo que o autor opte pela sua não realização e/ou as partes manifestarem expressamente desinteresse na composição consensual (conflito entre os arts. 319, VII e 334, § 4º, I, e §§ 5º e 6º, do novo CPC)?

Segundo o nosso entendimento, prevalece a Lei de Mediação, logo, a audiência inaugural de mediação será obrigatória se a petição inicial preencher os requisitos iniciais e não for caso de improcedência liminar do pedido.

Prosseguindo, vemos que, segundo prescreve o § 7º do art. 334 do CPC, a audiência poderá se dar por meio eletrônico, nos termos da lei; em complemento, ressaltamos, na espécie, que o art. 46 da Lei de Mediação admite a realização da audiência pela internet ou outro meio eletrônico de comunicação equivalente.

Temos ainda que o não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação será considerado ato atentatório à dignidade da justiça, sancionado com multa de até 2% do valor da causa ou da vantagem econômica objetivada, revertida em favor da União ou do Estado (art. 334, § 8º, do CPC).

Entretanto, embora o comparecimento à audiência seja obrigatório, ninguém é obrigado a permanecer no procedimento de mediação (art. 2º, § 2º, da Lei de Mediação).

Segundo o § 9º do art. 334 do CPC, as partes devem estar obrigatoriamente acompanhadas por advogado ou defensor público na audiência de conciliação/mediação.

Todavia, no caso da mediação judicial, a Lei de Mediação não obriga a presença de advogado ou defensor nos Juizados Especiais (Leis 9.099/1995 e 10.259/2001); já no caso de mediação extrajudicial, a Lei de Mediação faculta a presença de advogado ou defensor (conforme o seu art. 10).

Reza o § 10 do art. 334 do CPC que a parte poderá constituir procurador para a audiência, sempre com poderes específicos, podendo negociar ou transigir; e o § 11 do mesmo dispositivo prevê que a autocomposição será reduzida a termo e homologada por sentença (é título executivo judicial).

Já a lei de mediação não obriga a homologação do título pelo juiz, mas, nesse caso, o título executivo será extrajudicial (art. 20, parágrafo único, da Lei 13.140/2015).

O art. 29 da Lei de Mediação estabelece que: “solucionado o conflito pela mediação antes da citação do réu, não serão devidas custas judiciais finais”.

Por fim, o art. 334, § 12º, do CPC, prevê a organização pelos Tribunais de pauta das audiências com intervalo mínimo de 20 (vinte) minutos entre o início de uma e o início da seguinte.

4 – DAS FORMAS ALTERNATIVAS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS NO ATUAL CPC COMO FATORES DE IMPLEMENTAÇÃO DA DESJUDICIALIZAÇÃO: SALVAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO OU MERA CONSEQUÊNCIA?

Colocados os conceitos e principais questões atinentes à conciliação e à medição no atual Código de Processo Civil, a questão que remanesce a seguinte: a conciliação e a mediação devem ser vistas como a verdadeira quebra do paradigma da judicialização e “salvação” do Poder Judiciário?

Com devida vênia àqueles que respondem ao questionamento supra positivamente, entendemos que a utilização de tais métodos alternativos de solução das controvérsias não pode ter por objetivo “desafogar” o Poder Judiciário, mas sim implementar uma solução mais eficiente da demanda, tendo por consequência – e não causa – a quebra do paradigma da judicialização.

Observe-se que YARSHELL (2009, A3) há muito tempo comunga de tal entendimento:

“A conciliação não pode e não deve ser prioritariamente vista como forma de desafogar o Poder Judiciário. Ela é desejável essencialmente porque é mais construtiva. O desafogo vem como consequência, e não como a meta principal. Essa constatação é importante: um enfoque distorcido do problema pode levar a resultados indesejados. Vista como instrumento de administração da máquina judiciária, a conciliação passa a ser uma preocupação com estatísticas. Sua recusa pelas partes-direito mais do que legítimo- passa a ser vista como uma espécie de descumprimento de um dever cívico e, no processo, pode fazer com que se tome como inimigo do Estado aquele que não está disposto a abrir mão de parte do que entende ser seu direito. Daí a reputar a parte intransigente como litigante de má-fé vai um passo curto.

Isso é a negação da garantia constitucional da ação e configura quebra do compromisso assumido pelo Estado de prestar justiça. Esse mesmo Estado proíbe que o cidadão, salvo raras exceções, faça justiça pelas próprias mãos”. – grifei.

Não se olvide, que, para muitos doutrinadores, tais como CAPPELLETI (1994, p. 89), os métodos alternativos de solução de conflitos seriam uma “justiça de segunda classe”, que oferece riscos decorrentes da ausência de uma autoridade julgadora imparcial e independente:

“O risco, obviamente, é o de que a alternativa só proporcione uma justiça de segunda classe, porque é quase inevitável que faltem aos julgadores nos tribunais alternativos, pelo menos em parte, as salvaguardas de independência e treino de que dispõem os Juízes ordinários. E aos próprios procedimentos poderiam faltar, pelo menos em parte, as garantias formais de equidade processual que são típicas do procedimento ordinário” – grifei.

Entretanto, entendemos que a conciliação e a mediação são instrumentos poderosos, cujos resultados práticos oferecem dados mais satisfatórios do que uma decisão judicial, sendo mais benéficos também do ponto de vista da satisfação das partes, da celeridade e da economicidade.

Desse modo, a redução do número de conflitos judicializados será uma consequência inevitável da futura formação de uma cultura brasileira de utilização desses institutos alternativos de solução de controvérsias.

CONCLUSÃO

O Código de Processo Civil atual preconiza e privilegia a solução consensual dos conflitos, prevendo, a todo momento, a utilização da conciliação e da mediação, em atendimento aos princípios constitucionais da eficiência e da celeridade.

Na conciliação, há a solução do conflito por autocomposição, mediante atuação de conciliador, sendo que, em geral, não há vínculo anterior entre as partes e o conciliador apresenta propostas e sugere soluções, analisando aspectos objetivos do conflito.

Na mediação, também há a solução do conflito por autocomposição, porém, mediante a atuação do mediador, havendo, em geral, vínculo anterior entre as partes. O mediador analisa aspectos subjetivos no conflito e estimula as partes a elas próprias encontrarem a melhor solução. O acordo gera título executivo extrajudicial, sendo necessária a homologação do juiz para transformar o título em judicial.

Na arbitragem, por seu turno, ocorre a solução do conflito por heterocomposição e a decisão do litígio é atribuída pelas partes a pessoa neutra e imparcial, chamada árbitro, havendo título executivo judicial, que independe de homologação judicial.

O estudo da conciliação e da mediação não pode ser feito isoladamente, uma vez que há um verdadeiro microssistema jurídico envolvido, composto pela Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, pela Lei de Mediação e pelo atual Código de Processo Civil. Frise-se que, no caso de conflito entre o Código de Processo Civil e a Lei de Mediação, prevalece esta última, por ser norma posterior e especial.

A audiência de conciliação e mediação tem previsão no art. 334 do Código de Processo Civil, sendo obrigatória a realização mesmo que o autor opte pela sua não realização e/ou as partes manifestarem expressamente desinteresse na composição consensual, visto que, nesse ponto, prevalece a Lei de Mediação. Logo, a audiência inaugural de mediação será obrigatória se a petição inicial preencher os requisitos iniciais e não for caso de improcedência liminar do pedido.

Por fim, defendemos a utilização dos métodos alternativos de solução de controvérsia previstos no atual CPC como instrumentos de facilitação da desjudicialização e da implementação do princípio da eficiência, que possuem por consequência – e não causa – a redução dos processos no Poder Judiciário.

BIBLIOGRAFIA

AZEVEDO, André Gomma (org). Manual de Mediação Judicial. 5ª edição. Brasília: Conselho Nacional de Justiça. 2015.

BARBOSA DA SILVEIRA, Artur. Inovações no Processo Civil Brasileiro: Comentários Tópicos ao Novo Código de Processo Civil. Editora Juruá. 3º Edição. Curitiba: 2017.

BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução Nº 125, de 29/11/2010. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=2579. Acesso em 11/04/2017.

BRASIL. LEI Nº 13.140, DE 26 DE JUNHO DE 2015 (Lei de Mediação). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm. Acesso em 12/04/2017.

BRASIL. Novo Código de Processo Civil. Lei 13.105, de 16.03.2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm>. Acesso em: 13.4.2017.

CAPPELLETTI, Mauro. Os métodos alternativos de solução de conflitos no quadro do movimento universal de acesso à justiça. Revista de Processo: São Paulo. 1994, ano 19, nº 74.

COSTA, Alexandre Araújo. Cartografia dos métodos de composição de conflitos. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudo de Arbitragem, Mediação e Negociação. Vol. 3. 1a edição. Brasília: Grupos de Pesquisas, 2003.

DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 19 ed. V. 1. Salvador: Jus Podivm, 2017. YARSHELL, Flávio Luiz. “Para pensar a Semana Nacional da Conciliação”. Folha de São Paulo, 08.12.2009, o. A3.  Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/fz0812200909.htm. Acesso em 03/05/2019.

RECURSO DE AGRAVO. CABIMENTO, PROCEDIMENTO E PECULIARIDADES *Clovis Brasil Pereira

0

Resumo da palestra proferido pelo autor, na OAB/SP, representando o Departamento de Cultura e Eventos da OAB/SP, no dia 25.07.2018

1. INTRODUÇÃO

Recursos – Conceito: É o remédio voluntário e idôneo a ensejar dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração da decisão judicial que se impugna.

2. RECURSOS PREVISTOS NO CPC

O Código de Processo Civil prevê no art. 994,nove recursos, a saber:

I –apelação – art. 1009/1.014

II– agravo de instrumento – art. 1.015/1.020

III– agravo interno– art. 1.021

IV– embargos de declaração- art. 1.022/1.026

V –recurso ordinário– art. 1.017/1.028

VI– recurso especial – art. 1.029/1.041

VII– recurso extraordinário- art. 1.029/1.041

VIII – agravo em recursoespecial e extraordinário– art. 1042.

IX- embargos de divergência – art. 1043/1044.

Os recursos em geral seguem o princípio da unicorribilidade, que tem como regra, que para cada ato decisório cabe um só recurso.

Temos como exemplos: da sentença cabe o recurso de apelação;das decisões interlocutórias elencadas no art. 1.015 cabe agravo de instrumento; das decisões monocráticas proferidas por relator cabe agravo interno,etc.

Existem porém exceções: da sentença pode interpor-se apelação e/ou embargos declaratórios; contra acórdão é interponível recurso especial e/ou recurso extraordinário etc.

3. EFEITOS RECURSAIS

Aos recursos em geral são atribuíveis os seguintes efeitos:

a) Efeito Suspensivo: quando os efeitos da decisão ficam contidos – APELAÇÃO (salvo art. 1.012, § 1º, incs. I a VI)e EMBARGOS DE DECLARAÇÃO; Excepcionalmente, pode ser conferido ao Agravo de Instrumento;

b) Efeito Devolutivo: todos os recursos em tese possuem o efeito devolutivo, desde que preencham os pressupostos de admissibilidade;

c) Efeito Impeditivo: a interposição do recurso impede o trânsito em julgado ou a preclusão da sentença/acórdão/decisão impugnada. Este é o único efeito que todo recurso tem.

d) Efeito Translativo: no julgamento do recurso, o órgão ad quem pode examinar matérias de ordem pública ainda que elas:

d.1) não tenham sido ventiladas no recurso;

d.2) não tenham sido objeto de discussão no juízo de origem (= a quo).

Nesses casos, é possível inclusive que o resultado do julgamento do recurso seja mais gravoso ao recorrente (reformatio in pejus legítima). Ex: o autor pediu R$ 200,00 e obteve apenas R$ 100,00; ele apela da sentença para receber os outros R$ 100,00; o tribunal verifica existir carência de ação e extingue o processo sem resolução do mérito.

Todos os recursos têm efeito translativo, menos os recursos extraordinário, especial e embargos de divergência (STF/STJ), pois estes estão limitados àquilo que efetivamente se discutiu anteriormente, nas instâncias de origem.

e) Efeito Regressivo: há recursos que abrem ao juízo a quo a possibilidade de reconsiderar a decisão impugnada. Diz-se, nesses casos, que eles têm efeito regressivo (faculdade de retratação pelo órgão que proferiu a decisão recorrida). Exemplos:

e.1) agravo de instrumento (art. 1.018, § 2);

e.2) apelação interposta contra sentença de indeferimento da petição inicial (art. 331, caput e §)

e.3) agravo interno (art. 1.021, § 2º).

f) Efeito Expansivo: diz respeito às consequências que o julgamento do recurso pode acarretar à própria decisão recorrida, a outras decisões (ou atos) do processo e ainda a sujeitos processuais que não recorreram. Exemplos:

1º) um só litisconsorte unitário recorre; como o mérito tem de ser decidido uniformemente para todos, o litisconsorte que não apelou se beneficia;

2º) apenas um litisconsorte simples recorre, mas suscita matéria comum aos demais; o litisconsorte que não recorreu se beneficiará.

4. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

É cabível das decisões interlocutórias proferidas no processo judicial. Por sua vez, as demais decisões interlocutórias não atacáveis com agravo de instrumento, pois não estão previstas no rol estipulado no artigo 1.015 e incisos do CPC,não são atingidas pela preclusão, no prazo de 15 dias, conforme a previsão expressa no art. 1003, § 5º.

Tais decisões podem ser rediscutidas em sede de recurso de apelação, como matéria preliminar, nas RAZÕES OU CONTRARRAZÕES (art. 1009, § 1º).

5. HIPÓTESES DO CABIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

Segundo o art. 1015 do CPC, o recurso de agravo de instrumento cabe contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I – tutelas provisórias;

II – mérito do processo;

III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem;

IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica;

V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;

VI – exibição ou posse de documento ou coisa;

VII – exclusão de litisconsorte;

VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;

IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;

X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;

XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º.

XII – vetado;

XIII – outros casos expressamente referidos em lei.

O parágrafo único do art. 1015, prevê que também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.

6. REQUISITOS DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

Segundo o art. 1017, do CPC, a petição de agravo de instrumento deve ser instruída com as seguintes peças processuais:

Inciso I – obrigatoriamente, com cópias da petição inicial, da contestação, da petição que ensejou a decisão agravada, da própria decisão agravada, da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado;

Inciso II – com declaração de inexistência de qualquer dos documentos referidos no inciso I, feita pelo advogado do agravante, sob pena de sua responsabilidade pessoal;

Inciso III –facultativamente, com outras peças que o agravante reputar úteis.

Acompanhará a petição o comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela publicada pelos tribunais – § 1º.

7. PECULIARIDADES – Observações importantes

Na falta da cópia de qualquer peça ou no caso de algum outro vício que comprometa a admissibilidade do agravo de instrumento, deve o relator aplicar o disposto no art. 932, parágrafo único. (5 dias para sanar) – § 3º, do art. 1015.

Sendo eletrônicos os autos do processo, dispensam-se as peças referidas nos incisos I e II do caput, facultando-se ao agravante anexar outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia – § 5º, do art. 1015, CPC.

No caso do processo físico, o agravante deverá requerer a juntada, aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento, do comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que instruíram o recurso– art. 1018, CPC.

Se o juiz comunicar que reformou inteiramente a decisão, o relator considerará prejudicado o agravo de instrumento – § 1º.

Não sendo eletrônicos os autos, o agravante tomará a providência prevista no caput, no prazo de 3 (três) dias a contar da interposição do agravo de instrumento – § 2º.

O descumprimento da exigência de que trata o § 2º, desde que arguido e provado pelo agravado,importa inadmissibilidade do agravo de instrumento – § 3º.

8. ROL RESTRITIVO DO CABIMENTO DO RECURSO E A INTERPRETAÇÃO AMPLIATIVA

A melhor doutrina vem defendendo uma interpretação ampliativa do cabimento do Agravo de Instrumento, embora a previsão restrita de seu cabimento prevista no chamado rol restritivo do art. 1.015 do CPC,para que não se popularize em demasia o ajuizamento de MANDADO DE SEGURANÇA.

Passamos a analisar qual é melhor opção para enfrentamento do problema.

8.1 – Decisões em Tutela Provisória

Cabe de qualquer decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela dessa espécie (antecipada, cautelar e evidência).

Quando a tutela provisória for concedida na sentença caberá o recurso de apelação por força do artigo 1013, § 5º, do CPC;

Dúvida persiste na hipótese de quando distribuída a ação, e ojuiz indefere a liminar, afirmando que irá aguardar a contestação para decidir sobre a tutela.

Neste caso entendemos que é perfeitamente viável a interposição do recurso de agravo de instrumento, em razão da urgência da tutela jurisdicional que a parte necessita.

8.2 – Decisão interlocutória de mérito

Tradicionalmente, a revisão da decisão de mérito era feita pelo recurso de apelação, mas no CPC atual caberá agravo de instrumento na hipótese de decisão interlocutória de mérito e de julgamento antecipado parcial de mérito (Inc. II, art. 1015).

Temos como exemplos, a concessão de tutela da evidência ou antecipada antecedente.

8.3 – Outros casos previstos em lei

* Art. 354, parágrafo único, do CPC – decisão terminativa que diminui objetivamente a demanda;

* Art. 1037, § 13º, I, do CPC contra decisão interlocutória que indeferir pedido de afastamento da suspensão do processo determinada em razão do julgamento repetitivo de recurso especial ou extraordinário;

* Art. 1027, § 1º, do CPC para o STJ de decisões interlocutórias proferidas nas ações internacionais previstas pelo inciso II “b”.

* Art.100 da Lei 11.101 de 2005 (Lei de Recuperação Judicial e Falência), que prevê o cabimento do agravo de instrumento da decisão que decreta a falência da sociedade empresarial;

* Art. 17, § 10º, da Lei 8.429/1992 decisão que recebe a petição inicial em ação de improbidade administrativa;

* Art.100 da Lei 11.101 de 2005 (Lei de Recuperação Judicial e Falência), que prevê o cabimento do agravo de instrumento da decisão que decreta a falência da sociedade empresarial;

* Art. 17, § 10º, da Lei 8.429/1992 decisão que recebe a petição inicial em ação de improbidade administrativa.

9. DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS NÃO PREVISTAS NO ARTIGO 1.015, DO CPC

Uma discussão frequente no meio jurídico, é como podemos enfrentar uma decisão interlocutória desfavorável, e que não tem previsão expressa de cabimento no CPC.

Acreditamos que em princípio, o MANDADO DE SEGURANÇA é perfeitamente cabível,havendo risco de dano irreparável, sem previsão de agravo de instrumento, sendo este o último instrumento para proteção de direito ameaçado.

A doutrina e jurisprudência divergem sobre a questão, como adiante veremos.

Em artigo do Dr. José Rogério Cruz e Tucci, intitulado “Cabimento excepcional do recurso de agravo de instrumento”, de 27/02/2018, publicado no site www.conjur.com.br, o festejado processualistaaborda algumas situações de cabimento do AGRAVO DE INSTRUMENTO fora do rol do art. 1015, do qual destacanos:

“… Observa-se, contudo, passados quase dois anos da entrada em vigor do novo código, que, da praxe forense, irrompem provimentos judiciais, de natureza interlocutória, que podem gerar dano irreparável a um dos litigantes ou ainda subverter a ordem processual em detrimento da própria jurisdição. Na verdade, se não se adotar uma interpretação razoável sobre essa questão, a despeito da aparente taxatividade da lei processual, “corre-se o risco de se ressuscitar o uso anômalo e excessivo do mandado de segurança contra ato judicial, o que é muito pior, inclusive em termos de política judiciária” (cf. Fredie Didier Júnior e Leonardo Carneiro da Cunha, Curso de Direito Processual Civil, vol. 3, 14ª ed., Salvador, JusPodivm, 2016, pág. 211).

“Se, por exemplo, o juiz de primeiro grau arbitrar, a título de honorários periciais, um valor extremamente exorbitante, o litigante que tem interesse na produção da prova técnica tem apenas um único caminho a trilhar, vale dizer, o de efetuar o depósito da quantia determinada. Se não o fizer no prazo estipulado, corre o risco de “perder a prova”. Não sendo admitida a interposição do agravo nesta situação, resta violado o princípio constitucional do devido processo legal, visto que suprimido da parte o direito à prova. Possível, pois, em caráter excepcional, o cabimento do agravo de instrumento, para contornar o transtorno que a aludida decisão, sem o oportuno controle pelo segundo grau, causaria aos litigantes”.

Apesar do artigo 1.015 não prever expressamente a viabilidade do agravo de instrumento contra decisão interlocutória referente à fixação de competência,a4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.679.909-RS, da relatoria do ministro Luis Felipe Salomão, conheceu e o proveu, para admitir a interposição de agravo de

instrumento, firme na interpretação extensiva” ao art. 1015, do CPC, destacando-se dessa decisão:

“… Apesar de não prevista no rol do art. 1.015 do CPC/2015, a decisão interlocutória relacionada à definição de competência continua desafiando recurso de agravo de instrumento, por uma interpretação analógica ou extensiva da norma contida no inciso III do art. 1.015, já que ambas possuem e mesma ratio —, qual seja, afastar o juízo incompetente para a causa, permitindo que o juízo natural e adequado julgue a demanda”.

Ainda sobre o cabimento excepcional do agravo de instrumento, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao ensejo do julgamento do Recurso Especial 1.695.936-MG, relatado pelo ministro Herman Benjamin, também deu provimento à impugnação, para considerar factível a interposição de agravo de instrumento contra decisão que afastou a arguição de prescrição e de decadência, esclarecendo que:

“Não considero, pois, adequada a preclusão prematura da decisão que afasta as prejudiciais de mérito elencadas na contestação, razão pela qual, por meio de interpretação extensiva, reconheço a possibilidade de interposição de agravo de instrumento nesses casos, ou mesmo interpretação literal, diante do teor do art. 1.015, II, do Código de Processo Civil”.

10. CONCLUSÃO

A Jurisprudência tem sido vacilante quanto a interpretação do artigo 1.015 do CPC, nestes quase 30 meses de vigência do novo Estatuto Processual, com decisões que ora admitem o MANDADO DE SEGURANÇA como último remédio para suprir omissões na legislação, ora admitem o AGRAVO DE INSTRUMENTO em situações não previstas no rol do art. 1015, e outras tantas decisões de interpretação restritiva, que fecham as portas ao jurisdicionado no rol do CPC.

Cabe aos operadores do direito em geral, e particularmente aos advogados, na labuta incansável do dia a dia, abrir novos horizontes, buscando na interpretação extensiva da lei, a garantia da jurisdição plena assegurada na Constituição Federal.

Parecer Jurídico – Julgamento REsp nº 1.340.553/RS e a prescrição intercorrente *Clovis Brasil Pereira

0

P  A  R  E  C  E  R        J  U  R  Í  D  I  C  O 

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO – PRESCRIÇÃO ORDINÁRIA – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – REsp  nº  1.340.553/RS – ARGUIÇÃO  –  NOVAS TESES – INSTRUMENTOS PROCESSUAIS CABÍVEIS

 CONSULTA

Recebemos do CONSULENTE pedido de parecer sobre as seguintes questões, em face da aplicabilidade das teses definidas no julgamento do REsp nº 1.340.553/RS a respeito da prescrição intercorrente dos créditos tributários, com os seguintes questionamentos:

  1. Qual é o regramento contido no CTN a respeito da prescrição;
  2. A respeito da aplicação do Acórdão mencionado aos créditos já ajuizados, em que o devedor não foi ainda citado;
  3. Idem aos créditos ajuizados, em que o devedor foi citado, porém não foram localizados bens penhoráveis;
  4. Quais são os instrumentos processuais cabíveis para o reconhecimento da PRESCRIÇÃO;
  5. Outras observações pertinentes.

RELATÓRIO

O presente PARECER JURÍDICO tem como finalidade esclarecer pontos importantes a respeito da PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE dos créditos tributários, em face do recente julgamento proferido pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.340.553/RS),  que teve como relator o Ministro  Mauro Campbell,  pelo qual foram fixadas novas teses para abordagem do tema, de grande relevância para os contribuintes em geral, que ficam à mercê da morosidade da justiça e da inércia das Fazendas Públicas (Municipal, Estadual ou Federal), que promovem as ações fiscais em massa, e não dão o atendimento necessário para a regular movimentação do processo, ficando milhares de ações dormindo nas prateleiras das Varas Fiscais do Poder Judiciário.

Por outro lado, não pode o jurisdicionado ficar refém dessa inércia, sofrendo as conseqüências da morosidade da justiça e dos efeitos colaterais provocados, tais como restrições cadastrais referendadas pela negativação  do nome do pretenso devedor tributário junto aos bancos de dados (SERASA e SPC), por exemplo que os ajuizamentos provocam.

FUNDAMENTAÇÃO

A prescrição intercorrente é a perda do direito a cobrança do tributo durante o curso do processo devido à inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por um período superior àquele em que se verifica a prescrição. Está prevista no artigo 40º, da Lei nº 6.830/80:

Art. 40- O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

  • 1º – Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.
  • 2º – Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.
  • 3º – Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.
  • 4oSe da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.
  • 5o A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4odeste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda.

O Código Tributário Nacional, em seu artigo 174,  prevê que a prescrição nas ações de cobrança de crédito tributário ocorre após 5 (cinco) anos, contados da sua constituição definitiva.

O parágrafo único do referido artigo prevê as hipóteses de interrupção da prescrição, in verbis:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II – pelo protesto judicial;

III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

O recente julgamento do Recurso Repetitivo realizado pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.340.553/RS), firmou novos entendimentos acerca da prescrição intercorrente nas execuções fiscais, no  sentido de que:

  • I) O prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no artigo 40, §§ 1º 2º, da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal) terá início automaticamente no momento em a Fazenda Pública toma ciência da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis.
  • II) Em execução fiscal de cobrança de dívida ativa de natureza tributária, em que o despacho de citação tenha sido proferido antes do início da vigência da Lei Complementar nº 118/2005, após a citação válida (mesmo que por edital), logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará a suspensão da execução.
  • III) Em execução fiscal de cobrança dívida ativa de natureza tributária, em que o despacho de citação tenha sido proferido antes do início da vigência da Lei Complementar nº 118/2005 e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará a suspensão da execução.
  • IV) Independente de petição da Fazenda Pública e do pronunciamento do juiz, nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão, inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deve ser arquivado sem baixa na distribuição, na forma do artigo 40, §§ 2º, 3º e 4º, da Lei nº 6.830/80, findo o qual o juiz, após ouvir a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.
  • V) A efetiva constrição patrimonial e citação (mesmo que por edital) são aptas a causar a interrupção do curso da prescrição intercorrente. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (devendo observar a natureza do crédito) deverão ser processado, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois encontrados os bens e penhorados a qualquer tempo, mesmo depois de escoados os referidos prazos, considera-se suspensa a prescrição intercorrente retroativamente na data do protocolo da petição que requereu a providência infrutífera.
  • VI) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/1973, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar a nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da Lei nº 6.830/80, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu, exceto quando se tratar da nulidade do termo inicial, em que o prejuízo é presumido.
  • VII) E, por fim, o Magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais utilizados na contagem do prazo, inclusive ao período em que a execução ficou suspensa.

CONCLUSÃO

O julgamento recente do STJ, do Recurso Especial  (RS) nº 1.340.553, cujo Acórdão não ainda publicado (10/10/2018), tem com base a Súmula 314, do STJ que diz: “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente.

O julgamento referido tende a pacificar o entendimento quando à PRESCRIÇÃO dos créditos tributários, uma vez que tendo sido julgado como RECURSO REPETITIVO,  como tal, será aplicado em todos os casos análogos quer tratem do tema.

A previsão é de que mais de 27.000.000 de processos em andamento, serão extintos com o reconhecimento da PRESCRIÇÃO, o que representa cerca de 20% dos processos judiciais em andamento no pais.

Por fim, a prescrição poderá ser argüida através de dois instrumentos processuais, a saber

a) A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE  é uma forma de defesa que não necessita a apresentação de garantia em Juízo, ou seja, a penhora prévia de bens. É utilizada nas hipóteses em que a nulidade do título possa ser verificada de plano, bem como questões de ordem pública, pertinentes aos pressupostos e às condições da ação, desde que desnecessária a dilação probatória, g. quando o título executivo não é mais exigível (fenômeno da prescrição) e, portanto, não preenche o requisito exigibilidade.

b) OS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL são cabíveis quando já houve a garantia em Juízo, pressuposto essencial para sua interposição, no prazo de 30 dias, contados do depósito, da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia, ou da intimação da penhora. É importante destacar que o Executado, ora Embargante poderá alegar qualquer material útil a sua defesa.

É o parecer sobre o tema tão palpitante, que submetemos ao CONSULENTE,  s. m. j.

Guarulhos (SP), 10  de outubro de 2018.

CLOVIS BRASIL PEREIRA                                      LUCAS DA LUZ PEREIRA

       ADVOGADO                                                               ESTAGIÁRIO

    OAB/SP nº 61.654                                                  OAB/SP  Nº 219.597-E

 

 

Compreender a virada linguística

0

A virada linguística ou linguistic turn é denominação adotada para o novo rumo que a filosofia ganhou no século XX e que Donald Davidson em uma entrevista nos derradeiros dias de vida, considerou como algo que não vai retroceder.

 

Em resumo podemos dizer que com a filosofia, os gregos antigos perguntavam sobre a realidade, os modernos, com Descartes, passaram a questionar sobre o conhecimento da realidade, e, assim, criaram a dualidade sujeito objeto, que transformara a filosofia em epistemologia (subjugando a metafísica, a ontologia e a cosmologia) atingindo tanto a ética como a estética e à submetendo à teoria do conhecimento.

 

Enfim, criaram um método. Posto que a tarefa primordial da filosofia seja explicar o conhecimento, focando a atenção para o polo cognitivo da relação sujeito-objeto e, então, passo a criar uma exposição de como é que o conhecimento é possível e como é que este ocorre.

 

O conhecimento é mais que mera crença verdadeira e bem justificada, torna-se o centro da filosofia.

 

Torna-se necessário explicar doravante não mais de forma vaga, a verdade e como as crenças ganharam o valor de verdade. Desta forma o texto da epistemologia segue o texto do método.

 

É verdade que os textos de epistemologia e de método muito avançaram ao ponto de ampliarem muito o que chamamos de filosofia da mente[1].

 

Tentando explicar o funcionamento do aparado cognitivo e a verdade, os filósofos chegaram a dois pontos:

  1. o sujeito não é uma unidade e, talvez, nem seja sujeito, talvez tenhamos de manter a noção de mente e de individualidade, mas não associá-la, mais imediatamente, à noção de sujeito moderno – ou abandonamos tal noção ou a reconstruímos.
  2. a mente não consegue apontar para o real e explorar o real sem a linguagem, pois esta não é apenas a expressão de pensamentos e, sim, a maquinaria do próprio pensamento e a única forma pela qual acessamos o pensamento nosso e de outrem.

 

Este segundo ponto é o centro do giro linguístico: os filósofos tenderam, então a concentrar atenção na linguagem, em vários sentidos. A filosofia da linguagem ganhou um impulso enorme no século XX e tende a chamar cada vez maior atenção, ainda, como ponto central no século XXI.

 

Essas duas conclusões fizeram a ponte da filosofia moderna para a filosofia contemporânea.

 

A virada linguística igualmente chamada de giro linguístico, representa importante marco do desenvolvimento da filosofia ocidental ocorrido durante o século XX, cuja a principal característica é a relação entre a filosofia e linguagem.

 

O fato é que a linguagem não é meio transparente de pensamento havia sido ressaltada por uma forma muito diferente de filosofia da linguagem surgida nos trabalhos de Hamann e Humboldt.

 

Ainda em 1813, em sua apresentação intitulada “Sobre os diferentes métodos de tradução”, Schleiermacher reconheceu a dualidade da relação entre falantes e linguagem:

 

Em certo sentido toda pessoa está limitada pela linguagem: “Em certo sentido toda pessoa está limitada pela linguagem; as coisas do lado de fora da esfera da linguagem não podem ser concebidas claramente.

 

A formação das ideias e a extensão de suas ligações são todas controladas pela linguagem que o falante aprendeu desde a infância, que também controla a inteligência e a imaginação do falante.

 

Apesar disso, entretanto, todos os pensadores independentes e de mente aberta são capazes de criar linguagem, de outra maneira a ciência e a arte nunca estariam aptas para desenvolverem-se de seu estado original para o seu atual estado de perfeição.”

 

Wittgenstein pode ser considerado um dos idealizadores da virada linguística, a partir das ideias presentes em seus primeiros trabalhos de que os problemas filosóficos surgem de uma falta de compreensão da lógica da linguagem, e suas observações sobre os jogos de linguagem em seu trabalho posterior (Investigações Filosóficas). É dele a famosa frase: Os limites de minha linguagem significam os limites de meu mundo”.

 

Outros movimentos intelectuais bastante diferentes entre si estiveram associados com o termo virada linguística. Que se popularizou com a antologia “The Linguistic Turn Essaysin Philosophical Method que Richard Rorty editou em 1967.

 

Mais tarde, Rorty dissociou-se da virada linguística e da filosofia analítica em geral e o termo foi criado pelo filósofo austríaco Gustav Bergmann.

 

Na década de setenta as humanidades reconheceram a importância da linguagem como agente estruturador. Foram decisivas para a virada linguística[2] nas humanidades os trabalhos de outra tradição, especificamente o estruturalismo de Ferdinand de Saussure e o consequente movimente do pós-estruturalismo. Entre os teóricos influentes estão incluídos Judith Butler, Luce Irigaray, Julia Kristeva, Michel Foucault e Jacques Derrida.

 

O ponto de vista de que a linguagem constitui a realidade é contrário à intuição e grande parte da tradição ocidental de filosofia. A visão tradicional que Derrida chama de núcleo metafísico do pensamento ocidental via as palavras a funcionar como rótulos vinculados a conceitos.

 

De acordo com essa visão tradicional, existe algo como ‘a cadeira real’, que existe em alguma realidade externa e corresponde aproximadamente com um conceito no pensamento humano chamado “cadeira” ao qual a palavra linguística “cadeira” se refere (essa é a tradicional teoria da verdade como correspondência).

 

Entretanto, o fundador do estruturalismo, Ferdinand de Saussure, sustentava que as definições de conceitos não podem existir independentemente das diferenças entre palavras, ou, dito de outra maneira, que o conceito de algo não pode existir sem ser nominado.

 

Portanto as diferenças entre os significados de uma palavra estruturam a nossa percepção; existe uma cadeira real apenas enquanto nós estivermos manipulando sistemas simbólicos.

 

Nós não estaríamos sequer aptos a reconhecer uma cadeira como uma cadeira sem simultaneamente reconhecer que uma cadeira não é todo o resto – em outras palavras uma cadeira é definida como uma específica coleção de características que são definidas elas mesmas em certas maneiras, e assim por diante, e tudo isso no sistema simbólico da linguagem.

 

Portanto, tudo que nós pensamos como ‘realidade’ é na verdade uma convenção de nomes e características, uma convenção que ela mesma é chamada de ‘linguagem.

 

De fato, tudo fora da linguagem é por definição inconcebível (sem nome e significado[3]) e, portanto, não pode invadir ou entrar na realidade humana, pelo menos não sem ser imediatamente apreendido e articulado pela linguagem.

 

Os oponentes a essa interpretação seria o conceito de realismo filosófico, a crença em uma realidade ontológica, completamente independente de nossos esquemas conceituais práticas linguísticas, crenças e, etc.

 

Essa teoria é sustentada, de modo geral, por filósofos que sustentam a teoria da verdade em sua formação (não a formulação de John Searle de tal teoria, por exemplo). De tal forma que o relativismo se mostraria como verdade de não-verdades.

 

É trivialmente atribuída à Wittgenstein a responsabilidade da alteração das formas disponíveis da filosofia e suas implicações estruturais em todo e qualquer campo do conhecimento. Embora tal pensador tenha atuado de forma decisiva, cominado à concepção metafísica tradicional da filosofia um desuso quase total, ainda podemos identificar predecessores que já rejeitavam tal atributo ao conhecimento.

 

A corrente filosófica chamada de pragmatismo já ganha contornos antes da aparição do Círculo de Viena e dos autores da nova corrente filosófica que utiliza a linguagem como fonte de conhecimento e objeto de estudo.

 

De fato, tal passagem é feito com a corrente da filosofia da língua inglesa, tendo como percussores mais apontados William James, que fora o primeiro a usar tal terminologia e, Charles Sanders Peirce.

 

Essa nova estrutura de apresentação ecoa igualmente em Edmund Husserl quando, ainda na busca de métodos que levassem aos conceitos tradicionais, mantendo ainda a tradição metafísica de uma consciência conceitual inata presa, contudo, nos objetos, propôs u novo caminho inaugurando o método fenomenológico.

 

Nessa nova estrutura e forma de pensamento influenciada maciçamente pela ciência matemática, outros autores, assim como Husserl preferiram enveredar-se por outro caminho: o caminho da lógica formal.

 

A estagnação do velho paradigma da consciência é confirmada mais fortemente em autores como Kutschera, Frege[4] e no próprio Russel entre outros de semelhante renome, onde o pragmatismo em sua fase contemporânea, ou seja, já em sua migração para o velho continente, ganha grande sedimentação com a identificação da escola ou Círculo de Viena.

 

O Círculo de Viena dedica grande relevância à linguagem conferindo a esta uma estrutura lógica e formal que, ainda é dependente, mas auxiliava e disponibilizava novos métodos de investigação para a experiência, ou ciência empírica.

 

Este alicerce era construído por estudos sobre linguagem que obedeciam e visavam à lógica matemática. Nos dizeres de Paci, temos duas razões para tal relevância sublinhada:

 

“A primeira razão pela qual se impõe, portanto, uma filosofia da linguagem científica, é que esta nasce do mesmo seio da pesquisa física e experimental. Há, porém, de se notar uma segunda razão. A lógica matemática revela claramente que um conhecimento é logicamente válido enquanto expressa uma determinada forma. É depois que a coerência das relações entre os termos vem assumir um valor em primeiro plano”.

 

O Círculo da Viena cultivou sua lógica simbólica ou matemática tanto na Áustria como na Inglaterra e nos EUA assim como os lógicos poloneses do chamado Círculo de Varsóvia onde prevalece a tendência geral e antimetafísica, alguns consideravam que a metafísica é impossível, outros opinavam que não tem nenhum sentido, que seus enunciados são tautológicos ou puramente emotivos ou sem significação controlável.

 

São empiristas num novo sentido. Esses movimentos são às vezes chamados empirismo lógico ou positivismo lógico ou neopositivismo, às vezes cientificismo ou fisicalismo e inclinam-se para a matematização do pensamento.

 

Richard Rorty trouxe outra abordagem significativa interessante, quando relata a transição do papel da linguagem na filosofia que, na tradição platônica constituía-se apenas como um medium no conhecimento, tendo um aspecto meramente instrumental.

 

Com a nova demanda filosófica, a linguagem desvincula-se da coadjuvante estruturalização, para um papel de maior centralidade. Essa movimentação da linguagem é iniciada devido à alteração de valores, resultante do historicismo hegeliano e pelo advento da modernidade.

 

Para Rorty, esse cenário desenvolve-se dentro da busca pela verdade, não mais por ela mesma e sim, por seus significados. Isso se dá, reiterando o exposto anteriormente, pela transformação do paradigma e o reconhecimento, ao menos por parte desta escola, da inviabilidade do argumento transcendental.

 

A verdade, por esse novo viés, torna-se manifesta por meio de pilares estruturais alternativos que, por meio de um rigorismo direcionado para proposições formais, a verdade insurge-se na própria experiência.

 

Por derradeiro, Rorty ainda destaca que esse movimento de destranscendentalziação da filosofia cominou com a negação do mundo ideal platônico, quer em sua primeira abordagem, quer em sua abordagem posterior, elaborada por Kant, em busca de padrões éticos universais e transcendentais, ou metafísicos, que viriam subjetivamente, ou seja, pelo sujeito, para ele mesmo, por via unicamente da ratio.

 

O que se segue, é a tentativa de resgate desses ideais kantianos, o denominado neokantismo[5], por nova ótica. A linguagem então passa a ser o foco dessa busca ética e o framework ou pilar estrutural, que levaria os novos filósofos à tecelagem sistêmica de novas considerações.

 

Desta nova preocupação, surgem expoentes da filosofia da linguagem, que modelizam e paradigmatizam os diversos campos cognoscíveis. Para o Direito e a teoria do Direito, contudo, dois autores, merecem maior atenção: Pierce e Searle.

 

Charles Sanders Peirce teve um denso labor feito e suas obras foram em sua maioria coletada em conferências dadas por ele ou papers publicados separadamente, mostram um elo interessante e ao mesmo tempo sutil na ampla abordagem dada em distintos temas. Nem sempre a tentativa de inovação fora bem-sucedida, como marco notório de toda sua abordagem.

 

Pierce chama de pragmatismo seus objetivos, a ética encontrada nas palavras, ou a ética da terminologia e os juízos viabilizados pela estrutura de uma teoria gramatical.

 

O pragmatismo não foi uma teoria que alimentou os autores. Foi projetada e construída, para usar a expressão kantiana, arquitetonicamente. Espera-se que ponha um fim a essas prolongadas controvérsias entre filósofos que não podem ser resolvidas por nenhuma observação dos fatos e em que, todavia, cada uma das partes envolvidas proclama provar que a outra parte está enganada.

 

Um bom exemplo disso é observável quando Peirce trata dos métodos de raciocínio da ciência. Nesse ponto, ele ataca a crítica de Stuart Mill teceu frente ao raciocínio desenvolvido por Kepler, questionando a plausibilidade dos pressupostos seguidos por Mill.

Embora tais críticas procedem, não existe nada de inovador em tais críticas elaboradas à técnica nominalista de conhecimento, desenvolvida por Mill pai e adotada por seu filho.

 

A tarefa que Peirce atribui à pragmática não é, nem ao longe, simplista ou modesta. Visa tal método acabar com os mal-entendidos da filosofia que para Peirce residem na mera diferença de significados atribuídos ao mesmo signo[6]. Para prosseguirmos, porém, é necessário que tracemos o que poderíamos, sob a luz dos ensinamentos de Peirce, chamar de signo.

 

O signo é um padrão, um arranjo de itens, qualidades, eventos, processos e qualquer coisa que é signo, de qualquer natureza, pode ser abstraída na forma desse padrão.

 

Esse padrão é irredutivelmente triádico e S-O-I: (relação sujeito-objeto-interpretante) são seus termos. Os termos dessa relação são definidos conforme a posição que ocupam relativamente aos outros termos.

 

Pugliesi afirma que pode-se generalizar o conceito de signo a todas as formas portadoras de informação e é essa condição que torna as formas significativas. Assim, em relação ao criador de significados em que o homem se constituiu, tudo pode ser signo, com a provável exceção da imagem do espelho conforme Umberto Eco, observou.

 

Peirce pretende padronizar a forma como se dá o juízo dos signos, para que se saiba exatamente sobre o que se faz menção e, ainda, quais as eventuais relações que podem ser atribuídas ao signo em questão, dentro de dado contexto.

 

Afinal, as formas de harmonização de entendimento dos signos dentro da atmosfera científica. Peirce aborda in litteris:

 

Mas o pragmatismo não se propõe a dizer no que consiste os significados de todos os signos, mas simplesmente a estabelecer um método de determinação dos significados do conceito intelectuais, isto é, daqueles a partir dos quais podem resultar raciocínios.

 

Ora, todo raciocínio que não é totalmente vago, todo aquele que deveria figurar numa discussão filosófica envolve e gira em torno de um raciocínio necessariamente preciso.

 

A referida harmonização mencionada por Peirce deveria ter, necessariamente, as consequências práticas, ou seja, deveria enervar-se pelo mundo da experiência, determinando crenças e viabilizando juízos.

 

Desta forma, a harmonização prática teria consequências no assentamento das concepções intelectuais chegando, por fim, na solução dos mal-entendidos e das distintas concepções sígnicas.

 

Há, contudo, certas espécies de experiências inevitáveis, é o que se chama de consideração prática. A partir do que, justifica-se a máxima, crença da qual constitui o pragmatismo, a saber.

 

A fim de determinar o significado de uma concepção intelectual dever-se-ia considerar quais consequências práticas poderiam concebivelmente resultar, necessariamente, da verdade dessa concepção: e a soma destas consequências constituirá todo o significado da concepção.

 

A ética da terminologia abordada por Peirce a quem atribuiu caráter ativo, ligado à esfera da ação. Peirce divide a filosofia em três grandes estruturas, classificando-as com base na preocupação analítica dada por elas ao signo.

 

Assim, desta forma, Peirce adota as terminologias de primeiridade, secundidade e terceiridade em sua referência a estes três grandes blocos. A disposição seria feita conforme demonstra o quadro:

 

 

 

Primeiridade Secundidade Terceiridade
Fenomenologia Filosofia Normativa – Ética, Direito, Lógica, Estética. Metafísica
Contempla o fenômeno universal – seu caráter imediato Investiga as leis universais e necessárias da relação dos fenômenos com os fatos Tenta compreender a realidade dos fenômenos em sua própria manifestação.
Caráter imediato do fenômeno = primeiridade Relação dos fenômenos com seus fins = secundidade. Realidade manifesta dos fenômenos: terceiridade
Fato Norma Valor

 

Considerando a atribuição dada por Peirce à ética, caracterizando-a como estudo das ações morais relacionadas a um fim ou finalidade.

 

O filósofo ressalta a necessária vontade ou voluntariedade do ato aprovado. Assim, a aprovação de um ato voluntário é uma aprovação moral.

 

Essa voluntariedade tem estreita ligação com a racionalidade da ação, ou seja, com a forma racional que envolve a escolha e o uso de signos numa comunicação. Desta forma, a linguagem, como um todo, é permeada por tais atos volitivos.

 

A ideia de aprovação também deve permear a linguagem, incluindo a forma como se usam os signos em uma comunicação ou expressão, especialmente a comunicação científica.

 

Eis aí, a necessidade de uma ética da terminologia, quer seja, estudos dos atos linguísticos aprováveis racionalmente em uma comunicação que visa ao conhecimento científico.

 

Dentro destas preocupações, Peirce tenta elaborar regras que absorvem, sem impor, uma ética terminológica a todos aqueles que visam usufruir as estruturas de uma forma geral, no campo do conhecimento científico.

 

A primeira dessas regras é justamente a necessidade de não imposição das mesmas.

 

Diz Peirce que as razões intuitivamente dispostas o levaram a estas, mas diz ele: se tivesse de desenvolver as razões cuja força eu mesmo sinto, suponho que elas teriam peso também junto a outros.

 

Tais razões originam-se em face de algumas observações feitas por Peirce:

 

1ª: A linguagem é a própria essência do pensamento e não um mero instrumento;

2ª: O progresso do pensamento está diretamente proporcional à sua precisão;

3ª: Nenhuma mente pode dar um passo sem a ajuda de outra mente;

4ª: Se faz necessário um acordo geral acerca do uso de termos e notações. Acordo este que será realizado por força de princípios racionais sobre a conduta dos homens;

 

Delimitadas tais regras, o conhecimento científico estaria harmoniosamente disposto. Isso não significa, porém, em uma imposição.

 

De fato, as estruturas utilizadas forma previamente questionadas e determinadas de maneira racional, o que denota uma estrutura científica e, por conseguinte, mais evoluída, direcionando-se para os padrões ideais, que, para Peirce são os padrões da matemática lógico-formal.

 

A teoria gramatical do juízo é bem mais que a preocupação com os objetivos do pragmatismo, Peirce formula, ainda dentro de um viés linguístico, uma estrutura que possibilita uma concepção subjetiva virtual, ou seja, a formulação de símbolos, composta através de relações entre índices, ícones e signos que viabilizariam, e seriam responsáveis, pelos juízos de valores produzidos e, como consequência, pelas crenças apresentadas.

 

Como crença, entende-se um hábito inteligente segundo o qual devemos agir quando se apresentar à ocasião. Há importante relação entre os signos e as ideias, ou imagens, que, experimentalmente, nós associamos a estes signos.

 

Destaca-se como experimentalmente, pois Peirce atribui a formulação dos símbolos, que são as formas como cada um de nós preenche conceitualmente os signos, lato sensu, um caráter ligado à esfera dos sentidos, às experiências vividas por aqueles que carregam tais associações.

 

Assim, os juízos seriam atos da consciência[7] nos quais reconhecemos uma crença. A caracterização mais relevante destes juízos seria o reconhecimento de que as crenças utilizadas como padrões valorativos, dentro da ocasião apresentada, seriam as mais adequadas possíveis para o sujeito em questão, dadas todas as demais crenças que este detém.

 

Com tal explicação feita, nota-se a subjetividade das percepções de mundo, bem como sua possível relativização. Desse modo, quando Peirce atribui à solução por intermédio do juízo um caráter virtual, remeter-se-á imediatamente às formas de percepção do mundo que se apresentam para aquele que elabora o juízo. O que não significa, necessariamente, que seja a mais adequada.

 

Longe disso, o sujeito que emana o juízo tem determinadas concepções da realidade, dadas suas associações sígnicas com suas experiências, que o leva a interpretar a situação face estas suas pré-concepções. É virtual, portanto, pois seu juízo é desencadeado pela concepção de mundo que sua estrutura linguística, pela qual ele vê e interpreta as ocorrências materiais, o possibilita enxergar.

 

John R. Searle[8] era herdeiro de uma tradição linguística distinta da de Pierce. Searle[9] baseia seus estudos amparado pela teoria da linguagem de J. Austin e enfoca-se, assim como este último, numa preocupação direcionada para a comunicação mais usual e não para o delineamento de estruturas lógico-científicas via pragmatismo, como fizera o autor anteriormente exposto.

 

Desta forma, a teoria de Searle ruma por outros caminhos, o caminho da ação de se comunicar, os atos da fala.

 

A razão para que este estudo se concentre nos atos de fala é simplesmente a seguinte: toda comunicação linguística envolve atos linguísticos. A unidade da comunicação linguística não é, como se tem geralmente suposto, o símbolo, a palavra ou a frase, ou mesmo a ocorrência do símbolo, palavra ou sentença na execução do ato de fala.

 

Considerar a ocorrência como uma mensagem é considerá-la como uma ocorrência produzida ou emitida.

 

Mais precisamente, a produção ou a emissão de uma ocorrência de frase sobre certas condições é um ato de fala, e os atos de fala são a unidade básica ou mínima da comunicação linguística.

 

O que se torna importante salientar é a natureza da comunicação. Para Searle, a comunicação constitui-se basicamente frente aos atos da fala. Estes, para serem considerados como tais, devem possuir uma carga de intencionalidade[10], atribuídas, pois, por um ser ou seres mais ou menos semelhantes que nós.

 

O que podemos concluir com isso é que um som, mesmo que uma frase, externada sem intenção é o mesmo que um ruído, ou seja, não detém conteúdo comunicacional.

 

Contudo, não se pode dizer que todo aquele ser que visa a se comunicar logra êxito nesta tarefa. A intencionalidade da comunicação não faz dessa comunicação, por si só, um ato da fala.

 

Os atos da fala conseguem identificar-se como núcleos comunicacionais pelo fato de a mensagem enviada ser compreensível pelo seu destinatário, causando certa reação neste último.

 

Esta reação pode ser positiva, ou seja, aquela desejada pelo emissor da mensagem, ou que era sua expectativa, ou negativa, ou seja, recusando-se a aceitar ou acatar a mensagem emanada.

 

Em qualquer um dos casos, há a compreensão da mensagem emitida. Esta compreensão pressupõe um conjunto de regras estabelecidas e compartilhadas pelo emissor e receptor.

 

A hipótese sobre a qual se assenta este trabalho é, como dissemos, a de que falar uma língua é adoptar uma forma de comportamento regido por regras. De um modo mais conciso, falar é executar atos de acordo com certas regras. A fim de justificar essa hipótese e explicar o que é a fala proporemos algumas das regras a que obedecemos quando falamos

 

Searle evidenciou essa ideia em sua obra quando expõe: Um modo de compreender este ponto de vista é perguntar qual a diferença entre considerar um objeto como um exemplo de comunicação linguística e não o considerar sobre este ângulo.

 

Uma diferença crucial é a seguinte quando consideramos que um ruído, ou uma inscrição numa folha de papel constituem, enquanto mensagem, um exemplo de comunicação linguística, uma das coisas que devemos supro é que o ruído ou a marca foram produzidos por um ser, ou seres mais ou menos semelhantes a nós e foram produzidos com certas intenções.

 

Se nós considerarmos o ruído ou a marca como um fenômeno natural, tal qual o vento nas árvores ou uma mancha de papel, exclui-los-emos da classe da comunicação linguística, mesmo que o ruído ou a marca não possam ser distinguidos das palavras faladas ou escritas.

 

Dentro dessas observações Searle constata apenas algumas modalidades dentro das quais nós podemos nomear os atos da fala, identificando neles a intencionalidade e são quatro:

  1. atos enunciativos ou de enunciação;
  2. atos proposicionais ou de proposição
  3. Atos ilocucionais;
  4. Atos perlocucionais (já aderindo à terminologia de J.Austin).

 

Cabe ressaltar que a integralidade dos atos expostos acima é que compõe os atos da fala. Estes tipos de atos constituem os atores que estarão presentes em qualquer estrutura ou contexto da fala. Assim, os atos da fala serão compostos, na íntegra, pelo conjunto destas quatro modalidades ativas.

 

A respeito dos atos enunciativos ou de enunciação diante da tentativa de comunicar-se, a primeira preocupação daquele que intenta fazer com que o outro adquira, ou conheça, alguma informação, é buscar transcrever a mensagem em linguagem de forma a exteriorizá-la.

 

Para Searle, o desdobramento é inerente a execução dessa mensagem, via morfemas ou frases.

 

Assim, depara-se com uma inevitável enunciação que não possui a necessidade de ser expressa nos moldes gramaticais ou linguísticos apresentados como aceitos, bastando que o emissor exteriorize a mensagem de alguma forma.

 

Seria incompatível com a estrutura linguística proposta por Searle, se tentássemos isolar bruscamente esse tipo de ato comunicacional dos demais. Os atos da fala são, sobretudo, o conjunto de todos os atos linguísticos citados anteriormente e não sua separação. Assim, todos detêm um papel importante no ato de se comunicar, possuindo função bem delineada em seus diferentes aspectos, porém impassíveis de separação.

 

Desta forma, os atos enunciativos seriam a forma, o medium de uma determinada comunicação. Seria o formato de como se tenta passar a mensagem.

 

Representa a codificação da mensagem propriamente dita. Consegue-se, de forma clara, distinguir funcionalmente este ato dos outros, identificando, contudo, que extraído do contexto lato sensu, a codificação da mensagem propriamente dita (estrutura gramatical, gestos e palavras utilizadas) perde por completo os moldes sobre os quais desejaria a compreensão dela emanada, tornando esta última incompreensível.

 

A respeito dos atos proposicionais de forma bem simplificada, suficiente podemos identificar com aquilo que conseguimos entender da mensagem emanada. Poderiam ser identificados com a compreensão da mensagem codificada, ou seja, a apreensão imediata de seu significado.

 

Ao enunciarmos Lucia e Joana são companheiras de estudos, a proposição está em informar qual a relação que torna a vida das duas pessoas em comum.

 

Dentro desses moldes, a estrutura gramatical (enunciativa – as palavras empregadas) que tenta informar que as sujeitas são companheiras de estudos poderia ser considerada como um ato enunciativo, ao passo que a informação em si vinculada ao primeiro, seria o que podemos c de ato proposicional.

 

Searle faz profundas referências às proposições que se ligam imediatamente aos conceitos de predicação e referência com os quais, contudo, Searle não se preocupa, ou não logra êxito em defini-los com precisão, muito embora deixe bem clara a ligação desses conceitos com a compreensão da mensagem e não com sua ilocução.

 

Sobre os atos ilocucionais, podemos compreender a contextualização que nos permite dar significado, ou a orientação no sentido de indicar como as proposições devam ser entendidas.

 

Devemos aludir, porém, que a diferenciação de ambas é realmente difícil de identificar e mesmo que identificada, não faz sentido algum isolarmos um ato comunicacional do outro, ou seja, para se estudar os atos da fala, deve-se sempre analisá-los em forma de unidade, em forma de uma grande composição.

 

Palavras empregadas, acentuações e outras ferramentas linguísticas podem vir a tornar clara a estrutura ou a forma pela qual aquela proposição, expressa por um ato enunciativo, deve ser interpretada.

 

Essa distinção é muito mais identificável em estruturas e padrões de comunicação verbal, onde a entonação da voz pode mostrar quais as relações que se estabelecem ou tentam estabelecer-se entre os comunicadores.

 

Isto se desdobra também, como afirma Searle, da seguinte forma: “Os processos utilizados em português para marcar esta força ilocucional incluem, pelo menos, a ordem das palavras, o acento tônico, a entoação, a pontuação, o modo do verbo e os verbos chamados performativos. ”

 

Posso indicar o tipo de ato ilocucional que realizo, começando a frase com “Peço desculpas”, advirto, afirmo e, etc….

Os atos ilocucionais, portanto, estão ligados intrinsecamente aos delineamentos e contornos que propiciam a contextualização das mensagens emanadas.

 

Não se deve, ainda, confundir tal estrutura, embora, como já reiteradamente afirmamos, tais atos formem a unidade do ato da fala, com os últimos atos comunicacionais a serem brevemente abordados, ou seja, os atos perlocutórios.

 

Os atos perlocutórios compõem os atos da fala correspondem simplesmente aos efeitos gerados pela mensagem emanada sobre aquele que recebe a mensagem. Esse ato está intimamente ligado ao ato ilocucional, pois o efeito gerado no receptor vai depender, e muito, da forma como ele compreendeu a mensagem, em função do contexto sintático e semântico que norteava a comunicação, além é, claro da estrutura enunciativa e proposicional.

 

Dentro dessas formas, todo e qualquer efeito tido sobre o receptor (esclarecimento, sujeição, ordenação) podem ser considerados como atos perlocutórios e serão inevitavelmente indexados aos demais atos ilocucionais, compondo os atos da fala.

 

Para esclarecer a formação dos atos da fala, façamos o seguinte delineamento: imaginemos certa mensagem que determinado emissor tem interesse de exteriorizar. Sendo assim ele o faz dentro de padrões enunciativos tais como gestos, palavras, frases e, etc.

 

Esses padrões enunciativos, se considerados como um todo, expressarão certa proposição, pois a disposição do código escolhido para a exteriorização propicia certa compreensão.

 

Essa proposição terá sentido condizente com a contextualização encontrada no momento da emanação da mensagem, de acordo com a base contextual e até mesmo textual, ou seja, a ilocução e, por fim, essa mensagem causará certo efeito no receptor (ordem, acatamento, recusa) cumprindo enfim sua função perlocutória.

 

O Direito encarado como o ápice da manifestação comunicacional em diversas esferas, tanto a pública como a privada, entre cidadãos, entre cidadão-grupo, entre grupos, entre Estado-grupo ou Estado-cidadão mostra a relevância e a necessidade de comunicar o direito tanto quanto possível, com todas as demais áreas de conhecimento, com vista à aplicação adequada e coerente com o contexto social apresentado na sociedade contemporânea.

 

 

Referências.

MARCANTONIO, Jonathan Hernandes. A virada linguística e os novos rumos da filosofia. Disponível em:

SEARLE, John R. Os actos da fala. Trad. Carlos Vogt (coord.) Coimbra: Almedina, 1981.

PUGLIESI, Marcio. Por uma teoria do direito – aspectos micro-sistêmicos. São Paulo: RCS, 2005.

HUSSERL, Edmund. Meditações cartesianas. Trad. Frank de Oliveira. São Paulo: Madras, 2001.

Foucault, Michel. Isto não é um cachimbo. Trad. Jorge Coli. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1989.

RORTY, Richard. Consequences of Pragmatism. Minnesota (USA): The Haverster Press Limited, 1982.

 

 

[1][1] Searle começou trabalhando na filosofia da linguagem e realmente não foi até que ele estava na meia-idade que ele entrou acidentalmente na filosofia da mente. Ele pensou que estava apenas tentando responder como funciona a linguagem, Searle defende, que os ruídos que saem de nossas bocas são apenas ruídos físicos, ondas acústicas, e ainda assim esse é um fenômeno físico natural tem significado.

Com esse pensamento, Searle entrou no campo da filosofia da mente tentando descobrir como é que a partir da física chegamos na a semântica? A partir do ruído encontramos o significado? Então, isso é parte de uma questão geral sobre a natureza da relação entre a realidade humana e da realidade básica, como descrito pela física e química. Por 40 anos, esse tipo de pergunta tem sido uma preocupação constante de Seale. Ele declarou que ele não encontrou nenhum filósofo da mente que diz o que precisa ser dito. É por isso que ele escreve tantos livros sobre o assunto. Ele diz que vai continuar a escrever, apenas porque há muitas visões equivocadas que ainda estão por aí a fora. Ele ressalta que a pior catástrofe na filosofia da mente foi Descartes.

[2] Searle apoia que não existe uma linha divisória nítida entre a filosofia da linguagem e linguística, mas a filosofia da linguagem lida com fatos empíricos, e geralmente o objetivo é chegar a certas características universais subjacentes de significado, comunicação e, especialmente, para analisar a estrutura lógica de referência, verdade necessária, atos de fala, etc, e essas análises não são dadas por apenas analisando os fatos empíricos sobre esta ou aquela linguagem particular.

A razão pela qual a filosofia da linguagem não é tão central hoje, diz Searle, é que muitos filósofos, eu por exemplo, viemos a crer que a filosofia da linguagem é ela própria dependente de resultados na filosofia da mente.

A linguagem é uma extensão das capacidades biologicamente mais fundamentais da mente humana. Foi na Oxford de Austin, Ryle e PF Strawson que John Searle foi moldado como um filósofo da linguagem, e foi em Oxford que Searle adquiriu muitos dos traços característicos (a adoção de um método filosófico centrado principalmente em um tipo informal de análise lógica; o respeito do senso comum e por resultados da ciência moderna, como restrições sobre a teorização filosófica; a reverência a Frege e pelo o tipo de clareza estilística que marcou textos de Frege.) que têm marcado sua filosofia no estudo da linguagem desde então.

[3] O que é exatamente significado? O que é necessário para um orador para dizer algo e significar algo pelo que ele diz? Qual é o significado das palavras em uma língua, e onde as palavras têm um significado convencional?”. John Searle, AN INTERVIEW WITH JOHN SEARLE

Em “Speech Acts”, ele tenta enfrentar os problemas da linguagem fregeana dos fatos da linguagem das declarações, referência e predicação, e se afastar dessa nova lógica com atos de fazer declarações, questionamentos, comandos e promessas.

Os primórdios dessa ruptura são documentados no ensaio de Austin de 1946 “Other Minds” em uma discussão sobre a forma como usamos frases do tipo “Estou certo de que” e “Eu sei que” na linguagem comum.

As ideias de Austin sobre o que ele chamou de “enunciados performativos” foram expressas em palestras que ele proferiu em Harvard em 1955, palestras que foram publicadas postumamente sob o título de “Como fazer as coisas com palavras”.

Austin apontou também para a existência de um outro conjunto de condições, que têm a ver principalmente com o lado mental do performativos, as condições para o efeito que os participantes devem ter os pensamentos, sentimentos e intenções adequadas para o desempenho de cada determinado tipo de ato.

[4] Searle afirma que a filosofia da linguagem foi inventada por Frege. Frege defendeu uma teoria da referência[22] na qual uma expressão tem sua referência de determinada pelo sentido ou modo de apresentação, que foi revista por Bertrand Russell que criou uma teoria da referência direta para responder as conclusões de Frege. Searle diz que todas as teorias e propostas na filosofia da linguagem hoje, são apenas tentativas de responder às perguntas propostas por Frege. Ele afirma que a questão mais geral da filosofia da linguagem é: “Como exatamente a linguagem se relaciona com a realidade? Como é possível, uma vez que tudo o que sai da minha boca é um conjunto rajadas acústicas, que estes sons se tenham significados? O que é exatamente significado? O que é para um orador para dizer algo e significar algo pelo que ele diz? Qual é o significado das palavras em uma língua, onde as palavras têm um significado convencional?”. John Searle AN INTERVIEW WITH JOHN SEARLE

[5] O neokantismo ou neocriticismo é corrente filosófico desenvolvida na Alemanha a partir de meados do século XIX até os anos de 1920. Preconizou o retorno aos princípios de Immanuel Kant, opondo-se ao idealismo objetivo de Hegel, então predominante, e a todo tipo de metafísica, mas também se colocava o cientificismo positivista e sua visão absoluta da ciência.

 

Zurück zu Kant ! (“Retorno a Kant !”) era a palavra de ordem dessa corrente de pensamento, que no entanto não pretendia um simples retorno mas o aprofundamento da filosofia kantiana, em duas linhas: Em direção a uma racionalização da religião (Cohen, com referência ao judaísmo);Em direção a uma teoria do conhecimento (Cassirer).

O neokantismo pretendia, portanto, recuperar a atividade filosófica como reflexão crítica sobre as condições que tornam válida a atividade cognitiva – principalmente a Ciência, mas também os demais campos do conhecimento da Moral à Estética.

As principais vertentes do neocriticismo alemão foram a Escola de Baden, que tendia a enfatizar a lógica e a ciência, e a Escola de Marburgo, que tanto influenciaram boa parte da filosofia alemã posterior, particularmente o historicismo e a fenomenologia.

 

[6] Entre tantas boas definições de signo produzidas por Peirce, sublinho essa: Um signo, ou representamen, é aquilo que, sob certo aspecto ou modo, representa algo para alguém. Dirige-se a alguém, ou seja, cria, na mente desta pessoa, um signo equivalente, ou talvez um signo mais desenvolvido. Ao signo assim criado denomina interpretante do primeiro signo. O signo representa alguma coisa, seu objeto. Representa esse objeto não em todos os seus aspectos, mas com referência a um tipo de ideia que eu, por vezes, denominei fundamento do representamen. (Collected Papers, 5.228).

A definição clássica de signo é algo que é usado, referido ou tomado no lugar de outra coisa (aliquid pro aliquo). A palavra signo, portanto, pode abarcar desde os “signos naturais”, também chamados de índices ou sintomas, como as nuvens carregadas e a fumaça, que indicam (são índices de) chuva e fogo, respectivamente; até os signos substitutivos (ícones), como a maquete de um edifício, a planta de uma casa ou o retrato de uma pessoa e os símbolos (a bandeira de um país, a suástica, a estrela de David, etc.). O signo linguístico é, contrariamente às nuvens carregadas da chuva e à fumaça, um signo artificial. Por outro lado, o signo linguístico é o signo propriamente dito, em oposição aos signos com expressão derivativa, como os sinais, os signos substitutivos e os símbolos, mencionados anteriormente. O signo linguístico é artificial pois remonta uma relação arbitrária entre um significado e um significante, como descrito por Ferdinand de Saussure, em seu Curso de Linguística Geral. Saussure definiu o signo linguístico como o formativo da relação (sua formante) entre um conceito e uma imagem sonora. Tanto os conceitos, como imagens sonoras, são entidades mentais. A imagem acústica (ou sonora) “não é o som material, físico, mas a impressão psíquica dos sons, perceptível quando pensamos em uma palavra, mas não a falamos”

[7] Somente quando os epifenomenalistas entenderem que “A consciência é um fenômeno de primeira pessoa causado por processos físicos no cérebro” que eles poderão entender que isso é mais que possível e é um fenômeno real.  Em defesa de seu argumento Searle afirma que o epifenomenalismo decorre de três erros:

A pressuposição das categorias dualistas.

A pressuposição de que toda causalidade deve seguir o modelo de objetos físicos empurrando outros objetos físicos.

A pressuposição de que, para qualquer nível de causalidade, se podemos fornecer um relato do funcionamento desse nível em termos das microestruturas mais básicas, então o nível inicial era causalmente irreal, epifenomênico – ineficaz.

Searle rejeita o epifenomenalismo, o dualismo de propriedades e qualquer tipo de dualismo, a alternativa tradicional para o monismo, alegando que a distinção é um erro.

Ele rejeita as ideias de que porque a mente não é objetivamente visível, não cai sob a rubrica do fisicalismo.

Searle argumenta que o problema mente-corpo tradicional tem uma “solução simples”: os fenômenos mentais são causados ​​por processos biológicos no cérebro e são neles mesmos, características do cérebro.

Mais precisamente, os estados mentais são macro-propriedades de neurônios (nível superior do cérebro) em muito, da mesma maneira que a solidez de um corpo é a macro-propriedade das moléculas (nível inferior da matéria).

No entanto, Searle também sustenta que o mental é “real e ontologicamente irredutível” ao físico, uma visão que decorre do seu entendimento da situação e da natureza da consciência. Searle acredita que a consciência é essencial para a mente; subjetividade é essencial para a consciência, e não puramente objetiva.

A descrição física da consciência nunca poderia captar ou explicar seu caráter essencialmente subjetivo. No entanto, Searle defende que irredutibilidade é um resultado “trivial” de nossas “práticas de definição” e é totalmente compatível com sua teoria.

[8] John Rogers Searle é filósofo e escritor norte-americano, professor da Universidade de Berkeley, na Califórnia, Estados Unidos. É membro da Academia Americana de Artes e Ciências e da Academia Europeia de Ciência e Arte, destinatário de oitos títulos honoríficos e, é membro da Guggenheim Fellow, conferencista da BBC Reith e duas vezes nomeado Fullbright Fellow.

Searle começou sua filosofia com o estudo do campo da linguagem em Atos da fala, o passo inicial em uma longa viagem ainda inacabada, abraçando não só a língua, mas também nos domínios da consciência e dos estados mentais, da realidade social e institucional, da racionalidade, da conexão do “eu” (self) com a intencionalidade individual e coletiva, da percepção e do realismo direto e, mais recentemente, na busca de uma explicação de uma estrutura racional como base para a existência de livre-arbítrio na filosofia da mente e na filosofia da sociedade.

[9] Charles Sanders Peirce (Cambridge, 1839 e 1914) foi um filósofo, pedagogista, cientista e matemático americano. Seus trabalhos acadêmicos trouxeram importantes contribuições à lógica, matemática, filosofia e, principalmente à semiótica. É também um dos fundadores do pragmatismo, junto com William James e John Dewey. Segundo Paul Weiss, filósofo, o considerou como o maior e o mais versátil filósofo dos EUA e o maior estudioso da lógica.

Licenciou-se em ciências e doutorou-se em química em Harvard. Ensinou filosofia na Universidade Johns Hopkins. E, antecipou muitas das problemáticas do Círculo de Viena.

Era também físico e astrônomo. Estudou particularmente linguística, filologia e história, com contribuições também na área da psicologia experimental.

Seus estudos levaram ao que ele chamou de Categorias do Pensamento e da Natureza, ou Categorias Universais do Signo. Vide o quadro no texto.

[10] Saul Kripke defendeu a teoria da referência direta quando aplicada a nomes próprios que se tornou popular por Gottlob Frege, Bertrand Russell, e PF Strawson, mas ele ataca a teoria descritivista dos nomes próprios.

Para Kripke, os nomes próprios são “designadores rígidos”, no sentido de que eles designam os mesmos indivíduos em todos os mundos possíveis.

No entanto, em sua opinião, o que é uma teoria dos nomes deve explicar, em primeiro lugar, não é como referência acaba fixada em todos os mundos possíveis, mas como referência se fixa no nosso mundo real Kripke afirma que os nomes próprios não têm qualquer “sentido”, porque os sentidos só oferecem fatos contingentes sobre as coisas.

Kripke propõe uma visão mais precisa de como conseguir nomes de referência a objetos em “Naming and Necessity” Kripke propõe vários exemplos que apontam deficiências na teoria descritivista, bem como uma visão mais precisa de como conseguir nomes de referência a objetos As críticas oferecidas por Kripke foram publicadas em “Naming and Necessity” e a resposta de Searle em “Intencionalidade”. A teoria descritivista dos nomes próprios é basicamente aceita por John Searle, que desenvolveu sua teoria pela primeira vez no contexto de uma teoria de atos da fala e, em seguida, em uma teoria mais geral da intencionalidade da mente, parte dessa teoria foi apresentada por Searle no livro Atos da fala no capítulo 7 de Atos de Fala, Searle conta a história básica e as questões associados com o que veio a ser chamada de teoria da descrição de nomes próprios.

Ele apresenta um relato modificado de referência ao nome próprio, no contexto de sua consideração mais geral de referência como ato da fala, que ele argumenta é capaz de lidar com os problemas que surgiram para as versões iniciais de Frege e Russell, e reter o poder explicativo dessas apresentações e ser capazes de solucionar certos enigmas sobre a referência. A teoria da descrição, tal como formulado por Frege e Russell, diz Searle, que elas caem em dois problemas.