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INDENIZAÇÕES NA ÓTICA DO STJ: Gravidez, parto e expectativas frustradas

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ESPECIAL: STJ* – “Cheguei à noite, por volta das 23h, e fiquei toda a madrugada esperando ser direcionada para a sala de cirurgia. Comecei então a ficar preocupada, pois não sentia mais o movimento do bebê. O dia amanheceu e só me falavam para esperar. Fui informada por uma auxiliar de saúde que minha ficha de identificação tinha desaparecido. Quando um médico veio conferir como estavam as grávidas do quarto e chegou a hora de me examinar, ele não ouvia mais os batimentos cardíacos da criança.”

A experiência foi descrita por Joeline Souza Falcão, moradora do Gama (DF). Ela estava no oitavo mês de gravidez de sua segunda filha quando a bolsa estourou. Perdia líquido aos poucos e tinha encaminhamento médico para a cesariana, pois o bebê estava sentado. Após o primeiro médico examiná-la e não escutar o coração do bebê, outro médico a encaminhou para uma ecografia e constatou haver batimentos. “Caí em prantos, tentando me controlar, um misto de alívio e angústia”, desabafou.

Mesmo com a indicação de cesariana de urgência, o anestesista não estava na sala de cirurgia e Joeline precisou esperar por mais 20 minutos. Mas depois de iniciado o parto, os sentimentos mudaram: “O choro tão esperado rompia o silêncio da sala, senti um alívio imenso e a angústia pediu licença e foi embora, dando lugar a uma alegria indescritível e à gratidão a Deus. Lá estava ela, linda, amada e tão pequenina guerreira.”

Diante do desfecho feliz, Joeline nunca pensou em mover uma ação de reparação pelo que lhe aconteceu. Mas essa não é a realidade das histórias que diariamente chegam ao Judiciário. Situações que frustram expectativas criadas ao longo da gestação, grávidas que encontram dificuldades para exercer seus direitos, casos que envolvem negligência médica e até mesmo agressões físicas estão presentes na rotina de julgamentos do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Na maior parte das discussões a respeito de verbas indenizatórias fixadas pelas instâncias inferiores, o STJ tem registrado a impossibilidade de revisão dos valores em virtude da Súmula 7. Em situações excepcionais, o tribunal tem admitido o reexame desses valores, quando a reparação se mostra irrisória ou exorbitante, distanciando-se da razoabilidade.

Fogo na sala de parto

Em agosto de 2013, a Segunda Turma decidiu majorar o valor da indenização por danos morais e estéticos sofridos por uma mãe no momento do parto. Durante a cirurgia cesariana, houve um curto circuito no bisturi elétrico, que provocou a combustão do produto utilizado para a assepsia da parturiente. Ela sofreu queimaduras de segundo e terceiro graus (REsp 1.386.389).

De acordo com o relator do recurso, ministro Herman Benjamin, além do sofrimento físico e psicológico experimentado por qualquer pessoa que sofra queimaduras de segundo e terceiro graus, “o caso revela ainda a particularidade de os danos terem acontecido justamente no momento do parto, quando os naturais sentimentos de ternura, de expectativa e de alegria foram substituídos pela dor, pelo pânico e pelo terror de assistir ao próprio corpo pegar fogo, padecimento agravado pela cogitação de que tais danos pudessem afetar a saúde ou integridade física do bebê”.

Os ministros da Turma acordaram que não era razoável nem proporcional a indenização de apenas R$ 25 mil a título de danos morais e de R$ 15 mil por danos estéticos fixada na origem e decidiram majorar o dano moral para R$ 60 mil e o estético para R$ 30 mil, “especialmente considerando os precedentes do STJ, que, em casos semelhantes de queimaduras, entendeu razoáveis reparações arbitradas em valor bastante superior” – lembrou Benjamin.

Células-tronco embrionárias

Tema bastante atual foi discutido na Terceira Turma em agosto de 2014. O recurso tratou da possibilidade de reconhecimento de danos morais para um recém-nascido em razão da falta de coleta das células-tronco de seu cordão umbilical no único momento em que isso seria possível: a hora do parto (REsp 1.291.247).

Os pais contrataram a empresa Cryopraxis Criobiologia para fazer a coleta e armazenagem do material genético do filho para utilizá-lo em eventual tratamento médico futuro. A empresa foi avisada sobre a data do parto, mas nenhum técnico compareceu ao local para a coleta.

Os pais ajuizaram ação de indenização em nome próprio e também em nome do bebê. A empresa alegou que não conseguiu chegar a tempo no local combinado, mas que restituiu o valor adiantado pelo casal. Sustentou ainda que o descumprimento do contrato não geraria reparação por danos morais.

A juíza de primeiro grau condenou a empresa ao pagamento de indenização no valor de R$ 15 mil ao casal. Contudo, julgou improcedente o pedido feito em nome da criança por considerar que o dano ao bebê seria apenas hipotético. Para ela, só se poderia falar em dano concreto se futuramente a criança precisasse das células-tronco embrionárias que não foram colhidas.

Perda de uma chance

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro aumentou a indenização para R$ 15 mil a cada um dos genitores. Porém, manteve a improcedência da ação em favor do bebê, por entender que ele não tinha “consciência necessária a potencializar a ocorrência de um dano”. Afastou também a teoria da perda da chance, por não haver probabilidade real de a criança necessitar do material genético, já que nasceu saudável.

Ao STJ coube julgar se a criança poderia ou não ter sofrido dano. Segundo o ministro Paulo de Tarso Sanseverino, relator do recurso, a criança foi a principal prejudicada pelo ato ilícito praticado pela empresa, “tendo, naturalmente, direito à indenização pelo dano extrapatrimonial sofrido por ter sido frustrada a chance de ter suas células embrionárias colhidas e armazenadas para que, se eventualmente for preciso, fazer-se uso delas em tratamento de saúde”.

O ministro explicou que se tratava de “caso claro” de aplicação da teoria da perda de uma chance. Nesses casos, “o perdido, o frustrado, na realidade é a chance, e não o benefício esperado como tal”, disse.

Sanseverino refutou o fundamento da sentença, de que o dano seria hipotético. Afirmou que “não se exige do consumidor a prova da certeza do dano, mas a prova da chance perdida”. Para ele, o certo é que a criança perdeu definitivamente a chance de prevenir o tratamento de numerosas patologias consideradas incuráveis, “sendo essa chance perdida o objeto da indenização”.

O caso dividiu o colegiado, cuja maioria concordou com o relator e condenou a empresa a pagar indenização no valor de R$ 60 mil à criança.

Inobservância de regra técnica

Outra discussão envolvendo complicações na hora do parto foi travada na Quinta Turma, no julgamento de habeas corpus impetrado por uma médica acusada da morte de um bebê por inobservância de regra técnica da profissão (HC 228.998).

A mãe deu entrada no hospital às 13h com dores fortes. Ficou internada durante todo o dia aguardando a realização do parto. A médica, que era plantonista no hospital e atendeu a mãe durante o pré-natal, apenas orientava as enfermeiras por telefone, para que observassem os batimentos cardíacos do feto e aplicassem medicamento para aumentar a dilatação da paciente, que já tinha a recomendação de cesariana.

Os batimentos permaneceram normais até 21h40, quando uma enfermeira avisou à médica que não mais escutava os batimentos do bebê. A médica então foi para o hospital e mobilizou a equipe para uma cesariana de urgência. O feto foi retirado morto. A médica atestou como causa da morte: síndrome do cordão curto, aspiração maciça e parada cardiorrespiratória.

No habeas corpus impetrado no STJ, a médica objetivava o trancamento da ação penal ajuizada contra ela, alegando que a morte do feto havia se dado ainda no útero. Sustentou que estariam diante de crime impossível, pois “não há falar em crime de homicídio (doloso ou culposo) de feto natimorto”. Declarou ainda que a vida humana, bem jurídico em questão, não poderia ter sofrido ofensa, pois o feto já estava morto.

Homicídio culposo

De acordo com o relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, os fatos descritos na denúncia foram “claros e determinados, podendo caracterizar, pelo menos em tese, o crime de homicídio culposo por inobservância de regra técnica”, pois consta nos autos que a mãe já estava em trabalho de parto havia mais de oito horas e os batimentos cardíacos foram monitorados por todo esse período até não mais serem percebidos.

O ministro ressaltou que, iniciado o trabalho de parto, não se fala mais em aborto, mas sim em homicídio ou infanticídio. Também, segundo ele, não é necessário que o bebê tenha respirado para configurar o crime de homicídio.

Bellizze ressaltou que não vislumbrou a existência de constrangimento ilegal que justificasse o encerramento prematuro da ação penal. Para o colegiado, o trancamento da ação somente cabe “nas hipóteses em que se demonstrar, à luz da evidência, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou outras situações comprováveis de plano, suficientes para interromper antecipadamente a persecução penal, circunstâncias que não se verificam no presente caso”.

Agressão a grávida

Situação semelhante à anterior foi julgada pela Sexta Turma do STJ. O colegiado não conheceu do habeas corpus impetrado por um pai que, com intenção de matar seu filho, golpeou a barriga da mãe no local onde o exame de ultrassom realizado anteriormente demonstrou estar a cabeça do bebê (HC 85.298).

O pai pediu o trancamento da ação penal ajuizada contra ele sob a alegação de que sua conduta foi tipificada como homicídio duplamente qualificado e lesão corporal grave. Para ele, o caso seria de lesão corporal com aceleração de parto. Sustentou que a conduta se deu antes do nascimento, não configurando homicídio. Como a criança nasceu viva, também não seria caso de aborto.

De acordo com a relatora Marilza Maynard, a lesão corporal à mãe foi produzida dolosamente, mas visando um resultado, que era a morte da criança. “Assim, é possível identificar o suposto dolo de matar, resultado possível tanto no delito de aborto quanto no de homicídio – ambos crimes contra a vida”, afirmou. A relatora explicou que, como a criança nasceu viva, mas faleceu em seguida em razão da agressão, o tipo deveria ser adequado para o crime de homicídio consumado.

Por isso, o colegiado não verificou na tipificação da conduta falha apta a justificar o trancamento da ação penal e entendeu que o caso deveria ser submetido ao veredicto do tribunal do júri.

Feto desaparecido

Em outro julgamento (REsp 1.351.105), a Quarta Turma definiu que gera dano moral, passível de indenização, a violação do dever de guarda do cadáver de feto natimorto, “tendo em vista que provoca em seus familiares dor profunda com a descoberta da ausência dos restos mortais, a frustrar o sepultamento de ente querido, além de ensejar violação do direito à dignidade da pessoa morta”.

O recurso, relatado pelo ministro Raul Araújo, tratava do caso de uma mãe, grávida de gêmeos, que deu à luz no Hospital Universitário da Faculdade de Medicina de Marília (SP). Uma das crianças nasceu viva; a outra, morta. O corpo do bebê foi encaminhado a um laboratório para que se descobrisse a causa da morte e em seguida desapareceu, o que impossibilitou o sepultamento.

Passados dois anos, a mãe ajuizou ação de indenização contra o hospital pelo desaparecimento do corpo do filho e pela falta de entrega do atestado de óbito. Disse que possivelmente a faculdade teria utilizado o corpo de seu filho em estudo e pesquisa.

Raul Araújo afirmou que a impossibilidade de sepultamento do próprio filho em virtude do desaparecimento de seus restos mortais gerou ofensa a direito de personalidade por violação à integridade moral. Os ministros entenderam que a responsabilidade pela guarda do feto era do hospital, e não do laboratório para onde havia sido levado.

Mesmo assim, o colegiado reduziu o valor da indenização a ser paga à mãe para R$ 100 mil, por considerar que o valor de R$ 500 mil fixado pelo tribunal estadual era exorbitante.

Dispensa durante licença

No RMS 26.107, a Sexta Turma reconheceu que as servidoras públicas, incluídas as detentoras de função pública designada a título precário, “possuem direito à licença-maternidade e à estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, conforme o disposto nos artigos 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal, e 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias”.

A decisão foi proferida no recurso de uma servidora dispensada de suas atividades quando estava afastada por licença maternidade. Ela alegou que a livre dispensa do servidor a título precário deveria ser interpretada com ressalva durante o período de gestação, pois afrontaria textos constitucionais.

Acompanhando o relator, ministro Rogerio Schietti Cruz, o colegiado reconheceu que é assegurado às servidoras nessa condição o direito à indenização correspondente às vantagens financeiras pelo período constitucional da estabilidade. Garantiu, dessa forma, à servidora, o direito de receber indenização desde a data da impetração do mandado de segurança até o quinto mês após o parto.


FONTE: STJ, 19 de abril de 2015

 

DOENÇA PROFISSIONALSem atestado médico do INSS, trabalhador com perda auditiva obtém indenização pela estabilidade

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DECISÃO: *  TST – O não cumprimento da exigência de apresentação de atestado médico do INSS para a concessão de estabilidade provisória em decorrência de doença profissional, prevista em convenção coletiva de trabalho, não impediu que um trabalhador obtivesse o reconhecimento do direito à indenização correspondente aos salários do período da estabilidade provisória, após decisão favorável da Seção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho.  

A SDI-1 condenou a Colins & Aikman do Brasil Ltda. a pagar o valor referente aos salários devidos pela reintegração de trabalhador, em razão da estabilidade advinda de doença profissional – perda auditiva. A reforma da decisão aconteceu devido ao cancelamento da Orientação Jurisprudencial 154, que considerava que a ausência do atestado, exigido por convenção coletiva, importava o não reconhecimento do direito à estabilidade.

O trabalhador foi empregado da Collins por doze anos e, nos locais em que prestava serviços, o nível de ruído era normalmente superior a 85 dB, chegando até 92 dB, conforme constatado por laudo pericial. Segundo o perito, o empregado sofreu grande perda auditiva, resultado do ruído acima dos limites legais. Por ser uma doença desenvolvida pelo tipo de trabalho exercido, o especialista caracterizou-a como doença profissional. No entanto, o acidentado não tinha o atestado fornecido por médico do órgão previdenciário.

Em sua reclamação, o trabalhador alegou que estavam preenchidas as condições da convenção coletiva de trabalho para a concessão da estabilidade provisória. Porém, para a empresa, faltava cumprir o requisito da convenção que estabelecia que as condições “da doença profissional deverão, sempre que exigido, serem atestadas pelo INSS”. Em primeira instância, o ex-funcionário da Collins & Aikman conseguiu o reconhecimento da doença profissional, a estabilidade e, consequentemente, a reintegração.

Ao analisar o recurso da empresa, o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (SP) manteve a sentença. Em seus fundamentos, o Regional, além de considerar atendidas as exigências da convenção, observou que uma cláusula dispunha que, quando houvesse divergência de qualquer das partes quanto ao resultado do atestado, era facultado valer-se da prerrogativa judicial. Um recurso de revista da Colins, porém, mudou o resultado, pois, ao julgá-lo, a Primeira Turma do TST excluiu a reintegração da condenação a que tinha sido submetida a empresa, devido à existência da OJ 154.

Agora, a decisão na SDI-1, analisando os embargos interpostos pelo trabalhador, reformou o acórdão da Turma. O ministro Brito Pereira, relator, esclareceu que o atestado médico é meio de prova de enfermidade, mas que, para o processo judicial, todos os meios de prova são admissíveis. Ressaltou, ainda, a importância do laudo pericial: “Ao contrário do atestado médico, o laudo pericial sofreu participação ativa das partes na formulação de quesitos e indicação de assistentes técnicos, submetido, portanto, ao crivo contraditório na sua formação”.

Após as considerações do relator, a SDI-1, por maioria, restabeleceu a decisão regional quanto à estabilidade, devido ao cancelamento da Orientação Jurisprudencial 154, e determinou a conversão da reintegração em pagamento de salários do período correspondente à estabilidade provisória. Ficaram vencidos os ministros Vantuil Abdala e Maria Cristina Peduzzi. (RR – 104200-90.1999.5.15.0021 – Fase Atual: E-ED – Numeração antiga: E-ED-RR – 1042/1999-021-15-00.0)


FONTE: TST, 19 de fevereiro de 2010.

 

COBRANÇA DE DESPESA HOSPITALAR É IMPROCEDENTETJ anula cobrança de hospital

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DECISÃO: *TJ-MG – A 15ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) confirmou decisão que anulava a cobrança feita por um hospital privado de Uberlândia, Triângulo Mineiro, de valor superior a R$ 46 mil, em virtude do tratamento prestado a um motorista infartado que não pôde ser tratado por dois hospitais que atendiam pelo SUS, já que os dois estavam com os aparelhos de cateterismo estragados.

De acordo a Defensoria Pública do Estado, no dia 17 de dezembro de 2005, o motorista sofreu um infarto do miocárdio, sendo conduzido para um posto de saúde, local em que seu filho exerce a função de enfermeiro. Foi constatado que seria necessária a feitura urgente de um cateterismo, mas soube-se que o aparelho do Hospital das Clínicas da Universidade Federal de Uberlândia, onde o procedimento poderia ser feito pelo SUS, estava defeituoso. Houve tentativa de realização do cateterismo também no Hospital Santa Catarina, outra instituição que atendia pelo SUS, mas ali o aparelho também estava com defeito.

A única providência tomada no posto de saúde foi a de inserir o nome do paciente na lista de espera do Hospital das Clínicas para uma vaga de internação, permanecendo o filho à espera de uma ligação para informação acerca dessa vaga. A ligação, entretanto, não ocorreu e o enfermeiro, tendo em vista a urgência para a realização do cateterismo em seu pai, encaminhou-o urgentemente ao Hospital Santa Genoveva.

Ao dar entrada no hospital privado, contudo, o paciente sofreu novo infarto, sendo entubado e conduzido à UTI. Como não seria mais possível realizar o cateterismo, diante do quadro agravado, o filho do paciente solicitou ao médico que o transferisse para o Hospital das Clínicas, onde seu nome já se encontrava na lista de espera, uma vez que era pessoa pobre e não teria condição financeira de efetuar o pagamento das despesas do hospital privado. Apesar desse apelo, o paciente permaneceu na UTI do Hospital Santa Genoveva por onze dias, aguardando vaga na rede do SUS. Quando surgiu essa vaga, a transferência foi realizada para o Hospital das Clínicas, onde o paciente permaneceu até o dia 4 de janeiro de 2006, quando veio a falecer.

As despesas com o tratamento no Hospital Santa Genoveva somaram R$ 46.030,68.

Após o falecimento do pai, o enfermeiro teria ainda procurado a Secretaria de Saúde do município de Uberlândia, à qual entregou cópias dos documentos de internação no hospital privado, para averiguar a possibilidade de transferência do pagamento para o SUS.

Em julho de 2006, o Hospital Santa Genoveva ajuizou ação de cobrança contra o enfermeiro, para que fosse condenado ao pagamento do valor atualizado de R$ 54.348,45, alegando que "todos os meios para composição amigável foram tentados sem sucesso".

A juíza Marli Rodrigues da Silva, da 10ª Vara Cível de Uberlândia, julgou improcedente o pedido do hospital. No recurso ao Tribunal de Justiça, a sentença foi mantida.

Segundo o desembargador Tibúrcio Marques, relator do recurso, "pela dinâmica dos fatos, pode ser verificado que o pai do enfermeiro iria apenas realizar um cateterismo". "Todavia", continua, "diante da parada respiratória, o paciente recebeu os primeiros socorros e permaneceu internado devido à falta de vagas na rede pública".

O relator ressaltou que o próprio Hospital Santa Genoveva afirmou que não havia vagas nos hospitais públicos e que a família afirmou que não tinha dinheiro para pagar. "Tal alegação demonstra que o contrato foi celebrado com vício de vontade, já que o próprio hospital tinha ciência de que o apelado não queria e nem podia contratar, mas mesmo assim assinou os documentos para salvar a vida de um ente da família", destacou.

O desembargador acrescentou que o hospital, ao prestar serviços médicos, tem o dever de salvar vidas. "É inerente ao risco de sua atividade", concluiu, "que preste serviços a pessoas que não têm condições financeiras e que necessitem de tratamento de urgência".

O voto do relator foi acompanhado pelos desembargadores Tiago Pinto e Maurílio Gabriel.

Processo: 1.0702.06.304306-2/001

FONTE:  TJ-MG, 21 de janeiro de 2008.


ACIDENTE DE TRABALHO MOTIVA TUTELA ANTECIPADATurma determina entrega antecipada de prótese para vitima de acidente de trabalho

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DECISÃO: *TST – A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho determinou a entrega imediata (tutela antecipada) de prótese ortopédica, no valor de R$ 23 mil, a um ex-empregado da Back Serviços Especializado Ltda. que perdeu a parte inferior da perna em acidente de trabalho e cujo processo ainda não transitou em julgado – quando teoricamente não há possibilidade de mais recurso.  A Turma acolheu uma solicitação da vítima porque a demora na implantação da prótese poderia ocasionar a atrofia da musculatura e dos ossos da perna, além de outros problemas de saúde.

A amputação ocorreu em 2004, em consequência de um acidente, quando a vítima operava um trator, a serviço da empresa, na Escola Agrotécnica Federal do Rio do Sul (EAFRS/SC), condenada solidariamente no processo. No pedido de tutela antecipada, o trabalhador informou que a falta da prótese requerida, além do risco de atrofia, comprovado com laudos médicos, tem impedido que ele leve uma vida normal.

Como a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC) que manteve o fornecimento da prótese não sofreu ajuste no TST devido a recursos das outras partes, a ministra Dora Maria da Costa, relatora na Oitava Turma, entendeu que são "remotas as chances de futuras modificações na condenação imposta". Assim, estariam configurados os requisitos da antecipação da tutela, previstos no artigo 273 do Código de Processo Civil (CPC).

O Tribunal Regional, além da prótese, cujo fornecimento foi determinado pela Vara do Trabalho de Rio do Sul (SC), condenou a Back e a escola a pagarem R$ 35 mil de indenização por danos morais, R$ 35 mil por danos estéticos e R$ 60 mil pela redução da capacidade de trabalho. No pedido de tutela antecipada ao TST, o autor do processo havia solicitado R$40 mil, importância necessária para a aquisição de um conjunto de próteses ortopédicas. Uma para as atividades do dia a dia, e a outra, para as atividades que demandam contato com umidade, como tomar banho e ir à praia. A ministra acolheu apenas a de uso cotidiano, mais necessária à sua saúde, ao levar em conta o caráter de urgência presente na tutela antecipada e determinou que a Back Serviços deposite os R$ 23 mil no prazo de 5 (cinco) dias.

Carente

No TST, apenas a Escola Agrotécnica recorreu da decisão, conseguindo retirar da condenação uma segunda prótese destinada a uma pessoa necessitada, que, de acordo com o julgamento original da Vara do Trabalho, teria efeito pedagógico sobre a empresa. De acordo com a ministra Dora, esse tipo de condenação não caberia no caso, pois a "finalidade pedagógico-punitiva deve ser alcançada por meio da própria indenização deferida à vítima do acidente", e não por meio da condenação por iniciativa do juiz com "obrigação de dar, pagar ou fazer em favor de terceira pessoa estranha ao processo", afirmou.   Processo: RR – 38485-42.2004.5.12.0011


FONTE:  TST,  23 de março de 2012.

DANOS MORAIS E MATERIAISEmpresas de turismo responsabilizadas por falha na hospedagem de casal em lua-de-mel

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DECISÃO: *TJ-RS – A 9ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul concedeu indenização por danos materiais e morais a casal em lua-de-mel que enfrentou aborrecimentos relativos à hospedagem. A contratação previa estadia em bangalô sobre a água, no entanto, foi oferecido um quarto de hotel. O pagamento por inadimplemento do contrato deverá ser efetuado pela Executive Viagens e Câmbio Ltda e pela Operadora e Agência de Viagens CVC Tur Ltda.

Os recém-casados adquiriram pacote turístico de 12 dias com destino à Moorea e Bora Bora, na Polinésia Francesa. Ao chegarem no local, foram informados de que para que pudessem ser hospedados no bangalô, teria de efetuar pagamento extra, no valor de US$ 317,00.

Para o Desembargador Mário Crespo Brum, os transtornos suportados pelo casal configuram indenização por dano moral e considerou que o valor fixado em 1º Grau, R$ 4.150,00, deveria ser aumentado para R$ 6.975,00. “A empresa de turismo, apesar dos contatos estabelecidos pelos autores antes do ingresso em juízo, não demonstrou ter diligenciado para contornar o problema, nem tampouco se mostrou disposta a buscar uma solução amigável”, completa o relator.

Quanto aos danos materiais, serão ressarcidos US$ 317 referente ao pagamento extra para usufruir do bangalô.

Os Desembargadores Paulo Roberto Lessa Franz e Tasso Caubi Soares Delabary acompanham o voto do relator.

Em 1º Grau, a ação foi ajuizada na Comarca de Ivoti, com sentença proferida pela Juíza de Direito Celia Cristina Veras Perotto.  Apelação cível nº 70031096985


FONTE:  TJ-RS, 05 de março de 2010.

Itajaí: sentença libera FGTS de mulher que vive com portadora do HIV

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DECISÃO:  TRF-JF-SC – A Justiça Federal autorizou a liberação de parte do saldo do FGTS para pagamento de prestações de arrendamento residencial em atraso, em favor de uma mulher que vive em união com outra mulher que é portadora do vírus da Aids. A sentença é do juiz Marcelo Adriano Michelotti, do Juizado Especial Federal Cível de Itajaí, e foi proferida na última segunda-feira (27/8/2007). Segundo o magistrado, a lei permite o saque do FGTS quando o titular da conta ou seus dependentes têm o HIV e os tribunais já reconheceram os relacionamentos homoafetivos.

“Caracterizada a relação sociofativa, sendo a dependência presumida e provada a condição de portadora do HIV [da companheira], possível o saque do FGTS”, concluiu Michelotti. De acordo com o processo, ambas mantêm a união há cerca de quatro anos e nos últimos dois estão morando juntas, num apartamento objeto de arrendamento. Com três prestações em atraso, a titular da conta moveu ação contra a Caixa Econômica Federal (CEF) para poder usar o dinheiro, obtendo decisão favorável.

A sentença determina a CEF que empregue a quantia necessária da conta da titular para quitar as parcelas e também permite o saque de R$ 300 para pagamento do condomínio. Se a decisão for mantida em instâncias superiores, a titular poderá levantar o restante do valor. A CEF pode recorrer da sentença.

FONTE:  TRF-4ª Região (SC),  04 de setembro de 2007.


 

DIGNIDADE E CIDADANIAIgualdade de condições na medida das desigualdades

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ESPECIAL: *STJ – Acessibilidade e inclusão: palavras que vão deixando, pouco a pouco, as páginas amareladas dos dicionários, a poeira da estante, para ganhar sentido prático na vida das pessoas portadoras de deficiência física no Brasil. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), uma corte com vocação cidadã, vem contribuindo de forma sistemática para a promoção do respeito às diferenças e garantia dos direitos dos cerca de 25 milhões de cidadãos deficientes (Censo 2000).

Um exemplo de grande repercussão do Tribunal da Cidadania é o Projeto Inclusão Social, uma iniciativa estratégica do STJ que prevê diversas ações inclusivas em prol da acessibilidade física, digital e social dos deficientes. Por meio desse projeto, o Tribunal já capacitou servidores para o atendimento a pessoas portadoras de deficiência, realizou curso de Libras (linguagem de sinais), adaptou sua infraestrutura para receber cadeirantes e deficientes visuais e promove, todo ano, a Semana da Acessibilidade.

O STJ também inovou ao contratar deficientes auditivos para atividades de apoio do programa de digitalização de processos, o STJ na Era Virtual. E foi além, promovendo a inserção profissional de portadores de Síndrome de Down – jovens que estão tendo a primeira oportunidade de trabalhar de verdade no serviço de recepção das portarias da Casa.

Isonomia

Se institucionalmente o STJ está se firmando como um tribunal sensível às necessidades dos portadores de deficiência, é na sua função maior – o julgamento das questões que afetam diretamente o bem-estar da população – que o Tribunal garante aos cidadãos portadores de necessidades especiais a conquista de um espaço legítimo dentro da sociedade.

Nesse sentido, uma das decisões mais importantes da Casa, que devido à sua abrangência se tornou a Súmula 377, é a que reconhece a visão monocular como deficiência, permitindo a quem enxerga apenas com um dos olhos concorrer às vagas destinadas aos deficientes nos concursos públicos. Uma vitória para os deficientes visuais.

Diversos precedentes embasaram a formulação da Súmula 377, que indica a posição do Tribunal em relação ao tema, para as demais instâncias da Justiça brasileira. Em um deles, julgado em 2008, os ministros da Terceira Seção concederam mandado de segurança e garantiram a um cidadão portador de ambliopia (cegueira legal) em um dos olhos a posse no cargo de agente de inspeção sanitária do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (Mapa). O relator do caso foi o ministro Felix Fischer, que reconheceu o direito líquido e certo do candidato à nomeação e posse no cargo pretendido entre as vagas reservadas a portadores de deficiência física.

Outra decisão significativa envolvendo deficiência física e concurso público aconteceu em junho de 2010. A Quinta Turma do STJ reconheceu o direito de um candidato, que não comprovou sua deficiência por meio de laudo pericial, à nomeação pela classificação geral do certame, uma vez que foi demonstrado que o cidadão não agiu de má-fé.

O candidato prestou concurso para o cargo de professor de Geografia do quadro do magistério do estado de Minas Gerais. Como possuía laudos médicos atestando sua condição de deficiente por causa das sequelas (perda de um terço dos movimentos) deixadas por um acidente de carro, o rapaz concorreu à vaga destinada aos portadores de deficiência, ficando em primeiro lugar. Entretanto, a perícia do concurso não reconheceu a deficiência, entendendo que as limitações não se enquadrariam para tal fim. O candidato, então, passou a esperar sua nomeação pela classificação geral (31º), mas descobriu que a administração já havia nomeado o 32º, rompendo a ordem classificatória.

Inconformado, o candidato recorreu ao STJ, alegando que “a reserva de vaga para portadores de deficiência cria uma lista especial, mas não pode excluir a pessoa da classificação geral”. A Quinta Turma aceitou a tese em defesa do professor com base no voto do ministro Arnaldo Esteves Lima: “Os argumentos defendidos pela parte guardam perfeita compatibilidade com o escopo do certame público, que é de proporcionar a toda coletividade igualdade de condições, na medida de suas desigualdades, de ingresso no serviço público. Não parece lógico, portanto, que a Administração, seja por aparente lacuna legal ou por meio de edital de concurso, venha a impedir o exercício de um direito constitucionalmente assegurado, em face unicamente da escolha da interpretação restritiva, que não se compadece em nada com as regras constitucionais da isonomia e imparcialidade”.

Dignidade

Em 2009, o STJ manteve a condenação do apresentador Carlos Roberto Massa, o Ratinho, por ter veiculado em seu programa de televisão sucessivas matérias nas quais utilizava imagens de um deficiente físico M.J.P. A Terceira Turma rejeitou uma nova tentativa da defesa de rediscutir os valores da indenização, fixados pela Justiça estadual em R$ 120 mil corrigidos.

A série de matérias foi ao ar em 2000 e denunciava falsas curas de deficientes físicos em alguns cultos no país. Em uma das imagens veiculadas, apareceu M.J.P, que havia procurado a 3ª Igreja Presbiteriana Renovada para aliviar seu sofrimento, uma vez que é realmente portador de amiotropia espinhal progressiva, uma patologia neuromuscular degenerativa. A chamada do programa dizia: “Ex-mulher desmascara falso aleijado curado pelo pastor”.

Ratinho alegou que foi induzido a erro por uma mulher que se fez passar por esposa de M.J.P. Entretanto, o tribunal estadual entendeu que ele falhou em não empreender uma investigação séria, principalmente porque a matéria foi ao ar com imagens de pessoas sem identificação. A decisão ressaltou também que havia na matéria sensacionalismo ofensivo à dignidade da pessoa humana. “Não é possível que um apresentador de programa de televisão que se diz jornalista, possa divulgar imagens, alardear fatos, sem buscar na fonte sua autenticidade.”

Isenção

Algumas decisões importantes do STJ garantem isenção de tarifas e impostos para os deficientes físicos. Em 2007, a Primeira Turma do STJ reconheceu a legalidade de duas leis municipais da cidade de Mogi Guaçu (SP). Nelas, idosos, pensionistas, aposentados e deficientes são isentos de pagar passagens de ônibus, assim como os deficientes podem embarcar e desembarcar fora dos pontos de parada convencionais.

O Sindicato das Empresas de Transportes de Passageiros do Estado de São Paulo (Setpesp) recorreu ao STJ, alegando que a lei proposta pelo legislativo local, isentando os deficientes do pagamento da tarifa de ônibus, feriria o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão do serviço público. Entretanto, o ministro Francisco Falcão, relator do processo, destacou que as duas leis municipais foram consideradas constitucionais pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). E concluiu: “Não se vislumbra nenhum aumento da despesa pública, mas tão somente o atendimento à virtude da solidariedade humana”.

O Tribunal da Cidadania também permitiu à M.C.R. isenção do IPI na compra de um automóvel para que terceiros pudessem conduzi-la até a faculdade. De acordo com a Lei n. 8.989/1995, o benefício de isenção fiscal na compra de veículos não poderia ser estendido a terceiros. Todavia, com o entendimento do STJ, o artigo 1º dessa lei não pode ser mais aplicado, especialmente depois da edição da Lei n. 10.754/2003. A cidadã que recorreu ao STJ tem esclerose muscular progressiva, o que a impede de dirigir qualquer tipo de veículo, mas, ainda assim, a Receita Federal de Uberlândia (MG) negou o pedido de isenção de IPI.

Aqui no STJ, os ministros da Primeira Turma atenderam os argumentos em defesa da cidadã, salientando que havia ficado suficientemente esclarecido que ela precisava de um carro para exercer suas atividades acadêmicas de aula de mestrado em Psicologia. O relator do caso, ministro Luiz Fux, fez questão de mencionar o estudo do procurador da República Marlon Alberto Weichert sobre a situação dos deficientes físicos no Brasil: “Se houvesse um sistema de transporte público acessível e um tratamento urbanístico de eliminação de barreiras arquitetônicas, o incentivo à aquisição de veículos com isenção poderia soar como privilégio. Mas a realidade é diferente. O benefício fiscal é o único paliativo posto à disposição de ir e vir”.

Um portador de deficiência física – em virtude de um acidente de trabalho – obteve nesta Corte Superior o direito de acumular o auxílio-suplementar com os proventos de aposentadoria por invalidez, concedida na vigência da Lei n. 8.213/1991. O INSS pretendia modificar o entendimento relativo à acumulação, porém o ministro Gilson Dipp, relator do processo na Quinta Turma, afirmou que a autarquia não tinha razão nesse caso.

O ministro Dipp esclareceu que, após a publicação da referida lei, o requisito incapacitante que proporcionaria a concessão de auxílio-suplementar foi absorvido pelo auxílio-acidente, conforme prescreve o artigo 86. Neste contexto, sobrevindo a aposentadoria já na vigência desta lei, e antes da Lei n. 9.528/1997, que passou a proibir a acumulação, o segurado pode acumular o auxílio-suplementar com a aposentadoria por invalidez. Essa orientação tem respaldo no caráter social e de ordem pública da lei acidentária. O julgamento aconteceu em 2002.

Pluralidade

Uma já distante decisão de 1999 preconizava a posição do STJ em defesa da cidadania plena dos portadores de deficiência. Quando a maior parte dos edifícios públicos e privados nem sequer pensavam na possibilidade de adaptar suas instalações para receber deficientes físicos, a Primeira Turma do Tribunal determinou que a Assembleia Legislativa de São Paulo modificasse sua estrutura arquitetônica para que a deputada estadual Célia Camargo Leão Edelmuth pudesse ter acesso à tribuna parlamentar.

A então deputada, que é cadeirante, ingressou com um processo contra o presidente da Assembleia, pois já havia solicitado reiteradas vezes a adaptação da tribuna a fim de que pudesse discursar como os seus pares. Todavia, o presidente à época argumentou que a lei assegurava somente o acesso a logradouros e edifícios públicos, e não a uma parte deles.

No entanto, o relator do processo, ministro José Delgado, enumerou mais de dez motivos que garantiam à deputada o direito de acesso à tribuna: “Não é suficiente que a deputada discurse do local onde se encontra, quando ela tem os mesmos direitos dos outros parlamentares. Deve-se abandonar a ideia de desenhar e projetar obras para homens perfeitos. A nossa sociedade é plural”. Nesse julgamento histórico, a Primeira Turma firmou o entendimento de que o deficiente tem acesso à totalidade de todos os edifícios e logradouros públicos.

E hoje, uma década depois, o plenário da Câmara dos Deputados está concluindo a reforma que permitirá aos recém-eleitos parlamentares cadeirantes acesso à tribuna mais importante do Brasil. Aos poucos, a poeira assentada na palavra acessibilidade dá lugar ao pó das construções de rampas que dão cidadania a milhares de brasileiros.

 

FONTE:   STJ, 06 de fevereiro de 2011.


ESCUTA TELEFÔNICA EXIGE JUSTIFICATIVAInterceptação telefônica por dois anos é devassa à privacidade

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DECISÃO:  *STJ  –  A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) anulou quase dois anos de interceptações telefônicas no curso de investigações feitas pela Polícia Federal contra o Grupo Sundown, do Paraná. A decisão é inédita no STJ. Até então, o Tribunal tinha apenas precedentes segundo os quais é possível prorrogar a interceptação tantas vezes quantas forem necessárias, desde que fundamentadas.

Com prazo fixado em lei de 15 dias, as escutas do caso em discussão foram prorrogadas sem justificativa razoável por mais de dois anos, sendo, portanto, ilegais. A decisão foi unânime. A Turma acompanhou o entendimento do relator, ministro Nilson Naves.

A decisão determina ainda o retorno do processo à primeira instância da Justiça Federal para que sejam excluídas da denúncia do Ministério Público quaisquer referências a provas resultantes das escutas consideradas ilegais. O processo já tem sentença condenatória, que deve ser reavaliada pelo juízo de primeiro grau de acordo com as provas que restarem após a revisão da denúncia.

Para o relator, se há normas de opostas inspirações ideológicas, tal qual a Constituição e a lei que autoriza a escuta telefônica, a solução deve ser a favor da liberdade. “Inviolável é o direito à vida, à liberdade, à intimidade, à vida privada.”

Os ministros entenderam que estender indefinidamente as prorrogações, quanto mais sem fundamentação, não é razoável, já que a Lei n. 9.296/1996 autoriza apenas uma renovação do prazo de 15 dias por igual período, sendo de 30 dias o prazo máximo para escuta.

Desabafo

Ao se manifestarem a respeito do pedido de habeas-corpus, os ministros engrossaram as críticas quanto ao uso exagerado de escutas telefônicas nas investigações policiais. O ministro Paulo Gallotti advertiu que, apesar do desejo comum de ver o combate à criminalidade ganhar força e autoridade, isso deve ser feito pelos meios legais. “Não podemos compactuar com a quebra de um valor constitucional. Dois anos é devassar a vida desta pessoa de uma maneira indescritível. Esta pessoa passa a ser um nada”, criticou.

A ministra Maria Thereza de Assis Moura concordou com a fixação de um limite claro à interceptação. Para ela, disso depende a segurança no Estado democrático de direito. Já a desembargadora convocada Jane Silva afirmou não ser possível permitir que as interceptações fujam aos limites da razoabilidade. “É uma devassa proposital à privacidade de alguém”, lamentou.

O ministro Nilson Naves, que preside a Sexta Turma, destacou que o tratamento dado é igual, tanto a quem tem quanto a quem não tem. “Haveremos de pagar um preço para que possamos viver em condições democráticas. Que tudo se faça, mas de acordo com a lei”, concluiu.

Investigação

No caso em debate, os ministros avaliaram a nulidade da prova derivada de escutas telefônicas de 5 de julho de 2004 e 30 de junho de 2006. As escutas, feitas em linhas de empresas do Grupo Sundown, do Paraná, teriam embasado a condenação dos empresários Isidoro Rozenblum Trosman e Rolando Rozenblum Elpern. Eles foram acusados de ser os cabeças do grupo que realizaria operações fraudulentas de importação, com graves prejuízos à fiscalização tributária. Ambos estavam condenados em primeira instância, mas encontravam-se foragidos. A investigação ocorreu durante a Operação Banestado, que examinou o envio de recursos para o exterior por meio de contas CC5.

Antes de retomar o julgamento do habeas-corpus, que estava interrompido pelo pedido de vista do ministro Paulo Gallotti, a Sexta Turma negou pedido do Ministério Público Federal (MPF) para que o caso fosse levado à apreciação da Terceira Seção, que reúne, também, os ministros da Quinta Turma. De acordo com a petição do MPF, a questão deveria ser vista por todos os ministros que julgam matéria penal no STJ.

 


 

FONTE:  STJ, 09 de setembro de 2008.

DANOS MORAIS E LUCROS CESSANTESAgricultor deve ser indenizado por danos morais e lucros cessantes

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DECISÃO:  * TJ-MT    O Banco do Brasil S.A. deve pagar indenização por danos morais e lucros cessantes a um agricultor que sofreu diversos constrangimentos em função de uma comunicação errônea da instituição bancária. Devido ao ato falho, o agricultor não pôde contrair empréstimos para a lavoura que pretendia plantar, teve restrição de crédito, e chegou a responder a inquérito policial e ação penal por suposta fraude a penhor, este inexistente. O agricultor já havia pago o débito antes mesmo de o banco expedir o ofício para apurar irregularidades (Recurso de Apelação Cível nº 57014/2008). A decisão foi unânime na Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso.

O agricultor, na ação original, explicou que realizou dois empréstimos junto ao banco e que, embora com 15 dias de atraso, a dívida foi quitada em 30 de agosto de 1988. Apesar disso, em 5 de setembro de 1988, a agência bancária de Tangará da Serra protocolizou junto à Superintendência do Banco do Estado de Mato Grosso uma comunicação de irregularidade de crédito rural. Na comunicação, o banco denunciava o desvio/alienação de produto ou bens objetos de penhor sem a correspondente remição, sendo que, mais tarde, registrou o cliente no Departamento de Crédito Rural (Derur) e na Divisão de Impedimento de Cadastro (Dicap), do Banco Central do Brasil. Além disso, mesmo após o pagamento total dos débitos, o Banco Central encaminhou, em 16 de janeiro de 1996, ao procurador-geral da Justiça de Mato Grosso, solicitação para apuração de delito, em tese, de defraudação de penhor, culminando com instauração de inquérito policial e ação penal, ambos com tramitação na comarca.

Devido a todos esses problemas enfrentados, o agricultor ajuizou ação judicial em Primeira Instância, julgada procedente em relação aos danos morais, arbitrados em R$ 20 mil, mas não acolhida em relação a lucros cessantes, por ter o Juízo singular entendido que não havia provas suficientes. Insatisfeito, o autor da ação interpôs recurso junto à Segunda Instância, no qual pleiteou majoração dos danos morais e reforma da decisão com relação aos lucros cessantes.

O recurso, sob relatoria do desembargador Sebastião de Moraes Filho, foi julgado parcialmente procedente. No caso em questão, considerou patente a inércia da instituição financeira ao endereçar, em data posterior ao pagamento do contrato, correspondências que bloquearam o crédito do autor. “E, o pior, numa série de verdadeiro efeito dominó, culminou com a instauração indevida de um inquérito policial e mesmo uma ação penal, quando, na realidade, em se tratando de contrato já liquidado com a instituição financeira, não existia mais fato típico punível”, ressaltou o magistrado, ao salientar a irresponsabilidade da instituição.

Conforme o relator, o banco tinha por obrigação encaminhar também correspondência comunicando a quitação do débito. O agricultor buscou, conforme os autos, de forma cautelosa, resolver administrativamente a questão, pois protocolizou vários expedientes junto à instituição, mas não obteve resposta. O desembargador Sebastião de Moraes Filho alertou que há o dever de reparação por ato ilícito praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direito subjetivo e individual de outrem. Por isso, os julgadores entenderam ínfimo o valor de R$ 20 mil por danos morais fixado inicialmente e elevaram o valor da condenação para R$ 100 mil.

Em relação aos lucros cessantes, os magistrados de Segundo Grau julgaram devidos, devendo, contudo, ser calculados, levando-se em consideração a perícia trazida aos autos, proporcionalmente a uma área plantada de 1.100 hectares, acrescido da condenação em custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o montante do débito atualizado.

Participaram do julgamento o desembargador Carlos Alberto Alves da Rocha (revisor) e a juíza substituta de Segundo Grau Clarice Claudino da Silva (vogal convocado).


FONTE:  TJ-MT, 03 de outubro de 2008.

TRF assegura divisão de pensão por morte entre esposa e concubina adulterina

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DECISÃO:  TRT-RJ –  2ª Turma determina rateio no percentual de 70% para a esposa e 30% para a concubina.

Uma mulher que viveu durante 25 anos com ex-militar mesmo sabendo que ele era casado ganhou na Justiça Federal o direito de receber 30% de pensão do INSS, concedida  após a morte do companheiro. Comprovação de convivência e prova de dependência econômica garantiram o direito. Ainda de acordo com a decisão da 2a Turma do TRF, a esposa legítima do ex-militar, com quem conviveu por 60 anos e teve quatro filhos e que supostamente só teria tomado conhecimento do adultério após a morte do marido, deverá receber 70% da pensão. De acordo com os comprovantes do INSS anexados aos autos e parecer do Ministério Público Federal – MPF, a totalidade da pensão corresponde a cerca de 32 mil reais. O julgamento ocorrido na 2ª Turma do TRF-2ª Região, assegurando o direito da pensão por morte desde 2002, ano do falecimento do ex-militar, e determinando o rateio entre a viúva e a companheira, ocorreu em resposta a um agravo interno interposto pela esposa do ex-militar e retificou a sentença da 35ª Vara Federal do Rio, que havia determinado ao INSS a divisão da pensão em partes iguais.

No entendimento do relator do caso no TRF, desembargador federal Messod Azulay Neto, a ação trata de uma questão controvertida: o concubinato adulterino: “Este tema deve ser abordado com cautela pois, por um lado, há o risco de adotar-se uma postura rígida, cega às transformações da realidade social; por outro lado, o perigo de se desprezar as normas legais e os princípios constitucionais, no afã de afastar um julgamento supostamente preconceituoso ou retrógrado”, afirmou.         

A discussão ainda não está pacificada na Justiça brasileira. O Supremo Tribunal Federal – STF vem discutindo, em um recurso extraordinário, um caso semelhante ao apreciado pelo TRF da 2ª Região, mas o julgamento se encontra suspenso, em razão de um pedido de vista dos autos feito pelo ministro Carlos Brito. A ação teve origem na Bahia, onde o Tribunal de Justiça acolhera pedido formulado em apelação, reconhecendo o direito ao rateio, com a esposa legítima, da pensão por morte de um homem, considerada a estabilidade, publicidade e continuidade da união entre a concubina e o falecido, da qual nasceram nove filhos. O Min. Marco Aurélio, relator, deu provimento ao recurso por entender que, embora não haja imposição da monogamia para ter-se configurada a união estável, no caso, esta não tem a proteção da ordem jurídica constitucional, haja vista que o art. 226 da CF tem como objetivo maior a proteção do casamento.

No processo julgado pelo TRF que tem sede no Rio de Janeiro, A.D.A.P., a concubina, havia ajuizado ação ordinária na 1a Instância quando o INSS suspendeu o pagamento de 50% da referida pensão, concedida em sede administrativa pela autarquia desde fevereiro de 2003, atendendo determinação da Justiça Estadual que, em sentença transitada em julgado, declarou a inexistência de união estável entre A.R. – o ex-militar – e a companheira.       

A concubina, então, trouxe aos autos, na Justiça Federal, declarações de vizinhos, da síndica e de amigos do ginásio que o falecido freqüentava, que, em síntese, relataram que o casal participava de almoços juntos, que ele guardava o carro na garagem do prédio, que não viam os filhos e netos do ex-militar visitarem o casal, que a concubina não trabalhava e que comemoraram os 40 anos de convivência em um restaurante, em outubro de 1996, onde o ex-integrante das forças armadas confessou a uma das testemunhas que não eram casados, mas era como se fossem. Ainda para comprovar a relação estável e a dependência econômica, foram anexados ao processo dois bilhetes redigidos pelo ex-militar, onde consta um pedido para que os filhos não abandonem sua companheira, se necessitar de apoio. Foram também juntados extratos bancários do ex-militar com o endereço da concubina, extratos e folhas de cheques de contas-conjuntas em cinco bancos e declaração de imposto de renda onde consta informação sobre ajuda financeira em favor da concubina. Há também nos autos recibos de compra de eletrodomésticos, apólice de seguro de acidentes pessoais, recibos de despesas médicas, comprovante de pagamento de telefone e contrato de locação de bem imóvel, tudo em nome do militar falecido, com o endereço da concubina.

Por outro lado, a esposa legítima, R.C.R., apresentou também vários documentos que comprovam sua plena convivência marital com o ex-militar, até o dia de seu óbito. Foram anexados, para isso, entre outros documentos, certidões de casamento, de óbito, de registro dos filhos, contas de luz, recibo de remoção em ambulância, de despesas do hospital e correspondências do Ministério da Marinha, todos com o endereço da esposa. Além disso, foram anexados ao processo contra-cheque e conta conjunta do casal em um banco, convite de bodas de prata de 1971, convite de bodas de ouro de 1996, além de fotos e depoimentos de testemunhas que relataram que freqüentavam a casa do casal, que estaria sempre junto nas festas, batizados, churrascos e no natal. Os relatos também dão conta de que no fim de semana os amigos  se encontravam para jogar baralho na casa do ex-militar e de sua mulher, até de madrugada; e que o falecido era muito atencioso com a esposa, além de ter sido excelente marido, pai, avô e bisavô.

Em seu detalhado voto, o desembargador federal Messod Azulay, relator do caso, explicou que a finalidade do Direito Previdenciário é assistencialista, na medida em que “o objetivo se concentra em garantir uma subsistência ao sujeito, evitando a miserabilidade e a afronta à dignidade humana. A Seguridade Social, que abrange os direitos à saúde, à assistência social e à previdência, sob o enfoque de um sistema de benefícios, em prol dos incapazes e carentes, é um direito social que se sobrepõe ao interesse privado; já a face previdenciária da seguridade depende de uma contraprestação e os beneficiários estão elencados nos dispositivos legais”, ressaltou. Além disso, “a jurisprudência, com a justificativa do caráter social dos fins previdenciários, se inclina pela divisão eqüitativa da pensão de morte entre a esposa legítima e a concubina, ainda que sejam simultâneas as relações. No entanto, – continuou – “ousarei divergir deste entendimento, com fundamento na doutrina, nos valores constitucionais, na legislação pertinente e com o foco nas circunstâncias deste caso concreto”.

No entendimento do desembargador, “em face das robustas e convincentes provas apresentadas, não se pode deixar de constatar que a concubina tinha uma relação contínua e duradoura com A.R. e que este era casado, convivendo com a esposa; fica, então, patente a vida dupla do ex-militar, um forte vínculo com A.D.A.P. e a manutenção do matrimônio com R.C.R.”. No entanto, “a jurisprudência está pacificada no não reconhecimento do concubinato adulterino como união estável. De modo geral, reconhece-se, uma relação simplesmente obrigacional, como sociedade de fato, para evitar o enriquecimento ilícito. Observa-se que, como conseqüência desse posicionamento, há unanimidade, também, em relação à inexistência de direitos relativos ao nome, herança e partilha de bens. Já em relação aos direitos previdenciários, há jurisprudência dos Tribunais Superiores no sentido de conceder pensão à concubina, desde que reconhecidas, em juízo, circunstâncias especiais.”

O relator fez questão de ressaltar em seu voto que, “em um concubinato adulterino, não se configura uma união estável, tampouco se pode considerá-lo uma entidade familiar pois, tanto o artigo 1o da Lei 9.728/96 quanto o artigo 1.723 do Código Civil, conceituam este instituto dentro de uma ótica de ‘objetivar a constituição de uma família’; além disso, não vislumbro, no caso em questão, os requisitos de ostensividade (talvez uma certa publicidade restrita para um pequeno grupo de amigos), nem o objetivo de constituir família, portanto, não há uma entidade familiar, no sentido de inserção social”, explicou. Além disso, – continuou – “não faz sentido o ordenamento jurídico estabelecer a monogamia, a fidelidade, o respeito e a lealdade como deveres dos conviventes e, ao mesmo tempo, prestigiar uma relação onde se descumprem estes mesmos deveres impostos pelo próprio ordenamento, o que implicaria em contradição e inconsistência jurídica. Não se trata de condenar ou punir a concubina adulterina, mas de reconhecer de que esta situação não possui eficácia jurídica”, destacou.

Em suma, o desembargador entendeu que “concedendo às duas partes o direito à pensão e diferenciando a proporção do rateio, com um maior percentual para a esposa, busco a conciliação da forma que considero mais justa, dentro do livre convencimento que se faculta ao magistrado, regulando a liberdade em prol da solidariedade, ou seja, da tutela de toda a sociedade. Portanto, face ao exposto acima, considero que o presente feito é hipótese de reconhecimento de circunstâncias especiais para que se divida, em definitivo, a pensão de morte entre a viúva e a concubina. Além disso, pesando as circunstâncias fáticas e as de direito, concluo, com base na eqüidade, no livre convencimento e no princípio da igualdade material, pelo rateio da pensão no percentual de 70% para R.C.R. e 30% para A.D.A.P”.

Por fim, no que se refere aos valores atrasados, a partir da suspensão do benefício até o seu restabelecimento, o Juízo de 2o Grau determinou o pagamento desses valores à concubina: “No caso, de acautelados, deverão ser pagos pelo próprio INSS, na proporção de 70% para a esposa e 30% para A.D.A.P. e se, já tiverem sido pagos à R.C.R., determino que sejam compensados, devidamente”. Para o relator, “considerando que a pensão de A.R. não é de pequeno valor (cerca de 32 mil reais), e que a justificativa para a construção jurisprudencial no sentido da concessão de benefícios previdenciários, em uma relação adulterina, vedada por nosso ordenamento, é o seu caráter de assistencialismo, que 30% do valor desta pensão seja suficiente para afastar a condição de miserabilidade e para garantir a subsistência da concubina”. Proc.: 2005.51.01.516495-7


FONTE:  TRF2, 05 de setembro de 2007.