​​A crise econômica que atingiu o país em meados da década de 2010 empurrou os brasileiros para a inadimplência, segundo dados da Serasa Experian, empresa que mantém o maior banco de informações sobre devedores da América Latina.

Os números são impressionantes: no início do ano, antes da pandemia do novo coronavírus (Covid-19), 63,8 milhões de brasileiros estavam com o nome negativado. São mais de 226 milhões de dívidas, uma média de 3,5 faturas atrasadas por CPF inscrito em cadastro de proteção ao crédito.

Uma pesquisa da Confederação Nacional de Dirigentes Lojistas (CNDL) e do Serviço de Proteção ao Crédito (SPC Brasil) apontou que 48% dos brasileiros foram negativados nos últimos 12 meses – isto é, em algum momento tiveram o nome inscrito em cadastro negativo de crédito.

Questões relacionadas às entidades de proteção ao crédito são comuns no Superior Tribunal de Justiça (STJ), cujos colegiados de direito privado vivem às voltas com discussões sobre inscrição indevida, direitos do consumidor e do credor, indenização de dano moral, cancelamentos e outros temas relacionados.

A jurisprudência sobre o assunto é farta e inclui súmulas e teses definidas em julgamento de recursos repetitivos.

Aviso de recebim​​ento

A Súmula 404, editada em 2009, considera dispensável o Aviso de Recebimento (AR) na carta que comunica ao consumidor a inclusão de seu nome em banco de dados de inadimplentes.

A súmula foi originada do julgamento do Tema 59 dos recursos repetitivos, no mesmo ano. Na ocasião, ao analisar o Recurso Especial 1.083.291, a ministra Nancy Andrighi, relatora, afirmou que não é necessária a comprovação, mediante AR, da notificação prévia do devedor sobre a inscrição de seu nome em cadastro de inadimplentes, pois o parágrafo 2º do artigo 43 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) não exige tal providência, sendo suficiente que o órgão de proteção ao crédito comprove o envio da correspondência para o endereço fornecido pelo credor.

No Tema 735 (REsp 1.424.792), a Segunda Seção estabeleceu que, mesmo tendo sido regular a inscrição do nome do devedor, cabe ao credor, após o integral pagamento da dívida, requerer a exclusão do registro, no prazo de cinco dias úteis, a contar do primeiro dia útil subsequente à quitação. O entendimento desse repetitivo levou à edição da Súmula 548.

No julgamento do recurso, o ministro relator, Luis Felipe Salomão, destacou que, na ausência de disciplina legal sobre o assunto, a solução proposta serve de parâmetro objetivo para as entidades mantenedoras dos cadastros de crédito.

Salomão lembrou que, no caso dos órgãos do sistema de proteção ao crédito, que exercem a atividade de arquivamento de dados profissionalmente, o CDC considera razoável o prazo de cinco dias úteis para comunicar a retificação de informações incorretas. Sendo assim, na visão do ministro, “esse mesmo prazo sempre vai ser considerado razoável também para aquele que promove, em exercício regular de direito, a verídica inclusão de dado de devedor em cadastro de órgão de proteção ao crédito”, quando se tratar de exclusão motivada pelo pagamento do débito.

Sem co​​municação

Em 2009, ao julgar os Temas 40 e 41 dos recursos repetitivos (REsp 1.062.336), a Segunda Seção discutiu a possibilidade de indenização por danos morais diante da falta da comunicação prévia ao consumidor sobre a inscrição de seu nome – exigência do parágrafo 2º do artigo 43 do CDC –, nos casos em que exista inscrição anterior realizada regularmente. O julgamento levou à edição da Súmula 385.

O ministro João Otávio de Noronha explicou que o dano moral, no caso de inscrição indevida, não ocorre em qualquer situação. Para ele, há dano moral se a entidade de proteção ao crédito aponta como inadimplente alguém que efetivamente não o é. Quando a anotação é irregular, mas o consumidor tem contra si alguma inscrição legítima, não se verifica o direito à indenização, mas apenas ao cancelamento.

A falta de comunicação prévia acerca da inscrição também gera dano moral, a menos que o consumidor possua outras inscrições legítimas. “Quando não se notifica e já existe registro, configurado está o estado de inadimplemento do devedor. A sua situação jurídica é de inadimplente”, afirmou Noronha.​​​​

Nesses processos, havia pedido de danos morais formulado pelo consumidor contra a entidade mantenedora do cadastro de proteção ao crédito e relacionado à falta de comunicação prévia. Em 2016, a Segunda Seção analisou controvérsia sobre indenização de danos morais pleiteada contra o suposto credor, em razão da inexistência da dívida que deu origem à inscrição irregular.

A pedido do ​​credor

No julgamento do Tema 922 (REsp 1.386.424) dos repetitivos, a seção firmou a tese de que a inscrição indevida comandada pelo credor, quando preexistente legítima inscrição, não enseja indenização por dano moral, ressalvado o direito ao cancelamento.

Nesse processo, a consumidora buscou a reparação de danos morais por uma inscrição indevida promovida pelo credor. No voto que prevaleceu no julgamento, a ministra Isabel Gallotti destacou que essa anotação indevida coexistia com outras 14 inscrições legítimas por inadimplência.

Segundo a ministra, embora extraídos de ações voltadas contra as mantenedoras dos cadastros restritivos, os fundamentos dos precedentes da Súmula 385 se aplicam também às ações dirigidas contra supostos credores que efetivaram inscrições irregulares.

“A anotação irregular, já havendo outras inscrições legítimas contemporâneas, não enseja, por si só, dano moral. Mas o dano moral pode ter por causa de pedir outras atitudes do suposto credor, independentemente da coexistência de anotações regulares, como a insistência em uma cobrança eventualmente vexatória e indevida, ou o desleixo de cancelar, assim que ciente do erro, a anotação indevida”, ressalvou Isabel Gallotti.

Flex​​​ibilização

Em julgamento recente, de fevereiro de 2020, a Terceira Turma flexibilizou a aplicação da Súmula 385 diante das particularidades do caso. No REsp 1.704.002, o colegiado reconheceu dano moral decorrente da inscrição indevida na hipótese de um consumidor que, apesar de ter outras inscrições negativas, moveu ação judicial para questionar esses registros anteriores.

Para a turma, embora nem todas as ações tivessem transitado em julgado, havia elementos suficientes para demonstrar a verossimilhança das alegações do consumidor, o que tornava possível reconhecer dano moral na inclusão indevida.

Relatora do caso, a ministra Nancy Andrighi afirmou que, em determinadas hipóteses, o consumidor pode ficar em situação excessivamente desfavorável, especialmente quando as ações que questionam os débitos e pedem a compensação por danos morais forem ajuizadas concomitantemente – como ocorreu na situação analisada.

“Não se pode admitir que seja dificultada a defesa dos direitos do consumidor em juízo, exigindo-se, como regra absoluta, o trânsito em julgado de todas as sentenças que declararam a inexigibilidade de todos os débitos e, consequentemente, a irregularidade de todas as anotações anteriores em cadastro de inadimplentes para, só então, reconhecer o dano moral”, afirmou.

Nancy Andrighi mencionou que o consumidor ajuizou outras três ações para questionar as inscrições. Em duas, já transitadas em julgado à época, obteve a declaração de inexistência das dívidas, mas não conseguiu os danos morais por causa das demais inscrições. Em outra, ainda pendente de recursos, a sentença cancelou a dívida e determinou a indenização.

Dados de pro​​testos

No julgamento do Tema 806 dos repetitivos (REsp 1.444.469), a Segunda Seção discutiu se o órgão de proteção ao crédito tem a obrigação de indenizar por incluir em seus registros elementos constantes em banco de dados público de cartório de protesto.

Na tese firmada pelos ministros, ficou definido que, diante da presunção legal de veracidade e publicidade inerente aos registros do cartório de protesto, a reprodução objetiva, fiel, atualizada e clara desses dados na base de órgão de proteção ao crédito – ainda que sem a ciência do consumidor – não gera a obrigação de reparar danos.

No julgamento, o ministro relator, Luis Felipe Salomão, lembrou que um dos objetivos do protesto de um título é dar publicidade desse ato jurídico. Ele explicou que o registro do protesto de título de crédito ou outro documento de dívida é de domínio público.

A necessidade de prévia notificação, argumentou, inviabilizaria a divulgação dessas anotações pelos órgãos de proteção ao crédito.

“Igualmente, significaria negar vigência ou, no mínimo, esvair a eficácia do disposto no artigo 29, caput, da Lei 9.492/1997, que, a toda evidência, deixa nítida a vontade do legislador de que os órgãos de sistema de proteção ao crédito tenham acesso aos registros atualizados dos protestos tirados e cancelados”, argumentou o ministro ao rejeitar o pedido de indenização pela inclusão dos dados de protesto nos serviços de proteção ao crédito.

Legitimidad​​e do MP

Em 2013, ao julgar o REsp 1.148.179, a Terceira Turma firmou entendimento de que o Ministério Público tem legitimidade para ajuizar ação civil pública com o objetivo de impedir o repasse e garantir a exclusão ou a abstenção de inclusão, em cadastros de inadimplentes, dos dados referentes a consumidores cujos débitos estejam em discussão judicial, bem como para requerer a reparação de danos morais e materiais decorrentes da inclusão indevida de seus nomes nos referidos cadastros.

No recurso que chegou ao tribunal, as Câmaras de Dirigentes Lojistas (CDL) de Belo Horizonte e de Uberlândia (MG) alegaram a impossibilidade jurídica do pedido, por não haver direitos individuais homogêneos a serem tutelados.

Segundo a ministra Nancy Andrighi, relatora, a alegação feita pelas CDLs estava mais ligada à legitimidade do MP para a propositura da ação do que à possibilidade jurídica dos pedidos.

Ela destacou que as normas da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/1985) são aplicáveis a quaisquer interesses de natureza transindividual, tais como definidos no artigo 81 do CDC, ainda que eles não digam respeito às relações de consumo.

“Mesmo no que se refere aos interesses de natureza individual homogênea, firmou-se entendimento no sentido de que basta a demonstração da relevância social da questão para que ela seja reconhecida”, afirmou a ministra sobre a legitimação processual do Ministério Público.

Débitos sub j​​udice

No mesmo julgamento, o colegiado firmou outro entendimento importante: é lícita a inscrição dos nomes de consumidores por conta da existência de débitos discutidos em processos de busca e apreensão, cobrança ordinária, concordata, despejo por falta de pagamento, embargos, execução fiscal, falência ou execução comum, quando os dados referentes às disputas judiciais forem públicos e tiverem sido repassados pelos cartórios de distribuição de processos judiciais às entidades detentoras dos cadastros, por meio de convênios firmados entre elas e o Judiciário de cada estado, sem intervenção dos credores litigantes ou de qualquer fonte privada.

Nesse ponto, o recurso das CDLs foi provido, pois, em tais circunstâncias, não há ilicitude na inclusão dos nomes nos cadastros de proteção ao crédito. A ministra Nancy Andrighi lembrou na ocasião que o entendimento do STJ é no sentido de que a simples discussão judicial sobre a dívida não é suficiente para impedir ou remover a negativação do devedor nos bancos de dados.

Ela explicou que, para isso, é necessário ajuizar ação contestando a existência do débito, além de demonstrar que a ação tem bons fundamentos jurídicos e providenciar depósito ou caução referente à parcela incontroversa, caso a ação discuta apenas parte do débito.

Ser​​asa

Em 2016, a Quarta Turma, ao julgar o REsp 1.178.768, afirmou que não cabe ao Banco Central fiscalizar as atividades desenvolvidas pela Serasa, a qual não se qualifica como instituição financeira.

O recurso do Ministério Público Federal (MPF) buscava, entre outros pontos, obrigar o Banco Central a fiscalizar as atividades da Serasa. Segundo o MPF, o fato de a Serasa não se constituir como instituição financeira não a tornaria isenta de controle por parte do Banco Central, porque ela detém o maior banco de dados da América Latina e é definida pelo CDC como entidade de caráter público, de acordo com o disposto no parágrafo 4º do artigo 43.

A ministra Isabel Gallotti, relatora, lembrou que os associados à Serasa podem ser instituições financeiras, mas ela não é.

“A Serasa só organiza o cadastro, sem interferir direta ou indiretamente no deferimento do financiamento. Não se trata, portanto, de instituição financeira; não exerce coleta, intermediação nem aplicação de recursos financeiros próprios ou terceiros, nem a custódia de valor de propriedade de terceiros, seja como atividade principal ou acessória”, concluiu.

Devedor de aliment​​os

Em um caso em segredo de Justiça julgado pela Terceira Turma em 2016, os ministros – considerando o princípio do melhor interesse do alimentando – admitiram que na execução de alimentos de filho menor são possíveis o protesto e a inscrição do nome do devedor nos cadastros de proteção ao crédito.

Nesse caso, o credor alegou que, muitas vezes, a restrição ao crédito em caráter nacional é a única medida eficaz contra devedores que não possuem emprego formal, nem mesmo paradeiro certo ou bens passíveis de penhora. O relator, ministro Villas Bôas Cueva, disse que, além de não existir impeditivo legal para tal medida, a Lei 5.478/1968, ao incumbir o juiz de tomar as medidas necessárias para o pagamento da pensão alimentícia, deve ser interpretada de forma ampla, permitindo, no caso em análise, a negativação do devedor como forma de garantir o cumprimento da obrigação.

Alienação fiduci​​ária

Outra possibilidade de inclusão de nome em cadastros de restrição de crédito foi definida no REsp 1.833.824, julgado pela Terceira Turma em 2020.

Segundo o colegiado, o credor fiduciário, diante da inadimplência do contrato, não é obrigado a vender o bem dado em garantia antes de promover a inscrição do devedor nos cadastros negativos.

Nessas hipóteses, independentemente da forma de tentativa de cumprimento da obrigação – se pela recuperação do bem ou pela ação de execução –, a inscrição nos cadastros restritivos tem relação com o próprio descumprimento do contrato. Para a ministra Nancy Andrighi, relatora, a inscrição do nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito, em tal cenário, é exercício regular do direito do credor.

“Independentemente da via eleita pelo credor para a satisfação de seu crédito, não há ilicitude na inscrição do nome do devedor e de seu avalista nos órgãos de proteção ao crédito, ante o incontroverso inadimplemento da obrigação”, concluiu.

Pela via jud​​icial

No início deste ano, a Terceira Turma decidiu que o requerimento de inclusão do nome do executado em cadastros de inadimplentes, na via judicial, nos termos do que dispõe o parágrafo 3º do artigo 782 do Código de Processo Civil, não depende da comprovação de prévia recusa administrativa das entidades mantenedoras do respectivo cadastro.

O colegiado deu provimento ao recurso de uma empresa de fomento mercantil contra decisão de tribunal estadual que havia condicionado a inclusão à recusa administrativa.

Nesse caso (REsp 1.835.778), o ministro Marco Aurélio Bellizze, relator, ressaltou que o tribunal estadual, ao condicionar a averbação à prévia recusa administrativa, criou requisito não previsto em lei. Ademais – enfatizou –, o entendimento está na contramão da sistemática trazida pelo CPC, a qual busca a máxima efetividade na tutela jurisdicional.

Bellizze afirmou que não há impedimento para que o credor requeira diretamente a inclusão do nome do devedor à gestora do cadastro de restrição de crédito, mas também não existe óbice para que esse pedido seja feito na via judicial, no curso da execução. REsp 1083291REsp 1424792REsp 1062336REsp 1386424REsp 1704002REsp 1444469REsp 1148179REsp 1178768REsp 1833824REsp 1835778

FONTE:  STJ, 20 de setembro de 2020.

Solicitante deve ter os volumes e apensos em carga.

Advogados que estão com processos físicos em carga ou que já tenham o arquivo digitalizado de todos os volumes da ação podem converter os autos para o meio digital. Comunicado CG nº 466/20 viabiliza o procedimento que é simples e confere celeridade ao andamento dos processos. Outro benefício é a possibilidade de tramitação do processo mesmo em período de quarentena e trabalho remoto, imposto pela pandemia da Covid-19.

São cinco passos:

1 – A parte solicitante precisa estar com todos os volumes e apensos em carga (principal e incidentes) ou já ter um arquivo digitalizado de todos os volumes;

2 – O advogado encaminha e-mail para a vara formalizando pedido de conversão dos autos para o meio digital e o juiz profere a decisão;

3 – Se o pedido é aceito, o advogado junta as peças por peticionamento eletrônico (categoria: petição intermediária digitalização);

4 – As outras partes são intimadas para manifestação sobre a conversão;

5 – O juiz decide se o feito pode prosseguir apenas no meio digital ou não.

Informações

Os pedidos de digitalização devem ser encaminhados para o e-mail institucional da unidade judicial. O cartório comunicará a decisão também por e-mail, informando a data de conversão do processo físico em digital e o prazo para a juntada de todas as peças, que será por peticionamento eletrônico (detalhes no comunicado).

Decorrido o prazo, as demais partes são intimadas para manifestação sobre a conversão, no prazo de cinco dias, podendo proceder à complementação de peças ou recusar a conversão. Se não concordarem com a digitalização, o magistrado aprecia o pedido de recusa. O juiz pode decidir 1) pelo prosseguimento do feito no meio digital; 2) pela manutenção do feito em meio digital, porém sem tramitação eletrônica, decorrente da necessidade de acesso ao processo físico para complementação das peças; ou 3) pelo retorno da tramitação dos autos em meio físico, na impossibilidade absoluta de prosseguimento no digital. 

É importante destacar que, nas áreas criminal e infância infracional somente poderão ser convertidos os processos desde que já tenha sido oferecida denúncia, queixa ou representação para a apuração de ato infracional. Os procedimentos e especificações técnicas para a digitalização e protocolização das peças constam do passo a passo na página virtual http://www.tjsp.jus.br/CapacitacaoSistemas/CapacitacaoSistemas/ComoFazer. 

FONTE:  TJSP, 29 de agosto de 2020. 

A empresa não acolheu proposta da Vice-Presidência de manutenção de todas as cláusulas vigentes sem reajuste.

O vice-presidente do Tribunal Superior do Trabalho, ministro Vieira de Mello Filho, determinou a distribuição, com urgência, do dissídio coletivo de greve ajuizado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT). Durante a quarta e a quinta-feira, o ministro realizou reuniões telepresenciais com representantes da empresa e das entidades sindicais que representam os empregados e, hoje à tarde, apresentou formalmente uma proposta concreta para a composição do litígio, que consistia na renovação das 79 cláusulas vigentes, sem reajustes nas cláusulas econômicas. 

No fim do dia, os sindicatos e as federações que representam os empregados informaram a aceitação da proposta. A empresa, contudo, só concordou com a manutenção de nove cláusulas. Sem a possibilidade de acordo, o processo foi distribuído à ministra Kátia Arruda, que integra a Seção Especializada em Dissídios Coletivos (SDC) do TST.

No dissídio coletivo, ajuizado na terça-feira (25), a ECT relata o insucesso das negociações coletivas e a deflagração de greve de âmbito nacional pelas entidades sindicais e pede a concessão de decisão liminar a respeito da abusividade da greve e a manutenção de contingente mínimo para a continuidade das atividades econômicas. No mesmo dia, a fim de encaminhar o tratamento do conflito com foco na solução negociada, o vice-presidente do TST designou as audiências. Processo: DCG-1001203-57.2020.5.00.0000

FONTE:  TST, 27 de agosto de 2020.

Sancionada em junho, a Lei 14.010/2020 determinou que a prisão civil por dívida alimentícia deve ser cumprida exclusivamente sob a modalidade domiciliar por conta da pandemia do Coronavírus. Segundo entendimento apresentado agora pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, a determinação tem aplicação imediata inclusive para decisões tomadas antes da entrada em vigor da norma.

Em seu capítulo X, que trata do Direito de Família e Sucessões, artigo 15, a Lei 14.010/2020 determina: “Até 30 de outubro de 2020, a prisão civil por dívida alimentícia, prevista no art. 528, § 3º e seguintes da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), deverá ser cumprida exclusivamente sob a modalidade domiciliar, sem prejuízo da exigibilidade das respectivas obrigações”.

Baseando-se nesta disposição, a Terceira Turma do STJ concedeu habeas corpus em favor de devedor de pensão para que sua prisão, se decretada, seja executada de maneira exclusivamente domiciliar, nos termos da lei que dispôs sobre o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado – RJET no período da pandemia.

Um acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo – TJSP havia restabelecido o valor da pensão, anteriormente reduzida em decisão de primeiro grau, e determinou o pagamento em três dias, sob pena de prisão. A decisão foi proferida em 23 de abril, antes da entrada em vigor da Lei 14.010/2020. O habeas corpus também é anterior, impetrado em 6 de maio.

Ainda assim, o colegiado aplicou a norma agora vigente, conforme voto do relator, o ministro Paulo de Tarso Sanseverino. “É uma regra de natureza processual, tem aplicabilidade imediata para as situações que estão em andamento. Não há informação de que já tenha sido cumprida a prisão. Sendo de aplicação imediata, devemos cumprimento à lei”, afirmou. O ministro Marco Aurélio Bellizze concordou, ressaltando que, pela natureza processual e o efeito material, a lei mais favorável retroage.

Voto divergente propôs suspensão da prisão até o fim da pandemia

Voto vencido, a ministra Nancy Andrighi divergiu, propondo que a prisão fosse suspensa até o fim da pandemia da Covid-19, quando poderia ser executada normalmente. Ela destacou que atos praticados antes da promulgação da Lei 14.010/2020 são perfeitos e acabados e que a norma foi expressa quando quis que sua aplicação retroagisse, o que não ocorreu no artigo 15, que trata da prisão civil.

“Não estou propondo que ele vá para prisão agora. Estou propondo que, ao invés de fazer com que cumpra a domiciliar quando está todo mundo preso em casa – inclusive nós, que não devemos alimentos –, que se suspenda a ordem para, após a passagem da pandemia, essa pena mantenha sua coerção coercitividade, que é a retirada da convivência até o pagamento”, pontuou a ministra.

A sugestão de Andrighi segue a jurisprudência adotada pela Terceira Turma quanto à prisão civil durante a pandemia até a promulgação da referida lei: adiamento do cumprimento da prisão civil, permanecendo em cárcere os que já estavam presos. A Quarta Turma, por sua vez, já havia admitido a substituição pela prisão domiciliar. A sanção da Lei 14.010/2020 impediu que o entendimento fosse afetado para definição da Segunda Seção.

Edição 51 da Revista IBDFAM destacou efeitos da pandemia

A prisão do devedor de pensão alimentícia foi um dos temas de destaque na edição 51 da Revista IBDFAM, exclusiva para associados do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM. Em entrevistas, especialistas opinaram sobre a determinação da Lei 14.010/2020. Confira alguns trechos:

Maria Berenice Dias, vice-presidente do IBDFAM: “Ora, em prisão domiciliar estamos todos nós, em época de pandemia. A solução que alguns magistrados estão encontrando, e considero salutar, é simplesmente não decretar a prisão, para que, no dia em que terminar esse lapso legal, seja decretada a prisão do devedor de alimentos e ele a cumpra caso não proceda ao pagamento.”

Flávio Tartuce, diretor nacional do IBDFAM: “Penso que, em tempos de pandemia, a prisão civil não pode ser em regime fechado, por uma questão de humanidade. E tenho dúvidas se, depois da pandemia e com a gravíssima crise econômica que vamos enfrentar, a prisão civil do devedor de alimentos ainda restará no sistema, especialmente pela sua efetividade, que será esvaziada.”

Mário Delgado, diretor nacional do IBDFAM: “Com o estabelecimento da prisão domiciliar como única modalidade de prisão civil do devedor de alimentos, o regime de coercibilidade da obrigação alimentar foi flexibilizado, de modo que os devedores que sofrerem os efeitos da crise econômica poderão ficar, certamente, incentivados ao inadimplemento, sabedores de que não mais serão recolhidos em estabelecimento prisional.”

FONTE:  IBDFAM, 26 de agosto de 2020.

Procedimento visa preservar a saúde psíquica do paciente.

Foi mantida a determinação para que plano de saúde cubra cirurgia de mastectomia bilateral em paciente transexual. O procedimento deve ser providenciado por rede credenciada à operadora ou nos termos do sistema de reembolso. A decisão foi proferida pela 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, em votação unânime. 

Consta nos autos que a operadora se recusou a cobrir o procedimento de mastectomia bilateral masculinizadora, indicada por médico. Em seu voto, o desembargador Viviani Nicolau considerou que a cirurgia pleiteada pelo autor, ao contrário do que alega o plano de saúde, “não se confunde com cirurgia meramente estética, pois se trata de intervenção médica que visa a preservação da saúde da pessoa, ainda que no âmbito da saúde psíquica, igualmente objeto de proteção do contrato firmado entre as partes”. Para o relator, a negativa de cobertura praticada pela operadora foi abusiva. “A cirurgia de mastectomia integra o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde e sua utilização não se restringe ao tratamento cirúrgico dos tumores de mama”, afirmou. 

Por outro lado, o relator concluiu pelo não provimento do pedido de indenização por danos morais feito pelo paciente. “Verifica-se a existência de dúvida razoável na interpretação de cláusula contratual, por parte da operadora, tendo em vista a ausência de diretriz de utilização expressa da ANS para a cirurgia postulada no âmbito do processo transexualizador”, escreveu o magistrado. 

Participaram do julgamento os desembargadores João Pazine Neto e Carlos Alberto de Salles. 

FONTE:  TJSP, 19 de agosto de 2020.

​​Um paciente que, em vez de permanecer internado, recebe alta indevidamente e acaba morrendo. Um participante de reality show que, por erro do programa, é eliminado e deixa de concorrer ao prêmio final. Um investidor que tem suas ações vendidas antecipadamente, sem autorização, e perde a oportunidade de fazer um negócio melhor.

Em comum, essas situações envolvem a possibilidade de indenização com base na teoria da perda de uma chance. Adotada no âmbito da responsabilidade civil, essa teoria considera que quem, de forma intencional ou não, retira de outra pessoa a oportunidade de um dado benefício deve responder pelo fato.

De aplicação normalmente complexa, a teoria da perda de uma chance é continuamente analisada em diversos contextos e tem tido ampla aceitação na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Probab​​​ilidade

No julgamento do REsp 1.291.247, o ministro Paulo de Tarso Sanseverino explicou que a teoria foi desenvolvida na França (la perte d’une chance) e tem aplicação quando um evento danoso acarreta para alguém a frustração da chance de obter um proveito determinado ou de evitar uma perda.

Segundo o ministro, o precedente mais antigo no direito francês foi um caso apreciado em 17 de julho de 1889 pela Corte de Cassação, que reconheceu o direito de uma parte a ser indenizada pela conduta negligente de um funcionário, o qual impediu que certo procedimento prosseguisse e, assim, tirou da parte a possibilidade de ganhar o processo.

A Justiça francesa entendeu que a perda da chance para a parte demandante não foi apenas um prejuízo hipotético – embora não houvesse certeza acerca da decisão que seria tomada pelo tribunal no julgamento daquele caso.

“Em função disso, a jurisprudência francesa passou a reconhecer a existência de um dano certo e específico pela perda de uma chance, determinando o arbitramento da indenização em conformidade com a maior ou menor probabilidade de sucesso”, afirmou.

De acordo com o ministro, a característica essencial da perda de uma chance é a certeza da probabilidade. “A chance é a possibilidade de um benefício futuro provável, consubstanciada em uma esperança para o sujeito, cuja privação caracteriza um dano pela frustração da probabilidade de alcançar esse benefício possível”, destacou.

Dano intermediá​​rio

Para o ministro Luis Felipe Salomão, a perda de uma chance é técnica decisória criada para superar as insuficiências da responsabilidade civil diante de lesões a interesses aleatórios.

No julgamento doREsp 1.540.153, o ministro observou que a teoria não se aplica na reparação de “danos fantasiosos”, e não serve para acolher “meras expectativas”. No entender do ministro, o objetivo é reparar a chance que a vítima teria de obter uma vantagem.

“Na configuração da responsabilidade pela perda de uma chance não se vislumbrará o dano efetivo mencionado, sequer se responsabilizará o agente causador por um dano emergente, ou por eventuais lucros cessantes, mas por algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa, que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado”, explicou Salomão.

Responsabilida​​de do Estado

De acordo com o ministro Mauro Campbell Marques, a perda de uma chance implica um novo critério de mensuração do dano causado, já que o objeto da reparação é a perda da possibilidade de obter um ganho como provável, sendo necessário fazer a distinção entre o resultado perdido e a possibilidade de consegui-lo (REsp 1.308.719).

“A chance de vitória terá sempre valor menor que a vitória futura, o que refletirá no montante da indenização”, observou.

Segundo ele, a teoria da perda de uma chance tem sido admitida não só no âmbito das relações privadas stricto sensu, mas também na responsabilidade civil do Estado.

“Isso porque, embora haja delineamentos específicos no que tange à interpretação do artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal, é certo que o ente público também está obrigado à reparação quando, por sua conduta ou omissão, provoca a perda de uma chance do cidadão de gozar determinado benefício”, explicou.

Células-tr​​onco

Para a Terceira Turma do STJ, tem direito a ser indenizada – com base na teoria da perda de uma chance – a criança que, em razão da ausência do preposto da empresa contratada por seus pais, não teve coletadas células-tronco embrionárias do seu cordão umbilical no único momento em que isso seria possível: a hora do parto.

No julgamento que tratou da possibilidade de reconhecimento de danos morais para o recém-nascido prejudicado (REsp 1.291.247), os ministros entenderam ter ficado configurada a responsabilidade civil pela perda de uma chance – o que dispensa a comprovação do dano final.

“É possível que o dano final nunca venha a se implementar, bastando que a pessoa recém-nascida seja plenamente saudável, nunca desenvolvendo qualquer doença tratável com a utilização de células-tronco retiradas do cordão umbilical. O certo, porém, é que perdeu definitivamente a chance de prevenir o tratamento dessas patologias, sendo essa chance perdida o objeto da indenização”, explicou o relator do caso, ministro Paulo de Tarso Sanseverino.

Açõe​​s

Em 2018, a Quarta Turma aplicou a teoria da perda de uma chance (REsp 1.540.153)para estabelecer a responsabilidade de um banco pelo prejuízo que um investidor teve ao ser privado de negociar suas ações por valor maior, após elas serem vendidas sem sua autorização.

Segundo o processo, o investidor contratou o banco para intermediar seus pedidos de compra e venda de ações na bolsa de valores. Porém, sem consultá-lo, o banco vendeu as ações, o que lhe trouxe prejuízo, pois o impediu de negociar os papéis em condições melhores.

O relator do recurso, ministro Luis Felipe Salomão, explicou que o investidor, tendo em vista a venda de suas ações sem autorização, perdeu a oportunidade de negociá-las em outro momento mais vantajoso.

“É plenamente possível reconhecer, sem muito esforço, que o ilícito praticado pelo recorrente impediu a chance de obtenção de vantagem esperada pelo investidor-autor, qual seja, a venda das ações por melhor preço – chance, inclusive, referendada pelo fato próximo e concreto da valorização das ações (um dia após a venda ilícita)”, afirmou.

Para a aplicação da teoria da perda de uma chance e o consequente reconhecimento do dever de indenizar, segundo Salomão, é preciso haver nexo de causalidade entre o ato ilícito – a venda antecipada das ações – e o dano – a perda da chance de venda valorizada dos papéis.

O relator destacou que o vínculo fundamental para caracterizar a responsabilidade do banco não está entre a sua conduta e a valorização das ações. “Interessa ver a relação entre a conduta e a própria oportunidade perdida, o que independe, em absoluto, de qualquer elasticidade do conceito de nexo de causalidade”, destacou.

O ministro frisou que, na linha do que definem a doutrina e a jurisprudência do STJ, para a aplicação da teoria é preciso verificar em cada caso se o resultado favorável seria razoável, ou se não passaria de mera possibilidade aleatória.

Reality sh​​ow

No REsp 1.757.936, a Terceira Turma manteve decisão que condenou as empresas organizadoras do programa Amazônia – reality show, exibido pela TV Record em 2012, ao pagamento de R$ 125 mil a um participante que foi eliminado por erro na contagem de pontos na semifinal da competição.

“O tribunal de origem demonstrou que ficaram configurados os requisitos para reparação por perda de uma chance, tendo em vista a comprovação de erro na contagem de pontos na rodada semifinal da competição, o que tornou a eliminação do autor indevida, e a violação das regras da competição que asseguravam a oportunidade de disputar rodada de desempate”, afirmou o relator do recurso, ministro Villas Bôas Cueva.

De acordo com o processo, o participante do programa terminou a fase de perguntas e respostas da semifinal em situação de empate com outro competidor, mas foi eliminado por um erro na contagem dos pontos.

Villas Bôas Cueva disse que a teoria da perda de uma chance tem por objetivo reparar o dano decorrente da lesão de uma legítima expectativa que não se concretizou porque determinado fato interrompeu o curso normal dos eventos e impediu a realização do resultado final esperado pelo indivíduo.

O ministro apontou que a reparação das chances perdidas tem fundamento nos artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002, que estabelecem, respectivamente, uma cláusula geral de responsabilidade civil, utilizando um conceito amplo de dano, e o dever de reparar como consequência da prática de ato ilícito.

“Isso significa dizer que deve ficar demonstrado que a chance perdida é séria e real – não sendo suficiente a mera esperança ou expectativa da ocorrência do resultado, elementos inerentes à esfera de subjetividade do indivíduo – para que o dano seja indenizado”, declarou.

Lucros cessa​​ntes

Para a Terceira Turma, se uma atividade empresarial nem teve início, não é possível aferir a probabilidade de que os lucros reclamados de fato ocorreriam. Com base nesse entendimento, os ministros negaram provimento ao REsp 1.750.233, interposto poruma empresa que pedia indenização por lucros cessantes alegando que o shopping no qual alugaria uma loja não foi entregue.

Segundo os autos, a empresa pediu a rescisão contratual e lucros cessantes pelo descumprimento do contrato de locação com a sociedade responsável pela construção de um shopping em São Paulo, alegando que fez os pagamentos combinados, mas o prédio não foi inaugurado.

De acordo com a relatora, ministra Nancy Andrighi, para resolver a questão é necessário distinguir os conceitos de lucros cessantes e da perda de uma chance. Para ela, o primeiro, de acordo com o Código Civil, representa aquilo que o credor razoavelmente deixou de lucrar, por efeito direto e imediato da inexecução da obrigação pelo devedor.

Já a perda de uma chance, explicou a ministra, traz em si a ideia de que deve ser indenizado o ato ilícito que priva a pessoa da oportunidade de obter uma situação futura melhor.

Em seu voto, a relatora citou precedente da Quarta Turma (REsp 1.190.180) que considerou a perda de uma chance “algo intermediário entre o dano emergente e os lucros cessantes”.

“Infere-se, pois, que nos lucros cessantes há a certeza da vantagem perdida, enquanto na perda de uma chance há a certeza da probabilidade perdida de se auferir a vantagem”, esclareceu.

Erro méd​​ico

Ao verificar a aplicabilidade da teoria da perda de uma chance nos casos de erro médico, no julgamento do REsp 1.662.338, a Terceira Turma consignou, com base nos precedentes do tribunal: “A teoria da perda de uma chance pode ser utilizada como critério para a apuração de responsabilidade civil ocasionada por erro médico, na hipótese em que o erro tenha reduzido possibilidades concretas de cura do paciente”.

Todavia, ao analisar o caso da morte de uma pessoa de 21 anos, os ministros entenderam que a perda de uma chance remota ou improvável de recuperação da paciente que recebeu alta hospitalar – em vez de ficar internada – não constitui erro médico passível de compensação, sobretudo quando reconhecido pelo tribunal de segunda instância que a paciente era saudável, a conduta do médico não foi causa suficiente para sua morte, e a natureza do óbito é um dado raro e extraordinário na medicina.

No caso julgado, a jovem foi atendida no pronto-socorro em razão de um mal súbito e apresentou melhora após ser medicada. Recebeu alta e voltou para casa, mas faleceu em razão de um acidente vascular cerebral.

Segundo a relatora, ministra Nancy Andrighi, a apreciação do erro de diagnóstico por parte do juiz deve ser cautelosa, especialmente quando os métodos científicos são sujeitos a dúvidas, pois nesses casos não se pode falar em imperícia, imprudência ou negligência.

A partir dos fatos reconhecidos pela segunda instância, a ministra afirmou que “não é possível concluir que houve erro crasso passível de caracterizar uma frustração de chance concreta, real, com alto grau de probabilidade de sobrevida da vítima”.

Acumulação d​​​e cargos

Em outro caso (REsp 1.308.719), o STJ decidiu que não se deve aplicar o critério referente à teoria da perda da chance, e sim o da efetiva extensão do dano causado (artigo 944 do Código Civil), na hipótese em que o Estado tenha sido condenado por impedir um servidor público, em razão de interpretação equivocada, de continuar a exercer de forma cumulativa dois cargos públicos regularmente acumuláveis.

O relator, ministro Mauro Campbell Marques, afirmou que a teoria da perda de uma chance tem sido admitida no ordenamento jurídico brasileiro como uma das modalidades possíveis de mensuração do dano na responsabilidade civil.

Segundo o ministro, no caso analisado, foi equivocada a aplicação da teoria sob o argumento de que o recorrente perdeu a chance de continuar exercendo um cargo público em razão da interpretação errada por parte da administração pública quanto à impossibilidade de acumulação.

Para o relator, o dano material sofrido pelo recorrente não decorre da perda de uma chance, pois ele já exercia regularmente ambos os cargos de profissional de saúde. “Não se trata de perda de uma chance de exercício de ambos os cargos públicos porque isso já ocorria, sendo que o ato ilícito imputado ao ente estatal implicou efetivamente prejuízo de ordem certa e determinada”, observou.

O caso – entendeu o ministro – deveria ter sido analisado sob a perspectiva da responsabilidade objetiva do Estado, devendo ser redimensionados o dano causado e a extensão da sua reparação.  REsp 1291247, REsp,1540153,  REsp,  1308719, REsp,  1757936,  REsp 1750233,  REsp 1190180, REsp 1662338.

FONTE:  STJ, 09 de agosto de 2020.

Para a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o reconhecimento da existência de um crime e do seu autor em sentença condenatória penal, ainda que não tenha havido o trânsito em julgado do processo, pode amparar a condenação em ação indenizatória na esfera cível.

Com base nesse entendimento, o colegiado reformou acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) para reconhecer o direito da mãe de uma vítima de homicídio de ser indenizada na esfera cível.

A autora da ação indenizatória pediu a condenação do acusado pelo homicídio ao pagamento de R$ 500 mil por danos morais, mas o juiz fixou a reparação em R$ 100 mil.

O TJSP, contudo, deu provimento à apelação do réu para julgar improcedente o pedido inicial. Para a corte paulista, é controversa a iniciativa da agressão física no episódio que resultou no homicídio, pois, além de não haver testemunhas, o réu sempre alegou legítima defesa e apontou a existência de comportamento agressivo por parte da vítima. Consta dos autos, ainda, que a vítima ameaçou e agrediu a filha do réu, que estava grávida.

Independ​ência relativa

O ministro Villas Bôas Cueva, relator do recurso especial apresentado pela mãe da vítima, apontou que o artigo 935 do Código Civil adotou o sistema da independência entre as esferas cível e criminal, mas que tal independência é relativa, pois, uma vez reconhecida a existência do fato e da autoria no juízo criminal, essas questões não poderão mais ser analisadas pelo juízo cível.

No caso de sentença condenatória com trânsito em julgado – explicou o ministro –, o dever de indenizar é incontornável; no caso de sentença absolutória em virtude do reconhecimento de inexistência do fato ou de negativa de autoria, não há o dever de indenizar. Segundo o relator, o caso não se encaixa em nenhuma dessas hipóteses, pois a sentença condenatória não é definitiva.

“Não havendo sentença condenatória com trânsito em julgado, devem-se avaliar os elementos de prova para aferir a responsabilidade do réu pela reparação do dano”, afirmou.

Repro​​vabilidade

Villas Bôas Cueva assinalou que o réu foi condenado por homicídio privilegiado, e mesmo que tenha alegado legítima defesa na esfera cível, essa excludente de ilicitude não foi reconhecida no juízo criminal – “esfera que, em regra, analisa de forma mais aprofundada as circunstâncias que envolveram a prática do delito”. Nem mesmo o eventual reconhecimento da legítima defesa na sentença penal, de acordo com o ministro, impediria o juízo cível de avaliar a culpabilidade do réu.

Para o relator, não se podem negar a existência do dano sofrido pela mãe nem “a acentuada reprovabilidade da conduta do réu”, o qual procurou a vítima em sua casa na data do crime. Ainda que a vítima apresentasse comportamento agressivo e que tenha havido luta corporal, como alega o réu, tais fatos – disse o ministro – não afastam o dever de indenizar, “sobretudo quando todas as circunstâncias envolvendo o crime já foram objeto de apreciação no juízo criminal, tendo este concluído pela condenação”.

No entanto, considerando a agressividade da vítima – especialmente os atos praticados contra a filha e outros familiares do réu –, a Terceira Turma fixou a indenização em R$ 50 mil.  REsp 1829682

FONTE:  STJ, 07 de agosto de 2020