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Da intermediação de mão-de-obra por cooperativa e a fraude aos direitos trabalhistas

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* Luiz Salvador  –

          A busca da redução dos custos da produção para obter maior competitividade no mercado hoje globalizado (aí, incluída a redução dos gastos com os salários e com os encargos sociais e trabalhistas), tem motivado a que muitas empresas (mesmo as de grande porte, sejam nacionais, multinacionais e até mesmo o Poder Público – mormente Prefeituras), se utilizem de cooperativas de trabalho para obter mão de obra barata para a execução dos serviços necessários, essenciais ao atingimento das finalidades empresariais e onde o trabalhador locado presta trabalho pessoal, subordinado, participando integrativamente do processo produtivo empresarial.

         A utilização desse sistema de contratação de pessoal locado, mesmo através de cooperativa, visa reduzir custos operacionais, pois que sabido que o trabalhador assim contratado não recebe o mesmo salário e vantagens assegurados aos demais empregados admitidos diretamente pela empresa beneficiária desses serviços então intermediados. Com isso, a empresa tomadora dos serviços locados, obtém uma vantagem econômica de imediato, reduzindo-lhe os custos de produção, mas impondo ao trabalhador um prejuízo econômico atual, já que fazendo trabalho igual, recebe menos pelo mesmo serviço.

         O vertiginoso crescimento desse tipo de intermediação de mão de obra locada por intermédio de cooperativa teve início a partir da inclusão do parágrafo único no art. 442 da CLT (que trata da questão do Contrato Individual do trabalho), quando reafirma inexistir vínculo de emprego, quer entre os associados e a cooperativa, quer entre a cooperativa e o tomador dos serviços, regra esta já existente no art. 90 da própria Lei nº5.764/71, que define a Política Nacional de Cooperativismo e institui o regime jurídico das sociedades cooperativas, quando estabelece: "Qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados".

         A intenção do legislador, foi portanto, apenas afirmar que também não existe vínculo de emprego entre uma real cooperativa com seus tomadores. Nada mais que isso!

         Apesar disso, a mentalidade de busca do "jeitinho", conhecido como "à brasileira", aproveitou-se de um dispositivo legal disciplinador de um outro regramento, contrário e não permissivo, para utilizá-lo, como se permissivo fosse, de nova forma legal de intermediação de mão de obra. Esta mesma prática tão conhecida de má aplicação distorcida da lei, também tem sido utilizada da mesma maneira no exame da Lei 6.019/74, que, apesar de vedar a intermediação da mão de obra fora das hipóteses previstas em seu art. 2º, quando define que trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender a necessidade transitória de substituição do seu pessoal Regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços, para incrementar o mercado da oferta de um gigantesco contingente de mão de obra, desempregada e barata, estabelecendo na prática uma desigualdade salarial odiosa entre os admitidos diretamente e os contratados pelo sistema de intermediação, a exemplo do que já ocorre com as conhecidas empresas locadoras de mão de obra existentes no País.

         Diante dessa nova realidade de mercado, nossos Tribunais Trabalhistas, examinando, a realidade dessas contratações e por entender existirem fraudes aos direitos trabalhistas, têm declarado a nulidade dessas intermediações, assegurando-se aos trabalhadores então locados os mesmos direitos dos trabalhadores então admitidos diretamente, com suporte no direito de igualdade do art. 5º (caput) da CF, como também no disposto no art. 12, letra "a" da Lei 6.019/74, que assegura aos trabalhadores locados o direito ao recebimento da mesma remuneração equivalente à percebida pelos empregados da empresa tomadora.

         Na verdade, o parágrafo único do art. 442 da CLT não autorizou a intermediação de mão de obra por cooperativa, apenas cuidou de disciplinar o trabalho sem vínculo empregatício de associados de cooperativa, desde que atendidas finalidades legais da cooperativa previstas nos artigos 3º e 4º da Lei 5.764/71, dispondo que a caracterização de uma sociedade cooperativa se dá pela prestação direta de serviços aos associados, sem o objetivo de lucro. Portanto, quando uma cooperativa é criada, não para prestar serviços aos associados, mas para locar mão de obra, visando lucro, há na verdade um desvio de finalidade, já que a cooperativa visa primordialmente o bem comum dos sócios-cooperados.

          Assim, a cooperativa, que deixando de cumprir essa finalidade, para simplesmente arregimentar pseudos sócios para prestação de serviços a terceiros, como se mercadorias ou bens de serviços fossem, transforma-se numa nítida locadora de mão de obra. E, portanto, ao divorciar-se flagrantemente de sua própria razão de existir (desvio de finalidade), cabe inclusive ao Poder Público, diante da violação contumaz das disposições legais, intervir na cooperativa, como prevê a própria Lei 5.764/71 (Lei das Cooperativas), em seu art. art. 93.

         No Estado do Paraná, por exemplo, a Procuradoria do Trabalho da 9ª Região, através da CODIN (Coordenadoria de Defesa dos Interesses Individuais Indisponíveis e Interesses Difusos e Coletivos) está promovendo diversos procedimentos investigatórios sobre denúncias de irregularidades no fornecimento de mão de obra por cooperativas de trabalho, tendo proposto 12 acões civis públicas, sendo que uma delas inclusive já foi julgada pela 4ª Turma do TRT-PR, RO 06026/98, AC. 000599/99 em que é Relator o Juiz Dirceu Pinto Junior, conclui: " apurados os fatos, constatou-se a veracidade das alegações (…) e a burla a todo o sistema legal de proteção ao trabalho (…), determinando-se que a empresa tomadora dos serviços se abstanha de se utilizar de mão de obra intermediada pela cooperativa". Não deferiu a decisão citada o pleito de reconhecimento do vínculo empregatício de cada um dos empregados agenciados em razão de entender faltar à Procuradoria legitimidade processual para postular direitos individuais homogêneos, como a anotação de CTPS, por exemplo, cabendo, assim, a cada trabalhador que se sentir lesado, utilizar de seu direito constitucional de ação e ajuizar a correspondente reclamação trabalhista.

          Não tendo a cooperativa em realidade a natureza de intermediar mão de obra, a decisão judicial referida ao confirmar a sentença de primeiro grau que reconheceu a ilegalidade desse tipo de intermediação, acabou por na prática restabelecer o império da lei, do direito, afastando discriminação salarial odiosa imposta aos trabalhadores então agenciados, que não recebem os mesmos direitos e garantias dos demais empregados admitidos diretamente pelo usuários dos serviços.

 


Referência  Biográfica

Luiz Salvador – Advogado trabalhista no Paraná, diretor para assuntos legislativos da ABRAT, integrante do corpo técnico do DIAP (Departamento Intersindical de Assessoria Parlamentar)

E-mail: defesatrab@uol.com.br

Contrato temporário e jornada flexível de trabalho (Lei 9601/98)

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* Alexandre Nery de Oliveira –

No ensejo de provocar o debate, arrisco-me a algumas opiniões sobre o contrato temporário de trabalho e sobre a jornada de trabalho flexível, conforme instituídos pela Lei 9.601, de 21.01.98.

Procedo à minha análise artigo por artigo, tanto mais porque apenas contém a lei dez artigos, sendo que três são fórmulas de vigência, evitando adentrar em questões de fiscalização dos preceitos da lei e do próprio sucesso de seus objetivos, dada a experiência estrangeira que conduz a igual conclusão de que caminharemos para época em que analisaremos mais contratos temporários do que indeterminados no tempo.

 
– Artigo 1º:

O art. 1º estabelece, em síntese, a possibilidade da instituição de contratos temporários especiais (distintos daqueles previstos nos parágrafos do art. 443 e ss. da CLT), por meio de convenções e acordos coletivos de trabalho, sem as garantias ou exigências fixadas nos art. 443, § 2º, 451, 479 e 480 da CLT.

De início cabe lembrar que o art. 617/CLT foi esquecido pelo legislador, mas, em se tratando de novas admissões e não em alteração dos contratos vigentes, não me parece possível que os acordos coletivos autorizativos possam ser instituídos pelos empregados da própria empresa, por falta de interesse material na admissão de terceiros, havendo, assim, que considerar-se a restrição a haver, em tais casos, convenções e acordos coletivos válidos apenas quando firmados com sindicatos obreiros.

Embora o caput do artigo 1º, a meu ver, não contenha inconstitucionalidade direta, as convenções e acordos nele baseados podem inserir norma involuntariamente inconstitucional se não fixarem qualquer cláusula distintiva dos contratos temporários, ou seja, se permitirem que os contratos temporários tenham como única distinção com os demais contratos em certas empresas ou categorias o fator tempo de duração, sem justificativas para tais limitações que conduzem à retirada de direitos gerais. Com isto, embora afastado o parágrafo 2º do artigo 443, entendo que as convenções e acordos coletivos que permitirem o contrato temporário devem indicar precisamente as situações em que possível sua adoção, sob pena de permitindo a vigência de contratos de trabalho distintos para situações laborais idênticas acarretar a nulidade dos ajustes temporários por quebra da regra da isonomia contida nos arts. 5º, I, e 7º, XXXI, da CF/88. Por isso, embora a norma do art. 1º, caput, não contenha inconstitucionalidade, conduz à celebração de ajustes que podem ferir a Carta Magna, em não sendo dispostas cláusulas distintivas dos contratos indeterminados e os contratos temporários, havendo que se notar que a justificativa de mero acréscimo no número de trabalhadores não é suficiente a impedir a mácula de inconstitucionalidade porque não insere elemento distintor entre o trabalhador admitido sob uma ou outra modalidade, como ocorre em contratos determinados firmados com apoio no parágrafo 2º do art. 443/CLT. Outra inconstitucionalide pode decorrer da indevida permissão ou ocorrência de dois tipos de contrato determinado na mesma empresa (embora, logicamente, muito dificilmente os empresários irão esquecer contratos firmados com base no art. 443/CLT se firmados os compromissos para contratos temporários da Lei 9.601/98), sendo assim análise que resultaria no exame de direito individual, caso a caso, para eventual decreto de nulidade com base também nos preceitos do art. 5º, I, e 7º, XXXI, da Constituição Federal.

Não vislumbro afronta direta à Constituição por parte do parágrafo 1º do art. 1º, eis que apenas se exige a adoção de cláusulas fixadoras de indenização por rescisão antecipada e multa pelo descumprimento, sendo igualmente a inconstitucionalidade eventual decorrente do exame de casos concretos por afronta à isonomia, no concernente à indenização prevista. No entanto, há que se ter em conta que a lei, inclusive pela impossibilidade decorrente da hierarquia das normas, não afeta a aplicação da indenização compensatória prevista no art. 10, I, do ADCT/CF/88, em regulamentação transitória da indenização prevista no art. 7º, I, da CF/88, sempre que a rescisão antecipada do contrato de trabalho temporário decorrer de dispensa arbitrária ou sem justa causa do trabalhador, dado que a previsão de termo certo para a ruptura, se afasta tal incidência, não impede que ruptura anômala não esteja protegida pela norma constitucional invocada, ainda que haja sido retirada pela Lei 9.601/98 a incidência de indenização similar (mas não idêntica) prevista nos arts. 479 e 480 da CLT, que, em face à indenização compensatória de índole constitucional deve ser considerada como indenização adicional e não mais regular para os contratos por prazo certo rompidos antes do termo estipulado.

O parágrafo 2º do art. 1º, por sua vez, ao retirar a aplicabilidade do art. 451/CLT parece instituir repudiável contrato temporário permanente, eis que permite a renovação indeterminada dos contratos temporários, sem qualquer conversão em contratos indeterminados; no entanto, persistiu intocado o art. 452/CLT que define como contrato por prazo indeterminado aquele que decorre da sucessão de contratos temporários num período determinado de seis meses, acarretando, assim, por aplicação do indicado dispositivo consolidado, a lógica de que nenhum contrato temporário poderá vigir sob as condições da Lei 9.601/98 por mais de seis meses, eis que automaticamente, verificada tal vigência, convertido em contrato por prazo indeterminado. Não há no parágrafo 2º do art. 1º inconstitucionalidades, eis que apenas permitiu mais de uma prorrogação dos contratos temporários, cabendo, repita-se, observar-se o limite temporal máximo de seis meses fixado no art. 452/CLT, ainda aplicável para os mesmos.

O parágrafo 3º do art. 1º foi vetado pelo Presidente da República, não merecendo por ora análise.

O parágrafo 4º do art. 1º, embora constitucional, cria parâmetro de interpretação que deverá ser considerado pela jurisprudência. Se era certo para os Tribunais do Trabalho que as estabilidades provisórias não se estendiam aos contratos por prazo certo, agora cria o legislador a regra de aplicabilidade das estabilidades no tempo certo da duração de tais temporários contratos, ainda que não regidos pela Lei 9.601/98, por inaceitável que os institutos estabilitários passem a ter interpretação diversa apenas porque certos contratos por prazo certo foram firmados com base na CLT enquanto outros o foram com base no novo diploma legal, dado não haver motivo justificador, agora, para aplicações distintas. A jurisprudência trabalhista, pois, decerto caminhará no sentido de estender a regra do parágrafo 4º do art. 1º da Lei 9.601/98 aos demais contratos temporários, para garantir a estabilidade provisória de certos trabalhadores no curso certo de duração de tais contratos de trabalho por prazo determinado.

– Artigo 2º:

O art. 2º reduz por dezoito meses, a partir de 22.01.98, data da publicação da lei, as alíquotas de contribuições sociais e do FGTS.

Não vislumbro inconstitucionalidade no inciso I do art. 2º, eis que ao reduzir as alíquotas das contribuições destinadas ao SESI, SESC, SEST, SENAI, SENAC, SENAT, SEBRAE, INCRA, salário-educação e seguro acidentário de trabalho não feriu a norma do art. 149 c/c arts. 146 e 150 da CF/88, que exigiria lei complementar apenas se houvesse nova exigência tributária ou majoração das alíquotas de tais contribuições sociais, e tanto mais porque o art. 149 apenas determina a observância dos arts. 146, III, 150, I e III, e 195, § 6º, da CF/88, permitindo, assim, anomalamente, a instituição de tratamento desigual entre contribuintes, eis que prevista apenas no art. 150, II, da Constituição, logicamente como elemento incentivador de certas políticas governamentais, como pretende ser no campo de implemento de postos de trabalho a Lei 9.601/98, sob pena em ser distinção que afronta aos princípios de administração pública inseridos no art. 37 da CF.

Com relação ao FGTS, a análise passa pela conceituação do FGTS como direito do trabalhador ou como contribuição social. Se é certo que a jurisprudência trabalhista ainda tem entendido o FGTS como contribuição social, a tanto inclusive aplicando os institutos prescricionais trintenários, há campo para a análise sob o enfoque de direito laboral por força do art. 7º da Constituição Federal, corrente a que me filio. Havendo a consideração do FGTS como contribuição social não haverá inconstitucionalidade alguma na redução da alíquota pela mesma interpretação concernente às demais contribuições sociais elencadas no inc. I do art. 2º da Lei 9.601/98, eis que, em sendo contribuição social, e assim possuindo natureza tributária ou parafiscal, o salário do trabalhador seria apenas o indicativo da base de cálculo da alíquota fixada. Contudo, como vislumbro no FGTS verdadeiro direito do trabalhador por conta do art. 7º, III, da CF/88, sob o conceito de verba alimentar futura, apenas tornada indisponível ao trabalhador, em regras gerais, para o fim de preservar a destinação de garantia do tempo de serviço em caso de ruptura do pacto laboral (apesar de todas as deturpações verificadas na gestão dos recursos fundiários), a presente análise deriva para tal campo interpretativo. Se é certo que a garantia a contratos determinados e indeterminados permitem consagrar variação nas alíquotas, e assim logicamente do fundo constituído em conta-vinculada particularmente considerada, tal decorreria então não haver inconstitucionalidade na existência de alíquotas diferenciadas, se não quando invocada a análise de afronta a direito individual concreto por quebra de isonomia entre contratos por prazo certo na mesma empresa ou categoria profissional. Contudo, nesta análise do FGTS como direito individual indisponibilizado sob certas condições, há que se considerar que a legislação fundiária generalizou a alíquota de 8% (oito por cento) tanto para contratos indeterminados como para contratos por prazo determinado, passando a existir discriminativo indevido na Lei 9.601/98 com aqueles regidos pela Lei 8.036/90, que persiste válida e intocada na questão da alíquota de contratos determinados, gerando-se indevida quebra da isonomia decorrente das normas gerais legais e, assim, acarretando, por tal fundamento, a inconstitucionalidade do inc. II do art. 2º da Lei 9.601/98, ante afronta ao art. 5º, I, da Constituição. Ou seja, a inconstitucionalidade do inc. II do art. 2º da Lei 9.601/98 decorre da conceituação do FGTS como direito do trabalhador, caso em que positiva, ou como mera contribuição social parafiscal, caso em que inexistente afronta à norma constitucional.

– Artigo 3º:

O art. 3º fixa o número de trabalhadores que podem ser contratados temporariamente no âmbito de cada empresa.

O art. 3º não contém inconstitucionalidades, eis que possível ao legislador limitar as contratações temporárias inclusive para prestigiar os contratos por prazo indeterminado, fruto de maior tranquilidade social e paz familiar, dado que o trabalhador passa a não ser conceituado como "ex-desempregado temporário". No entanto, a norma contém requisitos de difícil fiscalização, além de não ter exigido qualquer cláusula de segurança para os contratados permanentemente não terem contratos rescindidos para dar margem a alterações dos percentuais estipulados.

– Artigo 4º:

O art. 4º adota medidas que visam permitir à Fiscalização do Trabalho atuar, assim como estabelece normas restritivas para a adoção, vindo condições de interesse notadamente governamental no concernente à adimplência com a Previdência e com o FGTS, este grande financiador do setor habitacional e de outras atividades ditas sociais.

Não se vislumbram inconstitucionalidade na instituição de requisitos formais de âmbito administrativo para a instituição e manutenção de tais contratos temporários de trabalho, inclusive quando pretendem exatamente permitir a difícil atuação da Fiscalização do Trabalho.

– Artigo 5º:

O art. 5º estabelece incentivos sociais às empresas que aumentarem os respectivos quadros de pessoal.

Não há também inconstitucionalidade na referida norma por conter cláusula programática de implemento de políticas sociais governamentais, embora, no campo de tais prerrogativas, não tendo sido estabelecida ressalva às ampliações de quadro funcional obtidas a partir de contratos temporários, ser possível o questionamento por empresários que hajam regularmente, à margem de contratos temporários, igualmente ampliado seus quadros a preferência para si também na obtenção de recursos junto aos órgãos federais de fomento, especialmente o BNDES.

– Artigo 6º:

O art. 6º alterou em definitivo o art. 59 da CLT, modificando o parágrafo 2º e fazendo acrescido o parágrafo 3º, que estabelecem a possibilidade dos denominados "bancos de horas", em que compensações de jornada são permitidas, por via de acordo ou convenção coletivas, em período considerado de 120 dias, sem a correspondente contraprestação das horas executadas, observado o limite de dez horas diárias e, no período de 120 dias à soma das jornadas semanais de trabalho, ou seja, desde que as horas trabalhadas não ultrapassem 44 horas vezes quantas semanas haja perdurada a compensação, até o máximo de 120 dias.

O dispositivo legal pretende amparo na regra do inciso XIII do art. 7º da Constituição Federal. No entanto, tenho dúvidas se os critérios matemáticos podem ultrapassar as discussões jurídicas envolvendo a análise dos inc. XIII, XIV e XXVI do art. 7º da CF/88, eis que não vislumbro distinção entre o limite diário de jornada de oito horas e o limite semanal de 44 horas de jornada laboral, por conta da Constituição, a impedir que ajustes coletivos possam adentrar na compensação de horários com base em um ou outro parâmetro.

Com a devida vênia, a considerar-se inatingível o limite de 44 horas semanais, como se justificaria , então, não considerar também o limite de 8 horas diárias previsto no inc. XIII do art. 7º constitucional? Onde a Constituição indicou que o limite de 44 horas semanais é que deveria servir para tais cálculos compensatórios? E fez mesmo isto em caso de acordo ou CCT? Há atividades que têm peculiaridades, como a dos trabalhadores marítimos, que, chegando no limite da jornada (seja diária, seja semanal), não podem (nem devem) ser lançados ao mar pelo empregador porque estaria extrapolando os limites de oito horas diárias ou de 44 horas semanais previstos na Constituição, mesmo havendo norma coletiva regulamentadora da compensação de jornada. No trabalho em plataformas marítimas, por exemplo, o empregado não pode ficar ao final de cada dia (e às vezes nem ao final de cada semana) retornando ao continente, como se trabalhasse logo ali na esquina.

Neste sentido, a atuação sindical, penso eu, deve ser respeitada para fixar os critérios especiais do trabalho, ainda que estipulando aparente condição desfavorável ao obreiro, porque tem que se acreditar que sua representação sindical atuou no sentido de contraprestação salarial para tanto. Não pensar assim e estará a Justiça do Trabalho a renegar a atuação sindical, tutelando-a ou substituindo-se à mesma…

Acredito que o legislador constituinte, quando inseriu a norma de reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho pensou exatamente na dinâmica e especificidade das relações laborais, permitindo que normas diversas das fixadas em geral para o trabalhador fossem acordadas, inclusive porque, não fosse assim, a atuação sindical, neste particular, seria nenhuma, eis que tudo o que fora fixado na CF/88 apenas ensejaria regulamentações infraconstitucionais pelo Estado, sejam leis, decretos ou meras portarias do Ministério do Trabalho… Pensemos numa norma coletiva que estipulasse o regime de trabalho fixado por semana, com semanais integrais de descanso – que limite seria adotado? Acho que é ora da Justiça do Trabalho incentivar a absoluta validade das normas coletivas, inclusive por questão de segurança das partes contratantes – um pacto coletivo vigora ao longo de décadas, sem nenhum questionamento, e de repente passa-se a declarar sua inconstitucionalidade, como se o inc. XXVI do art. 7º da CF/88 não prevalecesse? Para que o mesmo, então, senão para admitir a abertura de exceções aos regramentos gerais estipulados inclusive pela própria Constituição? Se a norma coletiva ficou caduca, não mais serve à realidade, cabe aos sindicatos modificá-la – não à Justiça. Amanhã, para evitar desemprego, um sindicato aceita, para manter os quadros ativos das empresas, a redução do percentual de horas extras de 50% para outro menor percentual – declararíamos igualmente inconstitucional a norma coletiva, embora isto pudesse então causar desemprego em massa? Porque, vejam, nem todos os incisos do art. 7º tem o famigerado "salvo" ou "mediante" acordo ou convenção coletiva de trabalho – os que não os tem, então, seriam normas vedadas à discussão sindical?

Por tais aspectos, não vislumbro inconstitucionalidade no art. 6º da Lei 9.601/98, quanto à nova redação dada ao art. 59 da CLT, por conforme ao contido no art. 7º, XIII, XIV e XXVI da CF/88, sempre, logicamente, que preservados os casos concretos de situações idênticas tratadas em disparidade, porque então a afronta seria em face do art. 5º, I, c/c art. 7º, XXXII, da Constituição.

– Artigo 7º:

O art. 7º fixa a multa por descumprimento patronal às exigências legais para adoção de contratos temporários, não havendo inconstitucionalidade na instituição da pena administrativa respectiva.

– Artigo 8º:

O art. 8º estabelece o prazo de regulamentação da Lei, pelo Poder Executivo Federal, o que já ocorreu através do Decreto 2.490, de 04.02.98 (DOU. de 05.02.98).

– Artigo 9º:

Apenas fixa a data de vigência da Lei 9.601/98 a partir da publicação.

– Artigo 10:

Revoga as disposições em contrário.

Aqui, um parêntese para o problema da Lei 6.019, de 03.01.74, que igualmente trata de trabalho temporário em empresas urbanas. Tenho, contudo, não ter sido atingida pela Lei 9601/98, eis que a Lei 6.019/74 regulamente diverso contrato temporário, para suprir necessidades emergenciais, mas tendo os empregados destinados a suprir tais ocorrências contratos de trabalho permanente com as respectivas empregadoras, na verdade as empreas de trabalho temporário e não as clientes empresas necessitadas de tal implemento de mão-de-obra em situações ocasionais. Por conta disso, entendo não ter sido afetada a vigência da Lei 6.019/74, embora dificilmente haja incentivos à contratação na forma nela prevista, ante possibilidade agora de contratos temporários diretos entre a empresa necessitada e o trabalhador, havendo prévia permissão por conta de acordo ou convenção coletiva, com cláusulas mais benéficas que aquelas previstas na Lei 6.019/74, que basicamente declarava a existência do vínculo empregatício não entre o trabalhador e a empresa cliente, mas entre aquele e a empresa intermediadora da mão-de-obra, com que mantinha vínculo permanente para prestação de labor temporário em empresas diversas.

Com isto, aguardo as críticas, para aprimoramento do estudo.
 


Referência  Biográfica

Alexandre Nery de Oliveira – Juiz do Trabalho na 1ª Vara do Trabalho de Brasília (DF), professor de Direito do Trabalho, pós-graduado em Teoria da Constituição

E-mail: anery@solar.com.br

Home-page: usr.solar.com.br/~anery

Do direito do trabalhador à equiparação salarial

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* Luiz Salvador

        Qualquer trabalhador que preste serviço igual a de um outro de idêntica função um mesmo empregador, na mesma localidade, tem direito a recebimento de salário igual, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. Este é o regramento do direito à equiparação salarial assegurado pelo art. 461 da CLT. Assim, temos verificado no dia a dia, que alguns empregadores pagam por um mesmo trabalho realizado um valor maior para uns e outros valores menores para outros empregados, apenas utilizando-se do enquadramento de um como de uma função e o outro de outra função, apesar de realizarem ambos serviços de igual valor.

         Às vezes um funcionário que tenha a CTPS anotada como menos graduado, por exemplo, "ajudante", na verdade talvez até realize exatamente os mesmos serviços que um outro e que tenha a CTPs anotada, como se tivesse função mais graduada. No direito do trabalho não interessa muito qual o nome da função que veio a ser anotada na CTPS do empregado, porque o que prevalece é o contrato-realidade, ou seja, não interessando o mero nome da função então consignada, mas o que o empregado faz na realidade do dia a dia. Se comprovado que o serviço prestado era de igual valor, idêntica a função, apesar de ter CTPS anotada com o nome de outra função, tratando-se de um mesmo empregador e numa mesma localidade, tem o trabalhador prejudicado direito ao recebimento de salário igual, com base no que assegura o art. 461 da CLT.

         Para que o trabalhador possa discutir na Justiça do Trabalho o salário igual ao percebido pelo paradigma que indicar, há que se observar para caracterização da equiparação salarial pretendida, além do trabalho de igual valor, ao mesmo empregador, na mesma localidade, também outros requisitos que são: Igual produtividade e a mesma perfeição técnica entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não seja superior a dois anos.

           A jurisprudência já consolidou o entendimento de que o termo "mesma localidade", significa no mesmo município. Assim, se um trabalhador trabalhar em igualdade de condições que um outro de um outro município, como Pontal, por exemplo, já não tem direito a pleitear equiparação, porque os municípios da prestação dos serviços não é o da mesma localidade. Também o entendimento do que venha a ser "tempo de serviço não superior a dois anos", durante muito tempo entendia-se que um trabalhador que possuísse, por exemplo, dois anos em uma empresa e apesar de fazer trabalho igual a um outro com cinco ou mais anos de empresa, não poderia pleitear direito a salário igual, com base no direito à equiparação salarial. Todavia, a jurisprudência predominante de nossos Tribunais já pacificou o entendimento de que os dois anos a que se refere o § 1º do art. 461 da CLT, não é dois anos na empresa, mas dois anos numa função onde possa estar discutindo o direito à equiparação.

           Assim, é plenamente possível um empregado pleitear na Justiça do Trabalho as diferenças salariais então existentes em decorrência de equiparação salarial com outro empregado que apesar de possuir mais de dois anos de empresa, na mesma função trabalhada com igualdade, não tenha tempo superior a dois anos, como já decidiu o TRT-PR, com a seguinte ementa:

          " EQUIPARAÇÃO SALARIAL. DIFERENÇA DE TEMPO DE SERVIÇO NÃO SUPERIOR A DOIS ANOS. Já pacificou-se o entendimento que, "para efeito de equiparação de salários, em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função, e não no emprego" (Súmulas 135/TST e 202 do E. STF). Como se faz, no entanto, para contar esses dois anos, se o paradigma completa dois anos de serviço na função e nesse mesmo dia o reclamante inicia a prestação de idêntica atividade? A solução está na Lei 810, de 06/09/49, aplicável ao direito do trabalho por força do parágrafo único do art. 8º da CLT, que no art. 1º "Considera ano o período de doze meses contados do dia do início ao dia e mês correspondentes do ano seguinte". Ora, se o paradigma não detinha tempo de serviço superior a "dois anos exatos" na função tem o obreiro direito à equiparação salarial". (TRT-PR-RO 7.643/95 – Ac. 2ª T 9.264/96 – Rel. Juiz Luiz Eduardo Gunther – DJPr. 10/05/96).

 


Referência  Biográfica

LUIZ SALVADOR, advogado trabalhista no Paraná, diretor para assuntos legislativos da ABRAT, integrante do corpo técnico do DIAP (Departamento Intersindical de Assessoria Parlamentar).

defesatrab@uol.com.br

Sociedades limitadas no novo código civil. Alguns pontos insustentáveis ou no mínimo polêmicos.

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* Syllas Tozzini e Renato Berger

 

O novo Código Civil (Lei 10.406/02) possui uma parte dedicada às empresas, na qual se encontra a regulamentação das sociedades em geral e dos tipos societários específicos, inclusive as sociedades limitadas. No presente trabalho serão indicados alguns pontos que consideramos insustentáveis ou no mínimo polêmicos na nova disciplina das sociedades limitadas.

A matéria é de extrema relevância porque no Brasil organizam-se sob a forma de sociedade limitada praticamente todas as empresas de pequeno e médio porte, além de diversas empresas de grande porte, joint ventures e muitas empresas com participação de investidores estrangeiros. Todas serão diretamente afetadas quando o novo Código Civil entrar em vigor no início de 2003.

Causa preocupação o fato de que quase nada foi escrito ou discutido sobre o tema, tanto no âmbito da doutrina jurídica quanto na mídia. Isso porque talvez contava-se com a possibilidade de veto presidencial ao capítulo das limitadas no Código Civil, valendo lembrar que um anteprojeto separado de alteração da lei das limitadas tramitava paralelamente no Congresso. Talvez porque o foco das atenções voltou-se para as matérias tidas como tradicionais do direito civil. Seja qual for o motivo, não há mais como adiar o debate sobre o regime das limitadas no novo Código Civil. Os pontos apresentados a seguir podem ser um bom começo.

Regras aplicáveis nos casos de omissão do capítulo próprio das limitadas

A questão das normas que devem reger as limitadas quando o capítulo próprio do Código Civil for omisso decorre do art. 1.053, assim redigido: "A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples. Parágrafo único: O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima".

A forma de organização do artigo (regras separadas no caput e no parágrafo único) poderia gerar a dúvida de que, mesmo havendo previsão de regência supletiva pela lei das sociedades anônimas, ainda assim valeriam de alguma forma as normas da sociedade simples. Entendemos contudo que tal interpretação seria equivocada. A regra que parecia obrigatória no caput do artigo na verdade não é, posto que imediatamente flexibilizada no parágrafo único com a possibilidade de estipulação diversa no contrato social.

Tanto o caput quanto o parágrafo único do art. 1.053 dispõem sobre exatamente a mesma matéria, não podendo conviver as duas regras em uma única sociedade. O que existe é apenas uma diferença na forma de redação dos dispositivos. O caput utiliza a linguagem das omissões no capítulo das limitadas, enquanto que o parágrafo único menciona diretamente a regência supletiva pelas normas da sociedade anônima. Nos dois casos, entretanto, trata-se de quais serão as normas supletivas aplicáveis nas hipóteses de omissão das normas principais. Assim, parece-nos que a escolha das normas da sociedade anônima para suprir as omissões do capítulo das limitadas afasta inteiramente a aplicação das normas da sociedade simples.

A forma de organização do artigo e sua redação podem ter uma explicação histórica. O texto original do projeto de alteração do Código Civil, elaborado na década de 70, não tinha o parágrafo único. Portanto, existia apenas a regra estipulando a aplicação das normas da sociedade simples em caso de omissão. O parágrafo único foi incluído posteriormente exatamente para oferecer a opção de escolha pelas normas da sociedade anônima, o que reforça nossos argumentos aqui apresentados.

A definição desse posicionamento é fundamental. Inicialmente porque parece bem mais adequado que as omissões nas limitadas sejam supridas pela lei das sociedades anônimas do que pelo capítulo das sociedades simples. As sociedades limitadas possuem muito mais pontos de afinidade com as sociedade anônimas do que com as sociedades simples. Vários institutos e estruturas aparecem igualmente nas limitadas e nas anônimas, como por exemplo assembléia de sócios e conselho fiscal, inclusive com regras similares. Somente o fato de que a responsabilidade dos sócios nas sociedades simples é ilimitada, enquanto que nas sociedades limitadas e nas sociedades anônimas tal responsabilidade é limitada, já torna nítida a diversidade dos regimes jurídicos.

Além dos motivos citados no parágrafo anterior, várias situações não seriam razoáveis do ponto de vista societário caso fossem aplicadas as normas da sociedade simples às sociedades limitadas. Se não fosse possível escolher contratualmente a aplicação supletiva das normas da sociedade anônima, podemos imaginar que as empresas que normalmente utilizariam a forma de sociedade limitada passariam a adotar a forma de sociedade anônima só para evitar o regime supletivo da sociedade simples.

Possibilidade de pessoa jurídica atuar como administrador em sociedade limitada

O art. 1.060 do novo Código Civil aponta que a administração da sociedade limitada compete a uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado. Neste artigo não é feita qualquer especificação quanto à necessidade do administrador ser pessoa física. A regra é diferente por exemplo daquela encontrada no art. 997, que dispõe expressamente sobre a indicação das pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade simples.

É certo que ao regular a investidura de administradores designados em ato separado, o art. 1.062 exige a qualificação de seu estado civil, residência e outros elementos que indicam tratar-se de pessoa física. Isso não impediria, em tese, que uma pessoa jurídica fosse nomeada para administrar a sociedade no próprio contrato social. Todos os atos de gestão que dependessem do administrador pessoa jurídica seriam conduzidos de acordo com o critério de representação do administrador (nos termos de seu estatuto ou contrato social), valendo a assinatura dos seus representantes como em qualquer ato onde a pessoa jurídica obriga-se validamente.

Apesar de aparentemente não haver impedimento legal, a questão da administração ser exercida por pessoas jurídicas gera diversas controvérsias. A primeira reação da maioria dos envolvidos com esses assuntos provavelmente seria afirmar sua impossibilidade. Do ponto de vista prático, mais relevante ainda será o posicionamento adotado pelas Juntas Comerciais, que permitirão ou não o registro de contrato social com designação de administrador pessoa jurídica. A publicação do novo Código Civil é um bom momento para ser retomado esse debate, que andou um pouco esquecido porque todos se acostumaram com o regime anterior onde a pessoa jurídica sempre delegava seus poderes de administração a uma pessoa física.

Responsabilidade ilimitada após exclusão de sócio não pode valer para limitadas

Ao tratar da exclusão de sócio minoritário em sociedade limitada, o novo Código Civil menciona no art. 1.086 que também deverá ser observado o disposto em seu art. 1.032. Ocorre que a aplicação do art. 1.032 significaria uma ruptura direta com os princípios básicos que regem as sociedades limitadas.

No art. 1.032 é contemplada a responsabilidade pessoal do sócio excluído pelas obrigações sociais anteriores, que subsistiria até 2 anos após a exclusão ou, ainda, pelas obrigações sociais posteriores caso não seja averbada a resolução parcial da sociedade referente à exclusão do sócio.

Ora, os sócios de uma limitada somente são responsáveis pela integralização do capital da sociedade, tal como previsto no art. 1.052. Exceto em circunstâncias excepcionais onde se aplica a desconsideração da personalidade jurídica, os sócios, como regra, não respondem pelas obrigações da sociedade. Seria absurdo imaginar que o sócio de uma limitada passasse a responder pelas obrigações sociais quando fosse excluído da sociedade.

A título de esclarecimento, o art. 1.032 faz parte do capítulo da sociedade simples, sendo que sua suposta aplicação às limitadas decorreria da referência feita no art. 1.086, este sim integrante do capítulo das sociedades limitadas. O artigo somente faz sentido nas sociedades simples porque nelas a responsabilidade dos sócios é ilimitada. Como visto acima, mais uma vez mostra-se incompatível o regime jurídico desses dois tipos societários.

Não há como explicar que exista dispositivo na lei dispondo sobre a responsabilidade do sócio excluído pelas dívidas de uma sociedade limitada. Tal dispositivo não pode ser conciliado com o art. 1.052, que repete a já consagrada regra de responsabilidade limitada dos sócios. Diante desse conflito, entendemos que para as sociedades limitadas não pode prevalecer o disposto no art. 1.032.

Responsabilidade por passivo descoberto também não pode valer para limitadas

Assim como no item anterior, entendemos que também não pode prevalecer com relação às sociedades limitadas o disposto no art. 1.103, inciso V. O dispositivo aparece na seção que regula a liquidação das sociedades, constituindo em princípio matéria de aplicação genérica para qualquer tipo societário.

Novamente o problema se refere ao princípio básico de limitação da responsabilidade dos sócios. Nos termos do artigo comentado, o liquidante da sociedade deveria exigir não só a integralização do capital, mas também outras quantias necessárias para cobrir eventual insuficiência do ativo frente ao passivo.

A exigência de quantias adicionais eqüivale a estender a responsabilidade dos sócios além dos limites do art. 1.052, que conforme indicado acima apresenta a regra fundamental de que os sócios de sociedade limitada não respondem pessoalmente pelas dívidas sociais.

É realmente difícil entender como questões como essa não foram objeto de maior cuidado, passando desapercebidas no processo legislativo e sendo ignoradas na hora de possíveis vetos presidenciais. Uma coisa porém é certa. Cabe ao intérprete da lei identificar para qual tipo societário a regra pode ser aplicada, o que certamente não é o caso das sociedades limitadas. 
 


Referências  Biográficas

SYLLAS TOZZINI, advogado em São Paulo, sócio do escritório Tozzini Freire, Teixeira e Silva Advogados

RENATO BERGER, advogado em São Paulo (SP).

berger@tozzini.com.br

Considerações iniciais

A prorrogação do contrato de locação por tempo determinado também abrange o contrato de fiança?

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* Humberto Fernandes de Moura

1. Da introdução a polêmica

            A polêmica a ser retratada por este artigo reside na possibilidade da prorrogação do contrato de locação se estender ao contrato de fiança (sem a anuência do fiador) que garante a locação, ou seja, a questão é saber quais devem ser os efeitos prorrogação da locação perante no contrato de fiança.

            Com efeito, a ligação entre os contratos ocorrerá na possibilidade prevista pela Lei 8.245/91, em seu art. 39, vejamos: "Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel.

2. Da polêmica

            2.1. Prorrogação dos contratos – natureza jurídica

            No Direito Romano, havia a figura da relocatio tacita que Pontes de Miranda colacionando o posicionamnto Windscheid assinalava que era novo contrato, ou seja, uma renovação do contrato de locação. Porém, com o Direito Prussiano, aparece a figura da prolongação tácita, nesta, ao contrário da relocatio, o contrato inicial continuava a ser fonte de direitos e obrigações (1).

            A opção pela nomenclatura, em certos casos, confunde termos renovação e prorrogação, normalmente por imprecisão técnica (2).

            Ao contrário do Direito Romano, no Direito Brasileiro prevalece a idéia da prolongação tácita, ou seja, há a prorrogação e não a renovação do contrato.

            Dessa forma, é necessário mencionar as forma de prorrogação, por isso, é bastante colacionar o entendimento de Pontes de Miranda:

            "A prorrogação pode ser: a) por declaração de vontade em palavras, como se os contraentes assinam contrato de prorrogação, ou há cláusula de prorrogação; b) por declaração de vontade em conduta, como se os contraentes, que alugaram um ao outro as residências, não providenciaram, antes da terminação simultânea ou próxima do contrato, para a mudança dos números dos telefones, nem deram aviso ao correio, nem aos amigos; c) por declaração de vontade mediante silêncio, como se o locatário telegrafa ao locador, que está fora do país, dizendo-lhe que " ficará com a casa, se ele (locador) não a quiser para morar, vindo para o Brasil", e acrescenta "interpretarei o seu silêncio como assentimento" (êsse locatário tem de provar que o locador recebeu o telegrama); d) por declaração de vontade presumida por lei (declaração de vontade a que a lei atribui determinado conteúdo: quero continuar […] ); e) por limitação legislativa à liberdade de contratar, dita, aqui, prorrogação ex lege […]" (3). (sem grifo no original)

            Pontes de Miranda ainda ressalta que:

            "Discute-se se a continuação é fato ou declaração de vontade. A questão é tanto mais delicada quanto a afirmação de não se poder alegar o erro e a de se exigir a capacidade para se celebrar o negócio, leva a argumentos a favor de uma e de outra opinião. Mas é sem razão negar-se que se trata de declaração de vontade, – é atitude do locatário, que se deve tomar por lei, como de determinado conteúdo (dita praesumptio iuris et de iure). O que a lei faz é "assentar", em regra geral a vontade sem ir até o ponto de "presumir", iuris et de iure, que o locatário seja capaz, ou que a atitude satisfaça as outra exigências a que estão subordinadas as declarações de vontade (4)."

            A prorrogação de que trata a Lei do Inquilinato em seus art. 46 §1º está inserida no caso "d", ou seja, há a declaração de vontade presumida em lei, na qual, tacitamente, locador e locatário estabelecem um acordo de vontades, pelo qual, há a presunção iure et de iure da prolongação, no tempo, da relação obrigacional (5).

            Porém, na ocorrência da prorrogação, ou seja, no dia seguinte àquele do fim do prazo previamente estipulado, o locatário deve atender aos requisitos de capacidade inerentes a qualquer negócio jurídico (6).

            Com efeito, para a ocorrência da prorrogação, deverá haver o atendimento de pressupostos positivos e negativos, sendo que, a continuação do uso locativo, sendo-o permanente, ou seja, não de forma ocasional, atende ao pressuposto positivo.

            Contudo o pressuposto negativo, segundo Pontes de Miranda diz respeito à "não declaração contrária da vontade do locador" (7).

            Com efeito, em caso de prorrogação o contrato de locação passa a viger de acordo com o reservado à locações por prazo indeterminado. Ou seja, o que era disposto no contrato original continua vigendo, porém, não no que diz respeito a cláusula prazo, que é essencial ao contrato de locação que, agora, por força da prorrogação, passa a ser por tempo indeterminado.

            2.2.Da extensão do contrato de fiança em caso de prorrogação da locação

            Quando do estudo da prorrogação dos contratos, soube-se que quando da sua ocorrência há a declaração de vontade por parte do locatário e do locador, ou seja, mesmo que tacitamente, as partes do contrato de locação dispõem sobre a continuação ou não do vínculo locatício. A questão é saber qual a influência dessa declaração quanto ao contrato e fiança, visto que, este poderá estar coligado externamente ao contrato de locação, garantindo o adimplemento pelo devedor.

            Pontes de Miranda defende que a continuação da garantia dependerá do que dispôs o contrato, visto que, se houver cláusula que determine a garantia até a entrega das chaves, esta prevalecerá quando da prorrogação do contrato.

            Com efeito, à época da edição do referido livro não havia a atual Lei 8.245/91 que, em seu art. 39, dispõe que: "Salvo disposição contratual em contrário, a garantia estipulada vai até a entrega das chaves."

            Dessa forma, já que a referida cláusula agora vem, de forma subsidiária, disposta em lei, é de se assegurar que o entendimento de Pontes de Miranda seria no sentido de que a garantia persistiria quando da prorrogação do contrato de locação. Este ponto de vista, porém, é o que me disponho a contestar.

            Primeiramente, o entendimento atual referendado pelo Superior Tribunal de Justiça vêm em linha contrária ao entendimento do Grande Mestre, persistindo, porém em grande parte do Judiciário da 2ª instância, máxime o TJDFT.

            O objeto do presente trabalho por sua vez é ressaltar o entendimento diverso do de defende Pontes de Miranda e os que o seguem, fortalecendo o que vem aplicando o STJ e ressaltando algumas outras concepções.

            2.1.1. Da interpretação restritiva do art. 39 da lei 8.245/91

            Como todo contrato benéfico, interpreta-se a fiança restritivamente, não comportando extensão objetiva (de re ad rem), como no caso de ser dada a uma parte da dívida, e pretender-se abranger outra parte, nem extensão subjetiva (de persona ad personam), como na hipótese da dívida ser novada; nem extensão temporal (de tempore ad tempus), pois se for dada por termo certo, não é legítimo que o credor sustente a cobertura de obrigações posteriores ao vencimento dele, nem protrair o compromisso do fiador, ainda que ocorra o vencimento antecipado da obrigação afiançada, em razão da insolvência ou da falência do devedor (8).

            Assim, se a prorrogação do contrato de locação prolongar seus efeitos ao contrato de fiança, haverá a extensão temporal da caução vedada pela interpretação restritiva do art. 39 da Lei 8.245/91, ordenada pelo art. 1493 do Código Civil, no que dispõe: "Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel" (9).

            Dessa forma, em locações por prazo determinado, o mencionado artigo deve ter interpretação segundo a orientação de que a fiança deve ter interpretação restritiva, com isso, limitando-se a garantia ao prazo contratual da locação.

            Realmente, nesse caso, a regra de que o acessório segue o destino do principal deve ter plena eficácia, então, se há prazo disposto para o contrato de locação, este deve ser o prazo do contrato de fiança.

            O entendimento de que o acessório deve seguir o principal quanto ao prazo por este disposto inicialmente prevalece em razão da interpretação restritiva quanto ao contrato de fiança.

            Carlos Maximiliano ressalta que: "Optava-se pela exegese restritiva, quando a fórmula era ampla em excesso, uma linguagem imprecisa fazia compreender no texto mais do que planejaram incluir no mesmo potius dixit quam voluit – disse mais do que pretendeu exprimir (10)"

            Com isso, a garantia ao contrato de locação por prazo determinado deve se limitar ao prazo contratual, a despeito do que dispõe o art. 39 da Lei 8.245/91, que determina a garantia até a entrega das chaves. Pois, a obrigação acessória deve ter como limite o possível valor da obrigação principal, quando em casos de contratos de trato sucessivo, porém, dentro do prazo inicialmente estipulado.

            Dessa forma, busca-se, com essa interpretação, o conteúdo verdadeiro e o alcance ideal para a norma da Lei do Inquilinato quanto a garantia estipulada. Assim, se o Código Civil estipula que a fiança deve ser interpretada restritivamente, ela não pode ter seus efeitos estendidos por prazo superior ao anteriormente contratado no momento da pactuação da locação.

            Como atesta Carlos Maximiliano: "Nas palavras, não está a lei e, sim, o arcabouço que envolve o espírito, o princípio nuclear, todo o conteúdo da norma" (11).

            Não se deve, por outro lado, confundir tal impossibilidade de extensão temporal do contrato de fiança a possibilidade de que haja fianças ilimitadas e limitadas. Ou seja, a diferença está no fato daquela não abranger todos os acessórios da obrigação principal, já esta, não contêm nenhum tipo de restrição.

            Normalmente, a fiança ilimitada está presente nos contratos de locação, abordando todas as dívidas do afiançado (12). Porém, há, nesse caso, a abrangência de todos os acessórios da obrigação, contudo, essa abrangência deve estar restrita ao prazo contratual inicialmente disposto na locação.

            Com efeito, essa interpretação restritiva vem atender ao princípio expresso no código civil em seu artigo 1.090, de que aquele que se obriga gratuitamente deve ser privilegiado pela interpretação estrita do negócio jurídico. Esse entendimento deve prevalecer, quando mais, nos contratos de fiança tão necessários a locação.

            Onerar-lhe, por prazo superior ao inicialmente disposto ao contrato principal, sem a devida anuência do fiador é agir contrariamente a própria natureza da fiança, a qual, beneficia a maior segurança aos negócios jurídicos, pois, garante o adimplemnto pelo devedor, sempre de forma desinteressada.

            Ou seja, se o contrato de locação era, inicialmente, por prazo determinado, deve ser por esse prazo a vigência da fiança, impedindo, pois, que se valha de intenção meramente excessiva da norma da Lei de locações.

            Além do mais, como a fiança é contrato gratuito, normalmente desinteressado, possivelmente ajustado por motivos alheios ao contrato de locação em si, quando da ocorrência da prorrogação do contrato, se buscada novamente a vontade do fiador em continuar afiançando (e.g. se a amizade entre fiador e devedor persistir), esta provavelmente perdurará.

            Não obstante a necessária interpretação restritiva do art. 39 da Lei 8.245/91, que veda a estipulação de fiança por prazo superior ao inicialmente disposto do contrato de locação, é de suma importância atestar que essa declaração de vontade, mesmo que de maneira tácita, entre locador e locatário modificam substancialmente o contrato de locação, o que, sem dúvida, reflete no contrato de fiança.

            Dessa forma, se se entender pela manutenção do contrato de fiança, esta dependerá, necessariamente, da anuência do fiador. Com efeito, por ser a prorrogação espécie de alteração do contrato de locação, visto que, modifica-lhe a cláusula relativa ao prazo, esta alteração do contrato principal atinge em cheio o contrato acessório.

            Afinal, o contrato de fiança assume como sua a cláusula do contrato principal que diz respeito ao prazo determinado.

            A diferença, como se demonstrará, está em que essa alteração do contrato pela continuidade do contrato locatício original, por disposição expressa, se dá de maneira tácita, porém, a alteração do contrato de fiança, em caso de sua prorrogação, deverá ocorrer pela forma escrita, como veremos.

            2.1.3. Da natureza da alteração

            Segundo Pontes de Miranda, a importância da alteração da cláusula contratual será considerada, tendo-se por base a "vontade dos figurantes e a significação econômico- jurídica da alteração (13)".

            Ainda segundo Pontes de Miranda:

            "O problema dos negócios jurídicos que concernem a relações jurídicas já existentes [ o contrato de locação prorrogado] tem de considerar que ou (a) atingem a identidade da relação jurídica, portanto que a extinguem (e.g., distrato e remissão de dívida); ou (b) extinguem a relação jurídica existente e criam outra, ligada (novação), ou não, à anterior; ou (c) alteram a relação jurídica sem a extinguir (= sem lhe apagar a identidade), a) inserindo-se, ou b) não inserindo-se no que antes se estabelecia" (14). [sem grifo no original].

            O mais importante é o que concerne a estipulação da forma dessa alteração (15):"Se ao negócio jurídico se exige determinada forma (e.g., escrita, instrumento público), as alterações (a), (b), (c) somente se podem fazer com o respeito da regra jurídica sobre a forma, no que se fez exigida a forma (16)

            Dessa forma, para ocorrer a continuidade da fiança, não há a mera adjecção (17). Em outras palavras, segundo Pontes de Miranda há a mera adjecção, quando não há alteração substancial do negócio jurídico, ou seja, "é pacto que tira e põe, mas deixa intacto o que estava.".

            Não é o que acontece em caso de prorrogação da locação, pois, a alteração que é decorrente de vontade dos contratantes, modifica o prazo do contrato, ou seja, nesse caso, há a inserção da vontade dos figurantes com a intenção de modificar o prazo do contrato, porém, sem extinguí-lo.

            Há alteração, ou seja, inserção da vontade, por declaração tácita dos contratantes, na medida em que o contrato de locação deixa de ser por prazo determinado para que seja indeterminado.

            Por outro lado, não se concebe a possibilidade de manifestação tácita da vontade de afiançar (18). Ou seja, a fiança, para continuar, precisa da manifestação escrita, expressa de vontade.

            Em outras palavras, o contrato de locação passa a reger pelas disposições atinentes aos contratos por prazo indeterminado, porém, por ser a locação de contrato consensual, essa inserção independe da forma escrita, porém, isso não cabe quanto à análise do contrato de fiança, pois, legalmente, começa a gerar efeitos somente quando pactuado expressamente.

            Ou seja, quando há inserção de vontade no que diz respeito a modificação de novas cláusulas contratuais, estas deverão observar as regras formais atinentes aos contratos, desnecessária no caso da locação, pois, contrato consensual, porém essencial ao caso da fiança que exige a forma escrita.

            Afinal, se a extensão temporal do contrato de locação também prorrogar, de maneira tácita, o contrato de fiança, o fiador será onerado significativamente, pois, sua obrigação transmudará e passará a ser por termo indeterminado, cabendo-lhe a exoneração apenas por meio de sentença judicial.

            Há, portanto, um agravamento da situação do fiador que, antes definindo sua garantia por termo certo, desonerar-se-ia ao fim do prazo contratado. Agora, por efeito dessa pretensa prorrogação, haveria a necessidade de ajuizamento de ação própria. Isto de forma alguma está de acordo com o princípio da boa-fé (item. 1.5.2) que deve reger os contratos, quando mais, em contratos unilaterais que visam garantir o adimplemento pelo devedor principal, como é o caso da fiança.

            Por isso, essa oneração, necessariamente, deve contar com o consentimento do fiador, pois, há a alteração da situação contratual, em cláusula essencial, qual seja, o prazo do contrato de locação, do qual a fiança é acessório.

            Porém, o contrato de fiança nunca permanecerá sem a anuência do fiador, pois, como já fora vislumbrado, a fiança não pode ser prestada de maneira tácita, exigindo, pois, a forma escrita.

            Nota-se, pelo o fora exposto, que em caso de prorrogação do contrato de fiança, esta deve ser consentida pelo fiador, e acima de tudo, há de ser pactuada expressamente.

            Não obstante isso, o próprio Superior Tribunal de Justiça reforça a idéia de que, em havendo qualquer alteração do contrato de locação, pela qual se acresça obrigações ao fiador, esta alteração fará o fiador desonerado da obrigação.

            2.1.2. Da Súmula do Superior Tribunal de Justiça

            Dispõe a Súmula 214 do STJ:"O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu" (19).

            Os precedentes que fizeram eclodir a Súmula 214, alguns deles em anexo, vieram no sentido de evitar que o fiador fosse onerado em sua situação sem a devida anuência, ao ponto de resguardar a atitude benéfica, em princípio, que move a ação do fiador.

            Com isso, com o desenvolvimento da exegese, a referida súmula veio evitar que o fiador seja onerado, sem a sua anuência, quando da prorrogação do contrato de locação. A continuidade da fiança, por extensão da interpretação da Súmula, então, dependerá do efetivo consentimento do fiador.

            Dessa forma, visa evitar o acréscimo de obrigações ao contrato de fiança, deteminando-lhe a eficácia apenas enquanto dure o prazo de locação primeiramente estipulado.

            É evidente que na prorrogação do contrato de locação, há, sem dúvida alguma, aditamento do contrato de locação, pois, via manifestação tácita de locador e locatário, o contrato, antes por tempo indeterminado passa a ser por tempo indeterminado. Esse aditamento, para que surta efeito em relação ao fiador, deve ser por este consentido, ao ponto de que se evite a incidência da retromencionada Súmula 214.

            Em outras palavras, não paira dúvidas de que há acordo de vontades entre locador e locatário para que o contrato de locação original continue a surtir efeitos no mundo jurídico. Porém, este acordo de vontades deve gerar efeitos tão somente no contrato de locação, com efeito, esse acordo adita o contrato principal, modificando-lhe a cláusula relativa ao prazo.

            Aditar é adicionar, por isso, é obvio que há a alteração do contrato de locação com vistas a ocorrência da prolongação da relação locatícia, ou seja, adiciona-se a característica, qual seja, o prazo indeterminado.

            Porém, esse prolongamento somente poderá atingir o contrato de fiança, quando da anuência expressa e por escrito pelo fiador da nova situação – prolongamento da relação locatícia. Tudo isso devido a melhor exegese da Súmula ora colacionada.

            Além do mais, tendo em vista esta orientação está de acordo com a nova jurisprudência daquela Corte Superior.

            Vejamos:

            "LOCAÇÃO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA A DISPOSITIVOS DO CC. AUSÊNCIA DEPREQUESTIONAMENTO. FIANÇA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. PRORROGAÇÃO DO CONTRATO SEM ANUÊNCIA DOS FIADORES. IMPOSSIBILIDADE.

            – O recurso especial, fundado na alegação de afronta a preceito de lei federal – CF, art. 105, III, a -, tem como pressuposto de admissibilidade a circunstância de haver a questão jurídica que da norma exsurge sido objeto de debate no julgamento recorrido.

            – Ressente-se deste requisito a hipótese em que não consta do acórdão recorrido qualquer discussão sobre tema de direito federal e, por outro lado, não houve a oportuna oposição de embargos de declaração, adequados para oprequestionamento da matéria.

            – A jurisprudência assentada nesta Corte construiu o pensamento de que, devendo ser o contrato de fiança interpretado restritivamente, não se pode admitir a responsabilização do fiador por encargos locatícios acrescidos ao pactuado originalmente sem a sua anuência, ainda que exista cláusula estendendo sua obrigação até a entrega das chaves.

            Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta extensão provido" (20).[Sem grifo no original)

            Vale atentar para essa parte final do acórdão, a qual ressalta que a prorrogação do contrato de locação gera uma acréscimo obrigacional àquele inicialmente garantido, quando da pactuação originária.

            CIVIL. LOCAÇÃO. FIANÇA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA.

            PRORROGAÇÃO DO CONTRATO SEM ANUÊNCIA DOS FIADORES. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 214/STJ. MULTA CONTRATUAL. REDUÇÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE.

            – A jurisprudência assentada nesta Corte construiu o pensamento de que, devendo ser o contrato de fiança interpretado restritivamente, não se pode admitir a responsabilização do fiador por encargos locatícios decorrentes de h5h7 contrato de locação prorrogado sem a sua anuência, ainda que exista cláusula estendendo sua obrigação até a entrega das chaves.

            – Consoante iterativos julgados desse Tribunal, as disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor não são aplicáveis ao contrato de locação predial urbana, que se regula por legislação própria – Lei 8.245/91, descabendo, na espécie, a redução da multa contratualmente pactuada de 20% para 2%.

            – Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta extensão, provido" (21).

            EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. LOCAÇÃO. FIANÇA. PRORROGAÇÃO DE CONTRATO SEM A ANUÊNCIA DOS FIADORES. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. EXONERAÇÃO. POSSIBILIDADE.

            1. É firme o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o contrato acessório de fiança deve ser interpretado de forma restritiva e benéfica, vale dizer, a responsabilidade do fiador fica delimitada a encargos do pacto locatício originariamente estabelecido.

            2. A prorrogação do contrato sem a anuência dos fiadores não os vincula, sendo irrelevante, acrescente-se, a existência de cláusula de duração da responsabilidade do fiador até a efetiva entrega das chaves, bem como aquela que pretenda afastar a disposição inserta no artigo 1.500 do Código Civil.

            3. Precedentes.

            4. "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado." (Súmula do STJ, Enunciado nº 168).

            5. Embargos rejeitados" (22).

            Veja que a jurisprudência vai no sentido de acatar integralmente a hipótese retratada na presente monografia, ressalta-se o caráter gratuito da fiança e sem dúvida decisões como essas delimitam corretamente a extensão do contrato acessório em relação ao principal. No caso em análise, a fiança, por certo deve se estender até o fim do prazo inicialmente estipulado. È importante salientar, que mesmo sendo um contrato acessório, a fiança ainda possui certa independência, para reafirmar esse entendimento, deve-se, então, colacionar o que fora assegurado por Serpa Lopes citando H. de Page:

            "A fiança obedece rigorosamente à regra legal de que o acessório segue o principal. Entretanto, como magnificamente ressaltou H. DE PAGE (23) não há uma dependência absoluta, pois nela se observa a presença de uma certa zona de independência, um certo núcleo de autonomia, embora gravitando em torna de uma relação principal. Assim, a fiança pode não coincidir em todos os pontos com a obrigação principal, só encontrando um limite instransponível a essa autonomia: é o de não exceder em onerosidade ou ao valor do contrato principal (24)." [Sem grifo no original]

            Por certo a fiança segue o contrato principal, porém, essa regra deve ter eficácia, tão somente, pelo prazo inicialmente disposto para a obrigação principal. È o que mais uma vez se comprova com o entendimento do STJ, vejamos:

            "RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. CONTRATO PRORROGADO POR TEMPO

            INDETERMINADO. FIANÇA. PEDIDO DE EXONERAÇÃO. ART. 1500 DO CODIGO CC.

            – A JURISPRUDENCIA DA CORTE VEM SE FIRMANDO NO SENTIDO DE NÃO SE ADMITIR INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA AO CONTRATO DE FIANÇA DE OBRIGAÇÕES RESULTANTES DE ADITAMENTO CONTRATUAL SEM A SUA ANUENCIA OU PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE LOCAÇÃO POR TEMPO INDETERMINADO, AINDA QUE SE CONSIGNE QUE A RESPONSABILIDADE DO FIADOR PERMANEÇA ATE A ENTREGA EFETIVA DAS CHAVES DO IMOVEL.

            – RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO" (25).

            Com efeito, o fiador somente pode se obrigar pelo valor da obrigação contratual ou, no máximo, por aquilo que esta venha a ser (26). Em outras palavras, a fiança poderá abranger todos os acessórios da dívida, porém, essa garantia perdurará pelo prazo inicialmete disposto pelo contrato de locação, pois, de acordo com a melhor exegese do art. 39 da Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91). M. I. Carvalho Mendonça ressalta que "A fiança não transcende os limites da obrigação principal, mas abrange todos os acessórios da dívida" (27).

            Ou seja, sem razão Pontes de Miranda em afirmar que o prazo da fiança pode ser superior ao da obrigação principal (28), pois, como ressalta M.I. Carvalho Mendonça: "A regra é que o fiador não pode assumir obrigações mais onerosas do que o afiançado – "nec plus in acessione esse potest in principalli re", mesmo quando obtenha favores que o devedor não obtivera, mesmo tratando-se de fiança solidária (29).

            O mesmo Pontes de Miranda, de forma contraditória, ressalta que: "A ampliação da obrigação afiançada, ou garantida realmente, só é eficaz contra o fiador ou para apanhar a garantia real, se houve consentimento do fiador ou de quem teria de outorgar o direito real de garantia (30).

            No mesmo sentido, ressalta: "A fiança não pode garantir mais do que é o importe da dívida, ou do que ele será. O que é preciso é que não vá além do que o devedor teria de prestar: porque se pudesse ir, o plus estaria na função de objeto de outro negócio jurídico" (31).

            Ou seja, longe de menosprezar o entendimento do Grande Mestre, mas, eveidencia-se a contradição de posicionamentos, pois, quando se fala especificamente do contrato de fiança, o Grande Doutrinador Pontes de Miranda ressalta que a garantia não pode ser ampliada, mas, em outro momento de sua obra defende que seu prazo pode ser a maior do que a obrigação principal. Há sem dúvida uma contradição que deve ser sanada a favor do fiador.

            1.4. Das conclusões finais

            A interpretação restritiva do art. 39 da Lei 8.245/91, pois, o termo "até a entrega das chaves" diz respeito tão somente ao prazo ajustado no contrato de locação, pois, de forma alguma, a obrigação acessória deve superar até mesmo o possível valor da principal;

            Como a prorrogação do contrato é conseqüência do efeito que a lei dirige a manifestação tácita de locador e locatário de que haverá a continuidade da locação, esta persiste, porém, a fiança, por vedação expressa, não pode ser pactuada tacitamente.

            Da mesma forma, por ser a prorrogação da locação modalidade de alteração contratual, visto que, modifica o contrato de prazo determinado para indeterminado, acrescendo, substancialmente, as obrigações do fiador, deste deve ser buscada a vontade em anuir com a prolongação dos efeitos da fiança.

            O acréscimo em obrigações pode ser vislumbrado pela maior dificuldade que enfrentará o fiador em conseguir a sua exoneração, uma vez, que em caso de contrato de prazo determinado, a garantia cessa quando alcançado o termo final. Diferentemente, nos contratos por prazo indeterminado, nos quais, o fiador deverá perseguir judicialmente a declaração de exonerado, consumindo-lhe tempo e dinheiro.

            Da mesma forma, por ser o a prorrogação do contrato de locação alteração substancial do contrato de locação, modificando-lhe o prazo, esta modificação deverá seguir as normas de direito civil quanto a forma. No contrato de locação inexiste obrigação, visto que, consensual, porém, a obrigação da forma escrita persiste para o contrato de fiança. Por isso, a continuidade dos efeitos da fiança quando da prorrogação do contrato de locação, além do próprio consentimento do fiador, este somente gerará obrigações se observar a forma escrita.

            Sabiamente, o Superior Tribunal de Justiça em recentíssima decisão Resp 331593 compartilha de nosso entendimento, veja os comentários colacionados pelo próprio STJ, visto que o acórdão ainda não fora publicado.

            "Fiador de imóvel só responde até o momento de extinção do contrato por tempo determinado

            Quando o contrato de locação é por tempo determinado, a obrigação dos fiadores não pode ser estendida até a entrega das chaves do imóvel. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em decisão unânime, reconheceu que Claudio Bellocchi e sua esposa só respondem pela fiança até a data em que expirou o contrato, e não até a efetiva devolução do imóvel.

            A Valor Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários alugou da Icasa Indústria Cerâmica Andradense S.A. um imóvel na Avenida Joaquim Floriano, na capital paulista, em 6 de março de 1996, com prazo de 12 meses, a contar do dia 24 do mesmo mês. O casal Bellocchi foi o fiador. Como a Valor, que se encontra em liquidação judicial, deixou de pagar os aluguéis de abril a julho de 1997, além de uma taxa de condomínio, a Icasa ajuizou ação de despejo, simultaneamente à cobrança.

            O casal buscou a Justiça para que fosse declarada a inexistência da obrigação decorrente do contrato de fiança, tendo em vista o término do prazo inicial da locação (que se deu em 23 de março de 1997) e o fato de o contrato prever que a prorrogação da locação dependeria de um novo contrato, o que não ocorreu.
Na primeira instância, o juiz excluiu a Valor da causa, pois não teria legitimidade para responder pela ação e, quanto à fiança, julgou dever ser aplicado o artigo 39 da Lei do Inquilinato (8245/91), que estabelece que qualquer garantia da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel; contudo, determinou a extinção da fiança a partir de agosto de 1997 devido à liquidação da Valor, a inquilina. Os fiadores apelaram e o Segundo Tribunal de Alçada Civilde São Paulo afastou a extinção em relação à Valor, mantendo a decisão quanto à fiança.
Bellocchi e a esposa recorreram, então, ao STJ, argumentando que não mais respondem pela fiança em virtude do término do contrato originário, que foi, sem sua anuência, tacitamente prorrogado por tempo indeterminado, e que, em razão da interpretação restritiva que se deve dar à fiança, não se pode aplicar o artigo 30 da Lei do Inquilinato.
O ministro Fernando Gonçalves, relator do recurso no STJ, deu razão ao casal, pois não pode, em casos em que o contrato original era por tempo limitado, prevalecer esse artigo da lei obrigando os fiadores até a entrega das chaves do imóvel, notadamente quando a prorrogação do contrato se deu tacitamente, sem a expressa concordância. Com esse entendimento, a Turma modificou a decisão da Justiça paulista para fixar que Bellocchi e sua esposa não respondem pela fiança desde 23 de março de 1997, data em que expirou o contrato de locação originário" (32).

            Com isso, buscou-se aclarar os embates em torno da continuidade ou não do contrato de fiança em caso de prorrogação do contrato de locação. Dessa forma, vislumbra-se que o contrato de fiança perdurará apenas e, tão somente, se consentido expressamente pelo fiador. Regra essa, mais condizente com o caráter gratuito da fiança.

 

Notas

            1. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito predial. ob. cit. p. 297.

            2. Ibidem.

            3. Ibidem.

            4. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito predial. ob. cit. p. 298.

            5. Idem. p. 305.

            6. Idem p.312.

            7. Idem. p. 313.

            8. LOPES, Miguel Maria de Serpa Lopes. ob. cit. 472.

            9. Lei 8.245/91. Art. 39.

            10. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 18 ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.198

            11. Idem. p. 199

            12. VENOSA, Silvio de Salvo. Lei do inquilinato comentada. ob. cit. p. 299.

            13. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, vol. 23. São Paulo: Borsoi, 1963. p.68.

            14. Ibidem.

            15. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, vol. 23. ob. cit. p. 69.

            16. Ibidem.

            17. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, vol. 23. ob. cit. p. 69

            18. Idem. p.146

            19. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Súmula 214. Brasília: Diário da Justiça, 02/10/1998. p. 250.

            20. Resp 297442/RJ ; Rel: Min. Vicente Leal. Data da decisão 06/09/2001. Órgão julgador – sexta turma. DJ Data:01/10/2001 P:00258

            21. RESP 299154/MG ; RECURSO ESPECIAL (2001/0002638-9) Fonte DJ DATA:15/10/2001 PG:00308 Relator(a) Min. VICENTE LEAL Data da Decisão 25/09/2001 Orgão Julgador T6 – SEXTA TURMA

            22. ERESP 255392/GO ; EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL (2001/0001534-4) Fonte DJ DATA:17/09/2001 PG:00107 Relator(a) Min. HAMILTON CARVALHIDO Data da Decisão 09/05/2001 Orgão Julgador S3 – TERCEIRA SEÇÃO

            23. Apud LOPES, Miguel Maria de Serpa. ob. cit. p. 463.

            24. LOPES, Miguel Maria de Serpa. ob. cit. p. 463

            25. RESP 108661/SP ; RECURSO ESPECIAL (1996/0059938-6) Fonte DJ DATA:07/04/1997 PG:11149 RDR VOL.:00009 PG:00387 Relator(a) Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA (1106) Data da Decisão 18/02/1997 Orgão Julgador T5 – QUINTA TURMA

            26. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito predial. op. cit. p. 96

            27. MENDONÇA, M.I. Carvalho. Contratos no direito civil brasileiro. Tomo II. 4ª ed. Posta em dia pelo juiz José de Aguair Dias. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1957. p. 418.

            28. Pontes de Miranda. Tratado de direito predial. ob. cit. p. 62

            29. MENDONÇA, M.I. Carvalho. ob. cit. p. 419.

            30. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado, vol. 23. ob. cit. p. 68.

            31. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado, vol. 44. ob. cit. p. 96.

              32. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. http//:www.stj.gov.br. 05/11/2001. 
 


Referência  Biográfica

HUMBERTO FERNANDES DE MOURA  –   Procurador Federal em exercício

hufer@pop.solar.com.br

Tutela antecipada no despejo por falta de pagamento

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* Alex Sandro Ribeiro

            Tem-se ventilado, em doutrina e julgados esparsos, que também em ação de despejo por falta de pagamento cumulada com cobrança de aluguéis, tem cabência o deferimento do pedido de antecipação parcial dos efeitos da tutela, determinando-se o despejo compulsório, mormente quando o inquilino cingir-se a contestar o "quantum debeatur", sem se valer da faculdade que lhe confere o artigo 62, inciso II, da Lei n. 8.245/91.

            A questão certamente não é pacífica, conquanto não se veja muitos julgados a respeito. Por sua aparente jovialidade, é que se tem discutido a respeito, não havendo entendimento uníssono.

            De efeito, não se inferindo da contestação qualquer fundamento plausível a improceder o pedido do locador, nem mesmo purga da mora se efetivou, afigura-se que manter o inquilino na posse do imóvel, até que haja decisão definitiva do processo, sem honrar com a necessária contraparcela, redundará em fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Mais que isso, tem-se, inegavelmente, que a objeção do locatário cinge-se apenas a abuso de direito de defesa e manifesto propósito protelatório, porque não purgou a mora e encontra-se há tempos sem efetuar os pagamentos, daí pretender-se apenas continuar na posse do imóvel sem que haja qualquer garantia de recebimento.

            Assim, parecem estar presentes todos os requisitos insculpidos no artigo 273 da Lei Instrumental Civil, de molde a autorizar a antecipação parcial dos efeitos da tutela, para decretar o despejo do inquilino, executando-se provisoriamente a Decisão nos termos do § 3º do artigo 273 em comento. Vejamos, pois, da viabilidade e possibilidade do pleito:

            Insta acentuar que, qualquer que seja a ação objetivando a retomada do imóvel, processar-se-á como despejo. Com as modificações introduzidas pela Lei Inquilinária, as ações de despejo terão o rito ordinário, cabendo-lhes a concessão liminar para desocupação em quinze dias, independentemente da audiência da parte contrária e desde que prestada a caução no valor equivalente a três meses de aluguel, nas ações que tiverem por fundamento exclusivo: o descumprimento do mútuo acordo; o disposto no inciso II do art. 47, havendo prova escrita da rescisão do contrato de trabalho ou sendo ela demonstrada em audiência prévia; o término do prazo da locação para temporada, tendo sido proposta a ação de despejo em até trinta dias após o vencimento do contrato; a morte do locatário sem deixar sucessor legítimo na locação, de acordo com o referido no inciso I do art. 11, permanecendo no imóvel pessoas não autorizadas por lei; a permanência do sublocatário no imóvel, extinta a locação, celebrada com o locatário.

            Nesses casos, faculta a lei a possibilidade de se conceder liminar para desocupação em quinze dias, independentemente da audiência da parte contrária e desde que prestada a caução no valor equivalente a três meses de aluguel.

            Certamente, estes não são os únicos casos de urgência e extrema necessidade da retomada do imóvel. Casos estão aí, em que o locatário, deveras hipossuficiente, vê no locativo a única fonte de renda e esperança de sobrevivência, própria e não raro de toda a sua família. Desde o momento em que o locatário interrompe os pagamentos, há grandes riscos de perecimento do senhorio. Se, de um lado, o titular do direito e senhor da coisa imóvel, está na iminência do perecimento pela impossibilidade de exercer irrestritamente o seu direito; de outro, há o inquilino usufruindo graciosamente da coisa alheia.

            A situação beira as raias do absurdo, portanto. Apegar-se à letra fria da lei, cerrando os olhos para a realidade da vida, é ignorar que atrás dos nomes das partes rotulados na capa dos autos há pessoas, orgânicas e físicas, que sofrem e se angustiam, clamando diuturnamente pela célere prestação da tutela jurisdicional.

            Como resolver o impasse? Como, através dos instrumentos legais, atentar-se para os fins sociais que a lei se destina e evitar que a pessoa, titular de direito indisputável, venha perecer ante a inércia e a procrastinação da parte ex-adversa? Somente a tutela antecipada afigura-se lenitivo suficiente para esta enfermidade jurídica.

            Relevante instrumento posto à disposição do jurisdicionado, veio a lume a antecipação dos efeitos da tutela, como corolário de uma das principais preocupações dos processualistas e da necessidade da Justiça, qual a celeridade da marcha processual. Justiça tardia equivale à injustiça. Tardando ou prolongando demasiadamente a prestação jurisdicional, inegável que maiores serão os sofrimentos, as angústias e os prejuízos das partes. Inelutável, ainda, o descrédito do Poder Judiciário perante todos que dele se valem ou se valeram objetivando a apreciação da lesão ou da ameaça a direito.

            Sensível a isso e de algum modo visando acelerar o resultado final do processo e a efetivação da tutela jurisdicional, o legislador indígena estabeleceu a nova redação do art. 273 da Lei de ritos. Instituiu a antecipação, total ou parcial, dos efeitos da tutela. Através deste instituto, atendidos os pressupostos estabelecidos pelo dispositivo referido, possibilita-se à parte-autora obter decisão da espécie, o concedendo antecipadamente, inicialmente.

            Anote-se, ademais, há situação em que, para salvaguardar os direitos do autor, que provavelmente tem menos chance de sucumbir na ação, inegável que poderá sacrificar o direito do réu. Diga-se sacrifício apenas tendo-se em mira a situação de, concedida ab initio a tutela e executada em seguida, venha a mesma ao depois ser modifica ou revogada, quando então não se poderá retornar a situação ao seu status quo. A irreversibilidade no caso ora explicitado, tem seu fundamento: salvaguarda dos interesses maiores. (1)

            Citemos-se, apenas exemplificativamente, dois venerandos Arestos, um acolhendo (2) e outro indeferindo (3). Em São Paulo, há o Enunciado 31 do Centro de Estudos e Debates do E. Segundo Tribunal de Alçada Civil vaticinando, in verbis: "É incabível nas ações de despejo, a antecipação da tutela de que trata o art. 273 do Código de Processo Civil, na sua nova redação".

            Na doutrina, confira-se Geraldo B. Simões, em artigo veiculado no Diário Comercial, argumentando que o § 2º, do artigo 64 da Lei Inquilinária dispõe que, ocorrendo o despejo, ainda que reformada a decisão concessiva da liminar, não retorna o inqiuilino ao prédio, tendo que se submeter à reparação dos danos, quer pêra caução quer pelo que demonstrar em ação de indenização.

            De outra banda, pontifica Nagib Slaibi Filho, que: "Plausível, assim, embora não possa o inquilino retornar ao prédio, que, em lide privada, com caução estabelecida, ainda que nas hipóteses que a lei do inquilinato tenha restringido a liminar de despejo, deva o juiz, em decisão fundamentada, atento aos requisitos do aludido art. 273, conceder a antecipação da tutela" (Comentário à Nova Lei do Inquilinato. 9ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996 p. 386).

            Esta conclusão da Corte paulista competente para apreciar e julgar a matéria, às evidências, não é súmula e não espelha de per si a posição prevalente em tal Augusta Casa de Justiça. Ademais, não se tem notícia dos fundamentos que lhe dão arrimo.

            São de uníssona acolhida em nosso ordenamento jurídico, como decorrência e corolário lógico do comando constitucional, as regras o devido processo legal. Como exceção a esse princípio, em determinadas situações, a lei processual admite a concessão de liminares inaudita altera pars. Expressamente, o instituto criado pelo artigo 273, da Lei Processual Civil, não menciona a possibilidade de concessão liminar, antes da citação. Em se cuidando da antecipação da tutela, somente no artigo 461 é que se vislumbra essa possibilidade A antecipação da tutela, antes da citação, será viável somente em casos que, por sua especialidade, exijam do julgador uma tal providência.

            Sabidamente, a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional poderá ser deferida pelo Magistrado sempre que presentes os requisitos discriminados em lei. Esta é a dicção do artigo 273 do Código de Processo Civil, quando exige que a parte demonstre, através de prova inequívoca, a verossimilhança da alegação apta a autorizar sua concessão, assim como o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. O mesmo ocorre, no que concerne à obrigação de fazer, ante o que preconiza o artigo 461 do mesmo diploma, ao eleger o requisito da relevância do fundamento da demanda e o fundado receio de ineficácia do provimento final.

            Ainda que possível, em casos excepcionais, o deferimento liminar da tutela antecipada, não se dispensa o preenchimento dos requisitos legais, assim a "prova inequívoca", a "verossimilhança da alegação", o "fundado receio de dano irreparável", o "abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu", ademais da verificação da existência de "perigo de irreversibilidade do provimento antecipado", tudo em despacho fundamentado de modo claro e preciso.

            A prática tem-nos demonstrado que, não rara é a situação quando, versando ação de despejo por falta de pagamento, cumulada ou não com cobrança, devidamente citado o inquilino deixa de se valer da faculdade de purgar a mora e apresenta defesa evidentemente protelatória.

            Fá-lo apenas para permanecer mais tempo no imóvel, sem pagar qualquer contraprestação. Ocupa graciosamente a coisa alheia. Quando ao menos há uma garantia e possibilidade de percepção dos alugueres vencidos, menos mal é a situação do senhorio e credor; pior quando sequer garantia locacional há. Quando então, além de nada receber, ainda ficará o proprietário, ou simplesmente locador, sem receber qualquer numerário e ainda obstado de locar o imóvel, na esperança de perceber do novo inquilino os valores devidos pela locação.

            Em casos que tais, cremos não haja qualquer fundamento jurídico apto a obstar a pretensão antecipatória da tutela.

            Isso porque, haverá prova documental do vínculo locacional e situação que inelutavelmente se assemelha à verdade (não se mostra irrazoável ponderar que a pretensão do inquilino é meramente procrastinatória: a prática demonstra isso). Acresça-se ainda que, permanecendo o inquilino no imóvel, sem qualquer garantia da locação e sem que haja o necessário pagamento do aluguel, até que haja decisão definitiva, imensuráveis e irreparáveis se tornarão os prejuízos do Autor, cuja Sentença certamente o favorecerá mas não retornará a situação jurídica inteiramente ao status quo (faltará a recomposição do patrimônio lesado do autor).

            E mais. Não se mostra plausível discutir se há ou não abuso de direito de defesa do inquilino ou manifesto intento protelatório que, ao ser citado, apresenta defesa com argumentos que sequer de longe serviriam para refutar o direito ostentado pelo locador e nem mesmo emenda a mora. Certamente, abusa do constitucional direito à ampla defesa. O princípio constitucional é norma diretiva, não se presta para albergar toda e qualquer situação; não está aí para dar guarida a pretensões atentatórias à dignidade da Justiça e ao direito claramente ostentado pela parte.

            Por tudo isso, não parece haver a menor óbice.

            Mas há mais. Não obstante o já exposto, resta observar a verificação da existência de "perigo de irreversibilidade do provimento antecipado", provavelmente o único empecilho à tese ora esposada.

            A corrente negativista observa que, no despejo, as conseqüências de fato da compulsória desocupação do imóvel são imutáveis, embora indenizáveis os danos que o locatário vier a sofrer, caso o locador resulte vencido na demanda. De certo modo, ela reconhece a sua fragilidade, ao observar que eventuais danos causados ao inquilino serão integralmente suportados pelo locador. Contudo, a possibilidade de reparação pecuniária não se apresenta suficiente à tutela, porque a lei não cogitou de indenização, mas de reversão.

            Se declarado o despejo initio litis, tal poderá ser executado provisoriamente, observando ao disposto nos incisos II e III do artigo 588 do Código de Processo Civil, i. é., far-se-á do mesmo modo que a definitiva, porém não abrangendo os atos que importem alienação do domínio, nem permite, sem caução idônea, o levantamento de depósito em dinheiro; e, fica sem efeito, sobrevindo sentença que modifique ou anule a que foi objeto da execução, restituindo-se as coisas no estado anterior, sendo que, aqui, se a sentença provisoriamente executada for modificada ou anulada apenas em parte, somente nessa parte ficará sem efeito a execução.

            Como alternativa, ainda, pode-se ladear a solução dada à sentença que decretar o despejo. Fixará, ela, o valor da caução para o caso de ser executada provisoriamente, não inferior a doze e nem superior a dezoito meses do aluguel, atualizado até a data do depósito da caução. A Nova Lei do Inquilinato autoriza a execução provisória da sentença que julga procedente ação de despejo por falta de pagamento, desde que, oferecida caução pelo locador, a quem é assegurado dar em garantia o próprio imóvel retomado, ex vi do disposto nos artigos 63 e 64 da Lei Inquilinária.

            A execução provisória da sentença prolatada em ação de despejo por falta de pagamento, por força do disposto nos artigos 9º, III, 63, § 4º e 64 da Lei 8.245/91, deve ser antecedida da necessária caução, pena de violação à expressa previsão desta norma legal, salvo nas hipóteses das ações fundadas nos incisos I, II e IV do art. 9°. Sobrevindo a reforma da sentença ou da decisão que concedeu liminarmente o despejo, o valor da caução reverterá em favor do réu, como indenização mínima das perdas e danos, podendo este reclamar, em ação própria, a diferença pelo que a exceder.

            Logo, a teor do art. 64, § 2º da Lei 8.245/91, reformada a sentença que decreta o despejo, aproveita ao locatário o direito de levantar a caução, a título de indenização pela indevida desocupação do imóvel. Que se faça o mesmo, em caso de execução da tutela antecipada, acaso ulteriormente modificada a decisão inicial; mas, nunca, se objetem a antecipação dos efeitos da tutela para deferir o decreto expulsório no começo do procedimento ordinário da ação de despejo por falta de pagamento.

            Como se vê, nem mesmo interpretação rigorosa dos dispositivos processuais mostra-se bastante a ensejar impossibilidade do deferimento da tutela em comento. Executando provisoriamente a decisão, não se objetivará transferência de domínio, antes apenas a imissão na posse direta da coisa locada; também, às claras, não se pretenderá levantamento de quantia depositada. Quanto à modificação ulterior da Sentença, ou até mesmo da decisão interlocutória que deferiu a tutela antecipada (Como se sabe, a tutela antecipada tem caráter eminentemente provisório, posto que pode ser modificada a qualquer tempo. Nesse sentido: Elza Spanó Teixeira in Código de processo civil – comentários e jurisprudência. São Paulo: LTr, 1998, p. 123), cremos não haja muita possibilidade de acontecer, pois se houvesse então não estariam preenchidos os requisitos necessários à concessão da tutela.

            Por cautela, prudência e razoabilidade, que também são corolário da Justiça, nada impede exija o Magistrado caução idônea, tal como ocorre no § 4º, do artigo 63, da Lei n. 8.245/91. Com isso, confirmar-se-ão ainda mais as possibilidades de deferimento da antecipação parcial dos efeitos da tutela.

            Para a total viabilidade da concessão da tutela antecipada, portanto, basta seja dada caução pelo locador, que até pode ser diversa de dinheiro, como a própria coisa objeto da locação, que ficará em hipoteca judiciária, dês que provado o domínio do locador sobre ela.

 

Notas

            1. como exemplo, citemos o caso do paciente que demande o seu plano de saúde para cobrir despesa de operação emergencial do coração, cuja necessidade é atual e se não o fizer o falecimento é certo. Negou-se o convênio ao pagamento, fundado em contrato que claramente, por expressa opção do autor, não cobriria tal despesa. Em sede de antecipação da tutela, o juiz determina a realização da cirurgia às expensas do plano de saúde. No final, improcede a ação e a tutela concedida, certamente é irreparável. Mas a irreversibilidade pautou-se no sacrifício de um bem menor (dinheiro do convênio) em face de um bem maior (vida do conveniado).

            2. RJTAMG 64/77

              3. Agravo de Instrumento 1970/98, Reg. 22/09/98, fls. 20453/20460, v. u.; Des. Mauro Nogueira, j. 30/06/98. Partes: Luzes Shop Magazine Ltda. – Combracenter Shopping Centers S/A.


Referência  Biográfica

ALEX SANDRO RIBEIRO, advogado em São Paulo (SP). 

alexsribeiro@hotmail.com

IPTU progressivo e o Estatuto da Cidade

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* Carlos Eduardo de Castro Palermo –

Sumário: I- Introdução; II- IPTU – Características; III- IPTU – Impostoreal ou pessoal ?; IV- A progressividade do IPTU: Discussões sobre inconstitucionalidade; V- O IPTU no tempo previsto no estatuto da cidade; VI- Conclusão; VII- Referências bibliográficas.

I – Introdução

            O tema escolhido é parte integrante da Lei 10.257, de 10.07.2001 (O Estatuto da Cidade), ligado ao item 6 do Conteúdo Programático do Programa de Disciplina "Obrigações Reais" de responsabilidade da Prof. Dr. José Guilherme Braga Teixeira, do Programa de Pós Graduação em Direito – Mestrado, Área de Concentração: Direito Obrigacional Público e Privado, da UNESP, Campus de Franca – SP.

            Tendo o professor Dr. José Guilherme permitido a escolha de um tema constante do Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001) foi escolhido o tema em epígrafe por tratar-se de assunto polêmico (próprio para estudos a nível de mestrado) e de inegável interesse, havendo entre as discussões as divergências sobre o IPTU trata-se de "imposto real" ou, para alguns, "imposto pessoal".

II – IPTU – Características

            O IPTU, imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana, é tributo, não vinculado a uma atuação de Estado, de competência privativa dos Municípios e do Distrito Federal (Constituição, art. 156, I, c/c. art. 147, in fine). Excepcionalmente, a União pode instituí-lo e cobrá-lo sobre os imóveis situados em Território Federal não dividido em Municípios (C.F., art. 147).

            Segundo o art. 32 do Código Tributário Nacional – CTN, a hipótese de incidência do IPTU é a propriedade, o domínio útil ou a posse, de bem imóvel por natureza ou acessão física, como definido no Código Civil, situado na zona urbana do Município, desde que servido por, no mínimo, dois dos melhoramentos arrolados no § 1º daquele dispositivo.

            A propriedade é o direito real por excelência que confere ao seu titular os direitos, ou atributos, de uso, gozo e disposição de coisa, além de poder reavê-la de quem quer que injustamente a possua (Código Civil, art. 524).

            Domínio útil, por seu turno, é o nome dado, pelo Código civil (arts. 678 e ss.), ao conjunto de atributos conferidos ao titular de enfiteuse, aforamento ou emprazamento, direito real em favor de terceiro, não proprietário do bem, que lhe permite agir como se o fosse. Nos dias atuais, a enfiteuse, no Brasil, como instituto de direito privado, é praticamente inexistente, na prática.

            O aforamento subsiste, em regra geral, tão somente como instituto de direito público, em especial, o administrativo, incidindo sobre os imóveis federais denominados de terrenos de marinha (Decreto-lei n.º 9.760/46).

            Finalmente, a posse é uma situação essencialmente fática que consiste no comportamento, por parte de alguém, pessoa física, jurídica, ou a esta equiparada, como se fosse proprietário de um determinado bem, sendo-o, ou não. É o que se depreende do art. 485 do Código Civil, de nítida inspiração na teoria objetivista da posse preconizada por Ihering, conforme reconhecimento unânime da doutrina pátria (1), e que conceitua, ainda que de forma oblíqua, como o exercício de fato, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio.

            Em outras palavras, no direito brasileiro, a posse é relação de fato entre a pessoa e a coisa, tendo em vista a utilização econômica desta. É a exteriorização da conduta de quem procede como normalmente age o dono. É a visibilidade do domínio. (2)

            Para Sacha Calmon Navarro Coelho (3), apesar de o CTN, em seu art. 34, incluir o possuidor a qualquer título entre os contribuintes do IPTU, não é qualquer posse que autoriza a exigência, do seu titular, do imposto: apenas aquelas hipóteses em que o possuidor se comporta como se legitimo, proprietário do imóvel fosse. Assim, o locatário, o comodatário, e outros que a este se assemelham, não são contribuintes do IPTU.

            Na hipótese de um contrato de locação, onde há cláusula que dispõe ser o inquilino o responsável pelo pagamento dos impostos, é entendimento que o instrumento particular não pode ser oposto contra a Fazenda para alterar o conceito de contribuinte, aplicando-se, no caso, o art. 123 do CTN.

            Admite-se a sujeição passiva na forma de responsável, ou aquele que tem ligação indireta com a ocorrência do fato gerador, responsabilidade que geralmente ocorre por sucessão ou por substituição. (4)

            Assim, somente há sentido em tributar-se em sede de IPTU, a mera posse, quando esta é exercida como se autêntica propriedade fosse, isto é, naquelas hipóteses, muito comuns no Brasil, ainda que, de modo especial, nas áreas rurais, em que o possuidor do bem se julga o seu efetivo senhor e, de fato, o é, apenas não detendo o necessário título de domínio.

            Por outro lado, nos casos de desdobramento da posse, v.g., locação, comodato, depósito, penhor, etc., revela-se, inteiramente, descabida a exigência do imposto de possuidor direto do bem (o locatário, comodatário, depositário, credor pignoratício, etc.), devendo sê-lo do seu proprietário, via de regra, conhecido, ou conhecível pelo Fisco.

III – IPTU – Imposto real ou pessoal?

            Embora a grande maioria da doutrina entenda o IPTU como situado entre os chamados impostos reais, há opiniões minoritárias divergentes que vêem o IPTU como um autêntico imposto sobre a existência de direitos, no caso o de propriedade de um bem imóvel (5), rejeitando a posição da doutrina tradicional, como Sacha Calmon N. Coêlho citada anteriormente que diz que:

            A muitos pareceu que a pessoa não tinha importância, mas a coisa, irrelevante o seu domínio, dai a idéia de um tributo real. Ora, dava-se exatamente o contrário. A pessoa do proprietário é que importava, por isso que o tributo incidia sobre a condição jurídica "ser proprietário". O imposto era pessoal. Real era o direito. (6)

            Dir-se-ia então que a propriedade, quer predial, quer territorial (enquanto potencial econômico) é que cria a obrigação para o sujeito passivo, consistente no dever de pagar tributo. "Torna exigível uma prestação pessoal do seu titular, sujeitando as pessoas ao seu cumprimento". "Tal obrigação exsurge quando o titular de um direito real é obrigado, devido a essa condição, a satisfazer determinada prestação". (7)

            Segundo Carlos Valder do Nascimento:

            Com efeito, se a pessoa é detentora de um valor econômico, subordina-se à vontade da lei que a obriga a satisfazer a prestação tributária em favor do Estado. Como se vê, o liame se aperfeiçoa unicamente entre pessoas, sendo a propriedade um mero objeto constitutivo da relação obrigacional. Assim, o que se tributa é o direito de uso, gozo e disposição da propriedade, portanto, a condição pessoal do proprietário. (8)

            Embora as respeitáveis opiniões acima sejam bem fundamentadas, domina na doutrina e jurisprudência brasileira o entendimento do STF, relatado pelo Min. Moreira Alves no RE.153.771 / MG e RE.199-281-6 / SP a opinião que firmou o entendimento que "no sistema tributário nacional é o IPTU inequivocamente um tributo real".

            Imposto real, segundo Bernardo Ribeiro de Moraes (9), é aquele que:

            É calculado sem atender as condições pessoais do contribuinte, ou melhor, ignorando por completo a situação individual do contribuinte (o imposto grava uma riqueza dada ou uma situação da mesma maneira, qualquer que seja o sujeito passivo). Os impostos reais gravam o contribuinte tendo em vista apenas a matéria tributável, segundo seus caracteres objetivos específicos, independentemente das condições econômicas, jurídicas, pessoais ou de família, relativas ao contribuinte. A alíquota tributária é fixada exclusivamente em função apenas das circunstâncias materiais da situação de fato prevista na lei.

IV -A progressividade do IPTU: Discussões sobre inconstitucionalidade

            O STF sempre declarou inconstitucional a progressividade de Alíquota do IPTU (Súmula, 589) de competência dos municípios, firmando jurisprudência (RE.153.771-MG e RE.199.281-6 SP) tendo em conta o entendimento de que o IPTU é imposto real e, assim sendo, sob o império da atual Constituição não é admitida a progressividade fiscal do IPTU, quer com base exclusivamente no seu art. 145, § 1º, porque esse imposto tem caráter real, que é incompatível com a progressividade decorrente da capacidade econômica do contribuinte, quer com arrimo na conjugação desse dispositivo constitucional (genérico) com o art. 156, § 1º (específico).

            A Suprema Corte ao não admitir, em vários julgamentos, a progressividade do IPTU, não o fez por ausência de permissão constitucional, mas em razão de tratar-se de imposto real, isto é, que leva em conta, tão somente, a matéria a ser tributada. O imposto real é de caráter objetivo. Diferentemente do denominado imposto pessoal, como o Imposto de Renda, que incide sobre a renda do contribuinte, com o que se pode aferir a sua capacidade contributiva. O imposto pessoal é de caráter subjetivo, ou seja, leva em consideração as condições pessoais do contribuinte.

            De maneira sucinta, no que se refere à progressividade existem seis formas previstas expressamente na vigente Constituição: progressividade para implementar o princípio de igualdade (art. 5º, I, 150, II, da CF/88), atendendo aos critérios da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da CF/88); em função do valor, da localização e do uso (art. 156, § 1º, I e II); e o previsto no art. 182, § 4º, II, da CF/88, que também é chamada de progressividade no tempo.

            A sistemática oposição do STF quanto à progressividade do IPTU e outros ditos reais (ITCMD) gerou a edição de uma Emenda Constitucional a 29/2000, que possibilita aos municípios a instituição de alíquotas progressivas de IPTU em razão do valor, localização e uso de imóvel, constituindo-se uma forma de correção legislativa da jurisprudência do STF, a qual, por unanimidade de votos de seus membros, já teve a oportunidade de afastar a técnica da progressividade em face de impostos reais, tais como o IPTU e ITBI.

            Os juristas se voltaram contra a Emenda Constitucional 29/2000, achando que ela desrespeitou os direitos e garantias individuais insculpidos no art. 60, § 4º, IV da Carta Suprema e asseveram que a interferência entre poderes, decorrente de correção legislativa, deve (ou deveria) buscar o equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade, posto que visa evitar o arbítrio e o desmando de seu Poder em detrimento do outro. Para a doutrina a atitude do legislador ao promulgar a EC 29/2000, foi motivado pelo interesse meramente fiscalista, entendendo-se, então como inconstitucional a Emenda Constitucional 29/2000. (10)

            Assim, apesar de a Constituição Federal de 1988, já no seu preâmbulo, prestigiar expressamente o princípio da isonomia como superprincípio e consignar a instituição do Estado Democrático, os precedentes jurisprudenciais e as lições dos doutrinadores têm sido contrários à utilização da progressividade nos impostos, que em última análise implementa a isonomia, tendo como medida a capacidade contributiva e como resultado final a justiça fiscal.

V – O IPTU no tempo previsto no estatuto da cidade

            As discussões sobre constitucionalidade ou não do IPTU progressivo não deverão atingir o IPTU no tempo previsto no Estatuto da Cidade (Lei n.º 10.257, de 10.07.2001).

            E, isto se dá, porque a Lei n.º 10.257, de 10.07.2001 veio justamente para fixar as diretrizes do art. 182 da C.F. que diz: "A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

            A Lei n.º 10.257/2001 é a referida nessa disposição constitucional e dela depende toda a atuação legislativa e administrativa do município.

            Assim o parágrafo único do art. 1º desta Lei diz:

            Para todos os efeitos, esta lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, de segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental.

            Para Tupinambá Miguel Castro do Nascimento (11):

            Face à função social da propriedade, o dominus exerce os direitos de proprietário, com o exercício limitado de conformidade com os interesses sociais. A função social tem, por isso, o objetivo de restringir o exercício, afastando o exclusivo interesse individual e dando primazia ao interesse social. Esta é a compreensão moderna de propriedade

            Contrariando as decisões do STF com a edição da Constituição de 1988, houve a possibilidade de se pensar na hipótese de IPTU progressivo simples e no tempo.

            Ao serem obstados pelo STF tentativas de adoção de progressividade simples do ITPU houve a edição do EC 29/2000 (por muitos julgada inconstitucional) no sentido de se contornar a situação, possibilitando os municípios instituírem alíquotas progressivas em razão do valor, localização e uso do imóvel, com a alteração do § 1º do art. 156, da CF.

            Por sua vez, a progressividade no tempo, ou seja, o uso de alíquotas crescentes com o passar do tempo (aumentando a cada ano, por exemplo), é prevista, de forma expressa, apenas para o ITPU e subordinada a normas a serem veiculadas por lei federal, ou seja, a recente Lei 10.257, de 10.07.2001 (Estatuto da Cidade).

            Na chamada progressividade simples, a alíquota adotada não cresce com o tempo mas, em função de outros parâmetros relacionados ao contribuinte, tais como: valor da base de cálculo global do imposto, número de bens imóveis de sua propriedade, domínio útil ou posse, área total dos imóveis, etc.

            A respeito da progressividade simples, embora a CF/88 preveja e a EC 29/2000 tenha reforçado ainda hoje, não é pacífica na doutrina como na jurisprudência pátrias, a possibilidade de os municípios poderem adotar alíquotas do IPTU progressivos que não sejam ao longo do tempo.

            Assim, somente, agora, com a edição do Estatuto da Cidade, é possível a ocorrência de hipótese prevista no inciso II do § 4º, do art. 182, ou seja, progressividade no tempo.

            Cumpre lembrar que a permissão do art. 182, II, § 4º, da CF, é uma faculdade aos municípios que a adotarão ou não, em função de seus interesses e conveniência e, ainda, mediante lei municipal específica para área incluída no plano diretor.

            Assim, é perfeitamente legal a progressividade do IPTU no tempo, prevista na CF e no Estatuto da Cidade, que veio complementar o art. 182 e 183 da CF, no sentido de assegurar o cumprimento da função social da propriedade.

            É, na verdade uma norma sancionatória, como ensina a doutrina de Antônio Manoel Gonçalez (12):

            Essa possibilidade, advirta-se, há de ser entendida como sanção, ou seja, somente no caso de o proprietário do imóvel não edificado, sub-utilizado ou não utilizado não promover, após notificado seu adequado aproveitamento.

            Esta é, portanto a única situação que se apresenta possível para a aplicação da progressividade do IPTU.

            Uma das grandes inovações trazidas pela Constituição da República no tratamento da propriedade urbana foi a possibilidade de o Poder Público determinar ao particular a obrigatoriedade de tomar algumas atitudes com relação ao seu imóvel urbano, seja para parcelá-lo, seja para nele edificar.

            A CF demonstrou seu aspecto publicista em que revestiu o regime jurídico da propriedade sobre bens imóveis urbanos, tendo em vista que destruiu o conceito tradicional, advindo do liberalismo, de que o proprietário tinha o direito de usar e gozar de coisa de que fosse dono a seu bel-prazer, segundo seus próprios interesses, com limites apenas no que tange à exploração de jazidas minerais profundas ou o espaço aéreo, idéia existente no art. 526 do Código Civil.

            A CF, ao estabelecer a própria textura do direito de propriedade sobre bens imóveis, no art. 182, § 4º, previu que, de forma sucessiva, poderia o Poder Público adotar vários mecanismos para que se tivesse o adequado aproveitamento do imóvel urbano, a começar da compulsoriedade, que o Estatuto previu nos arts. 5º e 6º.

            Assim, de acordo com o art. 7º do Estatuto, não tendo havido o cumprimento das obrigações impostas pela notificação ao particular no prazo e nas condições determinadas pelo Poder Público, abre-se espaço para que se utilize o segundo mecanismo constitucional fixado para o adequado aproveitamento do imóvel urbano, a saber, a progressividade do imposto sobre a propriedade territorial e urbana.

            Destarte, os pressupostos para o estabelecimento da progressividade do IPTU como instrumento de política urbana são:

            a) a existência de um plano diretor;

            b) a existência de uma lei municipal específica para a área incluída no plano diretor;

            c) a existência de notificação ao particular, devidamente averbada no registro de imóveis, que fixe prazo e condições ao particular para que cumpra as obrigações estatuídas na lei municipal específica,

            d) o descumprimento das obrigações pelo particular.

            Após tais pressupostos ocorrerem, com informa Caramuru Afonso Francisco (13) poderá o Poder Público, a partir do ano seguinte ao que se efetivou a alíquota do imposto, consoante o fixado na lei municipal específica da área incluída no plano diretor, alíquota que não poderá entretanto exceder a duas vezes a do ano em que se deu o descumprimento, respeitada a alíquota máxima de quinze por cento.

VI – Conclusão

            Pelo exposto chegamos à conclusão que o IPTU ganhou, com a Constituição atual, um papel de destaque como instrumento de concretização de política urbana nacional, na medida em que pode ser utilizado para estimular os proprietários, enfiteutas e demais possuidores de imóveis urbanos, a cumprir o estabelecido no plano diretor do Município e, destarte, fazer com que se atenda o princípio da função social da propriedade.

            Embora haja reclamações quanto ao excesso de tributos e suas majorações, sendo a carga tributária brasileira de cerca de 35% do PIB, enquanto os serviços recebidos em troca estão em níveis baixos, no caso do IPTU progressivo a situação é diferente: os efeitos buscados consistem na concreção do que preceitua a Constituição, isto é, que a propriedade cumpra sua função social.

            No caso, o tratamento dado à matéria pela C.F. consagra o uso de tributo como instrumento de política social, e, neste passo, da própria cidadania, e não, apenas, de política estatal.

            No futuro, há de ser policiada a utilização do IPTU progressivo, evitando-se que seja utilizado como meio de confisco pois, neste caso, como bem ensina Paulo de Barros Carvalho (14):

            De evidencia que qualquer excesso impositivo acarretará em cada um de nós a sensação de confisco. Porém, o difícil é detectarmos os limites. Haverá sempre uma zona nebulosa dentro da qual as soluções resvalarão para o subjetivismo.

            De qualquer forma, como se viu anteriormente, sempre haverá o controle dos excessos através da atuação do STF que em vários julgamentos não admitiu a progressividade do IPTU, não por ausência de permissão constitucional, mas em razão de entender tratar-se de imposto real, isto é, que leva em conta tão somente, a matéria a ser tributada.

            O imposto real é de caráter objetivo. Diferentemente do denominado imposto pessoal, como o Imposto de Renda, que incide sobre a renda do contribuinte, com o que se pode aferir a sua capacidade contributiva. O imposto pessoal á de caráter subjetivo, ou seja, leva em conta as condições pessoais do contribuinte.

            Finalmente, a conclusão que se pode extrair desse conjunto de normas constitucionais relativas à função social da propriedade é, segundo Fabio Konder Comparato (15):

            Que o Estado exerce um papel decisivo e insubstituível na aplicação normativa. Assim, tanto no plano urbano quanto no rural, o dever de adequada utilização de seus bens em proveito da sociedade supõe a existência de uma política urbana e de uma política agrária, ou seja, um programa de atuação governamental.

            Um Estado despreocupado com o bem estar geral da população não tem legitimidade para exigir dos proprietários o cumprimento de sua função social.

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VII- Notas

            1. WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. 10.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. v.III. p.59.; PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 9.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. v.4. p.18.; DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 8.ed. São Paulo: Saraiva, 1993. v.4. p.32-33.; RODRIGUES, Sílvio. Direito civil. 22.ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p.20.

            2. PEREIRA, op. cit.

            3. COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Comentários à constituição de 1988. Sistema Tributário. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p.251.

            4. ICHIHARA, Yoshiaki. O princípio da progressividade e suas implicação no IPTU,Imposto sobre Doações, "Causa Mortis" e "Inter Vivos", XV Congresso Brasileiro de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário. n.81, São Paulo: Malheiros, 2001. p.313-325.

            5. BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 1972. p.391.

            6. COÊLHO, op. cit., p.249-250.

            7. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 13.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p.277.

            8. NASCIMENTO, Carlos Valder. A questão da progressividade do IPTU. Revista dos Tribunais, ano 8, n.34, p.69-80.

            9. MORAES, Bernardo Ribeiro. Compêndio de direito tributário. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v. 1, p.439.

            10. ANTONELLI, Leandro Pietro. Emenda constitucional 29/2000 – Progressividade do IPTU. Revista Tributária e de Finanças Públicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 9, n.39, jul – ago, 2000. p.97-115.

            11. NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Comentários à Constituição Federal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p.144.

            12. GONÇALEZ, Antônio Manoel. Alíquota progressiva do IPTU – inconstitucionalidade. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 9, n. 37, out. – dez. 2001. p.141-146.

            13. FRANCISCO, Caramuru Afonso. Estatuto da cidade comentado. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. p.98.

            14. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

            15. COMPARATO, Fábio Konder. Função social da propriedade, Estado, Empresa e função social. Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, v.752, out. 1996. p.40.

VIII – Referências bibliográficas

            ANTONELLI, Leandro Pietro. Emenda constitucional 29/2000 – Progressividade do IPTU. Revista Tributária e de Finanças Públicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 9, n.39, jul – ago, 2000.

            BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 1972.

            CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

            COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Comentários à constituição de 1988. Sistema Tributário. Rio de Janeiro: Forense, 1990.

            COMPARATO, Fábio Konder. Função social da propriedade, Estado, Empresa e função social. Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, v.752, out. 1996.

            DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 8.ed. São Paulo: Saraiva, 1993. v.4.

            FRANCISCO, Caramuru Afonso. Estatuto da cidade comentado. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001.

            GONÇALEZ, Antônio Manoel. Alíquota progressiva do IPTU – inconstitucionalidade. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 9, n. 37, out. – dez. 2001.

            ICHIHARA, Yoshiaki. O princípio da progressividade e suas implicação no IPTU,Imposto sobre Doações, "Causa Mortis" e "Inter Vivos", XV Congresso Brasileiro de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário. n.81, São Paulo: Malheiros, 2001.

            MORAES, Bernardo Ribeiro. Compêndio de direito tributário. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v. 1.

            NASCIMENTO, Carlos Valder. A questão da progressividade do IPTU. Revista dos Tribunais, ano 8, n.34.

            NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Comentários à Constituição Federal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.

            PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 9.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. v.4.

            RODRIGUES, Sílvio. Direito civil. 22.ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p.20.

            SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 13.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

            WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. 10.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. v.III. 
 


Referência  Biográfica

CARLOS EDUARDO DE CASTRO PALERMO, advogado em Franca (SP).

palermo@francanet.com.br

Dos direitos dos trabalhadores ao mesmo salário da empresa beneficiária dos serviços

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* Luiz Salvador –

             Mesmo nos casos de intermediação de mão-de-obra e/ou terceirização

            Dadas as ocorrências dos ataques já costumeiros à CF/88 pelos defensores do neoliberalismo e que defendem a obediência da cartilha que se convencionou chamar-se "Consenso de Wasgington", nunca é demais repetir o alerta sobre a necessidade da união de todos os trabalhadores à defesa e manutenção das diretrizes então adotadas pela Constituição de 1.988, que ficou conhecida como Constituição Cidadã (CF/88), justamente por submeter o capital, o interesse do lucro, antes ao atingimento é fundamental para a preservação das garantias sociais do País, pois que ao lado de assegurar o direito à propriedade, assegura também aos trabalhadores o direito ao trabalho, ao salário, à dignidade, à cidadania, sendo que no art. 5º "caput", assegura o direito à igualdade de todos, sem distinção de qualquer natureza, sendo que o inciso XXX do art. 7º da mesma Constituição assegura proteção de salário igual, afirmando que é proibida a diferença de salários por motivo de sexo, idade, cor, ou estado civil.

          Tais garantias constitucionais visam assegurar um equilíbrio necessário dos conflitos existentes entre o capital e o trabalho, já que o capital busca sua finalidade lucrativa e o trabalho um salário justo para que o trabalhador possa ter uma vida condigna, com recursos suficientes para que possa alimentar-se a si e a seus familiares, bem como custear suas despesas, dentre as quais, as gastas com alimentação, vestuário, habitação, saúde e escolaridade de seus filhos. A perseguição desenfreada das empresas pela redução de seus custos operacionais, até para que possam enfrentar a concorrência, tem forçado o crescimento pela procura de mão de obra, não a contratada diretamente, mas por intermédio de empresas locadoras de mão de obra, processo este hoje chamado de terceirização. Esse sistema de contratação de pessoal hoje tornou-se muito atrativo, em razão dos baixos salários que são pagos aos trabalhadores assim contratados, que mesmo trabalhando ao lado dos demais empregados das empresas beneficiárias desses serviços e que auferem salários muito superiores, aos trabalhadores locados, em sua grande maioria é pago apenas o salário mínimo e ou um piso salarial insignificante de pouco mais que o salário mínimo, hoje vergonhosamente fixado em aproximadamente U$ 70,00. Nesses casos, mesmo que venha a ser reconhecida a legalidade da intermediação da mão de obra pelo processo de locação de mão de obra e ou terceirização, ainda, assim, pelo direito à igualdade assegurado pela CF, tem o trabalhador direito a reivindicar em processo trabalhista junto à Justiça do Trabalho o mesmo salário que é pago ao trabalhador então admitido diretamente, até com base no art. 12 (a) da Lei 6.019/74, que assegura esse direito.

           Fazendo respeitar as garantias constitucionais vigentes no País, por exemplo, o TRT – da 3ª Região (Minas Gerais), por exemplo, deu ganho de causa a um trabalhador terceirizado que foi contratado com um salário menor, mas trabalhando igual ao lado de outros trabalhadores com salário maior pagos pela empresa beneficiária dos serviços:

          "TERCEIRIZAÇÃO – TRATAMENTO ISONÔMICO DA MÃO-DE-OBRA – A chamada terceirização não pode ser tida de forma tão ampla como pretendeu o reclamado. É lícita a prestação de serviços nos exatos limites impostos pelo direito do trabalho, que tolera tal procedimento, em se tratando de serviços não ligados à atividade essencial da empresa-cliente ou quando não tenha havido a presença de pessoalidade e subordinação, como expressamente ressalvado pelo Enunciado 331, item III. Não há como admitir-se que um trabalhador, laborando em igualdade de condições, mediante subordinação, não venha a auferir os mesmos benefícios de outros, simplesmente por não ter sido formalmente admitido pelo mesmo empregador. Todos os preceitos constitucionais ou legais que trazem como fundamento o princípio da isonomia apontam para uma desconsideração do que se poderia chamar de diferenciações formais ou periféricas, para conferir igualdade de tratamento aos que substancialmente se igualam. Sem perder de vista o princípio geral da igualdade, insculpido expressamente no caput do art. 5º da Constituição da República e através de analogia, autorizado o seu uso pelo art. 8º da CLT, há de ser reformada a v. sentença quanto ao indeferimento dos pedidos pela rejeição da aplicação das normas coletivas que regulam as condições de trabalho dos empregados diretamente contratados pelo tomador dos serviços. (TRT 3ª R. – RO 6.051/97 – 4ª T. – Relª. Juíza Deoclécia Amorelli Dias – DJMG 06.12.1997).

            Portanto, mesmo aos trabalhadores locados e ou terceirizados a legislação de proteção ao trabalho humano vigente no País assegura o direito ao recebimento de salário igual por trabalho igual, devendo os trabalhadores que se sentirem lesados usar do seu constitucional direito de ação, propondo reclamação trabalhista pleiteando as diferenças salariais então existentes entre o que lhe foi pago e o salário que foi pago aos demais empregados admitidos diretamente pela empresa beneficiária dos serviços então locados e ou terceirizados

 


Referência  Biográfica 

LUIZ SALVADOR, advogado trabalhista no Paraná, diretor para assuntos legislativos da ABRAT, integrante do corpo técnico do DIAP (Departamento Intersindical de Assessoria Parlamentar).

defesatrab@uol.com.br

Danos morais na Justiça do Trabalho: Novos contornos do contrato de trabalho e competência da Justiça do Trabalho

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 * Luiz Salvador  –

           Sabidamente contrato de trabalho é de natureza bilateral, sendo entendido como uma obrigação de índole laboral, que numa visão simplista e consolidada, tem seus contornos ressaltados em dois polos. De um lado, a responsabilidade de o empregado contratado ceder sua força de trabalho nas condições ajustadas e do outro, ao empregador, de pagar-lhe salários.

            O art. 442 da CLT define pois o contrato de trabalho como sendo: "o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego", ou "o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não-eventual em proveito de outra pessoa física ou jurídica (empregador) a quem fica juridicamente subordinado"

            O local da prestação do labor não influencia na caracterização do reconhecimento do vínculo empregatício eis que inexiste distinção entre o trabalho prestado no estabelecimento do empregador e o realizado fora do estabelecimento, como por exemplo o executado no domicílio do empregado: "Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego" (CLT, art. 6).

            Assim, o contrato de trabalho é, pois, nitidamente marcado pela onerosidade, comutatividade das prestações (continuidade), donde se ressalta que o requisito essencial a ser observado é o da presença da contraprestação salarial em troca da prestação de um trabalho não eventual, sendo que para a caracterização do contrato de trabalho há então que se examinar a presença ou não dos seus requisitos constituidores, qual sejam, a pessoalidade, a não eventualidade, a onerosidade. O festejado DÉLIO MARANHÃO define o contrato de emprego (stricto sensu), como sendo o "negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinada" (Cf. Instituições de Direito do Trabalho, 11ª ed., Ed. LTr, São Paulo, 1991, vol. 1, pág. 231).

            Diante da evolução de um mundo novo economicamente globalizado e com o conseqüente reconhecimento da despersonificação da figura do empregador, não se faz, mais, na atualidade, necessário e fundamental a exigência do exame da presença do requisito subordinação jurídica do empregado prevista na parte final do art. 442 da CLT. A realidade econômica para a qual foi formatada a redação da parte final do art. 442 da CLT sofreu alteração, não se tratando mais de uma economia setorizada, localizada, em grande parte até familiar, onde a presença do empregador era preponderante. Na consolidação de um mercado único então perseguido pelas Nações, com a quebra das respectivas fronteiras, atualmente grande parte dos empregados, mormente das grandes empresas, sequer conhecem a figura de seu empregador. Os objetivos então buscados é o do aumento da produção, da melhoria da qualidade, da redução dos custos, o da alta produtividade. O constituinte de 1.988, percebendo todas essas alterações mundiais e as novas exigências nacionais, dotou o País de um instrumento jurídico da mais relevante importância, a Carta Política da Nação (a constituição cidadã) – à qual todas as leis nacionais estão subordinadas – trazendo como fundamentos do Estado a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (art. 1º,II, III e IV ) e objetivando a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, concentra seus esforços no sentido da prevalência social contra o mero interesse particular de lucro do capital (art. 5º, inciso XXIII e 170, inciso III), garantindo-se com isso a busca do desenvolvimento nacional, da erradicação da pobreza e a marginalização, da redução paulatina das desigualdades sociais e regionais, visando à promoção do bem comum, sem preconceitos de origem, raça, idade ou quaisquer outras formas (art. 3º, I, II, III e IV ). Como decorrência da adoção desses novos objetivos sociais nacionais, o constituinte de 1.988 erigiu o contrato de trabalho, emprestando-lhe o status constitucional, elevando-o à categoria de direito fundamental, como se extrai do exame do artigo 7º (incisos IV, V, VI, VII, X).

            Com os avanços da economia mundialmente globalizada e diante dos novos direitos sociais constitucionalmente assegurados, certo que o contrato de trabalho teve ampliado seus contornos, impondo-se aos empregadores novas responsabilidades, além das de pagar salário. É que a partir da CF/88, o legislador constituinte, a par dos direitos fundamentais e sociais aos trabalhadores assegurados no art. 5º e 7º, elegeu o meio ambiente (art. 225) à categoria de bem de uso comum do povo. A necessidade social da comunidade de ter a garantia de seus membros protegida dos infortúnios ocasionados pelos riscos ambientais, foi atendida, com a proteção do trabalhador contra o dano à saúde ou integridade física prevista pelo art. 7º, inciso XXII (redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança), ampliando-se a responsabilidade patronal a oferecer ao trabalhador um local de trabalho sadio, onde haja inclusive respeito à dignidade da pessoa humana, à sua personalidade à própria honra. Desrespeitando o empregador suas novas responsabilidades sociais decorrentes do contrato de trabalho responderá por seu ato, mesmo omissivo, pelos danos ocasionados ao empregado, quer o decorrente de lesão à honra, dano moral (art. 5º, inciso X da CF), como o decorrente de dolo ou culpa do empregador no infortúnio acidentário, art. 7º, inciso XXVIII (seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa). Assim, não incorrendo em culpa e ou dolo, a responsabilidade pela indenização resultante do infortúnio é da previdência (responsabilidade objetiva), mas em se tratando de haver incorrido o empregador em culpa e ou dolo, sem prejuízo do direito da indenização a cargo da previdência, tem o trabalhador direito à indenização a cargo de seu empregador, além da garantia estabilitária acidentária prevista no art. 118 Lei 8.213/91, de um ano, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.

            Como decorrência do que dispõe o art. 114 da CF de que é competente a Justiça do Trabalho para conciliar e julgar os conflitos de trabalho entre empregado e empregador, bem as controvérsias decorrentes da relação de trabalho, não resta dúvida de que cabe à Justiça do Trabalho conciliar e julgar todas as questões resultantes do conflito entre o capital e o trabalho, mesmo os decorrentes do dano moral como também do acidentário. Neste sentido a jurisprudência predominante, inclusive do próprio STF:

            "COMPETÊNCIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONDIÇÕES DE TRABALHO. Tendo a ação civil pública como causas de pedir disposições trabalhistas e pedidos voltados à preservação do meio ambiente do trabalho, e portanto, aos interesses dos empregados, a competência para julgá-la é da Justiça do Trabalho" (STF, Rel. Min. Marco Aurélio, RE 206220/MG, decisão publicada no DJ da União em data de 17/09/99 e tendo transitado em julgado a decisão, os autos foram baixados à 4ª Vara do Trabalho de Juiz de Fora/MG pela Guia 5388).

            Na mesma linha de raciocínio adotado pelo STF, a Justiça Obreira reiteradamente tem decidido que a competência para apreciar e julgar ações acidentárias e ou de dano moral decorrentes de relação de trabalho é da Justiça do Trabalho, como se vê, por exemplo, de um de seus julgados recentes julgados:

            "DANO MORAL E MATERIAL – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO – Com o advento da atual Carta Magna, a matéria referente ao dano moral e material, está respaldada pelas disposições contidas no artigo 5º, V e X, em particular na Justiça do Trabalho. A argumentação mais freqüente encontrada na doutrina e na jurisprudência pátria é de que, em se tratando de ofensa à moral do empregado ou do empregador, desde que oriunda do contrato de trabalho, é competente esta Justiça Especializada para dirimir tal conflito (inteligência do art. 114/CF), TRT 23ª R. – RO 2911/98 – (Ac. TP. nº 1600/99) – Rel. Juiz Antônio Melnec (decisão publicada no DJMT em 15.07.1999 – pág. 29).

              EM CONCLUSÃO. O contrato de trabalho adquiriu status constitucional a partir da Constituição de 1988. As novas conquistas resultantes dos direitos fundamentais e sociais previstos nos artigo 5º e 7º da CF impõe aos empregadores novas responsabilidades, além das de pagar salário, cabendo-lhes oferecer ao trabalhador um local de trabalho sadio, seguro, onde haja inclusive respeito à sua dignidade, à sua personalidade, à própria honra, onde possa trabalhar e ao ser demitido esteja em perfeito estado de saúde física e mental para o seu possível e viável retorno ao mercado de trabalho, sob pena de responder pelas indenizações previstas, decorrentes ou não de infortúnios acidentários ou mesmo de dano moral e perante a Justiça do Trabalho.

 Referência  Biográfica 

 

LUIZ SALVADOR, advogado trabalhista no Paraná, diretor para assuntos legislativos da ABRAT, integrante do corpo técnico do DIAP (Departamento Intersindical de Assessoria Parlamentar).

defesatrab@uol.com.br


Crimes contra a ordem tributária

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* Herman Lott  –

I – Evolução legislativa

                O Livro V das Ordenações Filipinas, legislação que não contemplava o princípio da reserva legal, tratava de forma assistematizada as condutas que podem ser consideradas análogas ao atual crime de contrabando ou descaminho, do art. 334, do CP.

            Estabelecia a Lei, e.g., que certas "cousas" não poderiam ser levadas para fora do Reino sem licença de "El-Rey".

            A pena para a infração era o perdimento dos bens, a metade para quem o denunciasse e a outra metade para o Reino, além do degredo  A licença do Rei custava o pagamento de duas dízimas (Quinto).

            Marquês de Pombal, 1º Ministro de D. José I (década de 1760), reformulou a legislação e introduziu a modalidade de tributo denominada "Avença", que consistia no pagamento, ao Reino, de uma parcela da produção industrial e agrícola. (Pierangeli, Códigos Penais do Brasil, pag. 172, 2ª ed., RT).

            O Sistema Tributária não reclamava, devido à sua simplicidade, disciplina legislativa criminal, mesmo porque, inexistindo o princípio da reserva legal, acabava por prevalecer a vontade do Rei.

            A primeira alteração considerável veio com o Código Criminal do Império que, em seu art. 1º, consagrava o princípio da legalidade em matéria penal e, por consequência, obrigou à perfeita descrição das condutas criminosas, inclusive aquela conduta considerada lesiva ao "Thesouro"

            art. 177 Importar ou exportar gêneros ou mercadorias prohibidas; ou não pagar os direitos dos que são permitidos, na sua importação ou exportação.

            O primeiro CP da República (1890), no seu Título VII (Dos Crimes Contra a Fazenda Pública), cujo único capítulo continha somente o art. 265, "qualifica" assim o crime de contrabando

            "Importar ou exportar, gêneros ou mercadorias prohibidas; evitar no todo ou em parte o pagamento dos direitos e impostos estabelecidos sobre a entrada, sahida e consumo de mercadorias, e por qualquer modo iludir ou defraudas esse pagamento".

            A Consolidação das Leis Penais Dec. 22213/32, tratou igualmente dos crimes contra a Fazenda Pública, definindo também apenas o crime de contrabando em seu artigo 265, porém, agregando outras condutas ao tipo, como importar e fabricar rótulos de bebidas e quaisquer outros produtos nacionais como se fossem estrangeiros, disciplinou a navegação de cabotagem dos navios estrangeiros, etc.

            A inclusão das "novas" condutas na realidade foi mera incorporação de tipos penais previstos em leis esparsas, como o do art. 4º da Lei 123/1892, do art. 1º do Decreto 1425-B/1905 e do art. 56 da Lei 4.440/1921.

            Obs. Tanto o Código Penal de 1890 quanto a Consolidação de 1932 consideravam inafiancável o crime de contrabando arts. 406 de ambos.

            O CP de 1940 tratou do "Contrabando ou Descaminho" no seu art. 334, inserindo-o no capítulo dos "Crimes Praticados por Particular Contra a Administração em Geral", enxugando o tipo penal para criminalizar as condutas de exportar ou importar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria. Manteve a penalização da navegação de cabotagem fora dos casos permitidos em lei e do fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho.

            Devido à crescente complexidade da legislação e quantidade de dispositivos penais-tributários distribuídos em leis esparsas (ex. art. 11 da Lei 4.357/64 equiparou ao crime de apropriação indébita o não recolhimento de valores relativos ao IR, descontados pelas fontes pagadoras, ao Imposto de Consumo, indevidamente creditados na escrituração fiscal, e ao Imposto do Selo, recebidos de terceiros) e diante da progressiva complexidade das próprias relações e obrigações tributárias, tornou-se necessária a reunião dos tipos penais-tributários existentes e a tipificação de outras condutas.

            Foi promulgada, então, a Lei 4.729/65, diploma que, no dizer de Xavier de Albuquerque (ex-Presidente do STF), conferiu cidadania e positividade ao nosso Direito Penal Tributário, tipificando, em seu art. 1º, as diversas condutas consideradas crimes de sonegação fiscal e, em seu art. 2º, estabelecendo a extinção da punibilidade de tais crimes quando o tributo fosse recolhido antes do início, na esfera administrativa, da ação fiscal própria, determinando, em seu art. 7º, que a autoridade administrativa remeteria imediatamente os elementos de comprobatórios da infração penal-fiscal ao MP, e este, entendendo-os suficientes, ofereceria desde logo a denúncia.

            É de se notar, aliás unanimidade entre os autores, que a Lei 4.729/65, ao tipificar os delitos de sonegação fiscal, conferiu-lhes natureza de crimes formais, definindo a conduta e a intenção do agente como crime consumado, relegando a mero exaurimento a obtenção da vantagem pretendida.

            Neste sentido a lição de Dílio Procópio de Alvarenga, que afirmava a natureza formal do delito, prelecionando que o crime estaria consumado com a sonegação fiscal, prescindindo de real sonegação tributária. ("Sonegação Fiscal", Revista Jurídica da Procuradoria Geral da Fazenda Estadual de MG, n.1, pag. 31).

            No mesmo sentido a lição de Ângelo Rafael Rossi ao sustentar que o crime de sonegação fiscal é formal, pois se consuma ainda que a finalidade desejada pelo agente não tenha sido atingida, bastando a alteração definitiva do documento fiscal (Crime de Sonegação Fiscal, Ed. Jur. e Universitária Ltda, 1967, p. 36).

 

II – A derrogação da lei 4.729/65

            A história se repetiu e, no dizer de Rui Stoco, enquanto vigorava a LSF, tínhamos a previsão de crimes de sonegação fiscal nesta e nas demais leis ou regulamentos, de natureza tributária ou previdenciária, que dispunha sobre o IR, o IPI e a Previdência Social. Com o advento da Lei 8.137/90, concentraram-se todos os delitos contra a ordem tributária em um só estatuto. (ASFranco e outros, Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial, 6ª ed., pag. 2080, ed. RT).

            A derrogação (ficou mantido o art. 5º, que alterou o art. 334, do CP) decorre de que a Lei 8.137/90 reproduziu as figuras típicas da lei 4.729/65, incluindo, no caput do art. 1º, a exigência do resultado lesivo; criou outras figuras típicas, antes inexistentes, como a do art. 2º, V; por fim, regulamentou a aplicação da multa e a extinção da punibilidade, de modo a substituir, quase que integralmente, o antigo diploma legal.

            Injustificável, portanto, as insistentes referências do legislador à lei revogada, como na Lei 9.249/95, que em seu art. 34 repristinou os arts 2º e 14, das Lei 4.729/65 e 8.137/90, respectivamente (ASFranco e outros, ob. Cit., pag. 2080).

III – A extinção da punibilidade do crime tributário

            A principal alteração trazida pela Lei 8.137/90 se deu na natureza dos delitos tributários, transformados de crimes formais em materiais ou de resultado.

            A lei foi promulgada no auge do prestígio político do ex-Presidente Fernando Collor de Melo (27.12.1990), quando ainda era sua Ministra da Economia a Sra. Zélia Cardoso de Melo.

            Já nas proximidades de seu sepultamento político, exatamente um ano após, surgiu a Lei 8.383, de 30,12.91, revogando a causa de extinção da punibilidade prevista no art. 14 da Lei 8.137/90.

            Observa-se, pois, primeiramente a criação de dificuldades para a punição dos crimes tributários, transformados em crimes de resultado, e sujeitos a causa sui generis de extinção da punibilidade.

            Em um segundo momento político, mas quando ainda o ex-Presidente mantinha forças para influenciar o Congresso Nacional, observa-se o recrudescimento da legislação com o advento da Lei 8.383/91, a qual suprimiu a causa especial de extinção do jus puniendi.

            No primeiro governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso, a Lei 9.249/95 repristinou o art. 14 da Lei 8.137/90 e, incorrendo em impropriedade, referiu-se também ao art. 2º da Lei 4.729/65.

            O fato é que hoje vigora a Lei 8.137/90, em seu texto original, com algumas alterações de natureza secundária, como a introduzida pelo art. 83, da Lei 9.430/96, que comentaremos mais adiante.

            Mas, sobre a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo, é certo que mesmo antes da Lei 4.729/65 (o art. 11 da Lei 4.357/64, em seus §§ 1º e 2º, erigiram em causas de extinção da punibilidade da apropriação indébita pelo não recolhimento de tributos descontados pela fonte o recolhimento, antes da decisão administrativa de primeira instância no respectivo processo fiscal, dos débitos correspondentes) inseriu-se no Direito Penal a controvertida modalidade, surgindo posições divergentes na doutrina, defendendo-a grandes nomes como Ives Granda e Paulo José da Costa Júnior e detratando-a outros não menos festejados como Manoel Pedro Pimentel e Heleno Cláudio Fragoso.

            Rui Stoco se destaca entre os que, atualmente, a criticam e o faz frisando que a lei especial trouxe figura nova não prevista dentre as causas arroladas no art. 107, do CP, ou, em outras palavras, usurpando matéria até então reservada às normas gerais de Direito Penal.

            Mas o núcleo de seu ataque se dá quando cita André Nabarrete Neto, Juiz do TRF 3ª Região, transcrevendo artigo carregado de severa crítica, in verbis:

            "Há profunda antinomia entre o poder de punir e a possibilidade de afastá-lo mediante a reparação do dano concreto ou projetivo, decorrente de crime fiscal, através do pagamento do tributo ou contribuição social. O poder punitivo não é bem comerciável e torná-lo significa mercantilizar atividade essencial do Estado. Assim, no futuro, seria aconselhável que se retornasse à regra do art. 16 do CP…"(Revista Brasileira de Ciências Criminais, RT, São Paulo, ano 5, n.17).

            É o inconformismo daqueles que consideram a regra verdadeiro servilismo do D. Penal ao D. Tributário, vale dizer, o D. Penal como cobrador de tributos.

            A nosso sentir, a questão beira a discussão sobre ao menos relativa autonomia do Direito Penal Tributário e pode ser assim resumida.

            1 – Não ser reconhece autonomia nem mesmo relativa ao dito Direito Penal Tributário, submetendo-o a regras próprias do Direito Penal e procede-se a correção da lei com a supressão da anômala causa extintiva da punibilidade, ou

            2 – Reconhece-se a autonomia, ao menos relativa, do Direito Penal Tributário e se aceita de bom grado a adoção de princípios capazes de distingui-lo, sem ofensa, do Direito Penal. O princípio basilar desse "novo ramo do D. Penal" seria o de que ele existe em função do Direito Tributário e sua objetividade jurídica principal seria assegurar o poder coercitivo do fisco em obter o pagamento do tributo devido e, secundariamente, o de punir os renitentes com as penas próprias do D. Penal, conferindo-se caráter particular confiscatório à pena de multa, adotando-se, em sua dosimetria, critério de cálculo também particular.

IV – O art. 83 da lei 9.430/96 condição específica de procedibilidade

            "A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts 1º e 2º da Lei 8.137/90, será encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência do crédito tributário correspondente".

            A despeito das divergências, temos que o dispositivo se harmoniza com a nova natureza conferida pela lei 8.137/90 ao delito tributário. Com efeito, se o delito se consuma com o resultado; se o resultado consiste na supressão ou redução do tributo e tal efeito comporta discussão na esfera administrativa tendente a uma decisão sobre a própria exigência do crédito tributário, ou, em última análise, sobre a própria existência da obrigação tributária, principal ou acessória, cujo descumprimento importa na prática do delito, por óbvio que antes da decisão administrativa é grande o risco de, em caso de denúncia, estar se processando o cidadão por um fato inexistente, ou seja, por uma conduta, comissiva ou omissíva, da qual ele não estava obrigado a se abster, razão por que o legislador preferiu estabelecer uma condição específica de procedibilidade para a ação penal.

            Xavier de Albuquerque cita o seguinte exemplo, no qual transcreve parte das razões do contribuinte apresentadas perante a autoridade fazendária, verbis:

            "A Impugnante, não tendo encontrado elementos de prova suficiente, na forma usualmente exigida, face a possibilidade de redução da multa e considerando o enquadramento legal dado pelos auditores fiscais, deixa de impugnar este tópico para efetuar o recolhimento cabível dentro do prazo legal. Sob coação de sanções penais com que se vê ameaçado, a Impugnante prefere recolher os valores cabíveis, mesmo não reconhecendo a procedência das acusações e mesmo tendo prejuízos fiscais que poderiam absorver a exigência deste tópico".

            De fato, afigura-se-nos como verdadeira coação penal a impedir a utilização da via administrativa, o aceno da denúncia criminal (verdadeira espada da ação penal a pender sobre o contribuinte) e, com esta, a impossibilidade de valer-se do direito previsto no art. 34, da Lei 9.249/95.

            Assentada a pertinência lógica da exigência legal, cumpre salientar que, a nosso sentir, equivocam-se os autores sobre qual a verdadeira condição de procedibilidade criada pela lei. Parece-nos claro, entretanto, que o que de fato importa é a verificação final, na seara administrativa, da supressão ou redução do tributo e não propriamente o encaminhamento da representação, pela autoridade administrativa, ao Ministério Público.

            A reforçar o argumento, pensamos que à autoridade administrativa, e disto ninguém a de discordar, não é dado, após a decisão final sobre a exigência fiscal do crédito tributário, fazer juízo de oportunidade e/ou conveniência de encaminhamento da representação ao Ministério Público (vide Dec. 2.730/98).

            E, se assim o é, a denominada "representação" não passa de obrigatório encaminhamento de notitia criminis, posto que a representação penal tem por essência a disponibilidade do direito de representar, inclusive sujeito a decadência.

            Ora, se consiste em verdadeiro dever funcional o mencionado encaminhamento, a omissão, intencional ou não, da autoridade administrativa não impedirá a atuação do MP, que poderá requisitar (na presença da verdadeira condição de procedibilidade, qual seja, a verificação da exigência), os documentos referentes à conclusão do procedimento administrativo e, conforme o caso, promover a responsabilidade penal da autoridade fazendária por prevaricação.

            A condição específica de procedibilidade é, pois, a decisão final, na esfera administrativa, que conclui pela exigência fiscal do crédito tributário, e não a "representação" da autoridade administrativa. Evidente que em todo caso de preclusão da instância administrativa também estará satisfeita a condição de procedibilidade.

            Nem se diga que é de se estranhar a exigência de condição específica de procedibilidade consistente em decisão extrapenal, pois o mesmo ocorre quanto ao exercício da queixa-crime de que trata o art. 236, do CP.

V –  Delitos tributários tipos anormais

            Manoel Pedro Pimentel, em considerações sobre a Lei 4.729/65, salienta que "o legislador se utilizou, na descrição desses tipos, de expressões de uso comum no Direito Tributário, o que reforça a idéia de que esses tipos são anormais, porque além do elemento subjetivo do injusto exigido, há neles a integração de conceitos extrapenais, tais como agentes das pessoas jurídicas de direito público interno, tributos, taxas, adicionais, faturas, parcela dedutível ou deduzida do imposto e incentivo fiscal. Tais expressões devem ser interpretadas, no dispositivo penal, como o rigor técnico conceitual que as caracteriza no Direito Tributário, pois que o legislador penal não ressalvou qualquer modificação em suas acepções quando as integrou nos referidos tipos". (Crimes de Sonegação Fiscal, RT 455/283-291, 285).

            A "ingerência" do D. Tributário no D. Penal não diminuiu com a Lei 8.137/90, ao contrário, com as alterações referentes à extinção da punibilidade e a inserção da condição específica de procedibilidade do artigo 83, da Lei 9.430/96, não só os tipos podem ser tidos por anormais mas também as demais disposições que regulamentam a incidência da lei, interferindo a última delas no próprio iter do delito.

            De fato, se antes da verificação final do crédito tributário na esfera administrativa não se pode intentar ação penal, temos que ou o crime se consumou e foi verificada a supressão ou redução do tributo, ou foi reconhecida a licitude da conduta pela administração, visto que a ação ou omissão do contribuinte não tendia à supressão ou redução tributária, não se podendo falar nem mesmo em início de execução e, portanto, em tentativa.

            É, do que conhecemos, o primeiro caso de crime plurissubsistente de resultado que não admite a forma tentada.

            Um monstro ou a evolução do Direito?

            Em face de tanta singularidade, talvez estejamos mesmo diante do surgimento de um ramo (quase) autônomo da Ciência Penal, que reclama estudo por uma ótica e princípios distintos daqueles próprios do Direito Penal tradicional.

            Ao contrário dos que possa parecer àqueles desacostumados às lides penais, a adoção de princípios exclusivos, o que aliás é a nítida tendência legislativa, levaria a uma maior efetividade do Direito Penal Tributário, pois que preservaria os princípios basilares do Direito Penal via de regra desconhecidos daqueles que pregam, à custa de direitos fundamentais do réu, cadeia para os sonegadores, o que somente poderá sacrificar o contribuinte hipossuficiente.

 

 

Referências Bibliográficas

* HERMAN LOTT, promotor de justiça  em Minas Gerais, professor de Direito Processual Penal na Faculdade de Direito de Ipatinga (MG).

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