OPINIÃO:  * Elias Mattar Assad:   O legislador processual civil tutelou a contraprestação dos advogados pelo exercício da profissão. O artigo 20 do CPC preceitua: "A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios ". No seu parágrafo 3.º, estabelece os parâmetros: "mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação." Nossa resistente contracultura jurídica está também, em flagrante investida contra a classe, miserabilizando este momento legislativo com seríssimas repercussões. Advogado presta serviço público em seu ministério privado e vive da sua ante-sala.

Os juízes, nossos irmãos gêmeos unizigóticos, não podem esquecer da "via crucis" da advocacia e devem respeitar a lei na fixação dos honorários. A grita é geral! Não perder de vista que abrir e manter um escritório jurídico importa em incertezas e custos desde a instalação (aquisição ou locação) com mobiliário, equipamentos, funcionários (encargos), impostos, anuidades da OAB, luz, água, telefone, condomínio, limpeza, clientes inadimplentes, entre despesas pessoais e familiares.

Ainda, o tempo médio de demora entre o ajuizamento e os resultados práticos de uma demanda. As peregrinações dos advogados nas diligências profissionais, prazos e jornadas massacrantes. O atendimento ao público, aquele mesmo que juízes não gostam de fazer, que é receber partes com suas longas histórias, nem sempre juridicamente aproveitáveis, e montanha de documentos, confidências, telefonemas… Por mais fastidioso, gostamos disso. Uma paixão que deriva da vocação.

Após criteriosa triagem e convencimento de que há direito, que o caminho é a Justiça (e que ela funciona) transformamos a "babel" em premissas lógicas. Articulamos tecnicamente as peças processuais nas defesas de interesses. Imaginem a balbúrdia que seria a Justiça sem o imprenscindível elo da advocacia!

Parodiando Francesco Carnelutti, tenho procurado mapear "as misérias do processo civil". Entre elas a dos advogados. O final do mês significa, para quem recebe vencimentos, o dinheiro disponível no banco e a segurança da aposentadoria. Já para advocacia é um difícil momento de pagar contas e, não raro, utilizar de emprésitimos para honrá-las na esperança que os meses seguintes serão melhores.

Quanto à aposentadoria, melhor nem pensar! Naquela causa em que o juiz entenda que os honorários são exagerados, mesmo no mínimo legal de dez por cento, levar em conta que pode ser uma das únicas, de tal vulto, de toda uma carreira advocatícia.

Apelo para à sensibilidade da magistratura nacional quanto a observância dos parâmetros legais. Os trabalhos dos advogados se desenvolvem em ambientes de sacrifícios, riscos e sonhos… Sem a advocacia, ou com ela fragilizada, estarão desgraçadas todas as instituições.

Elias Mattar Assad – (eliasmattarassad@sulbbs.com.br) é presidente da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas

*Gisele Leite –

Coube a obra de Büllow hoje sem atualidade, escrever e, finalmente firmar a certidão de nascimento da ciência processual onde se procurou obter a superação do empirismo.

A partir da segunda metade do século XIX coube ao alemão Adolf Wach a partir da ação meramente declaratória, a de Degenkolb e ao húngaro Plosz promover a autonomia da ação em face do direito subjetivo material consagrando a ação como direito abstrato.

Já os compêndios de Hellwig, de Kohler, de Stein e do austríaco Fritz Klein já preconizando as raízes éticas defender um processo justo e équo, erigido como autêntico instrumento de justiça.

No século XX destaca-se o alemão James Goldschmidt que é responsável pela teoria do processo como situação jurídica em crítica à teoria da relação jurídica processual.

Apesar de acolher pouca aceitação da doutrina em geral, a obra notabilizou-se pelo intenso vigor científico, principalmente pela sistematização dos ônus processuais como categoria distinta dos deveres e das obrigações, e criou o direito justicial material.

Prosseguindo entre os germânicos temos Leo Rosenberg, Adolf Schönke, Ernest Heinitz, Friedrich Lent e Karl Heinz Schwab sendo este último um continuador da obra de Rosenberg, tendo realiza monografia com grande riqueza doutrinária acerca do tema do objeto do processo.

Heinitz também escreve relevante monografia sobre a causa petendi e as duas vertentes de sua teoria (individuação e substanciação).Os processualistas alemães enfatizam muito o tema do objeto do processo, tendo sido os primeiros a desbravar o conceito de ação, hoje, contudo, preferindo estudar a demanda ou o direito de demandar.

Entre os italianos do séc. XIX destaca-se Ludovico Mortara apesar de não mergulharem, no segundo período metodológico do direito processual. Ergue-se a escola italiana de direito processual no início do século XX com a grandiosa obra de Guiseppe Chiovenda, profundo romanista e conhecedor da doutrina alemã.

Uma dos principais escritos de Chiovenda teve o objetivo de enfatizar a relevância das raízes romano-germânicas do processo civil moderno, cujo bom entendimento é indispensável para se entender a ordem sistemática processual.

É através de sua monografia “La condanna nelle spese giudiziali” é que abriu caminho para a justificativa da condenação do vencido a pagar as custas processuais e honorárias advocatícios do vencedor é a relação de causalidade entre a conduta (resistência à pretensão). E, não a sucumbência em si mesma.

Chiovenda destacou ainda a ação no direito processual, defendendo-a como direito concreto e atribuindo-lhe a natureza de direito potestativo. Deve-se ainda a esse doutrinador muitas formulações definitivas principalmente em prol da efetividade do processo que constitui o slogan da escola instrumentalista: “uma medida do que for praticamente possível, o processo deve proporcionar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter”.

O pensamento chiovendiano teve continuadores através de dois notáveis discípulos que muito lecionaram nas universidades italianas (Calamandrei e Liebman).

São preciosas lições de Chiovenda que continuam atuais e úteis:

a) na sentença que julga procedente a demanda deve dar ao autor a mesma situação que daria se tivesse sido proferida no próprio momento em que aquela foi proposta;

b) o causador da necessidade de se instaurar o processo (o que chamamos de parte sucumbente) é quem deve arcar com as despesas processuais.

Tais lições espelham bem a preocupação pela inteireza da tutela jurisdicional.

Piero Calamandrei fundou em Florença sua escola e semeou raízes do pensamento político do processo, e teve grandes discípulos como Mauro Cappelletti.

Calamandrei se mostrou atento aos valores éticos da sociedade e do direito, sublinhando a angústia dos litigantes e os deveres do juiz perante estes.

Cândido Rangel Dinamarco aponta e recomenda como interessante leitura suas jocosas sátiras à figura do juiz num artigo intitulado: “Eles, os juízes, vistos por nós, os advogados”.

Ressalta ainda Calamandrei fora extremamente fiel a Chiovenda, sustentando a ação como direito concreto. Em Milão, Eurico Tullio Liebman foi grande criador de uma escola que ainda hoje ali vive na obra e nos ensinamentos de seus discípulos.

Liebman desenvolveu a própria teoria da ação como direito ao provimento de mérito e da execução como sanção ao devedor inadimplente. É bom lembrar que Liebman foi aluno de Chiovenda na Universidade de Roma e, teve como marco fundamental em sua obra a teoria da coisa julgada como autoridade dos efeitos da sentença. Também escreveu sobre o processo de execução.

Contemporâneo de Chiovenda e um de seus discípulos foi Francesco Carnelutti criador da teoria da lide como centro do sistema processual.

Com esta proposta Carnelutti conseguiu deixar de lado o estudo da ação e de suas condições. Mais tarde, o mesmo doutrinador chegou a renunciar o conceito de interesse de agir como condição da ação.

Em sua monografia “La prova civile” representa o estudo mais importante sobre o tema e, ainda escreveu “La sentenza condizionale”.

Carnelutti era um eterno insatisfeito, criticando continuamente e revendo muitas vezes seus próprios conceitos. Travou acirradas polêmicas com Liebman e Tullio Ascarelli.

Escreveu ainda comovente despedida onde se desculpa por seu temperamento contundente. Carnelutti também se manifestou sobre o direito processual penal e, se enredou em abordagens filosóficas de temas do processo em geral e de teoria geral do direito.

Outro italiano que merece destaque é Alfredo Rocco que escreveu: ”A sentença civil” e um estudo sistemático sobre a falência, sendo fervoroso defensor da teoria da ação como direito abstrato de agir.

Temos também Francesco Menestrina que ofereceu conceitos definitivos sobre prejudicialidade e, se dedicou ao estudo da execução forçada. Enrico Redenti fez preciosas contribuições sobre o litisconsórcio necessário e erigiu a tese da jurisdição como atividade produtiva de sanções.

Emilio Betti que também escreveu sobre direito privado e a clássica “Teoria Geral do negócio jurídico” que defendeu o regime totalitário de Mussolini.

No modelo do processo civil vigente percebem-se significativas mudanças legislativas iniciadas em 1984 mediante a Lei das Pequenas Causas tendo sido precedida com a intensa atividade doutrinária.

A primeira tendência é a absorção de maiores conhecimentos e institutos típicos do sistema da common law. O sistema brasileiro integrado na cultura processual européia – continental sob a influência das lições lusitanas antigas, e, depois, dos italianos e alemães o processualista brasileiro concretiza novas soluções que minimizam os dogmas e, pautam-se pelo pragmatismo de outros conceitos e outras estruturas.

O interesse no sistema da common law foi incentivado pelo estudioso italiano Mauro Cappelletti e Michele Taruffo que desenvolveram intensa cooperação com as universidades norte-americanas.

Também os congressos patrocinados pela Associação Internacional de Direito Processual contam com a participação de processualistas de duas ou mais famílias jurídicas.

Dinamarco aponta que há o que aprender com a experiência americana das class actions e de muitas das soluções de common law. Praticam os norte-americanos a chamada Discovery (descoberta) que é quase uma devassa nas provas disponíveis e inclui o rigoroso e solene dever de dizer a verdade, sob pena de pesadas sanções.

Dá-se um valor vinculante aos holdings que são máximas jurídicas fixadas por sentenças judiciárias (stare decsis).

É pressuposto político para controle das atividades do juiz a exigência constitucional de motivação das sentenças e demais atos jurisdicionais (art.93, IX da CF de 1988).

A regra do livre convencimento dá o juiz a prerrogativa de valorar elementos probatórios do processo. Também dita a lei ordinária a tríplice estrutura das sentenças: relatório – motivação – dispositivo conforme o art. 458 do CPC, que é também aplicável em sentença arbitral.

O art. 131 do CPC ao fixar a regra do livre convencimento recomenda que este se forma baseado nos elementos de prova existentes nos autos.

Tal exigência de coerência na motivação, sem a qual a sentença é irregular e nula. Também se exige que a motivação seja completa, deve abordar todos os pontos essenciais de maneira que a sentença mostre o porquê o julgador tomou determinada decisão.

Mauro Cappelletti fundou nova escola e foi defensor da efetividade do processo e lançou inúmeros ensaios que devem estar presentes em toda boa bibliografia de processo civil moderno.

É conhecidíssima a coletânea composta de vários estudos chamada de “Processo e ideologia”.

Temos na península ibérica Jaime Guasp, Leonardo Prieto Castro Fernandiz, além de José Alberto dos Reis, João de castro Mendes, Arthur Anselmo de Castro, Manuel de Almeida e Sousa (o Lobão), Silvestre Gomes de Morais, Leite Velho, Pereira e Sousa e Correa Teles.

Temos também o doutrinador uruguaio Eduardo Juan Couture que seria uma alma gêmea de Piero Calamandrei que tanto disseminou as suas preocupações com o sentimento de justiça que deve nortear as leis e a prática do processo civil.

Deve-se a continuação do trabalho doutrinário de Couture a Enrique Véscovi, Adolfo Gelsi Bidart, Ângelo Landoni Sosa, Luis Torello Giordano, James Greiff, Dante Barrios de Angelis e Pedro Bertolino.

Entre os colombianos temos Hernando Devis Echandia e Jairo Parra Quintano (especialmente sobre temas probatórios), o chileno Raul Tavolari Oliveiros, dos mexicanos Niceto alcalá-Zamora y Castillo e Hector Fix-Zamudio.

No Brasil despontamos com Francisco de Paula Baptista, João Mendes Junior e a nova escola de João Monteiro, Manuel Aureliano Gusmão, Estevam de Almeida, Joaquim Ignácio de Ramalho (o Barão de Ramalho) todos da Faculdade de Direito de São Paulo.

Na década de 40 subiu à cátedra em SP Gabriel José Rezende Filho e, registramos a presença de Machado Guimarães, Amílcar Castro e Pontes de Miranda.

Com a chegada de Enrico Tullio Liebman com sua enorme bagagem cultural e propostas modernizadoras para o processo, se destacaram Luís Eulálio de Bueno Vidigal, Alfredo Buzaid, José Frederico Marques, Moacyr Amaral Santos.

Luís Machado Guimarães lecionou na Universidade Federal do Distrito federal (naquela época Rio de Janeiro) escreveu textos sobre o litisconsórcio e tentou decifrar o real significado do vocábulo “instância”, bem realizou estudo sobre o efeito preclusivo da coisa julgada.

Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda com seu admirável saber enciclopédico escreveu Tratado de Direito Privado e,ainda comentários ao Código de Processo Civil de 1939 e, ainda Tratado da ação rescisória, das sentenças e de outras decisões e, ainda, o Tratado das ações.

Germanista convicto, Pontes de Miranda através de Georg Kuttner gerou a concepção das ações mandamentais. Observa-se que na bibliografia pontiana são poucas as referências brasileiras citadas, mas entre estas, encontra-se “A coisa julgada” de Manoel Aureliano de Gusmão editada em 1922.

Machado Guimarães e Gabriel Rezende Filho consagraram dois períodos distintos do processo civil brasileiro e, foram influenciados pelas doutrinas de Chiovenda e Carnelutti e, ainda por alemães principalmente no estudo das condições da ação da relação jurídica processual e os pressupostos processuais.

Com a definitiva autonomia científica do direito processual civil, com a absorção dos elementos da verdadeira ciência processual, Liebman chegou logo no início da vigência do primeiro CPC de 1939 e, trazido a lecionar na Faculdade de direito de São Paulo.

Quando aqui chegou o ilustre doutrinador italiano já havia escrito dois de seus principais livros e, através da convivência com brasileiros, redigiu notas à tradução brasileira das “Instituições de direito processual” de Guiseppe Chiovenda.

Liebman inaugurou o movimento denominado Escola Processual de São Paulo além da revista de direito processual civil que se tornou realidade em 1960 e, infelizmente durou muito pouco, e só publicou parcos seus números.

Entre os discípulos de Liebman tornaram-se professores da Faculdade do Largo de São Francisco como Alfredo Buzaid e Luís Eulálio de Bueno VidigalJosé Frederico Marques veio a lecionar na PUC-SP juntamente com Bruno Afonso de André.

Entre os dedicados estudantes, cinco vieram a tornarem-se professores titulares no Largo do S. Francisco, a saber: Manoel Gonçalves Ferreira filho, Ada Pellegrini Grinover, Antonio Junqueira de Azevedo, Ivete Senise Ferreira, Cândido Rangel Dinamarco e, receberam logicamente enorme influência do mestre Vidigal, José Ignácio Botelho de Mesquita, Antonio Carlos de Araújo Cintra, Rogério Lauria Tucci e Kazuo Watanabe.

Mais tarde, Alfredo Buzaid veio a redigir o atual CPC onde se observa a presença da teoria carneluttiana da lide, a sistematização dos pressupostos de admissibilidade do julgamento do mérito (tema em que foi pioneiro na doutrina nacional).

José Frederico Marques também doutrinador festejado foi magistrado e se aposentou como desembargador do TJ de São Paulo. Moacyr Amaral Santos de grande mérito didático também muito colaborou para o desenvolvimento do direito processual civil brasileiro.

Após 1984, percebemos a introdução de várias leis esparsas que trouxeram significativas evoluções do direito processual, como a Lei das Pequenas causas, a Lei de ação Pública, além da CF de 1988, o CDC de 1990 e, por fim, a Reforma do CPC (1994/1995). E, mais recentemente as reformas de 2005, 2006 e 2007.

Há outros doutrinadores de renome como Galeno Lacerda (RS), José Joaquim Calmon de Passos (BA), Egas Dirceu Moniz de Aragão (PR) e Celso Neves (SP). Na década de 80 ganhou notoriedade nacional o movimento chamado direito alternativo promovido por juízes do RS com a busca da efetividade da justiça, mesmo contrariando o direito positivo.

Podemos também citar nomes como Alexandre Freitas Câmara, Humberto Theodoro Junior, José Carlos Barbosa Moreira, Luiz Fux e Antonio Carlos Marcato.

O direito processual civil brasileiro além de ser altamente reformável tem se lançado numa busca constante de maior efetividade e celeridade processual, lutando contra o formalismo exacerbado e os entraves de natureza meramente processual a bem do princípio da instrumentalidade das formas e da razoabilidade

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

GISELE LEITE:  Formada em Direito pela UFRJ, em Pedagogia pela UERJ, Mestre em Direito, em Filosofia, professora universitária da Universidade Veiga de Almeida e outras do Rio de Janeiro.

* Luiz Guilherme Marques

Os problemas graves que as coletividades vivem ainda hoje – desigualdade social, pobreza, violência, fundamentalismo religioso, injustiças etc. – decorrem, geralmente, não da falta de boas leis, mas sim da má-vontade de grande número de pessoas em respeitar preceitos éticos na sua vida de relação.

Pouco importa que se tratem de preceitos emanados dos arraiais religiosos, filosóficos ou científicos. Todos traçam sugestões nobres para o bom proceder na vida de relação e no trato com o meio ambiente.

Numa enumeração exemplificativa, podem-se enaltecer os nobilíssimos preceitos éticos do Hinduísmo, Budismo, Cristianismo, Confucionismo, Logosofia, Antroposofia, Direito, das profissões em geral etc.

Quanto ao Direito – a área que nos diz respeito mais diretamente – veja-se, por exemplo, o maravilhoso programa traçado pela lapidar regra do antigo Direito Romano: Viver honestamente, dar a cada um o que é seu e não lesar a ninguém. Aí está resumido o que há de melhor, em termos éticos, nas Religiões, Filosofias e Ciências.

Também, o grande conceito de cidadania é outra fonte quase inesgotável de preceitos éticos, englobando sagrados direitos e inarredáveis deveres de cada cidadão frente aos demais membros da coletividade.

Realmente, as fontes de informação sobre a Ética são as mais variadas possíveis e são encontráveis e inteligíveis para quem quer que tenha um mínimo interesse em procurá-las seja no setor religioso, filosófico ou científico.

Em sã consciência, ninguém pode alegar ignorância para agir de má-fé.

Há uma ânsia sôfrega em editarmos leis e mais leis e revogá-las com a edição de outras leis e mais leis… Como dizia o grande GIBRAN KHALIL GIBRAN, tanto quanto as crianças constróem castelos de areia na praia e os desmancham entre risadas, gostamos de editar leis e desfazê-las…

Como vivemos num Estado laico, em que a Religião e a Filosofia não têm o direito de se impor às considerações científicas, adotemos, então, como criação científica, conceitos como o de cidadania para a melhoria da mentalidade de cada um. Sem a melhoria da mentalidade de cada cidadão, estaremos apenas tentando enganar uns aos outros.

O grande problema do Direito ainda continua sendo a questão da falta de ética individual…

É preciso que se trabalhe pela conscientização dos grandes preceitos éticos, ao invés de simplesmente colocarmos o lixo embaixo do tapete e perfumarmos nossa sala de visita…

Se nós, os mais velhos, não quisermos assumir esse compromisso com as exigências éticas dos tempos novos, seja sob a roupagem jurídica da cidadania ou sob a tradicional aparência das regras éticas religiosas e filosóficas, pelo menos não dificultemos o trabalho das novas gerações de homens e mulheres idealistas, que não toleram determinadas falhas que antigamente davam status para muitos figurões.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Luiz Guilherme Marques é Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Juiz de Fora (MG).  Site: www.artnet.com.br/~lgm

  OPINIÃO:  *João Baptista Herkenhoff –

     A mais violenta represália aos movimentos sociais, no plano jurídico, é a tentativa de criminalizar as ações coletivas.

     Não há um procedimento rigorosamente uniforme por parte dos diversos atores jurídicos, nesta matéria. Constatamos tendências diferentes, tanto na Justiça de primeiro grau, quanto nos tribunais.

     A orientação mais comum do Poder Judiciário é a de insensibilidade, incompreensão ou mesmo repulsa aos movimentos sociais. Percebo, entretanto, que essa visão não é tão hegemônica hoje, quanto foi há algum tempo atrás. Vemos, aqui e ali, decisões de juízes e mesmo de tribunais compreendendo a legitimidade das postulações e procedimentos dos Movimentos Sociais.

     Citemos um exemplo.

     O art. 163 do Código Penal define nestes termos o crime de dano:  "Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia”.

     Para esse crime, o Código estabelece pena de um a seis meses de detenção, ou multa.

     Chocam-se na jurisprudência duas correntes na interpretação deste artigo: a que exige para a configuração do crime o dolo genérico; a que entende bastar o dolo específico para que o crime de dano esteja presente.

     Para haver dolo genérico é necessária a vontade e a consciência de danificar.

    O fim das ocupações fundiárias de terras que não cumprem sua função social é reivindicar a Reforma Agrária. Não existe nesse procedimento a intenção ou fim de danificar a propriedade alheia, se dano à propriedade ocorre. Trata-se de pressionar o Governo para que cumpra a Constituição Federal e dê à terra seu destino social. Essa conduta é desprovida de dolo genérico, não podendo ser considerada criminosa, segundo entendo.

     Há um componente ideológico nisto de "fechar os ouvidos" aos pleitos dos Movimentos Sociais. É uma ideologia conservadora que pretende que "tudo fique no lugar onde sempre esteve", ou seja, que os que estão por baixo se conformem com sua situação, disciplinadamente.

     A desqualificação da atuação dos movimentos sociais sobre as demandas por eles apontadas dificulta um equacionamento racional e justo do problema. Quando se coloca uma etiqueta de "crime" numa ocupação, absolutamente legítima, de uma terra improdutiva, desloca-se o problema de sua real posição. Ele deixa de ser um problema social, econômico, de Justiça (como realmente é), para ser um "caso de Polícia".

     A questão dos Direitos Humanos hoje, no Brasil, é muito mais uma questão de "direitos humanos coletivos" do que "direitos humanos individuais". Não haverá vigência real de Direitos Humanos se não houver reconhecimento e acolhimento dos "direitos humanos coletivos". Daí a fundamental importância dos Movimentos Sociais, na construção da Cidadania e na efetivação dos Direitos Humanos.

     A política de contenção e repressão das lutas dos movimentos sociais tem impacto negativo na promoção dos Direitos Humanos e retarda o advento da Justiça Social que se deve advogar para nosso país.

João Baptista Herkenhoff é Livre-Docente da Universidade Federal do Espírito Santo – professor do Mestrado em Direito, e escritor. E-mail: jbherkenhoff@uol.com.br Homepage: www.joaobaptista.com

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA:

* Ives Gandra da Silva Martins

* Kiyoshi Harada

            Volto a escrever sobre o assunto pela vez terceira, desta feita, motivado pela evolução dos fatos decorrentes da confusão generalizada que se formou em torno da Emenda 3. Agora, temos razões para crer que a semente da discórdia foi plantada pelo governo.

            Façamos um breve retrospecto dos fatos ocorridos.

            No bojo do projeto legislativo que se converteu na Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007 (cria a Super-Receita), foi inserida a Emenda 3, para alterar a redação do art. 6º da Lei nº 10.593/02, acrescentando o § 4º com a seguinte redação:

            ‘§ 4º No exercício das atribuições da autoridade fiscal de que trata esta Lei, a desconsideração da pessoa, ato ou negócio jurídico que implique reconhecimento de relação de trabalho, com ou sem vínculo empregatício, deverá sempre ser precedida de decisão judicial’.

            Ora, a indigitada Emenda 3, na verdade, repetiu dispositivo que nasceu da ‘MP do Bem’, hoje, art. 129 da Lei nº 11.196/2005 que assim prescreve:

            ‘Art. 129 Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do art. 50 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002’.

            Logo, vozes se levantaram contra aquilo que se denominou chamar de impedimento à regular atividade fiscalizatória dos agentes do fisco, como se norma de tal jaez pudesse subsistir no nosso ordenamento jurídico. É só atentar para o art. 149, VII do CTN, que determina o lançamento tributário de ofício pela autoridade administrativa competente na hipótese de dolo, fraude ou simulação do sujeito passivo ou de terceiro em benefício daquele. Logo, se determinado empregado revestiu a condição de pessoa jurídica para manter o mesmo vínculo laboral que antes mantinha como pessoa física, com subordinação jurídica à empresa patronal, tendo os mesmos chefes ou subordinados e percebendo ‘por fora’ o 13º salário e 1/3 da férias, a presença do dolo, da fraude ou do concluio, a determinar o lançamento de ofício da contribuição previdenciária, exsurge com lapidar clareza.

            Porém, difundiu-se na mídia a idéia de que aquela Emenda 3 inviabilizava a fiscalização das contribuições previdenciárias, criando-se uma situação alarmante que nunca existiu e nem poderia existir. O Executivo, como que assustado pelo som das trombetas estridentes, cuidou de vetar aquele § 4º sob o fundamento de que ‘as legislações tributária e previdenciária, para incidirem sobre o fato gerador cominado em lei, independem da existência de relação de trabalho entre o tomador do serviço e o prestador do serviço. Condicionar a ocorrência do fato gerador à existência de decisão judicial não atende ao princípio constitucional da separação dos Poderes’. É a proclamação do óbvio!

            A esse argumento, somou-se outro, a cargo dos sindicalistas que passaram a alardear supressão de direitos trabalhistas, inclusive, induzindo a população leiga a aderir ao movimento espúrio que terminou com a paralisação do Metrô.

            Há algo de muito estranho nisso tudo. Se já existiam, como de fato existem duas normas submetendo a despersonalização das pessoas jurídicas ao campo de atuação do Judiciário, e aqui não se discute se essa matéria constitui ou não reserva de jurisdição, pergunta-se, por que a Emenda 3? Por que, coincidentemente, uma terceira norma para reger a mesma matéria? Fruto de confusão legislativa como aventado em meu segundo artigo a respeito? Agora, à luz de fatos supervenientes ao veto (grita popular conduzida, greve do Metrô e apresentação de proposta legislativa para regular o parágrafo único do art. 116 do CTN), penso que não!

            É razoável sustentar que o governo provocou uma situação nebulosa para regulamentar o parágrafo único do art. 116 do CTN, que cuida de outra matéria que não tem ligação direta com a questão da despersonalização da pessoa jurídica, de origem doutrinária e jurisprudencial, hoje, prevista no art. 50 do Código Civil, de forma abrangente, e no art. 129 da Lei nº 11.196/2005, de forma específica para fins tributários.

            De fato, o projeto legislativo, que estabelece procedimentos para a desconsideração de atos ou negócios jurídicos para fins tributários, limita-se a repetir o disposto no parágrafo único do art. 116 do CTN, sem ao menos definir o que significa a expressão nele contida: ‘atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador do tributo’.

            Ora, como a fraude, o dolo, a simulação e o conluio já estão suficientemente regulados em lei, só se pode entender que aquele parágrafo único veio instituir aquilo que a doutrina especializada chama de norma antielisiva geral. Aliás, a proposta legislativa explicita, no § 2º do art. 1º, que regula a desconsideração de atos ou negócios jurídicos, que esse dispositivo do caput não tem aplicação aos casos de dolo, fraude ou simulação. Objetiva proibir, portanto, a elisão fiscal. Elisão fiscal é sinônima de economia lícita do imposto que se contrapõe à idéia de sonegação, que é economia ilícita de imposto, sancionada, não só, pelo direito tributário penal, como também pelo direito penal tributário (Lei 8.137/1990).

            A evolução dos fatos permite concluir que o Executivo plantou a Emenda 3 no Legislativo para poder vetá-la e com isso criar uma confusão generalizada entre sistema de despersonalização da pessoa jurídica com o sistema de elisão fiscal. Aproveitou-se a confusão que criou para tentar regular um dispositivo de supina inconstitucionalidade, porque não existe nem pode existir norma antielisiva geral, por implicar violação do princípio constitucional da legalidade tributária. O tributo não nasce da convenção das partes, nem do dolo ou da fraude, tampouco da simulação ou do conluio, mas exclusivamente da lei em sentido estrito. A tipicidade tributária guarda relação de harmonia com a tipicidade criminal.

            Criado ou instituído determinado tributo pela norma definidora de seu fato gerador, isto é, da hipótese em que o tributo torna-se devido, essa norma tributária, como outra de qualquer natureza, produz efeitos positivos e negativos. A lei, definindo o campo de incidência tributária, automaticamente, define o campo de não incidência tributária. O que estiver fora do campo da imposição tributária não pode ser alcançado pela tributação. Da mesma forma, quando o Código Penal define as condutas criminais deixa de fora as demais condutas que passam a ser ”não-crimes”.

            Disso resulta a legítima, legal e constitucional faculdade de a pessoa (jurídica ou física) trilhar livremente pelo campo não abrangido pela tributação. Pode o fisco, por via de medida legislativa, respeitadas as hipóteses de imunidades, ampliar o campo de tributação, mas não pode conduzir coercitivamente alguém que está fora do campo de tributação para dentro da esfera de tributação. O princípio da tipicidade fechada impede tal conduta do fisco. Analogia, como todos sabem, é figura de direito processual não tendo o condão de alargar a hipótese material de incidência tributária.

            Vedar a conduta elisiva (economia legal do imposto) para obrigar a pessoa a trilhar apenas o caminho onerado pelo tributo seria o mesmo que o legislador penal vedar a conduta atípica, obrigando a todos optarem pela conduta tipificada. Assim, não restaria ninguém para produzir, além de transformar o território nacional em prédios prisionais para abrigar a ‘população criminosa’. Guardadas as devidas proporções, é o que representa, em sua essência, o projeto legislativo que regulamenta, do ponto de vista processual, a norma antielisiva geral, fruto de confusão, ao que tudo indica, deliberada

DADOS BIOGRÁFICOS

Kiyoshi Harada: Advogado em São Paulo (SP), professor de Direito Financeiro, Tributário e Administrativo, especialista em Direito Tributário e em Ciência das Finanças pela FADUSP, conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP), presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. É  ex-procurador-chefe da Consultoria Jurídica da Prefeitura de São Paulo e ex-diretor da Escola Paulista de Advocacia.

* David José Geraldes Falcão

Resumo:
No presente artigo, pretende fazer-se uma interpretação dos conteúdos das mais recentes declaração/convenção da UNESCO em matéria de Direitos Humanos e Diversidade Cultural. Em particular, do âmbito e alcance da Declaração Universal da UNESCO sobre Diversidade Cultural, adoptada na 31ª reunião da Conferência Geral da UNESCO em Paris a 2 de Novembro de 2001, aprovada por unanimidade. Concretamente, analisa-se a Convenção sobre a Protecção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais, celebrada em París a 20 Outubro de 2005. Por um lado, a polémica universalidade como característica indissociável dos Direitos Humanos e, por outro, a constatação de um mundo cada vez mais plural e diversificado, o que conduz à necessidade de uma reflexão sobre o poder de resposta da UNESCO no que concerne à problemática de articulação entre Direitos Humanos, apelidados de universais e diversidade cultural; é justamente esta reflexão que se segue. 

          Nos pretendemos reportar, en este ensayo, a los contenidos de las más actuales declaraciones/convenciones en materia de derechos humanos y diversidad cultural: la primera la Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural, adoptada por la 31ª reunión de la Conferencia General de la UNESCO en Paris a 2 de Noviembre de 2001, aprobada por unanimidad.; la segunda, aún pendiente de ratificación , es la Convención Sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales, celebrada en París a 20 de Octubre de 2005, aprobada por 148 votos a favor, dos en contra y cuatro abstenciones.

          Los dos documentos están estrictamente relacionados entre sí. El segundo, es un refuerzo de la idea del primero, de que la diversidad cultural debe de considerarse “patrimonio común de la humanidad” y su “defensa como un imperativo ético, inseparable del respeto de la dignidad de la persona humana” . De esta forma, en el segundo documento, podemos, igualmente, constatar la elevación de cultura a “patrimonio común de la humanidad” y un principio de “igual dignidad y respeto de todas las culturas” .

          Sin embargo, como no pretendemos establecer un paralelismo entre los dos documentos, sino analizar lo que se dice en materia de derechos humanos y diversidad cultural y, como ambos tienen contenidos semejantes, una vez que el segundo es un refuerzo del primero, nos fijaremos en el más actual pues caso contrario sería un análisis un poco redundante. Asimismo, a continuación, estudiaremos la Convención Sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales, celebrada en París a 20 de Octubre de 2005, sus artículos fundamentales, realizaremos comentarios y sacaremos conclusiones en cuanto a lo que toca directamente a nuestro tema.

          En el preámbulo podemos fácilmente comprender el contenido de la referida Convención. De esta forma, leyéndolo podemos decir lo siguiente en cuanto a objetivos y contenidos:

          En primer lugar, la diversidad cultural es “patrimonio común de la humanidad” pues es una de sus características esenciales.

          En segundo lugar, se subraya la importancia de la diversidad en la creación de un mundo rico y variado funcionando como impulsor del desarrollo sostenible de las comunidades culturales una vez que, aumenta una gama de posibilidades y alimenta las capacidades y los valores humanos.

          En tercer lugar, se evidencia la importancia de la diversidad cultural a la hora de realizar plenamente los derechos humanos proclamados por la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

          En cuarto lugar, se reconoce expresamente la importancia de la adopción de medidas en el sentido de proteger y promover la diversidad cultural, en particular en aquellas situaciones en que esa diversidad corre peligro de extinción o de deterioro.

          En quinto lugar, se destaca la idea de que se refuerza la diversidad cultural mediante la libre circulación de ideas e intercambios entre las distintas culturas.

          En sexto lugar, se observa que los crecientes procesos de mundialización crean, por un lado, una posibilidad de interacción entre culturas, pero, por otro, crean un desafío a la diversidad cultural, en particular en lo que toca a los riesgos de de desequilibrios entre países ricos y pobres.

          Por lo tanto, el objetivo de la UNESCO es el de proteger, promover y garantizar el respeto a la diversidad cultural, tomando en cuenta los instrumentos internacionales y el respeto de los derechos culturales y en particular la Declaración Universal sobre la Diversidad Cultural de 2001, por lo que se aprueba esta Convención del 2005.

          A continuación, nos centraremos en el análisis y comentario de los artículos más relevantes en el ámbito de nuestro estudio sobre derechos humanos y diversidad cultural.

          El artículo primero describe los objetivos de la Convención. Es como un refuerzo de lo que se había estipulado en el preámbulo. Se reafirman los vínculos que unen desarrollo, cultura y diálogo y, se crea de forma innovadora una plataforma de cooperación internacional, tal como se insiste en la finalidad de “proteger y promover la diversidad de las expresiones culturales” (art.1 a)). Asimismo, con esta finalidad se puede leer en la referida Convención que los Estados tienen un derecho soberano a “conservar, adoptar y aplicar las políticas y medidas que estimen necesarias para proteger y promover la diversidad de las expresiones culturales en sus respectivos territorios” (art.1 h)) y de, “crear las condiciones para que las culturas puedan prosperar y mantener interacciones libremente de forma mutuamente provechosa” (art.1 b)). En los parágrafos c), f) e i), se fomenta respectivamente, el diálogo entre culturas que permita intercambios culturales con mayores perspectivas “en pro del respeto intercultural y de una cultura de paz”, se reafirma “la importancia del vínculo existente entre la cultura y el desarrollo para todos los países, en especial los países en desarrollo, y apoyar las actividades realizadas en el plano nacional e internacional para que se reconozca el auténtico valor de ese vínculo” y, además se pretende “fortalecer la cooperación y solidariedad internacionales en el espíritu de colaboración, a fin de reforzar, en particular, las capacidades de los países en desarrollo con objeto de proteger y promover la diversidad de las expresiones culturales”.

          En cuanto al artículo segundo, nos gustaría decir que es en la conjugación de éste con el artículo primero nuestro objetivo principal de análisis.

          Delineados los objetivos de la Convención del primer artículo, hemos constatado que los principales residen en la promoción y protección de la diversidad de las expresiones culturales través de la creación de condiciones para llevar a cabo ese reto y del fomento del diálogo intercultural.

          Al leer el preámbulo parece que la cultura es elevada a un estatuto trascendental e intocable, a primera vista esta Convención aparenta trazos relativistas, cuando se hacen estas consideraciones iniciales, pero no es así. De acuerdo con nuestros planteamientos, la cultura es, de hecho, importante en la conformación, desarrollo y hasta bienestar del ser humano. Pero, aunque la cultura sea un factor muy importante en la vida de cada persona, verdad es que esa persona es más importante que la cultura donde se inserta y, nunca la cultura y la tradición pueden someter su independencia, ni aún con el argumento de la defensa de la diversidad o del igual valor y respeto de todas las prácticas culturales . Es cierto que la persona vive y suele realizarse en el seno de un determinado grupo y, como ser digno su cultura debe de ser promovida y protegida pues el hombre es un ‘ser de cultura’, (…), animal social por naturaleza, el respeto del individuo no puede dejar de abarcar el respeto de la cultura que le constituye” . O sea, no se defiende la promoción y protección de las culturas por el simple hecho de ser tales, sino porque las forman los individuos que por su dignidad merecen que su marco cultural sea protegido. Como la dignidad individual es la principal razón de dicha protección y promoción, no tendría sentido extender esa protección a aquellas prácticas contrarias a ella.

          El artículo 2 de la Convención Sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales, excluye las posibles posturas relativistas que se puedan llevar a cabo en la interpretación de la presente Convención. Se formulan una serie de principios (“Principios Rectores) destinados a garantizar que ninguna medida que se adopte en la protección y promoción de la diversidad cultural atente contra los derechos humanos. “Sólo se podrá proteger y promover la diversidad cultural si se garantizan los derechos humanos y las libertades fundamentales como la libertad de expresión, información y comunicación, así como la posibilidad de que las personas escojan sus expresiones culturales. Nadie podrá invocar las disposiciones de la presente Convención para atentar contra los derechos humanos y las libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de derechos Humanos y garantizados por el derecho internacional, o para limitar su ámbito de aplicación” (art. 2 principio 1). Asimismo, se excluyen los planteamientos relativistas/comunitaristas, que defienden la protección de la diversidad cultural y el igual valor de todas culturas sin cualquier tipo de limitaciones . En este principio constatamos que los límites de la protección de la diversidad cultural son los derechos humanos. Además se prevé, contrariamente a los planteamientos comunitaristas, la posibilidad del individuo elegir, entrar, salir, rebelarse contra determinada cultura, aunque sea la suya.

          En cuanto al tercer principio del artículo segundo, el “Principio de Igual Dignidad y Respeto de Todas las Culturas” dice lo siguiente: “La protección y la promoción de la diversidad de las expresiones culturales presuponen el reconocimiento de la igual dignidad de todas las culturas y el respeto de ellas, comprendidas las culturas de las personas pertenecientes a minorías y la de los pueblos autóctonos”. La lectura de este principio recuerda, en un primer análisis, la política de reconocimiento de Charles Taylor un icono del comunitarismo, que recapitulando se traducía por la atribución de igual valor a todas las culturas sin cualquier limitación y sin la posibilidad de elaboración de una moral crítica que pusiera en causa determinada práctica cultural de una determinada cultura. Una moral absolutamente relativa, y una imposibilidad de formulación de valores transculturales . Sin embargo, no es así. Aunque en este tercer principio del segundo artículo, se reconozca una igual dignidad y respeto de todas las culturas, la verdad es que este principio es directamente limitado por el primero. O sea, debe de reconocerse la igual dignidad de todas las culturas y promover el respeto de todas ellas, pero con las limitaciones que hemos citado en el análisis del primer principio del segundo artículo, y que son los derechos humanos y las libertades fundamentales, pues caso contrario estaríamos con los comunitaristas.

          Los dos principios del artículo segundo que hemos enunciado, son los más importantes en cuanto al centro del tema que a lo largo de este trabajo estamos analizando. Se puede decir que la Convención en análisis es conforme casi en su totalidad con nuestros planteamientos: La UNESCO ha tratado de buscar una postura intermedia en cuanto a la cuestión de la diversidad cultural y de los derechos humanos. Atribuye, por un lado, un papel muy importante a la diversidad cultural, en particular a su promoción y protección, así como nosotros, y por otro, establece como límites a la protección y promoción de esa misma diversidad cultural, los derechos humanos y libertades fundamentales.

          Esta Convención, sin romper con la Declaración de Viena , que considera que los derechos humanos son indiscutiblemente universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí, de forma que la comunidad internacional habrá de tratarlos de forma global y dándoles a todos el mismo peso y, que con menor énfasis, reconoce que se debe de tomar en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, enfatiza más la trascendencia de estos últimos. No obstante, la Convención de la UNESCO habla, como es lógico de los límites de esa promoción y protección de las culturas que como ya hemos dicho son los derechos humanos, evitando entrar de forma más explicita en la cuestión de la universalidad de estos derechos, en lo que constituye, aparentemente, el mayor esfuerzo de conciliación internacional entre universalistas y resistentes al principio universalizador.

          La transacción exige en su aplicación práctica un delicado y difícil equilibrio:

          El diálogo intercultural, apuntado en esta Convención y la enfatización de un abandono de políticas homologadoras vinculadas indebidamente a la defensa de esos mínimos de dignidad reconocidos en el pacto internacional sobre derechos humanos, tranquilizando a quienes, legítimamente quieren preservar su identidad cultural.

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Notas:

1 La Convención Sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales, celebrada en París a 20 de Octubre de 2005, entrará en vigor tres meses después de su ratificación por 30 Estados. Es el resultado de un amplio proceso de maduración y de dos años de negociaciones traducidas por innumeras reuniones de expertos independientes y gubernamentales. Además es un complemento de la Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural, adoptada por la 31ª reunión de la Conferencia General de la UNESCO en Paris a 2 de Noviembre de 2001, pues en 2003 los Estados Miembros pedieron a la Organización que siguiese su acción normativa con el reto de defender la creatividad humana componente destacado de forma relevante en los dos documentos.

2 Cfr. Artículos 1 y 4 respectivamente de la Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural, adoptada por la 31ª reunión de la Conferencia General de la UNESCO en Paris a 2 de Noviembre de 2001.

3 Cfr. Preámbulo y artículo 2 principio nº 3 de la Convención Sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales, celebrada en París a 20 de Octubre de 2005.

4 Diferentemente de lo que plantean autores como Charles Taylor, “The Politics of Recognition”, en Gutmann, A., Multiculturalism. Examining the Politics of Recognition, Princeton, Princeton University Press, 1994, fuertemente criticados por Giovanni Sartori, Pluralismo, Multiculturalismo e Estranei, 2001 (trad. de Ruiz de Azúa, Miguel Ángel, La Sociedad Multiétnica. Pluralismo, Multiculturalismo y Extranjeros, Madrid, Taurus, 2001), que sostiene una postura semejante a la nuestra.

5 Cfr. E. Lamo De Espinosa, “Fronteras Culturales”, en Culturas, Estados, Ciudadanos. Una aproximación al multiculturalismo en Europa, Madrid, Alianza, 1995, p.42.

6 Cfr. Michael Walzer, Spheres of Justice. A Defense of Pluralism & Equality, New York, Basic Books, 1983; Cfr. A. Macintyre, Tras la Virtud, (trad. de Valcárcel, A., Barcelona, Crítica, 1987).
7 Charles Taylor, “The Politics of Recognition”, en op. cit.

8 Cfr. Declaración y el Programa de Acción de Viena aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25 de junio de 1993.

 BIBLIOGRAFÍA Y LEGISLACIÓN SUMARIA SELECCIONADA: 

– Convención Sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales, celebrada en París a 20 de Octubre de 2005;

– Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural, adoptada por la 31ª reunión de la Conferencia General de la UNESCO en Paris a 2 de Noviembre de 2001;

-Declaración y el Programa de Acción de Viena aprobados porla
Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25 de junio de 1993.

– De Espinosa, E. Lamo, “Fronteras Culturales”, en Culturas, Estados, Ciudadanos. Una aproximación al multiculturalismo en Europa, Madrid, Alianza, 1995;

– Macintyre, A., Tras la Virtud, (trad. de Valcárcel, A., Barcelona, Crítica, 1987);

– Sartori, Giovanni Pluralismo, Multiculturalismo e Estranei, 2001 (trad. de Ruiz de Azúa, Miguel Ángel, La Sociedad Multiétnica. Pluralismo, Multiculturalismo y Extranjeros, Madrid, Taurus, 2001);

– Taylor, Charles “The Politics of Recognition”, en Gutmann, A., Multiculturalism. Examining the Politics of Recognition, Princeton, Princeton University Press, 1994;

– Walzer, Michael, Spheres of Justice. A Defense of Pluralism & Equality, New York, Basic Books, 1983. 
 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA:

David José Geraldes Falcão:  licenciado em Direito pela Universidade Independente de Lisboa (Portugal), mestre em Direitos Humanos e doutor em Direitos Humanos e Filosofia do Direito pela Universidade de Salamanca (Espanha)