Recontratação de ex-empregado como pessoa jurídica constitui fraude trabalhista

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18 de setembro de 2007

DECISÃO: * TST – O Banco Itaú S.A. deve se abster de incluir, nas demissões, cláusula contratual que condicione a manutenção de plano de saúde de ex-empregados ao não-exercício do direito de ação judicial. Esse é o teor da decisão da Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho que negou provimento a recurso ordinário em mandado de segurança do banco.

A SDI-1 manteve, assim, o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) e a antecipação de tutela concedida pela 20ª Vara do Trabalho de Porto Alegre (RS). O relator do recurso no TST, ministro José Simpliciano Fernandes, não vislumbrou abusividade ou ilegalidade no deferimento de antecipação de tutela.

A cláusula motivo da contenda estabelece que o convênio médico, prorrogado após a rescisão contratual em até 18 meses além do previsto em convenção coletiva (que estabelece 180 dias) poderá ser cancelado, sem qualquer justificativa, inclusive em face de litígio judicial entre as partes, qualquer que seja o autor, dada a incompatibilidade entre as partes na manutenção do acordo.

Para o Ministério Público do Trabalho (MPT) e para a 20ª Vara de Porto Alegre, a intenção do banco é evitar que empregados demitidos entrem com ação trabalhista dentro do prazo legal. A prescrição ocorre após dois anos da rescisão contratual, o mesmo tempo da prorrogação do plano de saúde. Com o objetivo de garantir o direito dos trabalhadores, o MPT ajuizou ação civil pública.

A juíza da 20ª Vara de Porto Alegre deferiu o pedido de antecipação de tutela e determinou que o Banco Itaú se abstivesse de condicionar a manutenção do plano de saúde dos empregados despedidos, pelo período de 18 meses adicionais aos 180 dias previstos em convenção coletiva de trabalho, ao não-exercício do direito de ação. Se a empresa não acatar a decisão, será multada em R$100 mil por trabalhador atingido.

O Banco Itaú contestou a decisão, por meio de mandado de segurança ao TRT da 4ª Região. Para a empresa, a prorrogação é apenas uma liberalidade do banco e a título precário. Argumentou, ainda, que a cláusula não impediu os ex-empregados de promover ação trabalhista. Pediu, na petição inicial, a cessação dos efeitos da antecipação de tutela, negado pelo TRT. O banco procurou reverter a situação no TST, com recurso ordinário em mandado de segurança, mas não conseguiu. O TST manteve o entendimento das instâncias inferiores.

O ministro José Simpliciano Fernandes afirma, em seu voto, que, no caso, estavam presentes os requisitos exigidos para a concessão da antecipação da tutela: prova inequívoca das alegações do Ministério Público e fundado de receio de dano irreparável ou de difícil reparação. (ROMS-117/2007-000-04-00.6)

FONTE: TST, 18 de setembro de 2007.

Direito de preferência. Imóveis locados

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17 de setembro de 2007

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* Felicia Ayako Harada

Trata-se aqui do exercício do direito de preferência que tem o locatário do imóvel na aquisição do imóvel no caso de venda.

Dispõe o art. 27 da Lei 8.245/91 (Lei do Inquilinato):

“Art. 27 – No caso de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento, o locatário tem preferência para adquirir o imóvel locado, em igualdade de condições com terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negócio mediante notificação judicial, extrajudicial ou outro meio de ciência inequívoca.
Parágrafo único. A comunicação deverá conter todas as condições do negócio e, em especial, o preço, a forma de pagamento, a existência de ônus reais, bem como o local e horário em que pode ser examinada a documentação pertinente.”

A comunicação que o locador é obrigado a fazer ao locatário deve se revestir de requisitos legais, isto é, deve conter todas as condições do negócio: o preço, forma de pagamento, existência de ônus reais, bem como, o local e horário em que pode ser examinada toda documentação pertinente.

O locatário terá 30 dias para manifestar-se sobre a aceitação de maneira clara e integral. Esclareça-se, neste passo, que o Novo Código Civil não alterou disposições da Lei do Inquilinato, porquanto ser esta lei especial, e o prazo de 90

dias lá estabelecido não se aplica em sede de locação de imóveis.

No caso de sublocação do imóvel em sua totalidade, deve exercer o direito de preferência o sublocatário, e, em seguida, ao locatário. Se forem vários os sublocatários, a preferência caberá a todos ou a qualquer deles, se um só for o interessado. No caso de pluralidade de interessados, caberá primeiro ao mais antigo, e, se na mesma data, ao mais idoso.

O direito de preferência não alcança os casos de perda da propriedade ou venda por decisão judicial, permuta, doação, integralização de capital, cisão, fusão em incorporação.

Também não há que se falar em direito de preferência, nos contratos firmados a partir de 1º de outubro de 2001, nos casos de constituição de propriedade fiduciária e de perda da propriedade ou venda por quaisquer forma de realização de garantia, inclusive, por leilão extrajudicial, devendo esta condição constar expressamente em cláusula contratual específica, destacando-se das demais por sua apresentação gráfica. (Este dispositivo que é o parágrafo único do art. 32 foi acrescentado pela Lei nº 10.931, de 02/08/2004.

O direito de preferência não alcança estes casos anotados pela lei (o rol é taxativo, não exemplificativo) porque não há vontade do locador na venda ou porque a transmissão não é onerosa (nos casos de doação).

Parece-me, entretanto, mais justo, que nos casos acima, o inquilino, deveria ter reconhecido o seu direito de preferência, pois, a venda judicial, o leilão extrajudicial, não deixam de ser, em última análise, um ato oneroso, e, não raras vezes, o inquilino tenha interesse em permanecer no imóvel.

A lei socorre o inquilino preterido. Diz a lei específica em seu art. 33:

“Art. 33 – O locatário preterido no seu direito de preferência poderá reclamar do alienante as perdas e danos ou, depositando o preço e demais despesas do ato de transferência, haver para si o imóvel locado, se o requerer no prazo de seis meses, a contar do registro do ato no Cartório de imóveis, desde que o contrato de locação esteja averbado pelo menos trinta dias antes da alienação junto à matrícula do imóvel.”

De início, se nos afiguram duas situações:

a) contrato de locação averbado na matrícula do imóvel junto ao seu respectivo Cartório de Registro de Imóveis;

b) contrato de locação não averbado.

Se o contrato está devidamente averbado, estamos diante de um direito real. E, dessa forma, o locatário preterido tem direito, além das perdas e danos, de haver para si o imóvel locado, através da ação de adjudicação, pagando o preço e demais despesas de transferência, dentro do prazo de seis meses do ato e, desde que, o contrato de locação tenha sido averbado pelo menos 30 dias antes da alienação do imóvel. Como o objetivo é o desfazimento do negócio, todos os participantes da alienação do imóvel devem figurar no pólo passivo da ação.

Se o contrato de locação não estiver averbado na matrícula do imóvel, estaremos diante do direito pessoal. Conseqüentemente, o locatário preterido tem direito a perdas e danos. A ação é contra o locador, não envolvendo os demais participantes. O locatário deve comprovar que tinha disponibilidade financeira para pagar o preço, em igualdade de condições ajustadas com o adquirente e o conseqüente prejuízo que sofreu ao ser preterido na venda. Estamos diante de uma reparação civil devida pelo locador ao locatário. Assim, o prazo para exercer este direito prescreve em três anos, conforme o item V do § 3º do Art. 206 do Código Civil.

Por derradeiro, se houver condomínio no imóvel, o condômino tem preferência sobre o locatário na aquisição do imóvel.

Volto a afirmar , na efetivação de qualquer negócio jurídico, o contrato é de fundamental importância e deve se revestir de toda a formalidade necessária para a sua validade.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

FELICIA AYAKO HARADA: Sócia fundadora da Harada Advogados Associados. Juíza arbitral pela Câmara do Mercosul. Membro do Instituto de Direito Comparado Brasil-Japão-IDCBJ e do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos-Cepejur.

Filhos de brasileiros nascidos no exterior

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17 de setembro de 2007

* Felicia Ayako Harada

Já tive oportunidade de me manifestar, anteriormente, sobre os filhos de brasileiros nascidos no exterior, então, apátridas. As questões decorrentes do reconhecimento da nacionalidade dependem do direito constitucional de cada Estado, que estabelecerá quem são seus nacionais. No Brasil, tal reconhecimento é previsto na Constituição Federal.

Em tempos modernos, em que a globalização é um determinante poderosíssimo nas relações entre os povos, o conceito de nacionalidade ganha uma importância ímpar. Surgem blocos de interesses comuns onde as concepções rígidas quanto às fronteiras não podem subsistir, sob pena de sucumbí-los. A própria soberania resta relativa. Enfim, o planeta tornou-se menor diante da fácil locomoção e rapidez de informações, onde o ser humano é antes de tudo um cidadão do mundo. Tudo isso justifica a revisão do conceito de nacionalidade entre as várias nações.

A nacionalidade é o vínculo jurídico-político que faz da pessoa um dos integrantes da dimensão pessoal de um Estado (aqui entendendo-se a nação).

Por outro lado, enquanto a nacionalidade é um vínculo jurídicopolítico do indivíduo ao território de um Estado, a cidadania é a efetiva participação desse indivíduo na vida social e na própria vida do Estado.

As questões decorrentes do reconhecimento da nacionalidade dependem do direito constitucional de cada Estado, que estabelecerá quem são seus nacionais.

A aquisição da nacionalidade, para nós, tem fundamento constitucional, mais precisamente, prevista no art. 12 da Constituição Federal, com as modificações trazidas pela EC 3/94, conforme:

Art.12. São brasileiros:

I) natos:

a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;

b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;

c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mão brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira;

II) naturalizados:

a) os que na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por uma ano ininterrupto e idoneidade moral;

b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.

Com a aprovação da PEC 272/00 em recente data, dependendo, ainda, da sua promulgação, os filhos de brasileiros nascidos no exterior não serão mais apátridas, pois, admite mediante registro de nascimento nos consulados e embaixadas brasileiras serem considerados brasileiros.

Esclareça-se aqui, que existem dois critérios para atribuição da nacionalidade: o jus sanguinis e jus soli.

Jus sanguinis: por esse critério, será nacional todo aquele que for filho de nacionais.

Jus soli: aqui serão nacionais todos aqueles nascidos em um território determinado.

O nosso sistema, como podemos deduzir, na redação original do referido Art. 12 da Constituição Federal, adotou o critério do jus soli. No Japão, na Itália, na Alemanha e muitos outros países adotam o critério do jus sanguinis e uma grande parte de países da América adota o jus soli.

Porém, especificamente, quanto aos filhos de brasileiros nascidos no Japão, diante da conjuntura legal que cuidava da matéria, surgiam várias indagações, quanto ao procedimento e quanto a nacionalidade.

Conforme as normas constantes do Manual de Serviço Consular e Jurídico, o declarante brasileiro comparecia à repartição consular, com o passaporte brasileiro para a assinatura do Termo de Registro de Nascimento. Este pedido, em duas vias, era assinado pelo pai e pela mãe da criança. O declarante era o pai, se ambos, pai e mãe, forem brasileiros, a mãe, quando o pai for de outra nacionalidade. Tal pedido era instruído com os documentos da criança (a certidão emitida pela prefeitura e o Registro de nascimento emitido pela prefeitura) e dos pais (cópia do passaporte válido, certidões de nascimento brasileiro de ambos e certidão de casamento).

Quando um dos pais for de nacionalidade japonesa ou dupla nacionalidade apresentaria o "koseki tohon" e cópia do passaporte e carteira de motorista e quando um dos pais for de outra nacionalidade, que não a japonesa, deveria apresentar a certidão de nascimento em inglês u espanhol.

Nos casos em que da certidão japonesa não constasse o nome do pai biológico, a repartição consular somente incluía na certidão brasileira, mediante comparecimento do interessado na repartição.

Ao retornar ao Brasil, os pais procuravam o Cartório do 1º Ofício de Registro Civil da cidade de seu domicílio com a Certidão de nascimento expedida pelo Consulado para o devido registro.

O fato de ter registrado a certidão expedida pelo Consulado aqui no Brasil, por si só, não era suficiente para atribuir a nacionalidade brasileira, pois, o nosso sistema, como colocamos inicialmente, é o do "jus soli".

Era necessário requerer a nacionalidade perante a Justiça Federal, nos termos do art. 12 da Constituição Federal, em seu inciso I, a letra "c" (Emenda Constitucional nº 3 de 1994).

Era um regime jurídico intolerável, impondo a determinada pessoa uma situação de apátrida , ferindo inclusive a Declaração Universal dos Direitos Humanos. O direito a uma nacionalidade é um direito fundamental do Homem.

Restava, assim, a patética solução para os nossos irmãos brasileiros nascidos no Japão: que seu nascimento se desse em território brasileiro no exterior, quer seja nas embaixadas, nos consulados, nos navios, nas aeronaves), o que era um absurdo.

A solução legislativa residia na modificação do dispositivo trazido pela Emenda Constitucional nº 3 de 1994, que só podia ser através de outra emenda constitucional, que se deu com a aprovação da PEC 272/00.

A aprovação da PEC 272/00 vem solucionar o problema dos filhos de brasileiros nascidos fora do território nacional e, ainda, vem minorar o problema de excesso de processos que tramitam pelos escaninhos do Judiciário.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

FELICIA AYAKO HARADA: Sócia fundadora da Harada Advogados Associados. Juíza arbitral pela Câmara do Mercosul. Membro do Instituto de Direito Comparado Brasil-Japão-IDCBJ e do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos-Cepejur.

INSS. É ilegal a prática de negar benefício acidentário a qualquer trabalhador desempregado

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17 de setembro de 2007

* Luiz Salvador

Muitos trabalhadores estão sendo prejudicados pelo INSS ao não ter reconhecido seu direito ao recebimento do benefício auxílio-doença acidentário (B-91), ao argumento de que a autarquia não pode conceder benefício auxílio-doença acidentário a trabalhador desempregado.

Essa interpretação é equivocada, impondo-se um prejuízo ao segurado que tem inclusive direito a reparação pelos prejuízos que desse entendimento resultar. Neste sentido, dispõe o Código Civil Brasileiro vigente:

Da Obrigação de Indenizar:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

A indenização se mede pela extensão do dano. É o que dispõe o art.944 do CC):

“A indenização mede-se pela extensão do dano”

Do exame da legislação infortunística vigente, percebe-se facilmente que a negativa do INSS em conceder o benefício auxílio-doença acidentário a qualquer trabalhador desempregado é ilegal, abusiva, não tendo suporte em lei e muito menos na regulamentação respectiva. Senão vejamos:

A Lei de benefícios, 8.213/91 é regulamentada pelo Decreto 3.048/99, sendo que em seu art. 104, em seu § 7º traz uma interpretação que em princípio leva a crer não ser possível a concessão de benefício auxílio-acidentário a empregado que estiver desempregado. Mas entendimento neste sentido leva a um prejuízo abusivo ao desempregado que se acidentou enquanto mantinha vínculo de emprego quando o acidente ocorreu.

Dispõe o § 7º do art. 104 do Decreto 3.048/99, o que segue:

“Não cabe a concessão de auxílio-acidente quando o segurado estiver desempregado, podendo ser concedido o auxílio-doença previdenciário, desde que atendidas as condições inerentes à espécie”.

Numa primeira leitura, aos menos desavisados pode-se chegar a uma conclusão apressada no sentido de que não se pode reconhecer o benefício auxílio-doença acidentário a qualquer desempregado.

Mas indaga-se. E se o acidente que ocasionou a lesão incapacitante não tenha ocorrido enquanto desempregado? É possível e razoável ler-se da norma regulamentadora não ser possível reconhecer o benefício acidentário a trabalhador que houver sido acidentado enquanto desempregado. Mas não se as seqüelas resultam de um acidente ocorrido enquanto empregado e que por omissão do empregador não houve comunicação acidentária ao INSS, com a emissão da CAT, segundo exige o art. 22 da Lei 8.213/91, mesmo nos casos de dúvida. É o que dispõe o art. o art.22 da Lei 8.213/91:

“A empresa deverá comunicar o acidente do trabalho à Previdência Social até o 1º (primeiro) dia útil seguinte ao da ocorrência e, em caso de morte, de imediato, à autoridade competente, sob pena de multa variável entre o limite mínimo e o limite máximo do salário-de-contribuição, sucessivamente aumentada nas reincidências, aplicada e cobrada pela Previdência Social”.

O que tem ocorrido costumeiramente é o empregador não investir em segurança e prevenção, ao entendimento equivocado de que investir em prevenção é despesa e não INVESTIMENTO. E como conseqüência dessa cultura ultrapassada, agrava mais ainda a situação dos trabalhadores acidentados, com as repudiadas práticas costumeiras das “subnotificações Acidentárias”, jogando o peso do infortúnio no trabalhador acidentado, em sua família e na sociedade como um todo que fica com um filho seu incapacitado para continuar produzindo em prol dos demais cidadãos.

O benefício acidentário não pode continuar sendo negado pelo INSS. O que cabe a autarquia é cumprir a lei, reconhecendo o benefício acidentário que tem fonte de custeio (SAT), invertendo-se o ônus da prova e ingressando com as correspondentes ações regressivas previstas na mesma Lei 8.213/91, art.120, como decorrência da omissão patronal no cumprimento de suas obrigações de assegurar meio ambiente de trabalho equilibrado, livre de riscos ocupacionais, devendo emitir a CAT mesmo nos casos de dúvida se as seqüelas do infortúnio é laboral e ou não.

Observe-se que o “caput” do art. 104 do Decreto Regulamentador em comento assegura:

“O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado empregado, exceto o doméstico, ao trabalhador avulso e ao segurado especial quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar seqüela definitiva, conforme as situações discriminadas no anexo III, que implique: (Redação dada pelo Decreto nº 4.729, de 2003).

Tal dispositivo apenas regula a garantia já prevista na Lei ordinária, art. 60 da Lei 8.213/91, que por primeiro dispõe:
“O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)”.

A possível interpretação desarrazoada que muitos peritos do INSS têm emprestado ao disposto no “caput” do art. 104 do Decreto 3.048/99 que expressamente faz referência ao “segurado empregado” é desconstituída pela instrução Normativa INSS/PRES Nº 11, de 20 de setembro de 2006, alterada pelas subseqüentes Instruções Normativas, nº 15 e 17, de março e abril de 2007, respectivamente, que com uma interpretação clara e que não deixa margem a dúvida, se refere que o benefício acidentário não pode ser concedido a trabalhador que estiver desempregado na data em que ocorreu o acidente. Senão vejamos. É o que dispõe o inciso II do § 2º do art. 255 da INSS/PRES Nº 11:

“§ 2º Não caberá a concessão de auxílio-acidente de qualquer natureza ao segurado:

I ao segurado empregado doméstico, contribuinte individual e facultativo;

II que estiver desempregado na data em que ocorreu o acidente;

Bem esclarece ainda, para não deixar margem a dúvida aos segurados e inclusive aos peritos do INSS, o art. 23 da Lei 8.213/91, no sentido do que deva ser considerado como dia do acidente:

“Considera-se como dia do acidente, no caso de doença profissional ou do trabalho, a data do início da incapacidade laborativa para o exercício da atividade habitual, ou o dia da segregação compulsória, ou o dia em que for realizado o diagnóstico, valendo para este efeito o que ocorrer primeiro”.

EM CONCLUSÃO

O empregado segurado, mesmo desempregado, tem direito ao benefício acidentário, acaso o acidente tenha ocorrido em época em que se encontrava empregado, sendo ilegal o procedimento muito comum de peritos do INSS de negarem o benefício acidentário (B-91) a qualquer segurado desempregado.

Tal benefício somente pode ser negado a segurado que por ventura tenha se acidentado enquanto desempregado, ficando assegurado o direito ao benefício no caso de o acidente ter ocorrido em época anterior em que estava empregado

LUIZ SALVADOR: Advogado trabalhista em Curitiba, Secretário Geral da ALAL (www.alal.info), Representante Brasileiro no Depto. De Saúde do Trabalhador da Jutra (www.jutra.org), Diretor da ABRAT, da AAT-PR e do Sindicato dos Advogados de SP e membro integrante do corpo técnico do Diap. Site: www.defesadotrabalhador.com.br.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Justiça Federal proíbe cobrança da taxa do diploma em São Paulo

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15 de setembro de 2007

DECISÃO: TRF3 – A juíza federal substituta Fernanda Souza Hutzler, da 20ª Vara Cível de São Paulo deferiu antecipação de tutela (liminar) determinando a imediata suspensão da cobrança de taxa para expedição e registro de diploma em 13 instituições de ensino superior. A decisão vale para os alunos que ainda não colaram grau e também para aqueles que já o fizeram, mas não obtiveram o diploma em razão do não pagamento da taxa. O pedido foi feito pelo Ministério Público Federal (MPF).

A juíza afirmou que o diploma é a decorrência lógica da conclusão do curso superior e documento obrigatório para a comprovação da graduação do profissional, “bem como para o seu ingresso no mercado de trabalho, para atuação em sua área de formação, tem-se que sua expedição e registro não podem ser classificados como serviços extraordinários”.

Fernanda Hutzler frisou, ainda, que os contratos de serviços educacionais firmados entre as instituições de ensino superior e seus alunos configura típica relação de consumo, sendo aplicável o art. 51 do Código de Defesa do Consumidor, o qual prevê a nulidade das cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de serviços que estabeleçam obrigações consideradas abusivas, como é o caso desta taxa.

A juíza determinou, por fim, a aplicação de multa no valor de R$ 1.000,00 por aluno e por dia de eventual descumprimento da ordem judicial, a ser revertido para o Fundo de Defesa de Direitos Difusos.

As instituições de ensino superior que não mais poderão cobrar pelo diploma são: Academia Paulista Anchieta S/C Ltda, Instituição Educacional São Miguel Paulista, Fundação São Paulo, AMC-Servicos Educacionais Ltda, SECID-Sociedade Educacional Cidade de São Paulo, Associação Princesa Isabel de Educação e Cultura–APIEC, Instituto Santenense de Ensino Superior–ISES, Associação Educativa Campos Salles, Faculdades Metropolitanas Unidas – Associação Educacional, Fundação Instituto de Ensino para Osasco–FIEO, Sociedade Civil de Educação São Marcos, Organização Santamarense de Educação e Cultura e Associação Itaquerense de Ensino.

FONTE: TRF3, JFSP, 14 de setembro de 2007.

Erro do Hemocentro induziu mulher a pensar que tinha HIV

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14 de setembro de 2007

DECISÃO: TJ-MT – O Tribunal de Justiça manteve, por unanimidade, decisão de 1ª Instância que aumentou de R$ 10 mil para R$ 20 mil o valor de indenização por danos morais a ser pago pelo Governo do Estado a uma mulher que foi induzida a acreditar que era portadora do vírus HIV, depois de fazer um exame no Hemocentro. A decisão é da Sexta Câmara Cível.

Em oito de agosto deste ano o Tribunal já havia se posicionado pela manutenção da decisão de primeira instância. Mas o Estado interpôs embargos declaratórios para rever a decisão, recurso este que foi rejeitado.

Segundo o relator do processo, o juiz substituto de Segundo Grau Marcelo Souza de Barros, a divulgação errada de um resultado de exame insere-se dentro da responsabilidade sob forma de erro de diagnóstico. Ele comentou ainda que a culpa do Estado ficou configurada pelo fato do Hemocentro não ter advertido a autora da ação de que o exame para constatação do vírus HIV era contraditório e que poderia sofrer variações, além de possibilidade de margem de erro.

O magistrado entendeu que o Estado foi negligente ao não submeter a autora da ação a uma contraprova imediatamente após o primeiro resultado dos exames.

Entenda o caso – Na ação, a auxiliar de enfermagem contou que foi até o Hemocentro de Cuiabá para doar sangue em setembro de 1999. Ela fez os testes necessários e em novembro recebeu uma carta da instituição informando que o sangue coletado não era suficiente para ser analisado. Ela se submeteu a uma nova coleta e em dezembro do mesmo ano retornou para buscar os resultados dos exames.

Ao chegar ao Hemocentro a autora da ação foi recepcionada por uma assistente social. Segundo consta nos autos, a assistente social do Hemocentro informou que a autora da ação estava proibida de doar sangue e caso o fizesse poderia ser presa. Conforme relatado no processo, a assistente social comunicou que a autora era portadora do HIV, o vírus da Aids. A assistente social informou ainda que ela deveria retornar em 3 meses para realizar novos exames, pois o vírus estaria "dormindo".

Conforme dados do processo, o Hemocentro não seguiu as recomendações do Ministério da Saúde porque a ser informada que era portadora do vírus HIV, a auxiliar de enfermagem deveria ter recebido orientação de um profissional de um psicólogo, o que não aconteceu.

Outro dado demonstrado pela autora é que ela também não foi submetida a novos exames para confirmação do resultado apresentado, já que o mesmo possibilitava dupla interpretação, pois vinha com a seguinte observação: "doador inapto para doação de sangue.

Ela narrou ainda que recebeu a notícia dois dias após seu casamento e que nos dois meses seguintes passou por diversos tipos de sofrimento, contraiu depressão e teve outros problemas de saúde e familiares.

A descoberta de que não era portadora do vírus HIV e que o resultado apresentado pela funcionária do Hemocentro estava incorreto só aconteceu em 28 de fevereiro de 2000, quando foi instruída por uma amiga a procurar outro médico. Ela refez novamente os exames e o resultado do Laboratório Central de Mato Grosso (Lacen) deu negativo para o vírus HIV.

Na ação movida pela autora ela solicitou reparação de danos morais e materiais. Em primeira instância ela ganhou a ação e o Governo do Estado foi condenado a pagar R$ 14.715, sendo R$ 10 mil por danos morais e R$ 4.715 por danos materiais. O Estado recorreu da decisão e interpôs embargo de declaração para revisão da decisão no que dizia respeito ao valor dos danos materiais, pedindo que fosse reduzido para R$ 180,83.

Na decisão da Sexta Câmara Civil, o relator do processo, o juiz substituto de segundo grau Marcelo Souza de Barros, acolheu a reivindicação do Estado e determinou que a indenização por danos materiais fosse estipulado em R$ 180,83 já que a autora da ação não conseguiu provar despesas além desse valor, decorrentes do erro de diagnóstico. Porém, no que diz respeito ao valor fixado de R$ 10 mil para os danos morais, ele entendeu que merecia ser reformulado para a importância de R$ 20 mil. Assim, o Estado deverá pagar agora R$ 20.180,83 à autora da ação.

FONTE: TJ-MT, 14 de setembro de 2007.

Empréstimos consignados: bancos têm que informar todas as exigências, condições e taxas incidentes em sua publicidade

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14 de setembro de 2007

DECISÃO: TRF-RJ – A 6ª Turma Especializada do TRF 2a Região negou o pedido dos bancos Panamericano S/A e BVA S/A que pretendiam suspender liminar concedida pela 3a Vara Federal do Rio de Janeiro que proíbe a veiculação de toda publicidade que não divulgue as exigências, condições totais e taxas incidentes sobre empréstimos consignados com o mesmo destaque dado aos benefícios do contrato. Além disso, os bancos deverão fornecer aos consumidores as informações constantes no Roteiro Técnico elaborado pelo Governo Federal em maio de 2005 (que tem por objetivo prestar esclarecimentos básicos sobre o programa de empréstimos consignados a aposentados e pensionistas do INSS), através de sua afixação em local visível das agências, bem como disponibilizar aos clientes folhetos claros e abrangentes que esclareçam as normas incidentes sobre os empréstimos, além das obrigações e direitos das partes.

A liminar fora deferida em ação civil pública proposta pela Comissão de Defesa do Consumidor da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro (CDCALERJ), na qual se discutem vícios na propaganda relativa a empréstimos consignados em folha para aposentados e pensionistas do Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS, promovidos por quinze instituições financeiras: além dos dois bancos, são réus na ação o Banco Cacique S/A, o Banco BGN S/A, o Banco Sudameris do Brasil S/A, o Banco do Brasil S/A, a CEF-Caixa Econômica Federal, o Unibanco – União de Bancos Brasileiros S/A, a Losango Promotora de Vendas Ltda, o Banco BMG S/A, o Banco Cruzeiro do Sul S/A, o Paraná Banco S/A, o Banco Rural S/A, o Banco Alfa e o Banco Pine S/A.

Em suas contestações, os bancos defenderam a tese de que a CDCALERJ seria parte ilegítima para propor ação civil pública, por “não dispor de personalidade jurídica e sua finalidade não lhe permitir propor ações relacionadas ao direito dos consumidores”. Além disso, afirmaram que não haveria nos autos qualquer prova de que exista propaganda irregular, “não havendo que se falar em abusividade”.

No entanto, no entendimento do relator da questão no TRF, sendo um órgão da Administração Pública destinado especificamente à defesa dos direitos e interesses previstos no Código de Defesa do Consumidor, a Comissão deve ser considerada parte legítima para ajuizar demandas coletivas de consumo. O magistrado ressaltou, em seu voto, que “o perigo de dano irreparável por demora da concessão da tutela, bem como a verossimilhança do direito alegado, na hipótese, afiguram-se patentes, tendo em vista que as propagandas veiculadas, ostensiva e massivamente, em diversos meios de comunicação, sem atender ao estipulado no Roteiro Técnico e Instrução Normativa do INSS referentes ao empréstimo consignado, bem como em flagrante desrespeito ao CDC, encerram a probabilidade de lesionar um enorme contingente de cidadãos”.

De acordo com o desembargador, “há que se reconhecer, na hipótese, que os consumidores (aposentados e pensionistas do INSS), como se vê da vasta documentação juntada aos autos, foram induzidos a erro na aquisição dos produtos e serviços oferecidos, o que caracteriza flagrante ofensa às regras contidas nos artigos 31 e 37 do Código de Defesa do Consumidor”.

Nos termos do artigo 31 do CDC, “a oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.". Já o artigo 37 dispõe que “é proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços".

Por fim, a 6ª Turma Especializada estabeleceu que o descumprimento de sua decisão gerará multa diária de R$ 10.000,00 contra cada um dos bancos. Proc.: 2006.02.01.002738-3

FONTE: TRF-RJ – 2ª Região, 13 de setembro de 2007.

Juízes cobradores…

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13 de setembro de 2007

OPINIÃO: Elias Mattar Assad – O Colega Jorge Luis Reis de Moraes Campos escreveu-nos: "… me alinho e identifico com as irresignações relacionadas ao vilipendiamento dos honorários advocatícios e valor das condenações impostas nas indenizatórias.

No tocante aos honorários, tenho um caso exemplar (…) opusemos embargos à execução que foram julgados procedentes, com a condenação dos embargados em 15% sobre o valor da execução (R$ 15.000/dez anos de litígio).

Entrementes, a mão forte do julgador surge por ocasião da expedição do mandado de levantamento. Como de praxe, requeri a expedição da guia a favor do meu escritório pois a alíquota do imposto de renda retido na fonte é de 1,5% sobre 27,5% da pessoa física.

Para nossa surpresa – eu e minha sócia – o pleito foi indeferido pois segundo a magistrada: ‘é praxe aquela Vara expedir mandados de levantamento referente a honorários em nome do advogado e não do escritório’.

Ingressei com outro requerimento, dessa vez anexando cópia do contrato social do escritório e do contrato de prestação de serviços com o cliente em questão. Tudo para comprovarmos que nossa atuação naqueles autos, dava-se por força do contrato celebrado com o escritório de advogados associados e não com o próprio advogado.

Para o nosso desespero, o desdenhoso despacho sequer considerou as súplicas e documentos anexados, limitando-se a expressar: ‘matéria já decidida às fls. Espeça-se guias como de praxe’. Ainda com um resquício de esperança, indaguei ao diretor do cartório sobre a possibilidade da guia ser expedida em nome do escritório e ouvi, em tom professoral e irônico a seguinte pérola: ‘ora doutor, o escritório não subscreve petição, portanto quem atua no processo é o advogado e não o escritório.’

Como não poderia ficar eternamente digladiando no judiciário – os credores não esperam – resolvi levantar a guia em nome da pessoa física, deixando prontamente junto ao fisco R$ 4.025,00.

Conclusões:

1. o juiz cível atuou como arrecadador do tesouro nacional e me obrigou a recolher um tributo de forma errada e injusta;

2. em momento algum sonegaria o imposto devido pois este seria recolhido pela pessoa jurídica;

3. por outro lado, tenho plena autonomia em fazer o planejamento tributário de minha empresa, na forma que me convier, não agredindo, evidentemente, a lei;

4. prevaleceu na decisão do Tribunal a idéia do processo legal apegado às formas e solenidades do procedimento, em detrimento ao moderno conceito de processo justo, instrumental e efetivo que, dizem ser a tônica do processo contemporâneo…"

O mais estarrecedor, além de outras injustiças que nos são impostas, é que quando vão julgar matérias tributárias, aplicam mais a visão de cobradores que julgadores isentos. Identicamente, nas indenizações contra a fazenda pública, se preocupam mais em proteger os ofensores que os ofendidos, miserabilizando-as.

O lado belo de Robin Hood, é que ele violava as leis da sua época para dar aos pobres. Esses nossos juízes, "cobradores/injusticeiros", conseguem violar a lei para tirar dos menos favorecidos e premiar o lado mais forte, "dando a César além do que é de César…"

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA:

Elias Mattar Assad (eliasmattarassad@sulbbs.com.br) é presidente da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas

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13 de setembro de 2007