Se o concurso público fosse uma religião, um de seus dogmas mais sagrados seria o respeito à lista de classificação dos candidatos – um desdobramento do princípio da isonomia no serviço público. O respeito à ordem da lista garante que, de fato, os cargos públicos sejam ocupados pelos candidatos que apresentaram melhor desempenho no certame.
Nessa religião, seria pecado mortal a chamada preterição arbitrária, situação em que um candidato, de modo indevido, deixa de ser convocado na sequência da lista de aprovados, em razão de preferência por outro ou de alguma circunstância externa ao concurso.

As alegações de preterição arbitrária são comuns no Brasil, e muitas vezes as demandas judiciais daí resultantes – em geral, travadas entre os candidatos e a administração pública – exigem o pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Precedente importante do STF

Sobre o tema da preterição, o Supremo Tribunal Federal (STF) firmou precedente importante ao julgar o RE 837.311, em 2015.

Na ocasião, o STF estabeleceu que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública.

Segundo o STF, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso surge nas seguintes hipóteses: 1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital; 2) quando houver preterição na nomeação, por não observância da ordem de classificação; 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Vagas originadas de decisão judicial

Sob essa orientação, no RMS 63.471, a Primeira Turma estabeleceu que o acréscimo de candidatos aprovados por força de decisão judicial não implica o aumento do número de vagas previsto no edital. Dessa forma, o colegiado afastou o argumento de que teria havido preterição arbitrária por parte do Distrito Federal.
O caso foi analisado pelo colegiado no âmbito de recurso em mandado de segurança interposto por quatro candidatos classificados fora tanto do número de vagas do edital (20) quanto das posições destinadas a cadastro de reserva (40). De acordo com os candidatos, as 60 vagas inicialmente ofertadas foram acrescidas, após decisões da Justiça, de cinco vagas extras.

Posteriormente, quatro pessoas em posições melhores que as dos impetrantes – classificados nas posições de 61º a 64º – acabaram desistindo do concurso, o que teria gerado, segundo os autores, direito subjetivo à nomeação, pois eles estariam dentro das 65 vagas existentes após as decisões judiciais.

O ministro Sérgio Kukina, relator do recurso, apontou que eventual decisão judicial que tenha considerado aprovado determinado candidato não poderia ser interpretada como aumento do número de vagas a serem preenchidas no concurso, tendo em vista que esse número continuará sendo aquele definido no edital do certame.

“Não há, por isso, falar em preterição arbitrária por parte da administração pública, ao considerar, no cômputo das nomeações, o número de vagas originariamente ofertado”, concluiu o ministro.

Contratação temporária de enfermeiros na pandemia

Durante a pandemia da Covid-19, ao analisar o RMS 65.757, a Segunda Turma concluiu que a contratação temporária de enfermeiros, em decorrência da crise sanitária, não configurou preterição ilegal e arbitrária nem gerou direito a provimento em cargo público por candidato aprovado em cadastro de reserva.

Na ação, os candidatos alegaram que a contratação temporária realizada pelo município de Petrópolis (RJ), mediante processo seletivo, demonstrava tanto a necessidade do serviço quanto a disponibilidade orçamentária e a existência de vagas em aberto. Assim, para os impetrantes, a aprovação em concurso – ainda que para cadastro de reserva – deveria prevalecer sobre a simples aprovação em processo seletivo.

O relator do caso, ministro Mauro Campbell Marques, citou precedente do STJ (RMS 64.166) no sentido de que a contratação temporária não significa, por si só, a preterição do aprovado em concurso. De acordo com o magistrado, além de a contratação temporária ter previsão constitucional – o que aponta a regularidade intrínseca do procedimento –, a ilegalidade nessa forma de admissão só ocorre quando não são observados os requisitos da legislação da respectiva unidade federativa.

Ainda segundo o ministro, o município agiu no contexto do combate à pandemia, buscando a contratação de profissionais para o enfrentamento de situação temporária. Além disso, ressaltou, a contratação questionada teve origem em ação civil pública ajuizada justamente em razão da necessidade temporária advinda da pandemia.
Em tal circunstância – quando a nomeação decorre de determinação judicial –, a jurisprudência considera que não se caracteriza a preterição ilegal, concluiu o relator.

Preterição no cálculo de vaga para candidato cotista

A preterição de candidato foi reconhecida pela Primeira Turma no RMS 62.185, caso que envolvia a convocação de aprovados na lista de ampla concorrência e nas vagas destinadas a cotistas.

Segundo a ação, o concurso público para o cargo de jornalista previa três vagas – duas delas para concorrência ampla e uma destinada a pessoa com deficiência. No mandado de segurança, o candidato aprovado em primeiro lugar entre as pessoas pretas e pardas alegou que, de acordo com decreto do Estado do Rio Grande do Sul, em todo concurso em que houvesse três vagas em disputa, uma delas deveria ser reservada para a cota racial.

O ministro Sérgio Kukina explicou que o edital do concurso reservou aos pretos e pardos vagas em percentual equivalente à sua representação na composição populacional do Rio Grande do Sul, como determinado em lei estadual. De acordo com o edital, esse percentual deveria ser calculado sobre o total de vagas disponibilizado para cada cargo.

Já segundo a legislação do Rio Grande do Sul, quando o número de vagas reservadas aos pretos e pardos resultasse em fração, deveria ser arredondado para o número inteiro imediatamente superior, em caso de fração igual ou maior que 0,5, ou para o número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5.

Nesse sentido, o relator destacou que o tribunal de origem considerou, no cálculo da possível vaga para pretos, apenas os postos destinados à ampla concorrência, chegando ao coeficiente de 0,336 e concluindo, por extensão, que não haveria direito do candidato negro à convocação. Essa interpretação, para o ministro, não representou a melhor solução para a controvérsia.

Dessa forma, considerando o percentual de 16,8% de pessoas negras e pardas no Rio Grande do Sul à época do concurso, Sérgio Kukina apontou que o resultado do cálculo, levando em consideração o total de vagas do concurso, seria o coeficiente de 0,504 – atingindo, assim, o percentual previsto pela lei estadual para a convocação de candidato da lista especial de pretos e pardos.

“Ora, tendo sido nomeados dois candidatos oriundos da concorrência ampla e um terceiro proveniente da vaga reservada a candidato com deficiência, caracterizada restou a preterição na convocação do ora recorrente – primeiro colocado na lista de candidatos negros –, em desenganada afronta não apenas à regra editalícia, como também à Lei Estadual 14.147/2012 e ao seu Decreto 52.223/2014”, concluiu o ministro.

Comprovação de vagas e necessidade de novos profissionais

A preterição também foi identificada pela Segunda Turma no RMS 63.562, impetrado por um candidato aprovado em 13º lugar para o cargo de professor em Minas Gerais. Segundo o candidato – aprovado fora do número de vagas –, foram convocados os 12 primeiros candidatos do concurso e, ainda durante a validade do certame, surgiram três novas vagas, o que configuraria o seu direito líquido e certo à nomeação.

O relator do recurso em mandado de segurança, ministro Herman Benjamin, mencionou que a jurisprudência do STF – além do entendimento no RE 837.311 – considera válida a contratação temporária quando o objetivo é evitar a interrupção da prestação do serviço, sem que isso signifique vacância ou existência de cargos vagos.

Entretanto, o ministro destacou que houve comprovação suficiente de que, como apontou o candidato, surgiram três novas vagas para o cargo de professor, fato que resultou na preterição do seu direito de ser nomeado, em razão da contratação irregular de servidores temporários para o mesmo cargo em que o candidato foi aprovado.

“Ademais, existe contratação temporária de professores, e o impetrante está exercendo a função de professor temporário, o que pressupõe a necessidade de novos profissionais para trabalhar com a educação”, finalizou o magistrado.

Nomeação por sentença não gera direito à indenização

No EREsp 1.117.974, a Corte Especial analisou caso no qual a candidata deixou de ser nomeada para o cargo de defensora pública na ordem de classificação porque a administração estadual do Rio Grande do Sul rejeitou a comprovação do tempo de prática jurídica – decisão posteriormente invalidada pelo Judiciário. Como consequência, a candidata foi nomeada mais de um ano depois dos demais aprovados.

Em razão dessa situação, a candidata aprovada entendia que o Rio Grande do Sul deveria indenizá-la pelo atraso em sua nomeação.

Em seu voto, o ministro Teori Zavascki (falecido) lembrou que o STF, analisando o artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal, reconhecia ao candidato o direito de ser indenizado pelo valor dos vencimentos que deixou de receber. No entanto, a corte passou a considerar que não é devida indenização pelo tempo em que se aguardou uma solução judicial definitiva sobre aprovação no concurso.

Segundo o ministro, a responsabilidade civil do Estado é matéria constitucional, razão pela qual ganha relevância e supremacia a jurisprudência do STF sobre o tema.

Prazo prescricional a partir da nomeação questionada

Nos casos de preterição de candidato em concurso, qual seria o prazo para a pessoa prejudicada reivindicar judicialmente a reparação? Para a Segunda Turma, o prazo prescricional de cinco anos tem início na data em que foi nomeado outro servidor no lugar do aprovado no certame.

No caso analisado – em que se discutiu a preterição de candidato pelo remanejamento de vagas no Ministério Público da União –, o Tribunal Regional da 1ª Região (TRF1) entendeu que, nos termos do artigo 1º da Lei 7.144/1983, prescreveria em um ano, a contar da data em que fosse publicada a homologação do resultado final, o direito de ação contra qualquer ato relativo a concurso para provimento de cargos na administração direta e nas autarquias federais. Assim, como o concurso havia sido homologado em 2007 e o processo foi ajuizado em 2009, o TRF1 declarou a prescrição do direito de ação do candidato.

A ministra Assusete Magalhães apontou jurisprudência do STJ no sentido de que as normas previstas na Lei 7.144/1983 se aplicam apenas a atos relativos ao concurso público, nos quais não se insere a controvérsia sobre preterição ao direito público subjetivo de nomeação para o candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas oferecidas no edital de abertura, hipótese para a qual o prazo é o previsto no Decreto 20.910/1932.

Além disso, a magistrada lembrou que, no REsp 415.602, o STJ estabeleceu que, havendo preterição de candidato aprovado em concurso, o marco inicial do prazo prescricional recai no dia em que foram nomeados outros servidores.

“Nesse contexto, consoante a jurisprudência desta corte, aplica-se o prazo prescricional de cinco anos do Decreto 20.910/1932, tendo por termo inicial o ato lesivo à posse do recorrente, que, na espécie, consiste na remoção de servidor público do MPU para a vaga que o autor entende deveria ser a ele destinada”, ressaltou a ministra. RMS 63471RMS 65757RMS 64166RMS 62185RMS 63562REsp 1643048EREsp 1117974REsp 415602

FONTE: STJ, 24 de outubro de 2021.

A busca por justiça nem sempre termina quando o processo chega ao fim. O ordenamento jurídico brasileiro reconhece que mesmo uma condenação transitada em julgado pode vir a apresentar resultado equivocado ou injusto.

Diante do erro judiciário, o sentenciado a pena privativa de liberdade ou restritiva de direito tem assegurada a faculdade de ingressar em juízo com uma ação de revisão criminal para desconstituir a decisão que tenha sido proferida em desconformidade com os fatos ou as normas vigentes.

Nas palavras do ministro Rogerio Schietti Cruz, a revisão é uma ação penal sui generis que objetiva restabelecer a verdade material das decisões judiciais.

“A prestação jurisdicional deve sempre buscar a justiça de suas decisões, pois o poder punitivo do Estado somente se legitima com a comprovação da responsabilidade penal do réu”, destacou o magistrado em seu voto como relator no AgRg no REsp 1.171.955.

Os principais entendimentos do Superior Tribunal de Justiça (STJ) a respeito da revisão criminal estão compilados na edição 63 de Jurisprudência em Teses.

Como o STJ interpreta as regras para a admissão da revisão criminal

O instituto tem a sua regulamentação estabelecida pelo Código de Processo Penal (CPP), cujo artigo 621 elenca as hipóteses em que “a revisão dos processos findos será admitida”.

Ao interpretar o inciso I do dispositivo, o STJ firmou a compreensão de que o acolhimento da revisão ajuizada contra sentença condenatória alegadamente contrária à evidência dos autos deve ocorrer em caráter excepcional, dispensando a interpretação ou a análise subjetiva das provas produzidas.

No REsp 1.111.624, a Quinta Turma proveu o recurso do Ministério Público para cassar o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que deferiu revisão criminal para absolver um homem condenado por homicídio, tendo como fundamento a fragilidade probatória.

O relator, ministro Felix Fischer, afirmou que a caracterização de decisão contrária à evidência dos autos está atrelada à inexistência de provas no processo. “Não basta a constatação, por parte do órgão julgador, de que os elementos utilizados para a condenação seriam frágeis”, comentou.

Segundo Fischer, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do STJ assevera que a conclusão pela insuficiência ou precariedade das provas não autoriza a declarar procedente uma revisão criminal, sob pena de configurar um segundo recurso de apelação no intuito de promover o mero reexame do caso.

Ainda quanto ao inciso I do artigo 621 do CPP, a edição 656 do Informativo de Jurisprudência do STJ anota que é admissível a revisão proposta sem a indicação do dispositivo de lei penal violado, desde que suas razões apontem vícios relativos à prestação jurisdicional.

Com esse entendimento, a Terceira Seção julgou procedente revisão criminal (RvCr 4.944) para desconstituir a fixação da pena e determinar a retomada do julgamento, na origem, das demais teses defensivas da apelação interposta em favor de um réu condenado em primeiro grau pela tentativa de furto de dez barras de chocolate.

Ele foi absolvido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) a partir da aplicação do princípio da insignificância. No STJ, contudo, decisão monocrática deu provimento ao recurso especial do Ministério Público mineiro para afastar o princípio da bagatela e restabelecer a sentença condenatória.

Na revisão apreciada pela Terceira Seção, o relator, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, avaliou que houve error in procedendo, pois ficou pendente de análise o pedido da defesa para a redução da pena – prejudicado em razão da aplicação da insignificância no momento do exame da apelação pelo TJMG.

De acordo com o relator, a expressão “texto expresso da lei penal” contida no inciso I do artigo 621 do CPP não deve ser compreendida apenas como a norma penal escrita, mas como o sistema processual na sua totalidade.

“Exemplo disso se tem, por exemplo, tanto no direito ao duplo grau de jurisdição quanto na proibição de supressão de instância e na obrigação do julgador de produzir uma prestação jurisdicional completa e relacionada ao pedido veiculado na inicial”, explicou Reynaldo Soares da Fonseca, que considerou estar configurada na decisão rescindenda a violação ao princípio da inafastabilidade da prestação jurisdicional.

Habeas corpus no STF não impede revisão criminal no STJ

Em matéria de admissibilidade, outro ponto debatido na jurisprudência do STJ diz respeito à viabilidade do exame, pelo tribunal, de revisão cujo objeto tenha sido anteriormente examinado em habeas corpus no STF, como registra a edição 578 do Informativo de Jurisprudência.

A discussão foi palco de virada jurisprudencial na Terceira Seção, que adotou o atual posicionamento ao julgar a ação revisional (RvCr 2.877) de uma servidora do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), condenada pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5) por conceder benefícios de maneira fraudulenta em troca de vantagens indevidas.

A defesa interpôs recurso especial no qual a Sexta Turma extinguiu a punibilidade em relação aos delitos de estelionato e falsidade ideológica, mantendo a condenação por corrupção passiva. Inconformada com a pena fixada, a servidora impetrou habeas corpus no STF, que negou o pedido.

Quanto à revisão criminal ajuizada no STJ, a Terceira Seção manteve o acórdão questionado, por considerar adequada a pena estabelecida na origem.

Ao apreciar o cabimento da ação revisional, o relator, ministro Gurgel de Faria, ponderou que impedir o seu ajuizamento em razão de habeas corpus já submetido ao STF representaria uma barreira “intransponível” para o manejo de qualquer revisão no STJ.

“Ao afirmar que é inviável a análise pelo Superior Tribunal de Justiça de revisão criminal cujo objeto tenha sido anteriormente submetido ao Supremo Tribunal Federal e efetivamente analisado por meio de habeas corpus, estar-se-á obstaculizando por completo a propositura da revisão criminal, já que o tribunal de origem não detém mais competência e também o STF não a possui”, observou Gurgel de Faria.

O magistrado reiterou outras duas teses sedimentadas no STJ: ele assinalou que, nas revisões de julgados do tribunal, compete analisar somente os pontos anteriormente examinados pela corte; além disso, não é possível a reavaliação de teses já afastadas por ocasião da condenação definitiva.

Retratação de vítima ou testemunha pode embasar a revisão

De acordo com o inciso III do artigo 621 do CPP, a descoberta de novas provas de inocência do condenado se enquadra entre as hipóteses da revisão. No RHC 58.442 (edição 569 do Informativo de Jurisprudência), a Sexta Turma seguiu o entendimento pacificado no STJ de que a justificação criminal é a via adequada à obtenção de prova nova para embasar eventual ajuizamento de ação revisional.

Na situação dos autos, um homem condenado por roubo circunstanciado teve negado em primeiro e segundo graus o seu pedido de justificação para instruir a revisão em trâmite no TJSP. No STJ, a defesa requereu nova oitiva da vítima, que teria se retratado em declaração firmada em cartório, inocentando o réu.

O relator do recurso em habeas corpus, ministro Sebastião Reis Júnior, considerou que a retratação da vítima configura prova “substancialmente” nova para subsidiar ação revisional. Ele ressalvou, porém, que a reinquirição da vítima deve ocorrer por meio da justificação criminal, mediante a observância do contraditório.

“Não serve para a ação revisional prova produzida unilateralmente, como a juntada na impetração pelo paciente (declaração em cartório da vítima no sentido de que não foi o paciente o autor do roubo), só sendo válida se, necessariamente, for produzida na justificação”, disse o magistrado.

Por sua vez, a Quinta Turma decidiu que a retratação de testemunhas também é prova nova capaz de sustentar o pedido de revisão. O relator do HC 140.618, ministro Jorge Mussi, asseverou que a validação de novos elementos probatórios trazidos por testemunha demanda a realização do devido procedimento de justificação.

“Sem a demonstração da verossimilhança do alegado erro no édito condenatório, o pleito revisional se desvirtuaria em novo recurso de apelação, permitindo-se nova valoração de provas anteriormente produzidas, na ânsia de se obter um provimento jurisdicional favorável”, apontou.

Apesar da validade da retratação de testemunha como prova nova, as turmas penais do STJ têm compreendido que, em regra, a ação revisional não pode ser fundamentada na reinquirição de quem já foi ouvido no processo que levou à condenação, nem no arrolamento de novas testemunhas.

É válida a desconstituição da dosimetria e da condenação do júri

Em outra frente, a jurisprudência do STJ delimita o que uma revisão criminal pode desconstituir. Uma das interpretações consensuais nos precedentes do tribunal reconhece a viabilidade da correção da dosimetria da pena.

Ao negar seguimento a recurso do Ministério Público (AgRg no AREsp 318.060), a Quinta Turma manteve o acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) que, em revisão criminal, afastou a aplicação de uma das majorantes previstas na Lei 8.137/1990 e reduziu a pena de empresários condenados por sonegação fiscal.

O acórdão catarinense, considerando o valor sonegado, declarou ausente a causa especial de aumento de pena representada pela ocorrência de grave dano à coletividade. De acordo com o ministro Felix Fischer, relator, a ação revisional é meio idôneo para corrigir eventuais equívocos na dosimetria da pena, contanto que esteja presente uma das hipóteses do artigo 621 do CPP.

A possibilidade de desconstituição via revisão criminal vale, também, para a condenação proferida pelo tribunal do júri (edição 503 do Informativo de Jurisprudência). No HC 137.504, a Quinta Turma seguiu o entendimento firmado pelo STF de que a revisão de sentença condenatória do júri transitada em julgado não fere a cláusula constitucional da soberania dos vereditos.

Ainda conforme a conclusão a que se chegou no processo relatado pela ministra Laurita Vaz, o empate no julgamento da ação revisional favorece o réu, devendo-se aplicar a regra do artigo 615, parágrafo 1º, do CPP, reproduzida para o habeas corpus no parágrafo único do artigo 664.

A visão do STJ sobre o direito de defesa na revisão criminal

O artigo 623 do CPP prevê que o réu possui capacidade postulatória para propor revisão criminal, sem a intervenção de advogado ou defensor público. De acordo com a jurisprudência do STF e do STJ, o dispositivo foi recepcionado pela Constituição Federal, não tendo sido revogado pelo Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/1994).

A partir desse entendimento, a Quinta Turma negou habeas corpus (HC 34.197) impetrado por um homem condenado por roubo majorado, que pedia a anulação do julgamento da sua ação revisional – realizado pelo extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo –, dada a falta de intimação do seu defensor dativo para participar da sessão.

No voto, a relatora, ministra Laurita Vaz, afirmou que a falta de intimação pessoal do defensor do réu não gera nulidade no julgamento da revisão criminal, quando o pedido revisional foi formulado pelo próprio sentenciado.

No tocante ao direito de defesa no âmbito revisional, as turmas de direito penal do STJ têm se posicionado a favor da prerrogativa do defensor de fazer sustentação oral durante a sessão de julgamento da revisão criminal.

Foi o que decidiu a Sexta Turma ao conceder habeas corpus (HC 277.916), de ofício, em favor de um condenado por roubo circunstanciado cujo defensor público teve indeferido o pleito de sustentação oral no julgamento da ação revisional pelo TJSP.

A Sexta Turma determinou a realização de novo julgamento, sendo assegurada a sustentação oral da Defensoria Pública de São Paulo.

“A jurisprudência desta corte já firmou seu entendimento, no sentido de que é indispensável a intimação da sessão de julgamento para, caso queira a defesa, sustentar oralmente, sob pena de cerceamento de defesa”, frisou o ministro relator, Rogerio Schietti Cruz.

Integra, ainda, a jurisprudência do STJ o entendimento de que não caracteriza excesso de prazo o atraso no julgamento da revisão provocado exclusivamente pela defesa.

No HC 299.590, a Quinta Turma negou o pedido de um réu condenado por tráfico de drogas e falsa identidade, que alegava constrangimento ilegal devido à demora para o julgamento da sua ação revisional pelo TJSP.

O relator do habeas corpus, ministro Gurgel de Faria, constatou que o principal fator para a morosidade no trâmite da revisão foi a inércia da Defensoria Pública. Ele concluiu ser o caso de incidência da tese fixada na Súmula 64, segundo a qual “não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa”.

Ajuizamento da revisão criminal não interrompe execução da pena

Pode a execução da pena ser suspensa enquanto se aguarda o julgamento da revisão criminal? Como consta da edição 443 do Informativo de Jurisprudência, a questão foi enfrentada pela Sexta Turma ao analisar habeas corpus (HC 169.605) impetrado por um homem condenado por latrocínio.

No STJ, a defesa buscou o direito de o paciente aguardar o julgamento do pleito revisional em liberdade, alegando a demora de quase dois anos para o Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) apreciar a matéria.

Mas a Sexta Turma negou o pedido com base nos fundamentos do relator, ministro Og Fernandes. “A prisão do paciente decorre de sentença condenatória transitada em julgado, sendo certo que a ação revisional não possui efeito suspensivo capaz de impedir a execução do julgado”, ressaltou o magistrado.  REsp 1171955REsp 1111624RvCr 4944RvCr 2877RHC 58442HC 140618AREsp 318060HC 137504HC 34197HC 277916HC 299590HC 169605

FONTE: STJ, 17 de outubro de 2021.

Um casal teve negado o pedido de alteração do regime de bens do matrimônio. Regidos pela comunhão parcial de bens desde 2008, eles buscavam a alteração para a separação de bens, com o argumento de que esta atenderia melhor a seus interesses. A negativa pela 2ª Vara Cível de Botucatu foi mantida pela 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo – TJSP.

De acordo com os autos, a mulher é empresária e estaria enfrentando problemas para concluir negociações em razão do regime adotado por ocasião do casamento. O relator do recurso, o desembargador José Aparício Coelho Prado Neto, ressaltou que a alteração do regime de bens é admissível desde que resguardados os direitos de terceiros, como credores e herdeiros.

Desta forma, a mudança depende apenas da vontade dos cônjuges, uma vez que tem reflexo imediato e direto no patrimônio dos requerentes. Contudo, o relator observou as peculiaridades do caso concreto. O voto, que manteve a decisão do juiz de primeiro grau Fábio Fernandes Lima, foi acompanhado com unanimidade pelos desembargadores do TJSP Edson Luiz de Queiroz e César Peixoto.

“Na hipótese dos autos, é de se verificar que a autor é empresário e possui diversas ações judiciais movidas em seu desfavor, perseguindo créditos em valores expressivos, sendo que a alteração do regime de bens dos autores – de comunhão parcial para separação total de bens – poderá acarretar prejuízos aos credores, diante do risco de frustração de futuras execuções, circunstância que inviabiliza o deferimento do pedido”, destacou Neto.

Assegurar interesse de terceiros

Na opinião do juiz Rafael Calmon, membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, a decisão foi correta e adequada ao ordenamento jurídico brasileiro. “Um dos propósitos pelos quais ainda é exigida autorização judicial para mudança de regime de bens é não prejudicar ou assegurar o interesse de terceiros, que podem ter créditos com aquele casal”, explica.

“Se o casal se uniu sob o regime que amealha bens, ou seja, um regime comunitário, os credores podem ter, em tese, mais garantias diante de um eventual crédito contra esse casal. Se os cônjuges [em regime de comunhão de bens] tiverem dívida, os terceiros terão um patrimônio maior para poder satisfazer o seu crédito”, detalha Rafael Calmon.

O magistrado aponta que o pensamento contrário também é verdadeiro. “Se o casal for unido por regime separatista, ou seja, aqueles que tiram as garantias de terceiros e diminuem o patrimônio do casal, os credores podem ter mais dificuldades na eventual cobrança de dívidas que o casal tenha contraído.”

“Nesse julgado recente, o TJSP percebeu que não haveria só prejuízo potencial a terceiros, mas sim prejuízos concretos, porque já existem ações de cobrança, litispendência, contra o casal. Caso fosse diminuído o patrimônio dos autores da ação, os terceiros teriam prejuízo e não conseguiriam recuperar seus créditos.”

Incoerência legislativa

Segundo Rafael Calmon, os pedidos de alteração de regime de bens são frequentes nas varas de família, que, para ele, servem de termômetro da sociedade brasileira. “No Brasil, entendo que a lei seja incoerente por ainda exigir um procedimento judicial para mudança de regime de bens. A decisão do TJSP foi correta, porque agiu conforme a lei, mas a norma traz essa incoerência.”

A situação fomenta que muitos casais que desejam alterar o regime de bens recorram a atos simulados, como um divórcio para promover a partilha. “Não existe no Brasil uma impossibilidade de se fazer partilha por causa de credores, diferentemente do que ocorre no pedido de mudança dos regimes”, frisa o especialista.

“Esses casais não vão se divorciar realmente, apenas querem alterar o regime de bens, mas, como a lei atual proíbe, exigindo pedido motivado e preservação de interesse de terceiros, as pessoas acabam fingindo um divórcio para alterar o regime. Com o divórcio e a partilha, acaba-se com o regime de bens”, alerta Calmon.

Tendência de desjudicialização

O juiz se integra à vertente que defende que não deveria ser exigido um processo judicial para esses casos. “Quando a pessoa casa, ela não precisa passar pela Justiça. Por muito tempo, diziam assim: por que, para divorciar, precisam da Justiça? A lei foi alterada e hoje é possível divorciar também em cartório, lugar onde se casou”, observa.

“Com o regime de bens, idem. Quando você escolhe o regime de bens, não precisa da Justiça. Por que para alterar precisa, se para extinguir também não precisa? Para extinguir o regime de bens, basta eu me separar e fazer a partilha, o que pode ser feito em cartório – a menos que haja filhos menores de idade”, indaga.

As tendências, segundo Rafael Calmon, são a desjudicialização e a extrajudicialização. Assim, a alteração de regime de bens poderia ser resolvida não só em cartórios, mas também por meio da mediação, por exemplo. Já existem projetos de lei que caminham nesse sentido, de acordo com o especialista.

FONTE:  IBDFAM, 14 de outubro de 2021.