*Tassus Dinamarco
Por força da súmula 512 do Supremo Tribunal Federal, não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança. A súmula 105 do Superior Tribunal de Justiça, sem inovação, também afirma que na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios.
A doutrina e jurisprudência se debatem em admitir ou não a incidência de honorários advocatícios em ações desta envergadura, controvérsia, aliás, apontada por Pedro Lenza (Direito Constitucional Esquematizado, Método, SP, 9ª ed., 2005, p. 570) e Humberto Theodoro Júnior (Curso de Direito Processual Civil, volume I, Forense, 40ª ed., 2003, RJ, p. 88).
De fato, já decidiu o Supremo Tribunal: “Embargos de declaração. Embargos recebidos para explicitar que, a teor da Súmula 512, do STF, não cabe condenação em honorários advocatícios na ação de mandado de segurança” (STF 2ª T. RExtr. n.º 166.206/RN Rel. Min. Nelson Jobim); “Cancelamento da condenação do Estado em honorários advocatícios, descabimento em ação de mandado de segurança (Súmula 512) (STF 1ª T. RExtr. n.º 106.482/RS Rel. Min. Sydney Sanches, Diário da Justiça, Seção I, 10 jun. 1998, p. 14.404)”; “Quanto a condenação em honorários (Súmula 512). Recurso extraordinário conhecido em parte, e provido para se excluir a condenação em honorários advocatícios” (STF 2ª T. RExtr. n.º 111.690/RJ Rel. Min. Djaci Falcão, Diário da Justiça, Seção I, 10 abr. 1987, p. 6.422).
Reconhecendo a juridicidade da condenação em honorários advocatícios em Mandado de Segurança, e, mesmo assim, adotando posição jurisprudencial dominante com supedâneo em julgado proferido pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (Embargos de Divergência no REsp 27.879-4-RJ, Rel. Min. Nilson Naves, DJU 8.11.1993, p. 23494), entendimento que adota “(…) para não retardar ainda mais a entrega da prestação jurisdicional (…)”, José Roberto dos Santos Bedaque (Ap. 504.371-0, Praia Grande, 1º TACSP, 4ª Câmara, j. 18.5.1994, v.u.). Segundo o jurista, ao comentar o art. 20 do CPC quanto ao cabimento de honorários advocatícios em Mandado de Segurança, “(…) inexiste razão plausível para beneficiar o sucumbente com a isenção desse ônus. Embora previsto em lei especial, o processo instaurado pelo exercício da ação mandamental deve submeter-se às regras e aos princípios gerais referentes à responsabilidade pelas custas e honorários: responde pelas despesas processuais a parte que deu causa ao processo. O mandado de segurança, é certo, constitui um dos mecanismos constitucionais de tutela dos direitos. Mas o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, que assegura a todos o ingresso em juízo, também tem sede na Constituição. Da mesma forma, é constitucional a garantia da ampla defesa. Nem por isso deixa de responder pelo ônus da sucumbência aquele que, valendo-se desses direitos constitucionais, participa de relação jurídica processual e obtém resultado desfavorável. O mesmo deveria ocorrer, portanto, com o mandado de segurança, cuja peculiaridade, em comparação com os demais processos, reside apenas na maior celeridade procedimental, decorrente da natureza especial do direito material a ser tutelado” (Código de Processo Civil Interpretado, coordenador Antonio Carlos Marcato, Atlas, SP, 2004, pp. 108/109).
Sem embargo das súmulas expedidas pelo STF e STJ, já foi decidido caber honorários advocatícios em Mandado de Segurança: REsp 15.468-0-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Cesar Rocha, DJU 12.4.1993, p. 6053. Adotando o cabimento da verba honorária, já decidiu o mesmo tribunal: “Processual civil. Mandado de segurança. Honorários advocatícios. Cabimento. Entendimento majoritário. Interpretação do Enunciado n.º 512 da Súmula da jurisprudência predominante no colendo Supremo Tribunal Federal. I coisa essencialmente viva, o direito ultrapassa os limites interpretativos que vão se tornando tradicionais, para, atualizado o conteúdo da lei, buscar no domínio axiológico o seu sentido finalístico, através de encadeamentos visualizadores do que seja justo e razoável. II O ato de aplicar a lei ao caso concreto não se resume à subsunção a pragmática das sentenças judiciais anteriores mas que se tenha também como presentes os ensinamentos relevantes da doutrina científica do direito, fonte subsidiária e elemento revalorizador de todos os julgados. III – A lei do mandado de segurança não contém nenhum dispositivo que restrinja, explicitamente, a aplicação do princípio da sucumbência. Não é lógico nem justo que o impetrante vitorioso na contenda, depois de ter direito líquido e certo agredido, após passar por todos os conhecidos e naturais aborrecimentos, sempre presentes ínsitos mesmos, em todas as pelejas judiciais, ainda sofra uma diminuição patrimonial, tendo que arrostar com a remuneração do trabalho do seu patrono. IV Condenar o vencido em todas as parcelas da sucumbência, é, sem dúvida, a solução mais conveniente, na medida em que, por um lado, refreia o uso impertinente do mandamus pelo particular, e, por outro lado, estimula a autoridade a decidir, em instâncias administrativas de modo mais refletido, sobre postulações eventualmente envolventes de direito líquido e certo. V Recurso conhecido e improvido” (STJ, REsp 19.096-0-RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 7.6.1993).
Diomar Ackel Filho, citado por Alexandre de Moraes, afirma: “pessoalmente, penso que a orientação não deveria subsistir. A lei especial não alude a honorários, mas também não os descarta. Ora, mandado de segurança é ação. Embora especial, na verdade repousa sobre uma lide, decorrente do conflito de interesses entre a decisão administrativa consubstanciada no ato impugnado e a pretensão de inconformidade do impetrante. Assim, a regra geral do Código não tem porque não preponderar, como sói acontecer nas outras modalidades de ações especiais (Writs constitucionais… Op cit. p. 82)” (Constituição do Brasil Interpretada e legislação constitucional, Atlas, SP, 2002, p. 2479).
André Ramos Tavares, em sintonia com a posição minoritária e lembrando a origem do entendimento que nega sucumbência em Mandado de Segurança, ou seja, o antigo Código de Processo, de 1.939, quando condicionava a sucumbência à ação resultante de dolo ou culpa, contratual ou extracontratual, afirma: “Poder-se-ia, contudo, adotar a sucumbência, especialmente nas hipóteses em que o impetrante tenha êxito na ação. Contudo, haveria, na hipótese, de se conceder idêntico benefício ao Estado, sob pena de violação do princípio constitucional da igualdade e do contraditório” (Curso de Direito Constitucional, Saraiva, SP, 2002, p. 641).
Admitindo a sucumbência mediante honorários advocatícios, Nelson Nery Junior diz que “Concedida a ordem, o impetrante deve ter assegurada a restitutio in integrum de seu direito líquido e certo violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, assim reconhecido pelo Poder Judiciário. Por esta razão tem ele direito aos honorários de advogado, porque não se concebe que o poder público prejudique seu direito, o obrigue a impetrar MS em juízo e, ainda assim, pague pelas despesas a que não deu causa. Por outro lado, não se pode exigir do impetrante o pagamento de honorários de advogado quando denegada a ordem, porque isto inibiria o exercício legítimo do writ, apequenando o instituto constitucional que deve ter seu exercício facilitado. A condenação, portanto, seria secundum eventum litis: apenas se concedida a ordem” (Princípios do processo civil na Constituição Federal, RT, SP, 7ª ed., 2002, n. 11.1, pp. 59/63). No mesmo sentido: José Carlos Barbosa Moreira, Direito Processual Civil (Ensaios e Pareceres), Borsoi, RJ, 1971, pp. 238/247; Celso Agrícola Barbi, Comentários ao Código de Processo Civil, v. I, Forense, RJ, 7ª ed., 2002, n. 190, pp. 144/145; Yussef Said Cahali, Honorários advocatícios, RT, SP, 3ª ed., 1997, n. 222, p. 1253 ss; Rodolfo de Camargo Mancuso, Honorários advocatícios em mandado de segurança: virtual superação da Súmula 512 do STF, RDP 77/110; e Eduardo Augusto Jardim, Honorários de advogado no MS, RJ 240/23.
Ressalte-se que o Ministro Marco Aurélio do Supremo Tribunal Federal já decidiu no sentido de que os honorários advocatícios possuem natureza jurídica alimentar, pois: “(…) Consoante o disposto na Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, os advogados têm direito não só aos honorários convencionados como também aos fixados por arbitramento e na definição da sucumbência artigo 22 sendo explícito o artigo 23 ao estabelecer que os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido a seu favor. Repita mais uma vez que os honorários advocatícios consubstanciam, para os profissionais liberais do direito, prestação alimentícia. Daí se considerar infringido o artigo 100 da Constituição Federal, valendo notar que, no recurso extraordinário, embora explorado em maior dimensão o vício de procedimento, revela-se inconformismo com o julgamento no que tomada a parcela como a indicar crédito comum (…)” (RE 470.407/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 9-5-06, DJ de 13-10-06). Por isso, que fique bem claro que a verba honorária do advogado se inclui no conceito de crédito de natureza alimentícia por força do art. 100, § 1.°-A, da Constituição Federal: § 1.º-A. Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentença transitada em julgado (EC n.º 30/00).
Mesmo assim, no que pese o currículo dos que defendem o cabimento dos honorários advocatícios em Mandado de Segurança, os tribunais superiores continuam negando o princípio da causalidade: i) seja nas hipóteses de tutela individual (art. 5.º, LXIX, da CF); ii) seja nas tutelas coletivas (art. 5.º, LXX, da CF); iii) seja quando há atividade processual do advogado como representante da parte (art. 36, caput, do CPC); iv) ou mesmo postulando em causa própria (art. 36, caput, do CPC).
Comentando a legislação infraconstitucional, Cândido Rangel Dinamarco fala que “O mandato é contrato presumidamente oneroso e sua execução gera o direito do advogado aos honorários ajustados, a serem pagos pelo cliente, bem como àqueles a que for condenada a parte contrária (art. 20 CPC e arts. 22-23 EA); aqueles, em falta de ajuste, serão arbitrados judicialmente em processo contencioso distinto do processo em que os serviços houverem sido prestados (EA, art. 22, § 2.º). Em relação aos honorários da sucumbência, o advogado é legitimado em nome próprio a cobrá-los judicialmente ao vencido, visto que em princípio lhe pertencem (EA, art. 23). O contrato de honorários tem eficácia de título executivo, propiciando a execução forçada independentemente de prévia condenação do ex-cliente, desde que dele próprio se extraia o valor certo da obrigação, sem necessidade de buscar aliunde elementos para essa determinação (liqüidez do crédito: EA, art. 23; CPC, arts. 583, 586 etc.). São distintos e regidos de modos diferentes o direito à remuneração a ser paga pelo cliente e o direito aos honorários da sucumbência. Mesmo quando oficia como defensor dativo, em casos de assistência judiciária, o advogado faz jus a honorários: pagá-los-á o Estado, à vista dos mapas que periodicamente lhe são enviados (EA, art. 22, § 1.º) (…)” (Instituições de Direito Processual Civil, volume I, Malheiros, SP, 2004, pp. 698/699).
A estatura alcançada pela sucumbência em honorários advocatícios, cujo batismo já denuncia sua ingerência no ordenamento jurídico num grau mais profundo do que a simples norma positiva em sentido estrito, revela, inegavelmente, que se trata de princípio em nosso sistema o recolhimento, pelo advogado, da verba honorária, recebendo legitimamente a alcunha princípio da causalidade sem embargo de outros apelidos adotados pelos juristas e sem que seja enunciada outra coisa senão “pagar o que se deve!”. Paulo Bonavides, relativamente ao tema, teve que se debruçar sobre os Princípios Gerais de Direito até os Princípios Constitucionais, buscando na doutrina alienígena, principalmente, o elo e o atestado de sua normatividade, que se acha na própria Constituição, produzindo, pois, largo estudo com Luís-Diez Picazo, Felipe Clemente de Diego, Norberto Bobbio, Riccardo Guastini, Erik Wolf, Joaquín Arces y Flórez-Valdés, García de Enterria, José M. Rodriguez Paniagua, Ronald Dworkin, Jean Boulanger, Joseph Esser, Emilio Betti, Eberhard Grabitz, Feuerbach, Karl Larenz, Vezio Crisafulli, Domenico Farias, Ferruccio Pergolesi, Robert Alexy, Trabucchi, J. J. Gomes Canotilho, Alexandre Peczenick, Agustín Gordillo Cañas, Sergio Fois, Jorge Miranda, e, entre nós, o Ministro Eros Roberto Grau (Curso de Direito Constitucional, Malheiros, SP, 18ª ed., 2006, pp. 255/295).
Herdados o alcance e significado dos princípios, todo o caminhar deste ensaio já ganha, com expressão, ares de constitucionalidade: não só pela atividade jurisdicional aberta pela ferida da lide como também pelo próprio direito material abrigado pela Constituição Federal ao prever como garantia fundamental do Estado Republicano os valores sociais do trabalho (arts. 1.º, IV, 5.º, XIII, e art. 6.º, ambos da CF), da igualdade perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (art. 5.º, caput, da CF), da livre expressão da atividade intelectual e científica, independentemente de censura ou licença (art. 5.º, IX, da CF), do direito de propriedade (art. 5.º, caput, e inciso XXII, da CF), do próprio Mandado de Segurança, preventivo ou repressivo, individual ou coletivo (art. 5.º, LXIX, LXX e LXXVII, da CF), do princípio da moralidade administrativa (art. 37, caput, da CF), da indispensabilidade do advogado à administração da Justiça (art. 133 da CF), e, ainda, da ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano (art. 170, caput, da CF), sem prejuízo de outras disposições constitucionais esparsas pela Carta.
Todos esses princípios, porém, direta ou indiretamente, são afetados quando é negada a sucumbência em honorários advocatícios em MS: (a) o valor social do trabalho por cortar ou diminuir a investida do profissional nas situações em que o contato entre o poder público e o particular é estremecido pela via mandamental, imprescindível na prevenção ou remoção do ilícito administrativo causado por ilegalidade ou abuso de poder em face de atos vinculados e discricionários da Administração; (b) a igualdade no sentido de que demandar contra o Estado em sentido lato na expectativa de ver preventa ou sanada ilegalidade ou abuso de poder, cometidos pelo Poder Executivo, Legislativo ou pelo próprio Poder Judiciário, não pode ter tratamento desigual perante as demais ações em que haja a postulação do advogado e se dirija ao ente privado. Apesar da gratuidade brotada no texto constitucional e legislação infraconstitucional, certamente a parte encontra dificuldades em contratar o profissional ciente de que os honorários recolhidos não serão mais tarde compensados pela sucumbência inata àquele que perde na dialética do litígio, arcando não só com honorários, mas também com custas processuais, pois há, de outra mão, dispêndio no orçamento público para custear as atividades alcançadas pela mitigada gratuidade na tutela dos direitos nas hipóteses em que cabíveis a gratuidade. É de se lembrar, ainda, que provocar a imparcialidade da jurisdição mediante o exercício constitucional da ação (art. 5.º, XXXV) deve ter tratamento igual aos cidadãos independentemente de quem seja o pólo passivo na lide, não havendo razoabilidade constitucional para que o poder público assanhadamente fique são e salvo caso seja demandado em MS e, ao final, tenha o particular a ordem concedida pelo Estado-juiz sem que aquele arque com sua responsabilidade civil perante terceiros, afetando, também, a garantia constitucional do direito de ação ou da inafastabilidade da jurisdição em nítida inconstitucionalidade, registre-se; (c) a livre expressão da atividade intelectual e científica, independentemente de censura ou licença, por estar o poder público, indiretamente, diminuindo a investida dos advogados em impetrar MS em favor de terceiros, inibidos em contratar o profissional acaso o fim almejado pelo writ não seja, aritmeticamente, muito superior do que os custos que se tem na utilização da ação mandamental, porquanto se assim não for o particular deixa de impetrar o remédio constitucional (expressão utilizada por José Afonso da Silva, v.g., em seu Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, SP, 22ª ed., 2003, pp. 440/455) por entender que o custo não compensa o benefício, tal como ocorre em tutelas em que o particular litiga com o poder público muito mais pela sua satisfação de sujeito de direito do que pelo valor pecuniário em si mesmo, demonstrando para o Estado que o Estado só é Estado pela vontade livre, consciente, e organizada de onde provém e emana todo o poder, do povo (art. 1.º, parágrafo único, da Constituição); (d) o direito de propriedade na medida em que a remuneração pecuniária paga ao advogado relativamente ao seu múnus, é, nos termos do direito privado, considerado como bem móvel e fungível, integrante de seu patrimônio e protegido pela CF; (e) o direito constitucional – legítima expressão da cidadania – na utilização do Mandado de Segurança, pois ao ser previsto pelo texto pétreo da Constituição, certamente deve tal garantia ser efetivada, o que se dá, todavia, incentivando a parte à utilização dessa ação de rito sumaríssimo especial, norma cuja previsão encontra o MS interpretação ampliativa, sem obstáculos pelo Estado; é pró-forma a circunstância de o impetrante, através de seu advogado, pôr no corpo de suas razões o valor da ação ou de alçada se o poder público, ao ter que cumprir a ordem (julgada procedente a ação, concedida a ordem), não responda proporcionalmente à base de cálculo e alíquota lançada nos autos, sem recolher custa processual e honorário de advogado, que, por culpa em sentido estrito das súmulas vigentes, observa-se atualmente tão só um ônus processual exigido pelo CPC sem se levar em conta o direito material discutido na lide; (f) a observância do princípio da moralidade administrativa, exigindo-se, em suma, que o Estado em sentido lato aja segundo os ditames da probidade e boa-fé, não se permitindo, por outro lado, que o poder público se abstenha em pagar honorários advocatícios sem que cometa inconstitucionalidade material esgarçada pela ilegalidade desse ato; (g) a indispensabilidade do advogado na administração da Justiça, norma constitucional de onde se extrai a máxima de que “quem trabalha, ganha”, o que se dá somente quando a parte, titular do pólo ativo em MS, vê possibilidade de retorno em face da investida que fez – visando uma tutela imediata ou mediata através da via mandamental – ao contratar advogado para que represente seus direitos perante o Poder Judiciário; (h) a ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano, pelo fato de que inibir a irrestrita atividade da advocacia, mesmo quando se tenta proteger os interesses pecuniários do Estado como pessoa jurídica de direito público ou órgão da Administração de qualquer Poder como ente despersonalizado (anômalo ou sui generis), denota, sem rodeios, cerceamento de atividade lícita e constitucionalmente prevista como pilar da República brasileira; o advogado ao defender o particular por ato ilegal ou abusivo do poder público merece daí entra o circunlóquio de que a parte ou titular do direito pensa e repensa em demandar o Estado por MS, e, assim, coloca-se uma pá de cal no exercício da cidadania ter seu trabalho valorizado, como qualquer outra profissão, evidentemente. Trata-se de um dever do Estado Social, como o Brasil.
Cabe, todavia, analisar os enunciados das súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça à luz dos dispositivos que dão mais eficácia às decisões das Cortes Superiores, impedindo, com isso, a subida dos autos que discutam a aplicabilidade dos honorários advocatícios em Mandado de Segurança. Não só isso: impetrado Mandado de Segurança e concedida a ordem sem que seja recolhido os honorários advocatícios em primeira instância, desde que pedido expressamente pelo advogado como forma de prequestionamento de seu crédito (inclusive com a utilização do recurso de Embargos de Declaração, se preciso for), o qual, conforme se viu, possui caráter alimentar e peso constitucional, qual via processual pode ser tomada pelo advogado legitimado para a causa no fito de receber seus honorários? Deve o profissional litigar no mesmo processo onde se iniciou os autos ou em via própria? Como fica o pólo da lide relativamente ao interesse de agir do advogado em querer ver seus honorários recolhidos? O processo se resolve em relação à parte?
Nos termos do art. 499, caput, do Código de Processo Civil, ao tratar das disposições gerais dos recursos, “O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público”. § 1.° “Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial”. Com efeito, a Lei n.° 8.906/94, que dispôs sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), prevê em seu art. 23 que “Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor”. Em seguida, o art. 24, caput, fala que “A decisão judicial que fixar ou arbitrar honorários e contrato escrito que os estipular são títulos executivos e constituem crédito privilegiado na falência, concordata, concurso de credores, insolvência civil e liquidação extrajudicial” (v. a Lei n.° 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, que dispôs sobre a recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, revogando expressamente o Decreto-Lei n.° 7.661, de 21 de junho de 1945, onde se previa a concordata). § 1º. “A execução dos honorários pode ser promovida nos mesmos autos da ação em que tenha atuado o advogado, se assim lhe convier”.
Interpretadas tais normas em harmonia (sistemática e teleologicamente), se extrai que o advogado, quando atua em Mandado de Segurança, postulando direito alheio, pode promover a execução nos próprios autos do processo (do procedimento especial de rito sumaríssimo que regula o MS, Lei n.° 1.533/51), sem necessidade de ajuizar ação discutindo a verba honorária. Não poderia, a contrario sensu, inovar no feito e pedir honorários em eventual Recurso de Apelação caso não mencione, ao menos, pedido expresso neste sentido, por faltar o devido prequestionamento. O advogado apela no sentido de receber sua verba honorária, alegando a inconstitucionalidade das súmulas 512 e 105 do STF e STJ, respectivamente, como terceiro em MS, tomando vida própria o procedimento a partir da exclusão da parte que sai vitoriosa em seu pleito, verbi gratia. Quanto a isso não há muita dificuldade, pois o advogado não é parte em MS quando atua postulando direito de outrem, não podendo, com razão, ostentar qualidade de parte propriamente dita porquanto sua atividade na ação mandamental, discutindo o direito líquido e certo da parte, é de representante legal, atividade inata ao seu múnus de caráter público (art. 36, caput, do CPC).
Aplica-se, assim, o art. 499, caput, e § 1.°, do CPC, aliado aos demais já citados, tocando o processo como terceiro prejudicado em relação ao fundamento jurídico da demanda originária (MS) e “parte propriamente dita” na demanda secundária ou subsidiária à principal, já extinta. A partir da exclusão da parte originária depois de atingido seu interesse processual e tendo o advogado apelado para obter seus honorários, de per si, sem dúvida que um novo litígio, sob novo fundamento, é instaurado, ainda que sem o formalismo da ação tendo-se em vista a oportunidade procedimental dada pelo ordenamento jurídico (art. 499 do CPC). Com relação à parte no originário litígio (MS), depois de concedida a ordem, deixa ela o pólo do processo por ter esgotada sua pretensão com a tutela judicial julgada procedente em seu favor, resolvendo-se o mérito do processo para esse sujeito processual nos termos do art. 269, I, do CPC, na redação da Lei n.° 11.232, de 22 de dezembro de 2005. Essa a razão da ilegitimidade passiva a posteriori relativamente à parte originária, que deixa o litígio por ter esgotada sua pretensão em juízo, ocorrendo uma mutação na atividade do advogado: antes postulando pela parte originária e depois assumindo o pólo ativo do litígio na expectativa de receber o que lhe é devido. Evidentemente, não teria qualquer interesse na lide a parte originária em MS relativamente à obtenção dos honorários em benefício do profissional que atuou no feito ao seu lado e saiu vitorioso, por isso sua exclusão do pólo ativo, sub-rogado pelo novo legitimado ativo – relativamente à nova causa de pedir e pedido, ou seja, a obtenção da verba honorária caso consiga derrubar as súmulas que negam a possibilidade de sucumbência em MS.
Melhor, ainda, pensar em novo litígio. Aquilo que antes era Mandado de Segurança virou “Execução de Honorários Advocatícios”, embora a fonte dessas atividades processuais seja a mesma: a defesa da cidadania iniciada pela impetração do legitimado ativo ad causam, qual seja, a parte originária em MS.
Ocorre que ultimamente os tribunais superiores, por sua jurisprudência e/ou súmulas vinculantes, distanciou ainda mais a possibilidade de se discutir a causalidade em MS em relação aos honorários advocatícios.
A edição de súmulas vinculantes, aliás, em muitos casos é imprescindível para frear a litigiosidade extremada dos usuários do Poder Judiciário. Pretensões de cunho estritamente individual não devem chegar aos tribunais superiores, o que se afigura um acerto, penso, data maxima venia àqueles que assim não compartilham deste entendimento. O poder constituído, derivado ou de segundo grau, através da Emenda Constitucional n.º 45, de 8 de dezembro de 2004, noticiada pela mídia como A Reforma do Poder Judiciário, trouxe novas disposições ao § 2.º e acrescentou o § 3.º ao art. 102 da Constituição Federal ao prescrever o que vem a ser súmulas vinculantes e repercussão geral no Recurso Extraordinário, respectivamente, cabendo a regulamentação desses institutos pela lei ordinária depois da positivação inicial no coração do ordenamento jurídico.
Mas em se tratando de princípio afeto à Advocacia, atividade essencial à função jurisdicional do Estado (art. 133 da CF), negar o recolhimento da verba honorária significa, sem dúvida, causa suficientemente econômica, política, social e jurídica, ultrapassando os interesses subjetivos da demanda iniciada pelo MS. Não se está discutindo mero interesse privado alimentar, cujo assento é a própria Constituição! e sim interesse de toda uma coletividade. Afetar o interesse dos advogados, com efeito, significa afetar o interesse do bom funcionamento da Justiça porque o reflexo da inibição ou mesmo abandono da parte que é desestimulada em procurar seus direitos se valendo da postulação do profissional, violentado pelo corte das súmulas 512 do STF e 105 do STJ, traz à tona repercussão suficientemente encontrada nas inovações do sistema que pretenderam coibir a jurisdição destas Cortes em querelas meramente individuais. Esse debate sobre a causalidade em MS requer outro conceito, outra axiologia normativo-constitucional. Estou falando do interesse econômico, político, social e jurídico, transcendências da repercussão geral incidentes na espécie, atinentes, portanto, ao interesse coletivo da advocacia (art. 543-A, § 1.º, da Lei n.º 11.418, de 19 de dezembro de 2006, acrescido ao CPC pelo art. 2.º da lei especial no objetivo de regulamentar o § 3.º do art. 102 da Constituição Federal).
Assim, nada impede que o advogado provoque o Pretório Excelso através do Recurso Extraordinário, se preciso, para que a Corte decida a respeito dos honorários advocatícios em MS decorrentes do princípio da causalidade, pois preenchidos estão os novos requisitos de admissibilidade desta via excepcional à jurisdição constitucional. Aliás, exige-se cuidado com o § 3.° do art. 543-A do CPC instituído pela mesma lei, onde se diz que “Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal”. Evidente que já existindo súmulas (512 do STF e 105 do STJ, apesar de não-vinculantes) e jurisprudência dominante no sentido da inadmissão à verba honorária de advogado em MS, à primeira vista se poderia alegar de igual modo inadmissão à subida de RE cujo arrazoado seria a peleja do princípio da causalidade. Ledo engano! Muito embora existam súmulas e jurisprudência dominante a respeito, negar esse direito ao profissional é quebrar a medula óssea do sistema positivo; é preciso interpretar essa restrição com um grão de sal porque se trata na espécie de direito absoluto, garantido pelo rol do art. 5.º da própria Constituição, motivo por si só suficiente para afastar textos restritivos de direitos, de jaez infraconstitucional lembre-se que a Lei n.º 11.418 veio tão somente regulamentar um dispositivo constitucional -, e que cede, evidentemente, no choque com outros princípios em que o DNA seja a Constituição e onde estejam revestidos de maior razoabilidade em face de outros que possam estar também dentro do mesmo sistema ou da mesma Carta Federal. Não se pode, de fato, afastar um princípio constitucional fundamental mediante a simples regulamentação ordinária de texto constitucional derivado (emenda constitucional) ou mesmo de texto constituinte estranho ao alicerce do Texto Maior conforme seu Título II, Capítulos I, II, III, IV e V, berço de garantias fundamentais da CF/88, característica imanente de Constituição super-rígida como a nossa, “(…) uma vez que em regra poderá ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas, excepcionalmente, em alguns pontos é imutável (CF, art. 60, § 4.º – cláusulas pétreas)”, segundo destaca o constitucionalista Alexandre de Moraes, in Direito Constitucional, Atlas, SP, vigésima primeira edição, 2007, p. 5. Pugnar pelos honorários, portanto, é pugnar pelo direito ao alimento do profissional cuja formação jurídica não lhe permite e deve mesmo ser assim quedar-se inerte perante ilegalidades ou inconstitucionalidades principalmente quando nasçam do poder público.
Alhures, o atual texto do CPC, em seu art. 518, § 1.º, determina que “O juiz não receba o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal” (redação determinada pelo art. 2.º da Lei n.º 11.276, de 7 de fevereiro de 2006). Ora, por esse dispositivo, de cunho aberto, já poderia o juiz negar liminarmente a subida dos autos em Recurso de Apelação caso o advogado, assumindo a lide secundária nas razões do apelo em MS, resolvesse bater nos tribunais para ver adimplido seu direito aos honorários? A resposta, tenho comigo, é pelo recebimento do recurso pelas razões desta exposição.
Já a Lei n.º 11.417, de 19 de dezembro de 2006, que regulamentou o art. 103-A da Constituição Federal e alterou a Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, dando ainda outras providências (ementa e art. 1.º da Lei n.º 11.417), possibilitou que o STF, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, edite enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, tenha efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceda à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista pela lei (art. 2.º da Lei n.º 11.417). De antemão, não foi editada súmula com o mesmo sentido da súmula 512, ficando entrementes que tal enunciado situa-se no plano infra-legal, não crivada pela lei especial em tela. Sua força jurídica é menos intensa do que os preceitos sumulados nos termos da Lei n.º 11.417. Existem, atualmente, somente três (3) súmulas vinculantes editadas pelo Supremo Tribunal Federal.
Interessa mencionar, ademais, o § 1.° do art. 2.º da mesma Lei n.º 11.417, onde se lê que “O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão”. Bem que se poderia, de lege ferenda e consertando o desacerto das súmulas 512 do STF e 105 do STJ, editar súmulas com disposições permissivas quanto aos honorários advocatícios em MS, dignificando com isso a segurança jurídica destes profissionais à obtenção de seu direito ao alimento corroborado pelo princípio da causalidade incidente naquela via de provocação ao se tentar sanar ilegalidade ou abuso de poder cometido por autoridade pública em sua típica função de Estado contra direito líquido e certo de particular. Criada súmula vinculante neste sentido, o gatilho estaria armado pela classe contra aqueles juízos rebeldes à constitucionalidade e conseqüente cumprimento do preceito por força do art. 7.° da Lei n.º 11.417: “Da decisão judicial (…) que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação”. § 2.°: “Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal (…) cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso”.
Que a Advocacia privada faça um levante contra as súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça, no fito de derrubar a inconstitucionalidade dos enunciados que fissura, principalmente, o direito constitucional aos honorários advocatícios em face do princípio da causalidade em Mandado de Segurança, nada justificando, ao contrário, o obstáculo cimentado por tais preceitos pretorianos. O coro dos advogados, em cada foro deste País, é motivo suficiente para legitimar a força e a insurgência destes profissionais no sentido de lutar sob o devido processo legal pela verba alimentar devida, lembrando, por pertinência, tratar-se da classe responsável por fomentar os maiores debates jurídicos da história brasileira. Isso é fato!
Na briga pela aplicação do princípio que pugna pela verba honorária, sem o abandono da legalidade que sobeja a atividade dos advogados cônscios de sua responsabilidade, significativo o conteúdo dado pelo nosso maior constitucionalista, o cearense Paulo Bonavides, aos princípios constitucionais no ordenamento jurídico vigente: “Fazem eles a congruência, o equilíbrio e a essencialidade de um sistema jurídico legítimo. Postos no ápice da pirâmide normativa, elevam-se, portanto, ao grau de normas das normas, de fonte das fontes. São qualitativamente a viga-mestra do sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade das regras de uma Constituição” (ob. cit. p. 294).
Pelo tomo do assunto vale lembrar com o paulista José Afonso da Silva, citando a doutrina Portuguesa, que “Os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, são [como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira] ‘núcleos de condensações’ nos quais confluem valores e bens constitucionais. Mas, como disseram os mesmos autores, ‘os princípios, que começam por ser a base de normas jurídicas, podem estar positivamente incorporados, transformando-se em normas-princípio e constituindo preceitos básicos da organização constitucional’” (ob. cit. p. 92). Ainda em São Paulo, Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que “Princípio (…) é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada” (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, SP, 14ª ed., 2002, pp. 807/808).
Por derradeiro, creio já nesta altura ter demonstrado o significado nefasto ao ordenamento jurídico quando violado um princípio. Nem se diga quando tal violação tem como embrião a defesa dos cofres públicos chancelada pelas súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça. Lutemos, dentro do princípio da legalidade, pelo reconhecimento da causalidade em MS no tocante aos honorários advocatícios, em prol, antes de tudo, da ordem jurídica justa, do Direito, explicação encontrada por Tercio Sampaio Ferraz Jr. ao introduzir sua tese em brava monografia bastante festejada pelos paulistas e onde o jusfilósofo afirma “(…) em parte por que obedecemos, por que mandamos, por que nos indignamos, por que aspiramos a mudar em nome de ideais (…)” (Introdução ao Estudo do Direito, Técnica, Decisão, Dominação, Atlas, SP, 3ª ed., 2001, p. 21), motivo suficiente para que se interprete o art. 5.º, LXXVII, da CF – quanto à gratuidade e os atos necessários ao exercício da cidadania – sem exclusão do princípio da causalidade à verba honorária do advogado em Mandado de Segurança.
REFERÊNCIA BIOGRAFICA
TASSUS DINAMARCO: Advogado. Pós-graduando em Processo Civil pela Universidade Católica de Santos/SP
