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A PROVA NOS CRIMES SEXUAISPalavra de vítima é incontestável em crimes de natureza sexual

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DECISÃO:  *TJ-MT  –  Não merece reparos a sentença que demonstra comprovação da autoria e a materialidade delitivas, com especial relevo para a palavra da vítima, já que os crimes sexuais geralmente são cometidos sem a presença de testemunhas. Com esse entendimento, a Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso negou, por unanimidade, provimento ao recurso impetrado por um homem condenado em Primeira Instância a 9 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, acusado de praticar crime de estupro (artigo 213 c/c artigo 226 inciso II, do Código Penal) contra a própria filha. 

No recurso de apelação criminal, o réu postulou, sem êxito, a reforma da sentença inicial e pediu sua absolvição, negando a prática da qual é acusado. O parecer do Ministério Público rechaçou os argumentos da defesa e pediu pelo improvimento do apelo.

De acordo com os autos, em maio de 2005, por volta das 5h40min, o apelante obrigou a filha, então com 24 anos, a manter relações sexuais com ele mediante violência e grave ameaça, em sua própria residência na cidade de Dom Aquino. A moça havia saído logo cedo pra comprar pão e ao retornar o pai pegou-a pelo braço e arrastou-a até o quarto. O irmão da vítima ouviu ruídos e ao ver o pai sair do quarto, foi conversar com a irmã, que ficou em silêncio. Pouco tempo depois ela contou para os irmãos que aos dezenove anos foi constrangida pela primeira vez pelo pai, quando ainda era virgem e que desde então ele a ameaçava, não a deixava sair e nem namorar por ciúme e a forçava a manter relações sexuais constantemente. Um dos irmãos procurou a polícia e registrou um boletim de ocorrência, sendo o pai preso no mesmo dia.

De acordo com o relator do recurso, juiz substituto de Segundo Grau, Círio Miotto, a materialidade delitiva foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, o auto de conjunção carnal, bem como, pelas provas orais colhidas. "A vítima, por sua vez, narrara os fatos, de forma minuciosa e segura, convergindo com os demais depoimentos colhidos, restando demonstrado que efetivamente o ora Apelante forçava os atos sexuais, mediante o emprego de grave ameaça (…). Não se pode deixar de frisar que em crimes de natureza sexual a palavra da vítima assume especial relevo, já que geralmente não contam com testemunhas presenciais", ressaltou o magistrado.

 


 

FONTE: TJ-MT, 05 de março de 2008.

 

ASSISTÊNCIA À SAÚDEJustiça condena Plano de Saúde

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DECISÃO:  *TJ-MG  –  O juiz da 7 ª Vara Cível da comarca de Belo Horizonte, Maurício Pinto Ferreira, julgou procedente uma ação ordinária contra uma cooperativa de plano de saúde de Belo Horizonte. A ação foi movida por uma aposentada, que requereu na justiça o atendimento médico para procedimento cirúrgico de artroplastia total do quadril. A sentença que confirmou uma antecipação de tutela, concedida em julho de 2007, foi publicada no dia 28 de fevereiro de 2008.

A aposentada de 72 anos de idade foi internada no Hospital da Baleia, em decorrência de artrose grave no quadril direito. Ela foi submetida a uma cirurgia denominada artroplastia total do quadril. Segundo laudo médico, ela necessitava colocar próteses para auxílio em sua locomoção, em razão da doença degenerativa dos ossos do quadril.

Em sua defesa o plano de saúde informou que as próteses não possuem cobertura, conforme cláusula contratual. Alegou também que a cláusula obedece ao Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que foi redigida de forma explicita e em destaque. Segundo o plano de saúde “o setor privado não tem o mesmo dever do Estado de prestar assistência médica de forma ilimitada”.

Além disso, o plano de saúde afirmou em sua defesa que os contratos celebrados de acordo com a referida Lei são mais caros, tendo em vista que possuem cobertura maior. Na ocasião ofereceu para a aposentada a possibilidade de mudança de plano, mas ela optou pela cobertura limitada. A Lei que regulamentou os planos de saúde foi editada após a celebração do contrato e que, portanto, não se aplica ao caso da aposentada.

Na decisão, o juiz cita que, apesar do contrato ter sido celebrado em data anterior à da Lei 9.656/98, deverá ser analisado pelo Código de Defesa do Consumidor, apreciando-se as cláusulas contratuais e favoráveis ao consumidor.

O juiz ressalta que “o contrato ao prolongar-se no tempo, foi alcançado pelo Código de Defesa do Consumidor e pela Lei 9.656/98, devendo ser a estas adaptadas”. Assim, o consumidor deveria ter recebido a oferta do novo plano para aceitação ou recusa. Ele ainda explicou que no processo não há qualquer prova de que o plano de saúde tenha realizado a oferta obrigatória do novo plano de saúde e tampouco que a aposentada tenha recusado.

O magistrado ressalta que a finalidade do tratamento é contra riscos envolvendo a saúde e a vida da aposentada e a segurança de sua família e dependentes. Desta forma, “não basta afirmar que a aposentada possui ciência da exclusão da cobertura das próteses, pois mesmo esta cláusula de exclusão deverá se conformar aos princípios gerais de proteção e defesa do consumidor e ao principio da dignidade da pessoa humana”.

O juiz salientou que “a saúde e, em conseqüência, a vida são bens jurídicos que não podem ser desprezados, posto que previstos constitucionalmente”. Ele também afirmou que a colocação das próteses pela aposentada era necessária para o auxílio em sua locomoção e não há como negá-las. Diante de tais considerações, o magistrado concluiu que “a cláusula que prevê a exclusão da cobertura de próteses é abusiva e deverá ser declarada nula”.

O magistrado julgou procedente o pedido da aposentada. Determinou também que o plano de saúde deverá arcar com todas as despesas referentes ao tratamento cirúrgico, artroplastia total do quadril, bem como a colocação de todas as próteses necessárias, confirmando a tutela antecipada.

Desta decisão, por ser de 1ª Instância, cabe recurso.   Processo: 0024.07579344-8

FONTE:  TJ-MG, 05 de março de 2008.

 

 


 

FALTA DE CONDIÇÕES DA AÇÃOSucessão de falhas na defesa de microempresa resulta em perda de recurso

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DECISÃO:  *TST  –  Doença, atestado médico juntado fora de época e ausência de documentos essenciais à apreciação de recurso. Imprevistos e uma sucessão de falhas da defesa de uma microempresa fizeram com que ex-gerente de bazar ganhasse na Justiça do Trabalho uma quantia que pode, segundo o atual advogado da empresa, levá-la à falência. Ao assumir a causa só na sustentação oral do recurso no TST, o advogado do Bazar Lamiso do Alcântara Ltda., de São Gonçalo (RJ), não conseguiu mudar a situação do processo no julgamento na Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do Tribunal Superior do Trabalho.

A SDI-2 nem apreciou o mérito do recurso ordinário em ação rescisória, pois não constava do recurso autenticação na cópia da decisão que se pretendia desconstituir nem a certidão de trânsito em julgado. O processo foi extinto, sem julgamento do mérito. O relator, ministro Pedro Paulo Manus, até se referiu à combatividade do advogado na sessão, mas nada podia fazer, devido à falta de condições básicas de admissibilidade da ação.

A história teve início em 2003, quando um ex-gerente do bazar ajuizou reclamação trabalhista. Segundo informou, ele foi contratado em novembro de 1998 e dispensado em junho de 2001, quando recebia R$948,00, sem receber aviso prévio, férias e horas extras, entre outros direitos. Na reclamatória, indicou um dos sócios da empresa para ser citado sobre a ação. Esse sócio foi intimado em seu endereço residencial, mas não compareceu à audiência em virtude de doença que impedia sua locomoção.

A empresa foi condenada à revelia pela 2ª Vara do Trabalho de São Gonçalo (RJ). A defesa apresentou o atestado médico somente junto com o recurso ordinário, visando descaracterizar a revelia. O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ), porém, não aceitou a justificativa e manteve a condenação. Para sua decisão, o TRT considerou que a empresa é constituída por dois sócios, e o outro poderia ter comparecido. Quanto ao atestado, verificou que ele não indicava o horário de atendimento, e foi apresentado só 17 dias depois da audiência, e não logo após a sua realização.

Após o trânsito em julgado da ação, o empresário, ainda inconformado, ajuizou ação rescisória para invalidar a decisão do Regional, requerendo novo julgamento, mas não obteve êxito. Por último, veio com recurso ordinário em ação rescisória até o Tribunal Superior do Trabalho, insistindo na procedência do pedido rescisório. No entanto, a SDI-2 não pôde ultrapassar a fase do conhecimento, devido à falta de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo. O relator propôs a extinção do recurso sem resolução de mérito, na forma do inciso IV do artigo 267 do Código de Processo Civil, seguindo a Orientação Jurisprudencial nº 84 da própria SDI-2. (ROAR-916/2006-000-01-00.8) 

 


 

FONTE:  TST, 04 de março de 2007.

ASSISTÊNCIA À SAÚDEEstado deve fornecer medicamentos paciente do SUS

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DECISÃO:  *TJ-RN  –  A paciente C.M.S.M teve garantido o direito de receber, gratuitamente, uma caixa por mês dos medicamentos "Iscover de 75mg" e " Lipitor de 20mg", totalizando uma economia de R$ 5.160,00, uma vez que cada caixa dos referidos medicamentos custa R$ 430,00. Caso descumpra a determinação, o Estado do RN deve pagar uma multa diária de mil reais. A decisão foi da relatoria do desembargador Rafael Godeiro, à unanimidade de votos da 2ª Câmara Cível, em julgamento de Apelação Cível na última terça-feira, 26. 

A decisão manteve a sentença do Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública de Natal, proferida em Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada c/c Danos Morais, que obrigou o Estado a fornecer os medicamentos e o condenou, ainda, ao pagamento da sucumbência recíproca e honorários advocatícios, fixados em R$ 520,00.

O Estado ainda alegou que a Justiça Estadual é incompetente para apreciar a matéria, já que a responsabilidade pelo fornecimento do medicamento é de todos os entes federativos, devendo, portanto, o Município de Natal e a União Federal integrarem também o processo. O Estado afirmou que vem fornecendo um dos medicamentos à paciente, o Lipitor, e apontou a falta de interesse processual, o que foi afastado pelo relator, pois o interesse ficou demonstrado, já que os medicamentos precisam ser ingeridos concomitantemente e o fornecimento de só um deles não afasta o interesse processual.

No mérito o Estado asseverou que: há ofensa ao princípio da legalidade orçamentária e a inexistência, na constituição, de garantia de fornecimento de medicamentos à população; possui direito constitucional de escolher quais os medicamentos deverão ser utilizados no tratamento das doenças que acometem a paciente, desde que adequados para tanto, não podendo simplesmente ser obrigado a prestar os que considera arbitrariamente indicados no pedido inicial; existe entendimento advindo do Tribunal de Justiça deste Estado, no sentido de ser comprovada a hipossuficiência econômica e a incompatibilidade orgânica com medicamentos similares para a efetivação da entrega do medicamento.

Para o relator, a saúde pública é direito fundamental do homem e dever do Poder Público, ou seja, a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios, conjuntamente, como assegura o art. 196 da Constituição Federal e o art. 23, II da Carta Magna. Segundo ele, o poder público deve zelar pela proteção da saúde dos cidadãos, proporcionando-lhes os meios necessários para, pelo menos, assegurar-lhes melhor qualidade de vida, atenuando os sofrimentos de que padecem.


FONTE:  TJ-RN, 03 de março de 2007.

BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIOBenefícios de pensão por morte devem obedecer à lei vigente na data de óbito

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DECISÃO:  *STJ  –  A pensão por morte a dependente designado deve obedecer à lei vigente na data do óbito do instituidor. A decisão majoritária da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) se deu no julgamento de recurso do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e modifica entendimento anterior do Tribunal.

Até então, o STJ entendia que a nova redação do artigo 75 da Lei n. 8.213/91, dada pela Lei n. 9.032/95, que elevou a pensão por morte previdenciária a 100% do salário-de-benefício, tem incidência imediata, independentemente da lei vigente na data do fato gerador.

A conclusão da Terceira Seção unifica a questão nas duas Turmas – Quinta e Sexta – que julgam as questões referentes a Direito Previdenciário.

Recurso especial

No caso, a segurada foi beneficiada com a aplicação do coeficiente básico de 90%, uma vez que sua pensão, concedida em 14/9/1993, foi calculada com a incidência do percentual previsto na redação original do artigo 75 da Lei n. 8.213/91.

Com a entrada em vigor da Lei n. 9.032/95, que passou a ser aplicada aos benefícios iniciados a partir de 29/4/1995, a segurada sustentou, no STJ, que as alterações no percentual das cotas familiares de benefícios de pensão por morte trazidas pela mencionada lei se aplicariam, também, aos benefícios concedidos anteriormente à sua vigência.

Em sua decisão, o ministro Paulo Gallotti majorou o benefício previdenciário percebido por segurada para 100% da renda mensal inicial do instituidor, incidindo esse percentual, porém, somente a partir da vigência da Lei n. 9.032/95.

Embargos

Contra essa decisão, o INSS interpôs embargos de divergência (tipo de recurso apontando decisões diferentes no âmbito das duas turmas que integram a Seção) sustentando que “a aplicação da lei previdenciária mais nova a pensão por morte concedida anteriormente à sua vigência implica vedação à garantia do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, bem como descumpre o preceito constitucional de que nenhum benefício previdenciário seja majorado sem a correspondente fonte de custeio total, como, de resto, já reconhecido pela Suprema Corte”.

A relatora, desembargadora convocada Jane Silva, acolheu o recurso do INSS ressaltando que a pensão por morte a dependente designado deve obedecer à lei vigente na data do óbito. “A aplicação de lei posterior mais benéfica ao benefício pensão por morte cuja vigência ocorreu em data posterior ao óbito do instituidor ofenderia o ato jurídico perfeito”, assinalou.

FONTE:  STJ, 04 de março de 2007.


PENHORA DE FRAÇÃO IDEAL DE IMÓVELÉ possível penhorar fração ideal de imóvel divisível

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DECISÃO:  *TRT-MG    É perfeitamente legal a penhora, venda judicial e arrematação de ínfima fração ideal de terras localizada dentro de imóvel pertencente ao executado, deixando-se a demarcação da propriedade a ser discutida entre os condôminos. A decisão é da 6ª Turma do TRT-MG, com base em voto da juíza convocada Maria Cristina Diniz Caixeta, negando provimento a agravo de petição em que um clube campestre executado defendia a nulidade da penhora realizada sobre uma fração ideal de terras de pastagens localizada nas dependências do clube.


  TRT-MG,  29 de fevereiro de 2008.

FONTE:

O imóvel em questão, avaliado em 32 mil reais, já tinha ido a praça, sendo arrematado por R$15.200,00. Na época da penhora, a ré não apresentou embargos à execução, mas interpôs embargos à arrematação, sustentando que quando da penhora, não houve delimitação da área penhorada, de forma a definir suas limitações e confrontações dentro da área maior. Defendia que isso iria dificultar a imissão da posse do arrematante, já que há partes mais valorizadas que outras dentro da propriedade, o que acabará por originar ajuizamento de ação demarcatória. O juiz de primeiro grau entendeu perfeita a penhora tal como efetivada pelo oficial de justiça, sendo clara a possibilidade de fracionamento, bem como de alienação de fração ideal de imóvel.

Mantendo a sentença, a relatora esclarece que, ao contrário do alegado, o bem foi devidamente especificado no auto de penhora, onde consta que a área penhorada é a fração ideal de 1.600m² de terras de pastagens localizada dentro de uma área total de mais de 80.000m², sendo perfeitamente legal a penhora de propriedade em condomínio: “A penhora e a arrematação tal como foram efetivadas estão absolutamente perfeitas, sendo certo que o desmembramento da área deve ser realizado posteriormente, o que é perfeitamente possível, pois cômoda a divisão, principalmente tratando-se de ‘terras de pastagens’ sem descrição de benfeitorias ou edificações, tratando-se de matéria a ser discutida oportunamente, entre os condôminos” – conclui.

Lembra ainda a relatora que, como o executado não apresentou embargos à penhora, está agora preclusa a oportunidade de alegação de erro na avaliação ou de diferença de valor em áreas dentro da mesma propriedade.  (AP nº 01678-2006-129-03-00-7 )

DANO MORALIndenização por exame errado de HIV

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DECISÃO:  TJ-MG – O Município de Manhuaçu deverá pagar indenização por danos morais no valor de R$ 38 mil a uma mulher que foi diagnosticada erroneamente como portadora do vírus HIV. A decisão é da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), que confirmou sentença da juíza de 1ª Instância Renata Bomfim Pacheco.

De acordo com os autos, em junho de 2003, L.Z.S. procurou um posto de atendimento do Programa Saúde da Família na cidade para fazer uma consulta em razão de sua gravidez. Foram solicitados vários exames, dentre eles o teste do vírus HIV. Esse exame e mais dois que foram realizados depois apresentaram resultado positivo.

No entanto, exames feitos posteriormente em outros laboratórios apresentaram resultado negativo. L.Z.S. decidiu interpor uma ação de indenização, por entender que o fato maculou sua imagem e causou a ela abalo psicológico e social. A autora passou por intenso e desgastante tratamento médico dispensado aos portadores do vírus e foi impossibilitada de amamentar o bebê, além de ter de lidar com a dor de pensar que sua filha também poderia nascer contaminada pelo vírus.

O desembargador relator, Caetano Levi Lopes, considerou que “houve evidente dano moral à interessada, na medida em que ela passou toda a sua gravidez acreditando ser portadora de AIDS, e certamente não é fácil conviver com o medo do risco iminente à saúde, o preconceito ainda hoje existente em relação aos portadores do vírus HIV, a insegurança diante de uma gestação de risco de contaminação do feto e posterior não aleitamento forçado”. Com esses fundamentos, o relator considerou correta a sentença. Votaram de acordo os desembargadores Roney Oliveira e Jarbas Ladeira. Processo: 1.0394.04.039640-7/001

FONTE:  TJ-MG, 28 de fevereiro de 2008.


PRESCRIÇÃO DA AÇÃO DE DANO MORALAção de dano moral ajuizada antes da EC nº 45 prescreve em 20 anos

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DECISÃO:  * TST –   A Companhia Vale do Rio Doce terá de indenizar um empregado que recorreu à Justiça para reclamar indenização por danos morais e materiais, decorrentes da atividade profissional, 16 anos após ter sido aposentado por invalidez, a despeito de a empresa ter contestado que as ações trabalhistas se prescrevem no período de dois anos. O empregado se aposentou em setembro de 1986 e a reclamação trabalhista foi interposta em abril de 2002, na 1ª Vara Cível da Comarca de Itabira, em Minas Gerais.

A decisão é da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, ao confirmar decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) que entendeu que, naquele caso, se aplicava a prescrição de 20 anos, pois a ação foi iniciada na Justiça Comum, já que, à época do fato, os pedidos eram sustentados única e exclusivamente no Direito Civil, que adota esse prazo prescricional. A prescrição bienal pleiteada pela Vale do Rio Doce passou a ser tratada como parcela trabalhista somente a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004, que incluiu o dano moral por acidente de trabalho na competência da Justiça do Trabalho. Assim, os pedidos de indenização por acidente de trabalho ocorridos antes de sua promulgação se sujeitam à prescrição vintenária.

O empregado trabalhou na empresa 1974 a 1986, na função de laboratorista (carregador de peças do laboratório). Sua incapacidade, constatada em 1983, decorreu de duas doenças profissionais denominadas lombocitalgia e hérnia de disco, causadas, segundo informação pericial, por atividades exercidas em postura viciosa, que lhe ocasionaram microtraumas na coluna durante longo período de tempo. As provas recolhidas na Vara Cível de Itabira confirmaram que as condições de trabalho do funcionário eram inadequadas: ao manipular lotes de minério para ser preparados para análise, ele carregava peso em excesso, em movimentos e posições incorretas. Entre outras atividades, carregava peças que variavam de 20 a 40 quilos, sem o descanso previsto em lei, apesar de sua compleição física franzina. O juiz da Vara Cível determinou, em 2005, a remessa do processo à Justiça do Trabalho, diante das alterações introduzidas pela EC 45.

O relator do processo na Quinta Turma, ministro Emmanoel Pereira, destacou que o posicionamento em relação à prescrição vintenária é específico, e abrange somente as ações ajuizadas na Justiça Comum anteriormente à EC 45. De outra forma, o direito prescreve em dois anos, como estabelece o artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal. A Quinta Turma decidiu, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento e, por maioria, negar provimento ao recurso de revista. (RR-510-2006-060-03-40.2)


 

 

 

FONTE:  TST, 29 de fevereiro de 2008.

Antecipação da tutela, sua confirmação pela sentença e a exceção ao efeito devolutivo do recurso de apelação

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* Tassus Dinamarco 

Este ensaio tem o intuito de levantar a discussão sobre a possibilidade do recebimento do recurso de apelação com efeito suspensivo mesmo nas hipóteses em que a sentença confirme a antecipação da tutela no todo ou em parte. 

A regra é que a sentença que confirme a antecipação dos efeitos da tutela deve determinar que o recurso de apelação contra o decisório suba ao tribunal sob o efeito devolutivo, pois a certeza do direito, conhecido em duas oportunidades durante o procedimento em primeiro grau, em sede interlocutória e depois quando o julgador profere a “decisão final” com carga de verdade, legitima a execução provisória enquanto não ocorrer o trânsito em julgado. É um modo de se dar efetividade à jurisdição com fundamento no art. 5º, XXXV e LXXVIII, da Constituição Federal. 

Nem sempre, contudo, a sentença que confirma os efeitos da antecipação da tutela deve ser remetida ao tribunal mediante recurso de apelação com efeito devolutivo. 

A executoriedade da sentença lastreada pela confirmação da antecipatória admite exceção, segundo cremos.

Repousa a jurisprudência que se a sentença confirma os efeitos da tutela, terá a mesma que receber o recurso de apelação somente em seu efeito devolutivo à luz do art. 520, VII, do CPC. O dispositivo nasceu com a instituição da Lei 10.352, de 2001, na tentativa de dar tutela à parte que provavelmente tem razão, o que se consegue aumentando o poder executivo do juiz. Entende-se que o tempo do processo pode inviabilizar no mundo dos fatos a concretização do direito material objeto de julgamento pelo Poder Judiciário. 

Com efeito, o Ministro Luiz Fux demonstra o verdadeiro significado do art. 520, VII, do Código de Processo Civil:

“A apelação, quer se trate de provimento urgente cautelar quer de tutela satisfativa antecipatória deferida em sentença ou nesta confirmada, deve ser recebida, apenas, no seu efeito devolutivo. É que não se concilia com a idéia de efetividade, autoexecutoriedade e mandamentalidade das decisões judiciais, a sustação do comando que as mesmas encerram, posto presumirem situação de urgência a reclamar satisfatividade imediata” (STJ, REsp 706252/SP, Recurso Especial 2004/0167479-7, Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, 13.09.2005, DJ 26.09.2005, p. 234). 

Se o recurso de agravo de instrumento contra a concessão da antecipatória é improvido no tribunal, depois de confirmada a decisão interlocutória na sentença e tendo aquele causa de pedir parcialmente não apreciada pelo juízo na decisão final de primeiro grau, não se exclui a possibilidade de subida do recurso de apelação, nessa parte, mediante efeito suspensivo.

Imagine que em parte o juízo – e o tribunal quando deu improvimento ao agravo de instrumento – não se manifestou sobre o recurso, em sede interlocutória. Na ocasião da sentença, persistindo os efeitos da tutela antecipada que deu causa ao recurso incidental, confirmando-os, portanto, pode o futuro apelante antes de qualquer coisa interpor embargos de declaração para que o juízo esclareça questão obscura, contraditória ou omissa ex vi do art. 535 do CPC. Em alguns excepcionais casos, tem-se admitido embargos de declaração com efeitos infringentes desde que aberto o contraditório (STJ – EDclREsp 238.932/DF, 5ª Turma, rel. Min. Felix Fischer, j. 4.4.2000, DJ 15.5.2000, p. 187).

Admitamos, entretanto, somente os efeitos ordinários dos embargos de declaração, mantendo-se a decisão de primeiro grau confirmatória da antecipação da tutela e conseqüente recurso de apelação interposto pelo prejudicado.

Apreciado os embargos a parte que sofreu os efeitos da antecipação da tutela, confirmada na sentença, pode requerer que o juízo, na parte relativa à questão não apreciada, determine a subida do recurso de apelação – repito, nessa parte da decisão – sob efeito suspensivo, suspendendo-se os efeitos da sentença nessa parte.

Deste modo, parte da sentença – no que tange à eventual execução provisória – não poderá ser usufruída pela parte que saiu vitoriosa em primeiro grau se o juízo acolher a fundamentação trazida aos autos. Caso contrário, pode o recorrente tentar suspender os efeitos da decisão de primeiro grau por meio de medida cautelar inominada ou atípica no próprio tribunal com fulcro nos arts. 796 e 798 do Código de Processo Civil. Excepcionalmente o Superior Tribunal de Justiça tem admitido medida cautelar quando ainda não interposto recurso ou quando o recurso ainda não foi submetido ao juízo de admissibilidade no tribunal de origem, elucidam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart ao citarem um julgado da corte neste sentido: STJ, MC 34-RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, Revista do STJ, v. 13, p. 215 (Curso de Processo Civil, v. 2, Processo de Conhecimento, 6ª edição revista, atualizada e ampliada da obra Manual do Processo de Conhecimento, RT, SP, 2007, p. 612).

O dever constitucional de fundamentação, e, principalmente, a conseqüente omissão em algumas decisões judiciais causará à parte que saiu vencedora nos termos da sentença o prejuízo de ficar privada da satisfação de seu direito em razão da parcela daquela decisão recorrida em recurso de apelação que descurou em enfrentar os argumentos do agravante/sucumbente em primeiro grau, em virtude de a sentença ter confirmado a antecipatória naquela ocasião. Por isso que a sentença, nesses casos, ainda que antecipe alguns dos efeitos da tutela e confirme a antecipatória nem sempre chega à superior instância revestida do efeito devolutivo como assegura as situações ordinárias do art. 520, VII, do Código de Processo Civil.

O juiz civil no Estado Constitucional, ao contrário daquele de outrora que era preso pelo estrito cumprimento das formas executivas, confundido-o com o administrador público em sua típica função de Poder Executivo, de fiel observância às normas jurídicas criadas pelo Poder Legislativo, deve, atualmente, interpretar a lei.

Aliás, “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”; “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”; “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento”, prescrevem os arts. 4º e 5º do Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942, Lei de Introdução ao Código Civil e art. 131 do Código de Processo Civil, respectivamente. Eis o próprio direito positivo dando condições ao juiz constitucional, preocupado com a técnica processual e a tutela dos direitos, de abandonar o juiz expectador do passado, o mesmo que cumpria a lei como cumpre atualmente o administrador, ou seja, sem que possa interpretar o que ela diz na maioria das vezes.

Cumprir a lei ex officio é o que ordinariamente se obriga o administrador público ao aplicar o comando normativo, apesar de lhe ser lícito regulamentar sua aplicação nos limites do princípio da legalidade mediante decreto.

Diversamente ocorre com o Poder Judiciário, guardião das garantias fundamentais, responsável por dizer o direito e dotado constitucionalmente em não só cumprir a lei, mas, também, de interpretá-la de acordo com o caso concreto e sem abalar as estruturas do sistema jurídico.

É o que ocorre com o art. 520, VII, do Código de Processo Civil, nas hipóteses de confirmação, pela sentença, da tutela antecipada quando não é abordada parte da decisão interlocutória que ataca a decisão incidental concessória, anterior à resolução do mérito da lide nos termos do art. 269, I, do CPC, na redação da Lei 11.232/05. Nessas situações, resta ao juiz determinar que o recurso de apelação suba, relativamente a esta parte da decisão, sob o efeito suspensivo. Supletivamente, deve o prejudicado bater nas portas do tribunal e demonstrar que o tempo do processo pode causar dano irreparável ou de difícil reparação ao seu direito, requerendo cautelarmente a suspensão dos efeitos de parte da decisão de primeiro grau, negada pelo juiz ao receber e determinar a subida do recurso de apelação com efeito devolutivo, até que o colegiado julgue mediante cognição de verdade o direito.

Muito embora o art. 520 citado exerça importante ferramenta na tentativa de adimplir a tutela conhecida em primeiro grau em tempo útil e razoável à parte que provavelmente tem razão, em duas oportunidades (na ocasião da concessão antecipada e na sentença), pode seu inciso VII ser afastado pelo juiz no caso concreto, sem que haja espoliação do direito processual fortalecido pela Constituição Republicana de 1988.

Ressalte-se, por fim, que o mencionado dispositivo certamente será mexido pela onda reformista do Código de Processo Civil, tido por muitos como obsoleto e em vias de ser cassado para dar lugar a um “Código moderno”. Tomara que o Poder Legislativo se sensibilize com as críticas que os processualistas vêm desferindo contra o art. 520 nos últimos tempos. A fisiologia do direito processual é mais bem compreendida por quem o opera.

 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

TASSUS DINAMARCO: Advogado, Pós-Graduando em Direito Processual Civil pela Universidade Católica de Santos, SP.


Direito à honra e liberdade de expressão: a propósito da recente decisão do Supremo Tribunal Federal

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Paulo Queiroz

Direito à honra e liberdade de expressão: a propósito da recente decisão do Supremo Tribunal Federal

O Supremo Tribunal Federal acaba de confirmar decisão liminar do ministro Carlos Ayres Brito suspendendo, por incompatibilidade com Constituição de 1988, diversos artigos da Lei n° 5.250/67. Destacou-se, principalmente, o clima antidemocrático em que a legislação foi concebida e sua desconformidade com o sistema de valores e princípios constitucionais. A democracia, afirma o ministro relator, é o princípio dos princípios da Constituição de 1988, ou seja, valor dos valores ou valor-continente por excelência (sic).

Mas o que parece mais radical e surpreendente é a suspensão dos artigos 20, 21 e 22, que tratam dos crimes contra a honra: calúnia, difamação e injúria, respectivamente (conforme item 11, c, da liminar), apesar da ressalva feita quanto à aplicabilidade dos Códigos Penal e Civil.

É que, em verdade, a argumentação desenvolvida pelo ministro relator, embora dirigida especificamente aos crimes por meio de imprensa, é genérica e, pois, aplicável a todo e qualquer crime contra a honra, a exemplo daqueles previstos no Código Penal (arts. 138 a 140), no Código Eleitoral (arts. 324 a 326), no Código Penal Militar (arts. 214 a 219) e toda legislação especial relativa às mesmas infrações. A repercussão parece inclusive que não seria apenas jurídico-penal, mas também civil, tal é a amplitude que se pretendeu emprestar à liberdade de expressão. Aliás, se tomarmos a sério e levarmos às últimas conseqüências a afirmação de que “a liberdade de expressão é a maior expressão da liberdade, porquanto o que quer que seja pode ser dito por quem quer que seja”, conforme assinalou o ministro relator, o alcance da decisão será ainda mais radical, podendo atingir, em tese, até mesmo os crimes de desacato e ameaça, entre outras infrações penais.

E se a decisão for mantida como se pretende, será inevitável a extensão de seus efeitos para além dos crimes de imprensa, principalmente porque: a)tais leis (Código Penal, Código Eleitoral, Código Penal Militar etc.) definem, com idêntica ou quase idêntica redação, as mesmíssimas práticas criminosas, que sempre consistem em caluniar, difamar e injuriar alguém; b)se não existe crime contra a honra por meio de imprensa, que talvez seja a forma mais danosa que tais delitos podem assumir, em virtude da repercussão, tampouco se poderá considerar como crime quando tal se fizer por modo menos lesivo de violação à honra (v.g., calúnia feita direta e pessoalmente à vítima). Não por acaso, quando por meio de imprensa, os crimes contra a honra são em geral punidos mais severamente, mesmo porque podem implicar, inclusive, a “morte civil” do ofendido; c)a grande maioria dessas leis foi também editada em períodos não democráticos; d)fatos idênticos ou quase idênticos exigem tratamento idêntico ou quase idêntico (princípio da isonomia).

A ser coerente, portanto, o Supremo Tribunal Federal terá de declarar a inconstitucionalidade (ou não recepção) de toda a legislação infraconstitucional que defina como crime ofensas à honra. Afinal, a constitucionalidade do direito de ofender por meio de imprensa implicará, necessariamente, a sua legitimação por qualquer outro meio.

É certo ainda que não existem direitos absolutos, sequer o direito à vida o é, tanto é assim que se admite a pena de morte excepcionalmente, é assegurada a legítima defesa, o aborto é permitido nalguns casos etc.. E tão importante quanto o direito à liberdade de expressão é o direito à honra, igualmente protegido pela Constituição Federal (art. 5º, X); mas O STF, a pretexto de afirmar o primeiro, acabou por extinguir o segundo.

E a se ignorar o direito à honra e a se tolerar que “o que quer que seja pode ser dito por quem quer que seja”, quando por meio de imprensa, então, legítima será toda e qualquer ofensa à honra, por mais sórdida, contrariamente aos próprios fundamentos do Estado Democrático de Direito, afinal decisões que absolutizam direitos, a pretexto de afirmá-los, implicam a própria negação do direito.

 


 

 

PAULO QUEIROZ: Doutor em Direito (PUC/SP), é Procurador Regional da República, Professor do Centro Universitário de Brasília (UniCEUB) e autor do livro Direito Penal, parte geral, S. Paulo, Saraiva, 3ª edição, 2006.

Website: www.pauloqueiroz.net 

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