* Alberto Germano   

A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) é uma contribuição federal, de natureza tributária, incidente sobre a receita bruta das empresas em geral, destinada a financiar a seguridade social. Sua alíquota é de 7,6% para as empresas tributadas pelo lucro real (sistemática da não-cumulatividade) e de 3,0% para as demais. Tem por base de cálculo: o faturamento mensal (receita bruta da venda de bens e serviços) ou total das receitas da pessoa jurídica.

São contribuintes da COFINS as pessoas jurídicas de direito privado em geral, inclusive as pessoas a elas equiparadas pela legislação do Imposto de Renda, inclusive as microempresas e as empresas de pequeno porte submetidas ao regime do Simples (Lei 9.317/96), que recolhem a contribuição, além de outros tributos federais (IRPJ, CSLL, PIS e IPI) num único código de arrecadação que abarca todos esses tributos.

O Supremo Tribunal Federal  examina, desde 1999, ação judicial em que se discute  a constitucionalidade de a CONFINS incidir sobre o faturamento bruto das empresas, as quais argumentam que o imposto estadual ICMS deve ser excluído da base de cálculo da Cofins. O ministro Marco Aurélio considera que o ICMS não pode compor a base de cálculo da COFINS, pois entende que a receita suscetível da COFINS é aquela que acrescenta algo ao patrimônio e, nessa situação, o ICMS, sendo receita de terceiro, nada acrescentaria ao patrimônio, devendo, pois, ser excluído da base de cálculo da COFINS.

Com votação agendada para esta quarta-feira, 14.05.2008, o julgamento foi obstado, uma vez que o governo ingressou com Uma Ação Direta de Constitucionalidade da lei que institui o ICMS na base de cálculo da COFINS, sendo que os demais Ministros, à exceção do Min. Marco Aurélio, decidiram que a ADC seria uma prejudicial daquela outra ação. Tratou-se de uma manobra do governo para rediscutir a matéria, já que no julgamento da ação já haviam sido proferidos votos suficientes para declarar inconstitucional a inclusão do ICMS na apuração da COFINS.

Mais uma vez os Ministros da área Fiscal entoam a mesma cantiga de que a decisão judicial prejudicará os cofres públicos federais, tornando inviável governar o País sem as verbas destes tributos. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional afirma que o governo teria perdas de arrecadação equivalentes a R$ 12 bilhões ao ano, além de ficar obrigado a restituir cobranças anteriores no valor de R$ 60 bilhões.

Segundo o especialista em direito empresarial, Dr Alberto Germano, sócio da AG Advogados Associados de São Paulo, trata-se da mesma cantilena utilizada no caso da supressão da CMPF do cenário nacional. Comprovou-se, posteriormente, que a arrecadação federal não sofreu nenhuma alteração, ao contrário, houve expressivo acréscimo na arrecadação e desafogo tributário das empresas e cidadãos. Germano também afirma que os tributos incidentes na base de cálculo da CONFINS finda, de uma forma ou de outra, por onerar os preços finais dos produtos, fazendo com que, novamente, o consumidor final arque com a carga tributária.

O termo "seguridade social", lembra o Dr. Ivan Santos do Carmo,  deve ser entendido dentro do capítulo próprio da Constituição Federal de 1988, e abrange a previdência social, a saúde e a assistência social. Todas as receitas da seguridade social criadas pela Constituição e instituídas posteriormente para seu financiamento (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido da Pessoa Jurídica – CSLL e a CPMF), mais a receita previdenciária líquida, que corresponde basicamente às contribuições de empregados e empregadores sobre a folha de salários e mais o Simples, compõe o orçamento da seguridade social.

O que se observa, diz Carmo, é que o orçamento da seguridade social, conforme definido na CF/1988, é superavitário e não só suficiente para cobrir as despesas com os direitos já previstos, como poderia permitir sua ampliação. Se isto não ocorre, é porque o orçamento da seguridade social é parte da âncora de sustentação da política econômica, que suga recursos sociais para pagamento e amortização dos juros da dívida pública e para criar superávit primário.

Nos exercícios financeiros de 1994 e 1995, por meio do Fundo de Estabilização Fiscal (FEF) (Emendas Constitucionais 10 e 17 e, posteriormente, da Emenda Constitucional 27) que criou a Desvinculação das Receitas da União (DRU), garantiu-se a desvinculação de 20% da arrecadação de impostos e contribuições sociais até o final deste ano. Dando seqüência à mesma política fiscal do governo anterior, a equipe econômica do atual governo  sob alegação de que a “economia brasileira ainda requer cuidados”, manteve no âmbito da Emenda Constitucional nº 42 (reforma tributária) a prorrogação da DRU até 2007. Ou seja, pela DRU, pode o governo gastar onde, como e quando desejar. Logo, se a receita é utulizada em outras fontes que não a seguridade social, há algo errado no ar.

Desta forma, Carmo,  que é responsável pela área criminal do AG Advogados,  afirma que a alta carga tributária tem contribuído para o recrudescimento das ações penais e procedimentos fiscais acerca da sonegação fiscal, além de beneficiar a informalidade e fomentar a indústria do descaminho e contrabando, afirmando categoricamente que a cadeia produtiva de bens e serviços exauriu sua capacidade de contribuição, inconformada com um modelo governamental de arrecadação de País de primeiro mundo e um modelo irresponsável de ausência absoluta de políticas públicas, que esvazia os cofres públicos pela corrupção generalizada, obrigando o governo a lançar mão de tributos confiscatórios, em detrimento do desenvolvimento do parque industrial e das atividades empresaria e comerciais do País.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

ALBERTO GERMANO: advogado especialista em Direito Empresarial.

* João Baptista Herkenhoff 

O povo tem fome de Justiça, tanto quanto tem fome de pão: deseja encontrar na Justiça o último bastão de suas esperanças.

O povo quer uma Justiça mais ágil. Não é razoável que uma causa demore um qüinqüênio ou até um decênio para chegar ao seu final. É possível abreviar o andamento da Justiça, sem prejuízo de princípios fundamentais como o contraditório (isto é, o embate das partes), a produção cuidadosa de provas (isto é, a busca diligente da verdade) e o duplo grau de jurisdição (isto é, a possibilidade de recursos contra decisões e sentenças). A abreviação da Justiça exige mudança nas leis, modernização do Judiciário e alteração de hábitos seculares que persistem inalterados.

Impõe-se que a Justiça para os pobres seja mais eficiente. Justiça não é esmola, mas direito. Um dos instrumentos para alcançar esse objetivo consiste na instituição e manutenção de uma Defensoria Pública valorizada, ágil e competente, conforme defendemos em recente artigo publicado neste jornal.

Se para os pobres a Justiça deve ser inteiramente gratuita, também para os que pagam custas, a Justiça deve ser mais barata. A Justiça é cara, as despesas cartorárias, em alguns casos, são muito altas. Com freqüência, cidadãos de classe média retardam a regularização de situações jurídicas para fugir do peso de custas insuportáveis.

É preciso que se compreenda que a Justiça é uma obra coletiva. Todos devem sentir-se servidores, operários, sem vaidades tolas, sem submissões descabidas. Tanto é importante o juiz, o desembargador, o ministro, o promotor, o procurador, o advogado, quanto o oficial de Justiça, o escrevente, o porteiro dos auditórios, o mais modesto servidor. Se qualquer peça da engrenagem falha, o conjunto não funciona.

O povo deve sentir-se agente da Justiça, participante, ator. A Justiça pertence ao povo, existe para o povo, esse sentimento de Justiça como direito do povo é uma exigência de cidadania.

A Justiça deve ser menos formal, mais direta e compreensível, deve abdicar de códigos indevassáveis, sessões secretas e outros estratagemas que pretendem esconder o que deve ser sempre feito às claras.

A Justiça não pode amedrontar o cidadão, oprimir, estabelecer muros, desencorajar a busca de direitos por parte dos fracos. Juízes e demais servidores devem ser corteses, atentos, entendendo que a Justiça é um serviço público essencial de que o povo é credor.

A Justiça deve ser sensível, capaz de ouvir as dores dos jurisdicionados. A palavra tem o dom de libertar.  Os servidores da Justiça devem sempre estar disponíveis para ouvir o clamor dos que apelam pelo socorro do Direito.

A Justiça tem de ser impoluta. É inadmissível a corrupção dentro da Justiça. Um magistrado corrupto supera, em baixeza moral, o mais perigoso e sórdido bandido.

REFERÊNCAI BIOGRÁFICA

João Baptista Herkenhoff é Livre-Docente da Universidade Federal do Espírito Santo – professor do Mestrado em Direito, e escritor. E-mail: jbherkenhoff@uol.com.br

* Elias Mattar Assad

Intitulada "as misérias da advocacia dativa", publicamos aqui a questão levantada pelo colega advogado Evaldo Luís Moreno Silva, que, injustiçado, impetrou mandado de segurança. A liminar do TJPR é por demais eloqüente:

"Visto. Mandado de segurança. Honorários advocatícios de causídico dativo. Obrigações de pequeno valor. Resolução condicionante. Impossibilidade. Relevância jurídica evidenciada. Perigo com a demora. Liminar deferida. 1. Evaldo Luis Moreno Silva, inconformado com a postura do Senhor Procurador Geral do Estado do Paraná, que indeferiu requerimento administrativo para quitação dos seus honorários advocatícios, arbitrados judicialmente em R$ 2.000,00 (dois mil reais), por ter defendido os interesses de cidadão hipossuficiente, fundamentando a negativa numa resolução, de n.º 002/2008, assinada por duas mãos, Procuradoria do Estado e Secretaria da Fazenda, leia-se: seus responsáveis! impetrou este Mandado de Segurança, onde, com pena vibrante, pediu deferimento liminar e a concessão da segurança.

A causa de pedir seria a inconstitucionalidade material e formal da dita resolução, já que não poderia revolver o ordenamento jurídico, muito embora o tivesse feito. A intenção é tornar sem efeito mencionado ato, com o conseqüente processamento do pedido de pagamento de OPV (operações de pequeno valor). A medida eleita é adequada, preparada e tempestiva. 2. A liminar perseguida comporta deferimento. Para a concessão da medida urgente pleiteada, imprescindível a concorrência dos dois ingredientes, quais sejam, fumus boni iuris e o periculum in mora. Parece presente a verossimilhança da alegação alinhavada, onde se localizou o primeiro ingrediente necessário, o fumus boni iuris.

O impetrante labutou, como dativo, em causa criminal – Tribunal do Júri – absolvendo réu, cidadão hipossuficiente que se valeu dos préstimos profissionais daquele, que foi nomeado pelo DD. Juízo de Direito. 3 Arbitrados os honorários por decisão judicial, buscou recebimento da verba, o que fez em sede administrativa, para pagamento no sistema OPV, ante a soma deferida (R$ 2.000,00).

Viu negado o pleito, sob o argumento da superveniência da Resolução n.º 002/2008, lavrada pela Procuradoria do Estado, em conjunto com a Secretaria da Fazenda. Correta a tese advogada pelo impetrante.

Resolução não é "ato normativo". Não tem força e nem cara de lei. Não pode revolver, por isso, o ordenamento jurídico. Todavia, é de costume, por tratrar-se de ato administrativo alocado na atribuição do Poder Executivo, que seja utilizado como ato normativo, o que deve, aos nossos olhos, ser repelido.

Um cidadão não pode ter um direito seu, garantido por lei, afastado por uma"resolução", deliberada e assinada por dois servidores do Executivo, ainda que de alto escalão, pois seria negar força à representatividade popular, estampada no parlamento, e prestigiar as vozes de duas pessoas, que, se sabe, redundam na voz de uma só, que é o Chefe do Executivo, já que aquelas nada mais são do que longa manus deste.

Em outras palavras, uma "resolução" que transborda os efeitos concretos de uma lei -de n.º 12601/994- deve ser considerada, no mínimo, usurpadora da função legislativa, arranhando, assim, princípio sensível da Carta Maior.

Assim, são plausíveis as alegações da impetrante. A par da relevância jurídica, o perigo na demora está alicerçado na natureza da verba perseguida pelo impetrante (…) os honorários advocatícios consubstanciam, para os profissionais liberais do direito, prestação alimentícia. Daí se considerar infringido o artigo 100 da Constituição Federal, valendo notar que, no recurso extraordinário (…) embora explorado em maior dimensão o vício de procedimento, revelasse inconformismo com o julgamento no que tomada a parcela como a indicar crédito comum. (…) Tratando-se de verba alimentar, a obstaculização ou retardamento no seu recebimento tem evidente potencial lesivo à esfera jurídica do impetrante, pelo que se reconhece que a demora judicial causar-lhe-á evidente prejuízo.

Desta feita, estando presentes, nesta cognição sumária, os dois ingredientes necessários, defiro a liminar perseguida, para determinar que a autoridade impetrada processe o pedido administrativo do impetrante, desprezando-se o teor da Resolução nº 002/2008 – PGE/Sefa.

Destaca-se que esta decisão não é exauriente nem irreversível. Aliás, quando muito, permitirá ao impetrante receber o que lhe é devido, por determinação judicial, em menor tempo.(…) Após, abra-se vista dos autos à Douta Procuradoria Geral de Justiça.Intimem-se.Curitiba, 26 de maio de 2008. Des. Rosene Arão de Cristo Pereira,Relator…

Nossos mais efusivos aplausos! Cremos que a OABPR deverá agir ao lado do Impetrante para que os efeitos da decisão tenham repercussão para toda a Classe.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Elias Mattar Assad: é presidente da ABRAC – Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas.
eliasmattarassad@yahoo.com.br

* Tatiana Scholai   

A Arbitragem é um método que foi adotado por diversos países, conquistando seu espaço cada dia mais e provando que ser meio extremamente eficaz.  Estatísticas demonstram que nos tempos atuais, em média de 80% a 90% dos litígios tem sido resolvido por meios das técnicas de mediação, conciliação e arbitragem, principalmente nos países de primeiro mundo.

É simplesmente uma questão de conscientizar o brasileiro que a Lei 9307/96 foi criada com a intenção de auxiliar o Judiciário, trazendo novos horizontes ao mundo jurídico e novas soluções para desafogar o Poder Judiciário. Sabemos que aqui no Brasil é uma questão de tempo para que as pessoas conheçam e utilizem a arbitragem.

Com o tempo a arbitragem irá irradiar-se e conquistará o mercado para resolver as questões que envolvem direito patrimonial disponível.   É simplesmente uma questão de divulgação das entidades específicas e de quebra de preconceito dos brasileiros.

Futuramente não haverá outra opção senão a Arbitragem para resolver determinados litígios, o Judiciário não comporta mais a demanda infinita de processos, e se existe outro método que resolve os litígios  nada mais inteligente que recorrer a este método. Pois a infinidade de vantagens da Arbitragem supre a carência do Judiciário.

Em análise de como esta sendo a utilização da Arbitragem no exterior, percebe-se que ela é mais utilizada que a Justiça Publica, cabendo ao Poder Judiciário a solução de litígios que é de competência somente sua.

Na Itália, o modelo utilizado é semelhante ao brasileiro, regido pela Lei 28/93,  que  procurou adaptar-se à Convenção de Genebra de Arbitragem, de 1961, e à Convenção de Estrasburgo, de 1966. Também não sendo passível de recurso, cabendo somente a interposição de ação de nulidade da sentença arbitral nos casos expressamente previstos, como rege igualmente a Lei 9307/96.

Na França, desde os primórdios a arbitragem já era prevista pelo Código de Napoleão. A lei francesa é bastante parecida com a lei brasileira pois contém um dispositivo que lhe confere o caráter jurisdicional, criando autoridade de coisa julgada da sentença que é proferida. Assemelha-se também o Direito francês autoriza as partes conferirem ao juiz arbitral a prerrogativa de julgar por eqüidade, quando estatuído na cláusula compromissória

Em 1972, a arbitragem foi regulamenta na Bélgica,  o modelo belga confere ao árbitro amplos poderes, tendo a sentença os mesmos efeitos da sentença judicial e o tribunal pode ordenar também todos os meios de provas, tais como investigações, vistorias, inspeção, comparecimento pessoal das partes, A maior diferença do modelo brasileiro é que na Bélgica existe o impedimento da utilização de embargos contra a decisão arbitral e autoriza a utilização  medidas cautelares, para assegurar direitos, em caso de estes estarem prestes a deteriorar-se.

Já em Portugal, o Direito português admite a arbitragem, nos litígios de consumo, com o entendimento que o acesso à justiça é fundamental, tanto para os consumidores, quanto para os empresários. Por ser sumamente difícil e custosa a justiça comum, torna-se indispensável a arbitragem institucional, quer a voluntária, quer a necessária. Porem incumbe aos órgãos e departamentos da Administração Pública promover a criação e apoiar centros de arbitragem, visando resolver os conflitos de consumo. 

Na Argentina a arbitragem é utilizada principalmente nos litígios trabalhistas, buscando sempre que as controvérsias sejam dirimidas por técnicas de conciliação. O sistema argentino, tal qual o brasileiro, em caso de uma das partes se negar a submeter-se ao juízo arbitral, após assinar a cláusula arbitral, pode peticionar ao juiz para que supra a parte renunciante.

Na Grã-Bretanha a arbitragem já vem sido utilizada há décadas e em decorrência de ser uma atividade extremamente reconhecida, existe o British Institute of Arbitrators que exerce decisiva influência na capacitação e formação de árbitros.

Na China a arbitragem vem sendo utilizada antes do sistema comunista. Os chineses visualizam as leis como um mal que  perderia o senso de honestidade e moral. Em decorrência da demora excessiva, acreditam que só se deve recorrer ao Judiciário após esgotarem-se todas as oportunidades de acordo, já que essas possibilidades são múltiplas. Pois por meio da transação e conciliação, os conflitos são resolvidos da melhor maneira, evitando todas as formas o uso do Poder Público.  No sistema legal chinês o Estado é visto como uma função secundária e a Arbitragem como a primeira após esgotarem-se todas as oportunidades de acordo, já que essas possibilidades são múltiplas opções.

O Japão também procurou tornar mais ágil na solução de controvérsias, visando sempre à informalidade e a oralidade como a essência do procedimento. E priorizando a comunicação entre as partes com o intuito de que as mesmas cheguem a um consenso ou a um acordo.

Já na Alemanha, existe um diferencial no que consiste a cláusula compromissória e ao compromisso arbitral, pois não é feita nenhuma distinção, diferente do sistema Brasileiro. Mas as técnicas de arbitragem, a conciliação e a mediação são amplamente utilizadas, idênticas ao nosso sistema.  Sendo o oposto da Holanda, signatária da Convenção de Nova York, que faz nítida distinção entre a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

O nosso sistema também difere da União Soviética, pois aqui no Brasil está claro que a Arbitragem é a justiça privada, porém na União Soviética, os órgãos de arbitragem integram o Estado, nos limites de sua competência, regulada por legislação própria.

No direito Espanhol, é permitido  que as pessoas naturais ou jurídicas submetam, a um ou a vários árbitros, os litígios oriundos de direitos de que possam dispor, como no Brasil. Colocando fim ao processo e proporcionando o efeito de coisa julgada. Os árbitros julgarão, segundo o direito ou a eqüidade.

Nos Estados Unidos da América, a arbitragem é regulada pelo US ARBITRATION ACT, de 1925, e goza de grande prestígio. Este diploma confere às cláusulas compromissórias caráter de irrevogabilidade, executoriedade e validade, aplicáveis a todo tipo de contrato. A autonomia da cláusula arbitral foi reconhecida pela Corte Maior dos EUA, no caso PRIMA PRINT CO. US. Flood & Conklin MFG.CO, julgado em 1967. Uma das entidades de maior respeitabilidade nos EUA, no campo da arbitragem, é a American Arbitration Association – AAA, com sede em Nova York e ramificações em todo o País e no exterior.  Atualmente em média 90% dos litígios são dirimidos pela arbitragem, deixando ao Poder Judiciário somente o que lhe compete.

A União Européia tem acolhido com entusiasmo a solução de conflitos, por meio da arbitragem, principalmente nos litígios que envolvem relações de consumo.

Também houve um enorme reconhecimento da Arbitragem também pela ONU (Organização das Nações Unidas), ao ter-se filiado à ONU, o Brasil aderiu integralmente ao seu Estatuto, que impõe confiar a resolução de conflitos à Corte de Haia ou a outras Cortes já existentes ou que vierem a existir.  

A OEA tem sua regulamentação sobre a arbitragem em seus artigos 23 e 24, afirmando que as controvérsias internacionais entre os Estados-membros, deverão ser resolvidas pacificamente, de acordo com os processos previstos, nesse Documento. Distinguem-se a negociação direta, os bons ofícios, a mediação, a investigação e conciliação, o processo judicial e a arbitragem.

O MERCOSUL foi constituído com o objetivo de constituir um mercado comum, fundado na reciprocidade de direitos e obrigações. Prevê também um Documento Internacional que determina que  as controvérsias entre as partes, em virtude da aplicação desse tratado, resolvem-se, mediante negociação direta.  Estipulando o comprometimento das partes em adotar um sistema de solução de controvérsias para vigorar no período de transição. O Protocolo de Brasília determinava que as controvérsias entre as partes pudessem ser resolvidas, por negociação direta ou por intervenção do Grupo Mercado Comum, se o dissídio não tivesse tido solução ou apenas parte dele se resolveu Se, entretanto, ainda assim, as partes não conviessem, qualquer delas podia comunicar à Secretaria Administrativa seu desejo de recorrer à arbitragem, minuciosamente disciplinada, no Protocolo citado. Também houve a previsão do uso da arbitragem em outros protocolos que até hoje tem sido utilizados.

A Argentina, o Brasil, o Paraguai e o Uruguai firmaram esse acordo, visando aperfeiçoar, em caráter definitivo, o sistema de solução de controvérsias entre os Estados participantes do MERCOSUL. Prevê a criação do Tribunal Permanente de Revisão, composto de 5 árbitros titulares e 5 suplentes, para mandato de 2 anos, renovável, por no máximo, dois períodos consecutivos. O quinto árbitro exercerá a função, por três anos, proibida a recondução, segundo procedimento descrito no artigo 18. Os árbitros são juristas, de reconhecida competência, nas especialidades, sobre o que terão que decidir, bem como acerca das normas do Mercosul.

Deste modo, percebe-se que além da Arbitragem ser uma técnica muito utilizada e reconhecida mundialmente, ela está conquistando a cada dia mais o seu espaço e poder no mercado internacional. No Brasil sabemos que ainda existe certo preconceito em função do desconhecimento, mas com o decorrer do tempo este espaço também será conquistado em nosso país.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Tatiana Scholai:  Bacharel em Direito pela Universidade São Francisco, Diretora e Sócia da Câmara de Arbitragem, Mediação e Conciliação Brasileira, Vice-Presidente da ARBITRAGIO – Câmara de Mediação e Arbitragem em Relações Negociais, Membro do Instituto Nacional de Mediação e Arbitragem (INAMA), Participante da Comissão de Arbitragem da OAB-SP em 2006. Atua como Docente e Palestrante desde 2003. Ministrou treinamento sobre relações contratuais na Intelig Telecomunicações. Especialista em Direito Imobiliário pela FMU. Especialista em Mediação e Arbitragem pela FGV/RJ.