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Simply how much Does It Cost to Get Married?

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How Hot to acquire a Mail Order Bride?

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Pós-positivismo constitucional

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Resumo:

Incumbe ao intérprete do texto constitucional filtrar a moral positiva através do exercício da razão pública, buscando sempre fundamentar suas decisões em argumentos cuja aceitabilidade pelos interlocutores não dependerá de adesão a qualquer credo ou ideologia, capaz de disciplinar a pluralidade com uma justiça pautada no respeito à dignidade da pessoa humana. O pós-positivismo é designação provisória e genérica de ideário difuso no qual se incluem a definição de relações entre valores, princípios e regras, dando azo a chamada nova hermenêutica e a teoria dos direitos fundamentais.

Percorrer a trilha histórica do constitucionalismo[1] se faz necessário para melhor entender a atual fase do constitucionalismo denominada de neoconstitucionalismo. Há distinções conceituais e  mudança de paradigmas na teoria da norma. O atual momento do constitucionalismo deu azo para o decisionismo judicial.

Notar a intensa irradiação da Constituição Federal sobre todo o ordenamento jurídico é tarefa muito realizada pela doutrina e pela jurisprudência, assim como pelos operadores de Direito.

Parece incrível, mas a evolução história do constitucionalismo começou na Idade Antiga, e os primeiros marcos históricos significativos somente foram observados no século XIII com a Magna Carta do Rio João Sem Terra, em 1215 e a Bula de Ouro dos húngaros[2] em 1222 que são os registros mais antigos do constitucionalismo. Aquelas Cartas não tinham a idêntica significação que atualmente atribuímos às Constituições, pois não chegavam a limitar efetivamente o absolutismo dos monarcas divinizados, mas ainda assim, serviam como tentativas de pacificação entre o príncipe e o povo.

Realmente, aquelas Cartas não chegaram mesmo a limitar concretamente o absolutismo dos reis u monarcas divinizados, mas serviam como tentativas de pacificação entre o príncipe e o povo.

Através do desenvolvimento dos ideais liberais e o aparecimento das primeiras constituições escritas, a dos EUA (1787) e da França (1791) é que se inaugurou, propriamente, o constitucionalismo moderno ou formal.

Lembremos que o positivismo jurídico foi resultante da importação do positivismo filosófico para o mundo do Direito, na pretensão de se criar verazmente uma ciência jurídica, dotada de características análogas às ciências exatas e naturais. Foi a intensa busca de objetividade científica, com ênfase na realidade observável e não na especulação filosófico que divorciou o direito da moral e dos valores transcendentais.

Direito é norma que é ato emanado do Estado com caráter imperativo e força normativa[3]. A ciência do Direito, assim como todas as demais, deve fundar-se em juízo de fato, que visam ao conhecimento da realidade, e não se calca em juízo de valor. Não será no âmbito do Direito que se deve discutir as questões como legitimidade e justiça.

No âmbito filosófico desse mesmo contexto histórico, a passagem do Estado absolutista para o Estado liberal traduziu que a lei fosse vista como a real expressão superior da razão.

O Direito foi arrebatado pela onda positivista e passou a englobar o sistema jurídico como algo completo, autossuficiente e que as eventuais lacunas seria resolvidas e colmatadas dentro do próprio direito, através de costumes, analogia, equidade, e excepcionalmente, por princípios gerais do direito, sem haver qualquer labor criativo por parte do intérprete.

Na aplicação desse direito puro e idealizado e, o julgador não detinha margem para avaliar a justiça da lei.

Cumpria-lhes, apenas realizar o papel de árbitro imparcial e realizar o processo de interpretação mediante a subsunção do fato à norma. Ao juiz cabe, apenas, dizer as frias palavras da lei.

Compreendem-se tais pensamentos lembramos que os mesmos foram impulsionados pelas ideais de Jean-Jacques Rousseau esculpidas dentro do encaminhamento das ideais da Revolução Francesa e deflagradas como uma grande reação da burguesa contra as prerrogativas e privilégios da nobreza e do clero.

O auge do positivismo jurídico é marcado pela obra-prima clássica Teoria Pura do Direito, de autoria de Hans Kelsen, que, em apertadas linhas, resumiu a teoria filosófica em: a). aproximação quase total entre o Direito e a Moral; b). unidade do ordenamento jurídica e emanação do Estado; c). completude do ordenamento jurídico que contém conceitos e instrumentos suficientes e adequados para solução de qualquer litígio, inexistindo lacunas; d). a validade da norma dependerá apenas da adequação de seu procedimento, independentemente do seu conteúdo; e. para a aplicação da norma cabe ao intérprete apenas realizar a subsunção;

Conforme lecionou Luís Roberto Barroso naquele fetiche da lei e do legalismo acrítico. A deusa Têmis vendada, com balança na mão representa o maior símbolo, sendo musa de muitas gerações: o Direito produz ordem e justiça, com equilíbrio e igualdade. Ou talvez,  não seja bem assim. (In: BARROSO[4], L.R. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática[5] constitucional transformadora. 6ª edição. São Paulo: Saraiva, 2004. p.324-325). Já em sentido oposto leciona Suzanna Pozzolo na obra Un constitucionalismo ambíguo. (In: CARBONEL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003).

Realmente, o positivismo jurídico atendeu e serviu de justificação para os horrores praticados pelos nazifascistas durante a Segunda Guerra Mundial e não resistiu quando ocorreu a vitória dos Aliados que fez desmascará-lo, desnudando a face cruel e desumana. Abriu-se o caminho para a reaproximação do direito e a ética.

Assim, o pós-positivismo que surgiu como sendo nova dogmática constitucional e traduziu na designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição de relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica[6] e a teoria dos direitos fundamentais.

As condições de validade das leis foram alteradas. Passou-se a exigir não apenas o atendimento dos aspectos formais de produção da lei, mas também a coerência de seu conteúdo frente os princípios constitucionais, que passam a ser a síntese dos valores abrigados no ordenamento jurídico.

Foi exatamente dentro desse ambiente filosófico que floresceu o novo direito constitucional ou neoconstitucionalismo, cujos frutos irradiaram por todo o ordenamento jurídico, os valores abrigados nos princípios e regras constitucionais.

Porém, é relevante registrar que esse novo momento do direito constitucional não importou na superação do constitucionalismo anterior. Em verdade, o constitucionalismo contemporâneo conduz simplesmente a um processo de continuidade que agrega as novas  conquistas que passa a integrar a estrutura do  Estado Constitucional no período posterior à Segunda Guerra Mundial”.

Tal novo constitucionalismo foi entendido na concepção de modelo de Estado Constitucional de Direito[7] e decorre da convergência das tradições constitucionais europeia e norte=americana, o melhor desses dois mundos. Dotado de forte conteúdo normativo (Europa) e garantia jurisdicional(EUA).

No entanto, pontua-se que para o neoconstitucionalismo, a Constituição deve ser transformadora e capaz de condicionar a decisão da maioria, enquanto o constitucionalismo tradicional os direitos fundamentais eram pressupostos da democracia no neoconstitucionalismo, os direitos fundamentais funcionam como limites democracia.

De acordo com a tradição europeia a constituição de direito estabelece projeto político bem articulado e que condiciona as futuras decisões coletivas, o propósito do modelo econômico e das ações estatais na esfera educacional, da saúde, das relações de trabalho e, etc. Enfim, trata-se de texto jurídico supremo, representante da vontade geral encarnando a noção de Rousseau de vontade geral.

Mas, a noção de poder constituinte não se encerra em texto único, mas é assumida pelo Legislativo que teria, em tese, um poder ilimitado. (In: CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2003).

Já a   tradição norte-americana: i) supremacia da Constituição; ii)  “pacto dos mínimos” – autonomia dos indivíduos como  sujeitos privados e como agentes públicos; iii) garantia  jurisdicional – o judiciário é considerado o mais neutro dos  poderes, por se manter a margem do debate político; iv)  limitação do poder político – através do poder constituinte  do povo, em especial quanto ao Poder Legislativo; v)  judicialismo (Sanchis, Luís Prieto. Neoconstitucionalismo y  ponderación judicial. In: Carbonell, Miguel.  Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2003).

No mesmo sentido é o posicionamento de Jorge Reis Novais, na obra intitulada “Direitos fundamentais e justiça constitucional”. Coimbra: Coimbra, 2012; e Luís Roberto Barroso na obra intitulada Curso de direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 69.

Em um Estado Democrático de Direito[8] não subsiste a dualidade criada pelo liberalismo, contrapondo Estado e sociedade. O Estado é formado pela sociedade e deve perseguir valores que esta aponta. Já não existe uma linha divisória romântica e irreal separando culpas e virtudes.

Diante desse cenário, surge o protagonismo do Judiciário em substituição do protagonismo do Legislativo, conforme ocorria no constitucionalismo tradicional, resultante do positivismo. Porém, isso não significa a supremacia dos tribunais sobre o Legislativo, mas sim, o equilíbrio entre  estes.

Sanchis criticando Elias Dias  trouxe visão particular quanto ao Direito brasileiro. E, Humberto Ávila defende que não é correto asseverar que o Poder Judiciário deve ponderar sobre o Poder Legislativo ou Executivo. Numa sociedade complexa e plural é o Poder Legislativo, por meio do debate, se pode respeitar e considerar a pluralidade de concepções de mundo e dos valores e, o modo de sua realização (…).

Num ordenamento constitucional que  privilegia a participação democrática e reserva ao Poder  Legislativo a competência para regular, por lei, um sem-número de matérias, não se afigura adequado sustentar se  passou do Poder Legislativo para o Poder Judiciário, nem  que se deve passar ou é necessariamente bom que se passe  de um para o outro” (Avila, Humberto.  Neoconstitucionalismo: entre a ciência do direito e o direito  da ciência. (In: Sarmento, Daniel (Coord.) Filosofia e teoria  constitucional contemporânea. Rio de Janeiro: Editora  Lumen Juris, 2009):

“os juízes da nação não são … mais que a boca que  pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que desta lei  não podem moderar nem a força nem o rigor”  (Montesquieu. Do espírito das leis. São Paulo: Martin  Claret, 2010, p. 172).

De acordo com a notável doutrinadora Margarida Lacombe Camargo a nova hermenêutica surge num contexto de crítica à preponderância do método lógico silogístico como fator principal de legitimação do Direito, conforme defendido pelo silogismo jurídico.

Ao longo da trajetória que acarretou o esgotamento do pensamento positivista, os princípios foram conduzidos ao epicentro do sistema jurídico, superando-se a crença passada de que os mesmos possuíam apenas mera dimensão axiológica.

Dentro do contexto do pós-guerra, as Constituições dos países passaram a incorporar expressivo número de princípios e direitos fundamentais, impondo aos seus Estados tanto o dever de não intervenção na esfera privada, como também o desenvolvimento de políticas pública em razão da efetivação desses ditos direitos.

Daniel Sarmento aponta que nesse quadro, a Constituição foi deixando de ser encarada como mero repositório de conselhos  para os poderes políticos e se convertendo em norma jurídica.

Antes até de explicar à ubiquidade[9] constitucional, é relevante delinear o histórico da implementação dos direitos individuais, civis, políticos e, também, os sociais, para então compreender a necessidade de cada medida e como as teorias constitucionais aventaram a aplicabilidade desses direitos.

É claro que a dimensão subjetiva de direitos do indivíduo frente ao Estado não apareceu de forma vertiginosa. E, mesmo o reconhecimento e afirmação histórica dos direitos fundamentais ao longo do tempo, foi obtendo uma classificação dinâmica, não estática que derivou de doutrinadores como Norberto Bobbio e Paulo Bonavides.

A primeira dimensão de direitos fundamentais surgiu no século XVIII, implementando os direitos individuais tais como os direitos civis e políticos, preponderando a igualdade, legalidade e propriedade.

No século XX, com advento da segunda dimensão de direitos fundamentais, veio o reconhecimento de direitos sociais, também conhecidos como direitos culturais e econômicos, e, no mesmo século, veio a terceira dimensão, atribuindo a tutela de direitos coletivos e difusos, como os direitos ao desenvolvimento, direitos ambientais e a paz.

Cumpre sublinhar que há diferenciação na abordagem de Bonavides em comparação aos demais doutrinadores quanto a quarta dimensão que adveio do século XXI, referindo-se aos direitos da globalização política frente a globalização econômica, democracia, informação, para outra parte da doutrina, seriam os novos direitos em virtude de novas tecnologias como o direito de manipulação genética, biodireito e o cyberdireito.

Bonavides destacou que o direito a paz migrou da terceira dimensão para a quinta dimensão de direitos fundamentais, em contraponto ao seu entendimento pretérito. E, alguns doutrinadores exemplificam como o direito à felicidade, um direito da quinta dimensão.

Porém, a corrente majoritária da doutrina pátria, reconhece somente até a quarta dimensão, o que para a maioria dos doutrinadores, referem-se aos novos direitos, as novas tecnologias, não sendo o entendimento de Paulo Bonavides.

Ad memoriam, o STF, em primo momentum, através do Ministro Celso de Mello, ainda na década de noventa, reconheceu três dimensões, e, inclusive relacionou estas dimensões aos cânones da Revolução Francesa, sendo a primeira dimensão ligada à liberdade, a segunda à igualdade e a terceira dimensão ligada à fraternidade.

No século XXI, o STF reconhece e afirma uma quarta dimensão de direitos, conduzida pelo Ministro Ricardo Lewandowski, que afirmou que tal dimensão se refere aos novos direitos em razão das novas tecnologias. O precedente é a Ação de Inconstitucionalidade 3510[10].

De fato, alguns doutrinadores desenvolveram crítica à teoria geracional, para estes, a ideia de geração seria inadequada, pois, o surgimento de uma geração eliminaria a geração anterior. Trata-se de crítica inadequada, afinal, os adeptos da teoria dimensional-geracional vão afirmar que diferentemente do senso comum, uma nova geração não elimina a geração anterior, tem-se um jogo de sucessiva adição e não de subtração.

Os direitos fundamentais por meio de sua construção histórica, compõem a dimensão subjetiva que determina que os indivíduos sejam dotados de faculdade de impor ações, ou omissões em face do Poder Público, relatando que os direitos fundamentais sejam oponíveis ao Poder Público, resultando nos direitos do indivíduo, frente ao Estado.

A nova dogmática jurídica passou a  difundir o entendimento de que as normas em  geral, em especial as normas constitucionais,  enquadram-se em duas espécies diversas:  princípios e regras, cuja distinção conceitual  estruturou a base da teoria normativo-material dos  direitos fundamentais e um ponto de partida para  a resposta quanto as possibilidades e limites da  racionalidade no âmbito do direito.

Ronald Dworkin capitaneia a doutrina  preocupada com a nova dogmática e estabelece  que tanto as regras quanto os princípios “apontam  para decisões particulares acerca da obrigação  jurídica em circunstâncias específicas, mas  distinguem-se quanto à natureza da orientação  que oferecem”. Assim, sustenta que as regras, se  válidas, são aplicadas ao modo tudo ou nada (all  or nothing), ou seja, sendo válida a regra, a  resposta por ela oferecida deve ser aceita. De  outro viés, sendo inválida, a regra não poderá ser  aproveitada para o resultado da decisão.

A noção de Estado de Direito pode ser sintetizada como um Estado moderno no qual o ordenamento jurídico, não a outros subsistemas funcionais é atribuída tarefa de garantir os direitos individuais, refreando a natural tendência do poder político e expandir-se e a operar de maneira arbitrária.

Nota-se o crescimento da relevância do Poder Judiciário que passa a ser instado a resolver questões polêmicas que envolvem a aplicação de princípios[11] constitucionais colidentes. E, a antiga técnica de subsunção já não se mostra mais suficiente para, por si só, apresentar respostas aos hard cases. Supera-se, então, o pensamento de Montesquieu e, exige-se o esforço no desenvolvimento de nova dogmática jurídica.

A nova dogmática jurídica passou a disseminar o entendimento de que as normas em geral, especialmente, as normas constitucionais enquadram-se em duas espécies diversas, a saber: princípios e regras, cuja distinção conceitual estruturou a base da teoria normativo-material dos direitos fundamentais e um ponto de partida para a resposta quanto aos possíveis limites da racionalidade jurídica.

Dworkin esclarecendo sobre os princípios e sobre as consequências jurídicas decorrentes do preenchimento de condições preestabelecidas pelos princípios não são verificadas automaticamente. Nem mesmo as condições que tornam a aplicação dos princípios como necessárias podem ser estabelecidas previamente.

Ao contrário, os princípios somente anunciam uma razão que conduz o argumento em uma certa direção, porém, necessitam de uma decisão em particular. Os princípios não determinam a decisão, porém, apenas os seus fundamentos, que devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de princípios.

Eis o porquê afirma-se que os princípios, ao contrário das regras, possuem uma dimensão de peso ou importância, demonstrável na hipótese de colisão. Isto é, quando dois ou mais princípios intercruzam-se, torna-se imperioso avaliar quais destes é o mais relevante para o caso concreto, mas sem que isso implica na perda de validade daquele princípio que deve ceder.

De outro viés, as regras não comportam essa mesma dimensão. Verificado o conflito entre regras, a decisão deverá verificar qual destas é válida e qual destas deve ser abandonada ou reformulada. A propósito, Alexy e Dworkin divergem, quanto ao tipo de direitos englobados pelos princípios. De acordo com Alexy, os princípios podem se referir tanto aos direitos individuais quanto aos direitos coletivos.

A relação dos princípios quanto aos direitos coletivos exige a criação e manutenção de situações que satisfaçam, na maior medida possível diante das possibilidades jurídicas e fáticas, critérios que vão além da validade e da satisfação do direito. Na ótica de Dworkin só existem princípios relacionados aos direitos individuais. Normas que se referem aos direitos coletivos, podem ser consideradas como políticas.

Apesar de as concepções de Ronald Dworkin serem fortemente aceitas por outros doutrinadores, ainda assim, pode-se identificar divergência. Robert Alexy, a propósito, aproveitou em grande parte das considerações quanto a diferenciação entre regras e princípios. Porém, criticou Dworkin por considerá-lo muito simples. Afinal, esse é o ônus pesado de todo aquele que ousar ser o primeiro.

Diverge ainda de Dworkin por entender que não existe somente uma diferença gradual entre regras e princípios, mas uma diferença qualitativa. Segundo Alexy, os princípios exigem que algo seja realizado na maior medida que possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes.

Estes não contém mandamento definitivo, mas somente prima facie, ou seja, mandamento de otimização. Nesse mesmo sentido, Virgílio Afonso da Silva, Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. Em sentido contrário, segue a teoria estruturante do direito de Friedrich Muller,(in: Teses acerca de la estrutura de las normas jurídicas. Madrid: CEPC, 1989).

Por outo viés, reconhece-se que as regras exigem que seja feito exatamente aquilo que estas ordenam. Possuem determinação da extensão de seu conteúdo em face das circunstâncias fáticas e jurídicas. Se essa determinação falhar diante das possibilidades jurídicas e fáticas, então, as regras assumem um caráter definitivo.

Alexy afirma que a diferenciação entre regras e princípios também pode ser observada no caso de conflito entre estas. Pode-se afirmar que segundo o doutrinador, no conflito entre regras a solução somente poderá ser alcançada caso se introduza em uma das regras uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se uma das regras for declarada inválida.

No caso de colisão entre princípios, o doutrinador entende que um dos princípios em jogo deverá ceder, sem que implique isso numa declaração de invalidade do outo, tão pouco introduzida uma cláusula de exceção.

Segundo Alexy defende que o que de fato ocorre é que um dos princípios tem precedência em face de outro sob certas condições. E, sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta. É o que se denomina de “lei da colisão”.

Uma vez exposto que no ordenamento jurídico, existe princípios e que são satisfeito em graus variados a depender da situação fática e jurídico, o meio para resolver a resolução de conflitos entre os princípios é a proporcionalidade pela lei de colisão. De onde vem a máxima proporcionalidade (denominado de princípio de proporcionalidade).

Existem três máximas da proporcionalidade, a saber: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Alexy citando o Tribunal Constitucional Federal, afirmou que a máxima da proporcionalidade decorre, no fundo, da própria essência dos direitos fundamentais. De sorte que quando um princípio colidir com outra de mesma natureza, faz-se necessário o sopesamento.

Visto que a aplicação de princípios válidos, caso sejam aplicáveis, é obrigatória, e visto que para essa aplicação, nos casos de colisão, é necessário um sopesamento, o caráter principiológico das normas de direito fundamental implica a necessidade de um sopesamento quando elas colidem com princípios antagônicos. Isso significa, por sua vez, que a máxima da proporcionalidade em sentido estrito é dedutível do caráter principiológico das normas de direitos fundamentais. (ALEXY, 2008).

A proporcionalidade em sentido estrito trabalha no campo das possibilidades jurídicas. A necessidade e adequação no das possibilidades fáticas. A proporcionalidade nas palavras de Humberto Ávila é o que estrutura quando princípios se imbricam no qual se deve ter uma relação de causalidade entre um meio e um  fim (ÁVILA, 2018).

Sem os três elementos não há a aplicabilidade da proporcionalidade. “A proporcionalidade aplica-se sempre que houver uma medida concreta destinada a realizar uma finalidade” (ÁVILA, 2018). Há sempre que levar em consideração na análise da proporcionalidade nas três etapas – adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito – a relação meio/fim.

Na adequação às possibilidades de a medida levar à realização da finalidade. Na necessidade se a medida for menos restritiva aos direitos envolvidos dentre outras para atingir a finalidade. Na proporcionalidade em sentido estrito se a finalidade pública for forte de modo que justifique a restrição. O fim significa “um estado desejado de coisas” (ÁVILA, 2018). Assim, para o exame da proporcionalidade há de se ter o fim que se deseja.

Importante destacar que Humberto Ávila distingue fins internos de fins externos. Os primeiros são aqueles que residem na própria pessoa ou situação objeto de comparação e diferenciação, ou seja, medidas devem ser consideradas pessoas e situações para determinado tratamento. Bem como a culpa com pena, a pena deve corresponder à culpa.

Já os segundos, refere-se aos estabelecidos resultados que não propriedades ou características dos sujeitos atingidos, mas que se constituem em fins atribuídos ao Estado, e que possuem uma dimensão extrajurídica. Tais fins podem ser empiricamente dimensionados, e se distingue a proporcionalidade de outros postulados como justa proporção que por sua vez se distingue de ponderação de valores e da razoabilidade.

Em síntese, de acordo com Robert Alexy, o conflito entre regras ocorre na dimensão da validade, ao passo que a colisão de princípios ocorre na dimensão de peso. Conveniente frisar que o conceito de ponderação pode ser sintetizado como sendo a técnica jurídica de solução de conflitos normativos que envolvem valores ou opções políticas em tensão insuperáveis pelas formas hermenêuticas tradicionais.

Alexy demonstra que a relação de tensão que não se resolve de imediato com a determinação de prevalência de um sobre o outo, mas sim, em função da ponderação entre os princípios colidentes, quando um destes de acordo com o caso concreto, recebe a prevalência sobre o outo e cria uma verdadeira regra. Os princípios possuiriam somente uma dimensão de peso e não determinariam as consequências normativas de forma direta, ao contrário das regras. Assim os princípios são aplicados segundo o modo tudo ou nada.

A despeito das divergências teóricas existentes entre Dworkin e Alexy, suas analises fecundaram nova dogmática jurídica e, o protagonismo dos princípios dentro do ordenamento jurídico não significou mero apego metodológico às novas ideias abstratas. Provocou mudança no modus de pensar o direito e, reconhecer que os valores expressos pelos princípios integram e permeiam todo sistema jurídico ainda que não positivados em texto normativo.

As Constituições que se seguiram no segundo pós-guerra passaram então a prever maior número de princípios do que propriamente de regras. A Constituição brasileira de 1988 embora se enquadre no rol das editadas no pós-guerra, não seguiu essa lógica.

Humberto Ávila adverte que nossa Constituição possui as duas espécies normativas, tanto princípios como regras, mas muito mais regras do que princípios. E, cada qual com função diferente, de sorte que não se pode cogitar em primazia de um sobre o outro, mas apenas de funções e eficácias diferentes e complementares.

Demonstra Ávila que dentro da realidade constitucional pátria, o legislador constituinte decidiu na maior parte dos casos, fazer ponderação pré-legislativa. Isto é, as regras foram incluídas no texto constitucional para resolver conflito, conhecido e antecipável, e funcionando como um bloqueio para o uso das razões decorrentes dos princípios. Portanto, a existência de regra constitucional elimina a ponderação horizontal entre os princípios pela existência de uma solução legislativa prévia destinada a eliminar ou diminuir os conflitos de coordenação, conhecimento, custos e controle do poder.

Há em doutrina o entendimento de que o modelo de princípios, a principiologia possibilite franco déficit de racionalidade, permitindo a perigosa abertura para o decisionismo.

De fato, a distinção entre regras e princípios requereu maiores habilidades dos intérpretes como a tarefa de aplicar aqueles novos valores por meio de uma posição moral em busca de sua autêntica efetividade.

Foi a insuficiência do modelo positivista clássico que gerou a necessidade de maior eficácia de normas de direito fundamento e, daí, provocou o reconhecimento da força normativa das Constituições que deixaram de ser consideradas como mera folha de papel, ou documento burocrático. Afinal, os princípios ali constantes passaram a irradiar para todo o ordenamento jurídico e assumir merecido status de norma jurídica. E, o pluralismo  que antes era meramente formal, dentro do texto constitucional, passa se projetar externamente, para as leis.

Eis que todo esse cenário leva o Poder Judiciário para o centro das atenções na cena (trágica) política. Daniel Sarmento nos ensina que numa leitura clássica do princípio da separação de poderes cedeu espaço para outas visões, onde o ativismo judicial é, doravante, exercido na defesa de valores constitucionais[12].

O ilustre doutrinador enxerga as reticências em nossa cultuar jurídica, concluindo que o grande, porém, não o único intérprete da Constituição seria mesmo o Poder Judiciário. Alerta-nos, ainda, que o neoconstitucionalismo peca por excesso trazendo efeito colateral danoso, afinal, a ditadura da toga pode não ser melhor do que a ditadura da farda. Nenhuma ditadura é boa, não importa a cor, a indumentária ou as razões ideológicas que defenda.

Igualmente Luigi Ferrajoli se preocupa com tamanhos riscos. Pois as leis cada vez mais são redigidas em linguagem obscura, tortuosa e formam labirintos legislativos, ao ponto de levar o Tribunal Constitucional italiano a arquivar o clássico princípio penal da não exclusão de culpabilidade pela ignorância. E, flagra que a racionalidade da lei, contrapôs-se a iuris prudentia. Com a vivaz sabedoria dos julgadores, o vetusto direito comum padece por um legislador mais desordenado e que abre flancos para a discricionariedade dos juízes e a formação jurisprudencial, causando a perda inexorável da certeza, eficiência e garantias.

Entre nós, basta identificar o grosso busilis a respeito do juiz das garantias introduzido pelo Pacote Anticrime[13]. Urge um debate sério sobre o ativismo judicial e a autocontenção jurisprudencial[14]. A abertura das portas para que o magistrado interprete a Constituição de modo a julgar mais adequadamente o caso concreto pode encobrir franco decisionismo crônico da jurisdição constitucional.

Ronald Dworkin já alertou sobre os riscos do ativismo judicial tal como um romance em cadeia que visa sempre trazer nova hermenêutica voltada para garantir maior coerência no Direito e nas decisões judiciais, evitando-se a insegurança jurídica que todo decisionismo propaga.

Conclui-se, infelizmente, que o juiz ao interpretar as normas jurídicas incidentais no caso concreto realiza franca atividade criativa do direito e, que ainda servirá para os casos concretos semelhantes no futuro.

Noutra direção, mas com a mesma finalidade de romper os padrões positivistas tradicionais que propiciaram as atrocidades ocorridas na Segunda Guerra Mundial, Friedrich Muller, doutrinador pós-positivista que desenvolveu a sua teoria estruturante das normas jurídicas, na qual discorreu contra a teoria dos princípios por compreender que o texto constitucional fornece somente o texto da norma, isto é, uma forma prévia da norma jurídica. E, para ser alcançada, necessita passar pelo processo de concretização, aferível conforme cada caso concreto e onde são utilizados todos os recursos hermenêuticos disponíveis.

Essa nova forma de interpretar o Direito na busca de efetividade dos direitos fundamentais faz surgir os argumentos que acusam o Judiciário de carecer de legitimidade democráticas por tratar de questões afetas à vontade da maioria.

Argumenta-se, outrossim, que há o perigo decorrente da subjetividade das decisões judiciais, pois a abertura do texto constitucional permitiria ao julgador interpretasse a Constituição de forma que melhor julgasse adequadamente o caso concreto, podendo até a aparente legitimidade de a decisão judicial encobrir decisionismo crônico da jurisdição constitucional.

No entanto, não é assim. A atuação do Judiciário não ilimitada ou despida de freio. Seu novo papel, fundado na necessidade de aferir efetividade aos direitos fundamentais, vem juntamente com o dever de racionalidade, ou seja, a justificação da tomada de decisão. É nesse sentido a doutrina de Dworkin e Alexy.

De forma didática, Daniel Sarmento resumiu  e apontou a citação de Dworkin e Rawls, in litteris: “(…) cabe ao intérprete filtrar a moral positiva através do exercício da razão pública, buscando fundamentar suas decisões em argumentos cuja aceitabilidade pelos interlocutores não depende da adesão a qualquer credo religioso ou metafísico, ou a qualquer compreensão particular sobre a “vida boa” – ainda quando se trate da compreensão majoritariamente acolhida”.

Tanto Dworkin como Alexy[15] demonstraram tudo isso e, desenvolveram o pensamento dominante que atestam que atualmente os princípios ocupam o centro gravitacional do ordenamento jurídico e, ainda demanda atuação construtiva de seu intérprete que, desse modo, não deve afastá-lo da coerência e eficiência que tanto se espera do ordenamento jurídico.

Há mais de três décadas da atual Constituição brasileira de 1988 deve-se alertar que o uso da razão pública  importa em afastar de dogmas religiosos e ideológicos e cuja validade é aceita pelo grupo de seus seguidores e usar argumentos que sejam reconhecidos como legítimos por todos os grupos sociais. A razão pública consiste na busca de elementos[16] constitucionais essenciais e, em princípios consensuais de justiça, dentro de um ambiente de pluralismo político.

Constata-se não o déficit de racionalidade do Direito, mas apenas a reestruturação do mecanismo para tomada de decisão pelo intérprete. O princípio da proporcionalidade assume fundamental função, pois servirá de parâmetro de verificação da legitimidade da decisão do legislador diante dos ditames constitucionais.

Apenas para fins didáticos, admite-se que o constitucionalismo seja subdividido em três fases distintas, a saber: constitucionalismo antigo, constitucionalismo moderno, clássico ou social e, por fim, o constitucionalismo contemporâneo.

Destaque-se, ainda, que se assenta em três pilares, a saber: a contenção e controle do poder dos governantes, por meio da separação de poderes, a garantia de direitos individuais, concebidos como direitos negativos oponíveis ao Estado e, ainda, a necessidade da legitimação do governo pelo consentimento dos governados por via da democracia representativa.

Enfim, permite-se muitos significados ao constitucionalismo[17], mas que estão todos vinculados a grande evolução do direito constitucional e, se sustenta no princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Portanto, engloba fins garantísticos e inclui juízo de valor.

 

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[1] A origem do constitucionalismo está ligada às Constituições escritas e rígidas dos Estados Unidos da América, em 1787, e da França, em 1791, apresentando dois traços marcantes: organização do Estado e limitação do poder estatal, por meio da previsão de direitos e garantias fundamentais. As Constituições norte-americana, de 1787, e a francesa, de 1791, são os marcos históricos e formais do constitucionalismo moderno. Presentemente o Constitucionalismo revela uma renascida vitalidade após as trágicas experiências do fascismo europeu. Com efeito, os textos constitucionais reclamam uma supremacia para além do formal, que inclui a vinculação de todas as relações jurídicas a seus comandos normativos. Para tanto se reformula o sentido e alcance da lei e se propõem novas possibilidades hermenêuticas. Nesta etapa também há de se destacar a emergência de novos atores no marco da pluralidade da América Latina, associada, e tendo como pano de fundo o contexto próprio de sociedades periféricas, à aspiração de que o Constitucionalismo contribua à solução de problemas históricos de exclusão e negação de direitos.  Tendo em vista a amplitude temática que supõe a abordagem do Constitucionalismo, o tratamento doutrinal adequado sugere escolher caminhos pautados em referências clarificadoras, que permitam visualizar os institutos que dele emergem assim como as épocas de seu desenvolvimento.  Por essa via, no seu marco evolutivo é possível distinguir várias etapas: a dos Antecedentes, a do Constitucionalismo liberal, a do Constitucionalismo social  e a fase atual caracterizada como Novo Constitucionalismo, Constitucionalismo de princípios ou como preferimos, Constitucionalismo contemporâneo. As etapas não são rigorosamente marcadas por datas. A diversidade de circunstâncias e a vastidão das teorizações e fórmulas que incidem nas passagens do Constitucionalismo impedem traçá-las com exatidão. Entretanto, isso não quer dizer que não possam ser pautadas referencias temporais.

[2] Em latim Bulla Aurea ou crisóbula é decreto que foi dado em um selo dourado. Emitidos por monarcas na Europa e no Império Bizantino durante a Idade Média e o Renascimento. A Bula Dourada de 1213 foi emitida pelo Sacro Imperador Romano Frederico II. E, a de 122, pelo Rei André II da Hungria confirmando os direitos de nobreza e, foi-lhe imposta da mesma forma a Magna Carta eo Rei João da Inglaterra. Também promulgou a Bula Dourada de 1224, a Goldenen Freibrief, garantindo certos direitos aos habitantes saxões da Transilvânia. O mesmo termo também se refere à Bula Dourada de 1356, um decreto emitido por uma Dieta (Reichtag) em Nuremberg liderada pelo Sacro Imperador Carlos IV que fixou por um período de mais de quatrocentos anos, um aspecto fulcral da estrutura do Sacro Império Romano-Germânico.

[3] O principal doutrinador Konrad Hesse, em sua obra “A força normativa da Constituição”. Para Hesse, “a Constituição jurídica não configura apenas a expressão de uma dada realidade. Graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e social”. Hesse, assim, faz uma crítica à concepção sociológica de Lassalle, que diz que a Constituição escrita é mera folha de papel e que, senão corresponde à soma dos fatores reais de poder, ela sucumbe. O que Hesse diz,  com sua teoria, é que Lassalle está errado, pois a Constituição escrita não é uma mera folha de papel, ela pode nem sempre irá sucumbir perante os fatores reais de poder, pois tem capacidade para modificar a realidade, desde que haja “vontade de Constituição”.

[4] A visão pós-positivista também acarreta mudanças na área da interpretação constitucional. Nesse particular, leciona BARROSO: “A interpretação jurídica tradicional  desenvolveu-se sobre duas grandes premissas: (i) quanto ao papel da norma, cabe a ela oferecer, no seu relato abstrato, a solução para os problemas jurídicos;  (ii) quanto ao papel do juiz, cabe a ele identificar, no ordenamento jurídico, a norma aplicável ao problema a ser resolvido, revelando a solução nela contida.  Vale afirmar: a resposta para os problemas está integralmente no sistema jurídico e o intérprete desempenha uma função técnica de conhecimento, de formulação de  juízos de fato. No modelo convencional, as normas são percebidas como regras, enunciados descritivos de condutas a serem seguidas, aplicáveis mediante subsunção. Com o avanço do direito constitucional, as premissas ideológicas sobre as quais se erigiu o sistema de interpretação tradicional deixaram de ser integralmente  satisfatórias. Assim: (i) quanto ao papel da norma, verificou-se que a solução dos problemas jurídicos nem sempre se encontra no relato abstrato do texto normativo  Muitas vezes só é possível produzir a resposta constitucionalmente adequada à luz do problema, dos fatos relevantes, analisados topicamente; (ii) quanto ao papel  do juiz, já não lhe caberá apenas uma função de conhecimento, voltado para revelar a solução contida no enunciado normativo. O intérprete torna-se coparticipante do processo de criação do direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valorações de sentido para as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre soluções possíveis”.

[5] A zetética parte de evidências, e a dogmática de dogmas. Questões zetéticas têm uma função especulativa explícita e são infinitas. Questões dogmáticas têm uma função diretiva explícita e são finitas. Nas primeiras, o problema tematizado é configurado como um ser (que é algo?). A Teoria zetética do Direito pode ser entendida pela oposição à Teoria dogmática do Direito, onde determinados conceitos e fatos são simplesmente aceitos como dogmas. Em oposição, a zetética coloca o questionamento como posição fundamental, o que significa que qualquer paradigma pode ser investigado e indagado.

 

[6] Portanto, as relações entre (a) o privado e o público, (b) entre o individual e o coletivo e (c) entre o primado do direito adquirido ea busca pela concretização de normas programáticas revelaram-se antinômicas -antinomia, aqui entendida como “incompatibilidade entre direitos relativos a um  mesmo objeto” ^ como uma “relação que une duas normas incompatíveis pertencentes a uma mesma ordem jurídica e dotadas do mesmo campo de aplicação ou domínio de validade”. Em face da gravidade da crise econômica do Brasil contemporâneo, responsável pela crescente fragmentação de uma ordem social  e política atravessada diacronicamente pela interpenetração das diferentes esferas decisórias e pela explosão de demandas contraditórias encaminhadas  ao Estado de modo igualmente contraditório por grupos e classes com interesses distintos, conflitantes e excludentes, tal antinomia acabou emergindo de maneira irreversível ao final dos anos oitenta.

[7] O Estado Constitucional tem como sua principal característica é o surgimento da lei como fonte precípua do Direito, inaugurando-se o chamado Estado Legalista ou Legalitário. Poder este legitimado e limitado pela soberania popular e refletido na Constituição. A origem do Estado Constitucional no Brasil data da primeira Constituição, em 1824. Em um Estado Constitucional de Direito, têm-se como exigência fundamental que os casos submetidos a Juízo sejam julgados com base em fatos provados e com aplicação imparcial do direito vigente; e, para que se possa controlar se as coisas caminharam efetivamente dessa forma, é necessário que o juiz exponha qual o juízo lógico que percorreu para chegar à decisão a que chegou.

[8] Dessa forma, o Estado Democrático de Direito é uma forma de Estado em que a soberania popular é fundamental. Além disso, é marcado pela separação dos poderes estatais, a fim de que o legislativo, executivo e judiciário não se desarmonizem e comprometam a soberania popular. O Estado Democrático de direito é definido juridicamente pelo respeito aos direitos humanos fundamentais. É um Estado no qual os direitos individuais, coletivos, sociais e políticos são garantidos através do direito constitucional. Em um Estado Democrático de Direito, as leis e a justiça são elementos fundamentais. Os países democráticos, sendo republicanos ou parlamentaristas, devem ter as suas leis garantidas por uma Constituição. É dever dos Estados, a partir de seus poderes, garantir a manutenção desses direitos

[9] A ubiquidade se refere à qualidade divina de estar em toda parte. É o fato de estar ou existir concomitantemente em todos os lugares, pessoas, coisas. A ubiquidade constitucional desenvolve abordagem sistemática da nova hermenêutica constitucional consignando a construção dos direitos fundamentais, através de dimensões dos direitos fundamentais, corroborando para a feição contemporâneo do ordenamento jurídico. Consiste no tratamento dado pela Constituição de temas que antes eram disciplinados pela legislação ordinária ou até mesmo ignorados.

[10] CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE BIOSSEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO EM BLOCO DO ART. 5º DA LEI Nº 11.105, DE 24 DE MARÇO DE 2005 (LEI DE BIOSSEGURANÇA) . PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DIREITO À VIDA. CONSTITUCIONALIDADE DO USO DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS EM PESQUISAS CIENTÍFICAS PARA FINS TERAPÊUTICOS. DESCARACTERIZAÇÃO DO ABORTO. NORMAS CONSTITUCIONAIS CONFORMADORAS DO DIREITO FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA, QUE PASSA PELO DIREITO À SAÚDE E AO PLANEJAMENTO FAMILIAR. DESCABIMENTO DE UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA DE INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA ADITAR À LEI DE BIOSSEGURANÇA CONTROLES DESNECESSÁRIOS QUE IMPLICAM RESTRIÇÕES ÀS PESQUISAS E TERAPIAS POR ELA VISADAS. IMPROCEDÊNCIA TOTAL DA AÇÃO.

[11] É visível que a ascensão dos princípios ao andar constitucional representou uma espetacular promoção, um fenômeno deveras insólito. De fato,  foram guindados de um sombrio quarto de fonte supletiva ao belo palácio de vetor axiológico do sistema jurídico. Qual José do Egito, os princípios  também foram incrivelmente alçados do poço ao trono. A respeito desse importante personagem bíblico, confira-se: ALMEIDA, João Ferreira de (tradutor).  Bíblia Sagrada. Revista e Corrigida. São Paulo : Sociedade Bíblica do Brasil, 1995, Velho Testamento, Gênesis, capítulos 37 a 50.

[12] A teoria da Constituição Dirigente tem como principal autor J.J. Gomes Canotilho para quem a Constituição dirige, é um mapa para atuação do Estado e de todos seus agentes e órgãos, por meio de programas de ação vinculantes para concretizar determinados objetivos e finalidades que são estipulados pelo constituinte (projeta um ideal para o futuro). Trata-se de típica Constituição do Estado Social, prevendo direitos fundamentais de segunda geração (direitos sociais) e mecanismos de intervenção do Estado na economia e na sociedade.

[13] A Lei 13.964 de 2019 (“Pacote Anticrime”), já nasceu, presumidamente, inconstitucional, por contrariar o decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal  Federal (STF) nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43, 44 e 54. Começaremos nossa análise crítica pelo art. 3°-A do CPP, com a redação dada pela Lei n° 13.964/19. Esse dispositivo apenas reafirmou a opção constitucional  pela adoção do sistema acusatório. Todavia, em que pese não se tenha sequer sido suscitada sua inconstitucionalidade, encontra-se com a vigência suspensa,  em razão de decisão cautelar do Ministro Luiz Fux, proferida nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 6298, 6299, 6300 e 6305. A importante e necessária figura do juiz de garantias, prevista nos art. 3°B-3°F do CPP, também se encontra com a vigência suspensa por prazo indeterminado, por força da decisão acima referida. O questionamento da constitucionalidade formal do juiz de garantias, sob a alegação de que normas de organização  judiciária devem ser regulamentadas pelo próprio poder judiciário, é falacioso, porque a instauração do juiz de garantias significa tão somente a criação  de uma competência funcional por fase do processo, missão essa de competência da lei processual.

[14] Entre as novidades, a Lei Anticrime elevou de 30 para 40 anos o tempo máximo da pena de reclusão, ampliou o rol de crimes considerados hediondos – foram incluídos delitos como genocídio, roubo com restrição de liberdade da vítima e furto com uso de explosivo – e limitou as hipóteses de progressão de regime e de livramento condicional. Somente duas regras ainda não entraram em vigor. Uma delas é a criação do juiz das garantias, com o acréscimo dos artigos 3ª-A a 3º-F no CPP. A outra é a exigência de realização de audiências de custódia no prazo máximo de 24 horas após a prisão em flagrante, conforme nova redação dada ao artigo 310 do CPP. Ambas as normas estão suspensas por liminar do presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Luiz Fux, relator das ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305. Durante o primeiro ano de vigência da Lei 13.964/2019, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem uniformizando a interpretação de seus dispositivos. Acórdãos sobre o Pacote Anticrime foram divulgados em seis edições do Informativo de Jurisprudência, publicação periódica produzida pela Secretaria de Jurisprudência do tribunal.

[15] De acordo com Ronald Dworkin e Robert Alexy, princípios e regras são espécies diferentes de normas jurídicas. Com efeito, se, de um lado,  as regras são aplicadas no modo do tudo-ou-nada, de outro, os princípios possuem uma dimensão de peso ou importância que as regras não têm. Devemos notar que a teoria de Alexy é posterior à de Dworkin e, por isso, é mais refinada, como uma espécie de desdobramento. Alexy desenvolveu a ideia de princípios como mandados de otimização. Isso significa que deve ser feito o máximo, de acordo com as possibilidades  fáticas e jurídicas, para que um princípio seja implementado. Mas, também por isso, Alexy admitiu que os princípios poderiam ser satisfeitos em graus  diferentes, algo de que Dworkin não cogitou. Ainda nesse sentido, na teoria de Alexy os princípios podem limitar a aplicação das regras. Ou seja, as próprias regras podem ter satisfação parcial em  razão da consideração dos princípios como mandado de otimização. Isso, no controle de constitucionalidade brasileiro, acontece na interpretação conforme  à Constituição e na declaração de nulidade parcial sem redução de texto. Por fim, a teoria de Alexy ainda contempla uma técnica para a solução de conflito entre princípios: a técnica da ponderação, ou o princípio (ou postulado)  da proporcionalidade.

[16] Segundo José Afonso da Silva, os elementos da Constituição podem ser: Elementos Orgânicos: dizem respeito às normas reguladoras da estrutura do Estado e do poder. Ex.: Título da Organização do Estado na CFRB/1988.Elementos Limitativos: são normas que limitam a atuação dos poderes estatais em nome do Estado de Direito. Ex.: direitos políticos que limita a maioria parlamentar. Elementos Socioideológicos: são as normas que revelam o compromisso entre o Estado individualista e o Estado Social. Ex.: Capítulo dos direitos sociais na CFRB/1988.Elementos de Estabilização Constitucional: são normas que visam solucionar conflitos constitucionais, defender a Constituição, defender o Estado, defender as instituições democráticas. Ex.: artigos constitucionais referentes a ADI e ADC.

[17] De acordo com José Roberto Dromi, as Constituições do futuro terão sete valores fundamentais, a saber: verdade (devem não estabelecer promessas inalcançáveis); solidariedade (entre os povos); consenso (as Constituições serão fruto de consenso democrático); continuidade (deverão preservar a identidade de cada Estado); participação (irão consagrar uma participação maior do povo na vida política); integração ( deverão atuar como principal elemento de integração da comunidade); universalização (dos direitos fundamentais).

O discurso de Hamlet

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Resumo: A contemporaneidade de Hamlet e seu discurso nos faz refletir sobre as escolhas políticas, ideológicas e sociais que fomos fazendo no longo percurso de amadurecimento e crise das democracias.

O discurso nos remete às discussões dos sofistas gregos e da filosofia socrática e veicula as questões da existência ou não de determinadas realidades, materiais ou abstrações. “Ser ou não ser, eis a questão” é a mais famosa frase dita por Hamlet durante o monólogo da primeira cena do terceiro ato na peça de Shakespeare.

Existir ou não existir, em última instância, viver ou morrer. A consciência da existência humana é o que acovarda o pensamento suicida, pois diante desta, se detém o medo do que possa existir após a morte. Hamlet teme as eternas punições por ser um suicida. Em cena, estão escondidos o Rei e  Polônio (Polonius). Toda a trama nos faz refletir sobre o presente contemporâneo.

Nos ensinamentos das homilias, a rebelião e  usurpação são crimes mais graves, correspondentes aos próprios símbolos daquilo contra o que pregava a Igreja em benefício da estabilidade da dinastia Tudor. Também para Shakespeare sempre teve profunda significação, com restrição apenas, de que para o bardo, competia ao governante evidenciar as qualidades capazes de mantê-lo no controle do poder, por influência de Plutarco[1].

No período trágico, o cenário representado em Hamlet, naturalmente, por um irmão usurpador que, no caso, também é o autor de unmatural murder , ou seja, assassinato antinatural. Mas, o centro da ação não estará aí, e sim, na sua origem, e a imagem transmitida do rei assassinado será coerente com aquela que as homilias aprovava, enquanto Claudius age por ambição, traindo, matando, mentindo, perjurando-se, cumprindo, enfim, sua tarefa de ser maquiavélico de Gentillet, muito embora com a sutileza maior advinda do maior amadurecimento pessoal e artístico do autor.

O bardo já travara conhecimento com a obra de Maquiavel e, Claudius sendo o antagonista de Hamlet não poderia, de qualquer modo, ser desenhado com a simplicidade de um personagem menor.

Em seu comportamento público, ele apresenta apenas algumas características de político positivo. Em número suficiente de exemplos para demonstrar a sua preocupação com o Estado e com a política, da forma que foi concebida na era de Elizabeth I, esteve sempre presenta em Shakespeare e que, ao retratar temas secundários, ele preservou permanentemente a dicotomia um tanto simplista, entre os valores das homilias.

Entre as quatro tragédias romanas do bardo, bem ao lado de Tito Andrônico, Julius Cesar e Antônio e Cleópatra, Coriolano teve baixa popularidade, em razão, do próprio protagonista, Caio Marcius Coriolanus[2] que era um militar truculento e avesso às palavras. A peça carece dos mergulhos poéticos e existenciais como assistimos em Hamlet ou Macbeth e, ainda, que resulte em enredo quase realista, trata, em verdade, da luta de classes, política do alto e do baixo clero, guerra civil e imperialismo.

Importante destacar que Bertolt Brecht adaptou Coriolanus em 1951, mantendo o mesmo título, mas, redesenhando o perfil do cidadão do povo e dos tribunais. As quatro peças teatrais retrocitadas possuem cunho fortemente político, apesar de serem ambientadas em cenários distantes o bastante, no tempo e no espaço da Londres renascentista, o dramaturgo deu-se a liberdade de discutir de como aprofundado os regimes de governos e suas respectivas crimes, os primórdios da república, no século V antes de Cristo, a derrocada da república no século I, em Julius César, a transição da república par ao Império, também no século I antes do Cristo, em Antônio e Cleópatra e a decadência do império romano, no século IV depois de Cristo em Tito Andrônico.

O bardo se baseou em biografias de Plutarco e nos relatos históricos de Tito Lívio[3], com exceção de Tito Andrônico que é de matéria puramente ficcional, onde abordava assuntos de grande interesse dos ingleses, não só em função da  enorme admiração que nutriam pelos romanos, em razão de sua própria história política, plena de contradições e peculiaridades, como a presença precoce de um parlamento, desde 1215, a ruptura com a Igreja Católica, em 1533, seguida de alternância radical de religiões oficiais, a presença longeva de Elizabeth I no trono (de 1558 a 1603), que era uma mulher de corpo frágil, mas com estômago e têmpera de um rei, e em uma troca traumática de monarcas, com a ascensão do escocês Jaime I, dos Stuarts, depois da morte da Rainha Virgem[4].

Harold Bloom destacou que Coriolanus é a peça política, até mais que Julius Cesar e Henrique V, onde a representação do conflito de classes, fortemente marcado no enredo pela ocorrência da fome. Semelhantemente, ao que se passava na Inglaterra, em 1607, momento em que os camponeses se insurgiram em levantes populares contra os cercamentos dos campos em Northamptonshire, Leicestershire e Warwickshire, no que ficou conhecido como Midland Revolts, a Roma de Coriolanus está repleta de cidadãos famintos e celeiros repletos.

O bardo utilizou o tema da fome e suas imagens derivadas, o corpo, os alimentos, o aleitamento, a devoração, como um dos eixos de construção poética do texto, insinuando a existência de uma relação estreita entre a fome e a política.

O modo como Shakespeare trabalhou com tantas tensões sociais e políticas tirou provento máximo da educação retórica que recebeu e da cultura do debate que o humanismo renascentista fomentou amplamente na Inglaterra, o bardo conseguiu encenar um conjunto de problemas sem propor-lhes soluções, contentando-se em demonstrar o quão agudos era, podendo adquirir perspectivas diferentes e confrontando-se no espaço público.

Se a política habilmente se mantém como instrumento capaz de articular os diversos fios de interesse em jogo e, no limite, como alternativa à guerra civil, o bardo sugeriu que seu efeito, é antes domesticador, apaziguando as tensões às custas, ainda de uma tirania exercida não mais pela força, mas pela palavra.

Coriolanus, consiste em tragédia individual, sem abrir mão desse modelo, a tragédia como projeto de uma sociedade e de um regime de governo, sem heróis, trazendo apenas vencedores e vencidos.

A plateia e também os contemporâneos de Shakespeare já estavam habituados as discussões acerca dos vícios e virtudes da linguagem, era um tema recorrente da vida intelectual, escolar e teatral inglesa  no renascimento nascente.

Enfim, o humanismo renascentista se convertera em amplo projeto pedagógico que alçava o estudo de clássicos, principalmente, os latinos e, das artes do discurso ao centro do currículo das grammar schools e universidades, engendrando cultura que se pode chamar de cultura retórica.

Grosso modo, a retórico corresponde a um conjunto de procedimentos operados no discurso com fins de torná-lo persuasivo, desde o nível da sentença até o nível do texto, seja escrito ou oral. Corresponde aos processos mentais, bem como os modos de interação social, gerados a partir desse uso e compreensão da linguagem, incluindo o cultivo de habilidades argumentativas e apreço ao debate.

A cultura retórica interfere na própria concepção de subjetividade, ao entender que tanto quanto os textos, as pessoas e suas identidades são passíveis de constante elaboração e reescritura, aptos ao que Stephen Greenblatt denominou de self-fashioning.

Erasmo de Roterdã[5] chegou a afirmar que os homens não nascem, mas são moldados e, tal moldagem que se dá na escola e encontra no  teatro formas complexas de representação, efetiva-se, principalmente, pelo uso da linguagem.

A história de Coriolano não corresponde à totalidade da peça, é uma das histórias, apenas, a ser contada: a mais grandiloquente, com suas cenas de batalha, procissões imponentes, dinâmicas familiares inusitadas e mortes espetaculosas.

Contudo, há resíduos deixados por outras trilhas que compõem o enredo, os quais somos forçosamente levados a enxergar uma vez que a morte de Coriolano não representa a morte de um “vilão”, mas a de um bode expiatório[6].

O conflito de classes é estruturante do enredo da peça, e Shakespeare o explora com um grau de complexidade surpreendente para a época, revelando como trágica a própria condição de uma sociedade que tenta se democratizar, mas cujas elites se recusam a dividir o alimento excedente com a plebe.

A entrada dos tribunos em cena corresponderia a uma tentativa de tornar essas forças menos assimétricas, mas não é isso o que essa tragédia romana nos mostra.

Na medida em que os tribunos apenas substituem as elites na manutenção da subalternidade dos cidadãos; na medida em que a república converte-se em uma encenação superficial de democracia; na medida em que uma mãe entrega a cabeça do filho único, talvez em nome de Roma, mas quiçá em troca de fama e poder, somos postos em contato com a insolubilidade do conflito e com o fato de que a intolerância que avultava como ameaça ao povo, personificada por Coriolano, não tem como alternativa a tolerância, mas o engodo, a demagogia, a força dos projetos pessoais de alguns poderosos. Na república recém-inaugurada, as técnicas de conservação do poder apenas se transformam, tornam-se mais maquiavélicas.

Em uma conclusão de dolorido niilismo, essa obra pouco conhecida do Bardo parece sublinhar a forte relação entre a fome e o ódio em uma sociedade de classes: curiosamente, o ódio não é produto da fome, é antes o alimento prometido para satisfazer com rapidez todas as fomes. O ódio é o combustível das rebeliões, guerras e assassinatos.

Daí, a necessidade de se fabricar “inimigos do povo” – para que gerem o ódio-alimento que vai suprir a escassez dos grãos e saciar os corpos, e em seguida eliminá-los, até que um novo inimigo seja forjado.

No fragmento de diálogo entre Menênio e o tribuno Sicínio, que fala do amor de lobos por cordeiros, e neste Caio Marcio faz parte do rebanho e não da alcateia. O que nos faz questionar: quem será o meu lobo?

Coriolanus em sua fala questiona: “Como vivemos juntos quando somos diferentes? A democracia é o pior dos regimes, com exceção, de todos os outros? Não temos escolha a não estar entre a demagogia dos tribunais e a tiranias dos homens fortes. É mesmo necessário preferir a segurança à liberdade e, à revolução social a ordem autoritária, se ela for apresentada como justa?”

As democracias, em sua maioria, não resolveram os sérios problemas socioeconômicos e sociais e deu-se grande aumento de abstenção nas eleições. Por exemplo, em nosso país, o atual Presidente da República fora eleito com 57 milhões de votos, mas o Brasil tem cerca de duzentos milhões de habitantes e 150 milhões de eleitores.

A referida abstenção eleitoral está vinculada à forte desesperança no regime democrático, o que gerou a eleição de figuras caricatas e bizarras, os chamados outsiders da política. Só à guisa de exemplificação, na Ucrânia elegeram um humorista como Presidente, em São Paulo elegeu-se Tiririca[7], pelo terceiro mandato consecutivo como deputado federal. E, tantas outras figuras folclóricas que vai desde ator de filme pornográfico até meretriz que encontrou Jesus.

O Brasil é o único, país da América do Sul, em que o povo não pode fazer propostas de Emenda à Constituição Federal.  O Brasil é o único país da América do Sul em que o povo não pode convocar plebiscitos e referendos (apenas o Congresso pode).

O procedimento da iniciativa popular (o povo fazendo projetos de lei) é bizarro. O Congresso não tem prazo para votar o projeto de lei do povo. Por exemplo, o projeto das dez medidas contra a corrupção está engavetado protocolarmente na Câmara de Deputados.

A partir das premissas de Michel Foucault e Jacques Lacan analisou-se o conceito de discurso tanto em sua elaboração linguística, como da relação ao  duto, procurando entender a História e de como esta contribui para a psicanálise e a crítica literária.

A análise da tragédia shakespeariana Hamlet sob as perspectivas desses dois pensadores, principalmente na relação de Hamlet quanto para Ophelia.

Foucault nos ofereceu justificativa para o percurso do mundo moderno e suas oposições. A partir do século XVII onde se situa Hamlet e, parte-se do princípio baseado nas leis de similitude e diferença. Lembramos que enquanto o mundo clássico enfrentou a representação a partir da modernidade, o assunto foi disciplinado pelo sentido e significação.

A linguagem evoluiu e passou de casos particulares de representação para os de significação (moderna e contemporânea). A interdependência da linguagem se desintegra, a escrita se suspense, desaparece o visto e lido, o visível e enunciável.

Foucault profetizou, in litteris: “as coisas e as palavras vão separar-se. O olho será fadado a ver, ver apenas; o ouvido somente ouvir e o discurso terá realmente por tarefa dizer o que é , mas não será nada mais que ele diz.” (Foucault, 2007).

A tragédia na modernidade é forma de representação que reclama o direito do indivíduo a seu destino, de suas ações frente a outrem. A tragédia moderna reclama o valor do herói a partir da identidade e sua diferença. Interessante é a perspectiva das teorias psicanalíticas o que inclui o complexo de Édipo[8], segundo a linha de Freud e Lacan. Traduzindo a significação do desejo na peça Hamlet.

No discurso utiliza-se a psicanálise para buscar contrastar por um fio de associações ou superposições, já que cogitamos de uma estrutura simbólica a ser desvendada. A natureza do discurso na obra literária moderna, passa por nova visão sobre a linguagem.

O tempo do discurso do outro é fator relevante. Basta pensar o herói num sentido histórico, o que primeiro se fará pela oposição do protagonista antigo ao moderno.

Há distinções quanto às apresentações do herói no mundo moderno, basta visualizar Quixote, personagem de Cervantes que se põe entre a identidade e a diferença.
Quixote quer ser semelhante aos signos que ele carrega e, quer prová-los, pois os signos visíveis já não são semelhantes aos seres visíveis.

Transforma-se, então, a narrativa em uma sequência de signos sem conteúdo, cujo intuito principal é modificar a realidade em signo, ou seja, provar que os signos da linguagem não são iguais às próprias coisas.

Cervantes desenhou o negativo do mundo do Renascimento, que passa a ser o intermediário entre a palavra e a coisa. O que é falado e o pensado. Quixote manda seu fiel escudeiro Sancho procurar Dulcineia e ele fica sozinho por um período prolongado. Quixote fala sozinho.

Quixote grita: “Não fujam, criaturas vis e covardes, que um cavaleiro sozinho é quem os ataca”. Os acontecimentos que se sucedem a essa assertiva, quando Dom Quixote fala com os Moinho, gera um dos mais estranhos acontecimentos que acometeram Dom Quixote em suas andanças.

O valoroso cavaleiro Dom Quixote de La Mancha enfrenta quarenta combates, vencendo a metade e sendo derrotado nos outros vinte. Miguel de Cervantes atendendo a lição do seu mestre cético, Erasmo de Rotterdam (Roterdã), torna equivalentes as derrotas e vitórias, construindo um complexo sistema de relativização tanto da vitória quanto da derrota.

Ao tempo de Cervantes, um poeta bem retratava seu tempo, Régnier que afirmava: “o mundo é um carnaval onde tudo se confunde; quem pensa ganhar é amiúde quem perde”. Consciente disso, o fidalgo se esmera em transformar suas derrotas em vitórias; da mesma maneira, não comemora suas vitórias, considerando-as tão naturais quanto a existência de derrotas.

A luta com os moinhos de vento é única e tanto ajudou a forjar o mito quixotesco, porque envolve objetos inanimados que se transformam, para Dom Quixote, em gigantes cruéis, e depois, novamente, em moinhos de vento. O absurdo não reside somente em ver gigantes onde há trinta ou mais moinhos de ventos, mas principalmente em arremeter sozinho contra eles.

A pá de um dos moinhos, porém, derruba o ousado cavaleiro, dando o tema para uma das imagens mais representada pelos artigos ao longo dos tempos. Então, o herói ferido, não chão, é admoestado por Sancho, que lhe pergunta como não viu que atacava apenas moinhos de vento. Dom Quixote manda o amigo se calar, lhe explicando que as coisas da guerra, mais que as outas, estão sujeitas a mudança contínua.

Lutar com moinhos de vento, tornou-se, desde então, em todas as línguas ocidentais, o paradigma da luta inútil. Não importa ao protagonista, entretanto, que ela se apresente inútil, se a entende como necessária para o seu desejo e, portanto, necessária para o mundo.

Dom Quixote “lê” e enxerga os moinhos de vento como se fossem gigantes e, logo depois, como se fossem moinhos de vento mesmo, para que o leitor faça o mesmo com a ficção de que fazem parte tanto o personagem quanto, enfim, o próprio leitor. Lutar contra moinhos de vento é a própria luta da ficção contra a realidade, como o romance deixa muito claro quando atribui o encantamento dos moinhos ao “sábio Frestão”.

Então, apesar da aparente derrota, apesar de se encontrar bastante machucado, Dom Quixote recorre a um oxímoro poderoso e opõe, às más artes do sábio Frestão, a “bondade da sua espada”. A sua verdadeira espada é a fantasia, ou, em termos mais precisos, a ficção. Luta contra moinhos de vento quem assume sua fantasia, quem faz ficção e quem lê ficção, apostando todas as suas fichas na vizinhança do impossível. É uma luta inútil, como sabemos. Por isso mesmo, é uma luta que vale toda a pena do mundo.

Comemorou-se em 2022 quatrocentos e dezessete anos da primeira edição da obra Dom Quixote de La Mancha que é marco sinalizador de valores fundantes da alma ibérica.  Dom Quixote muito relaciona-se com homem brasileiro contemporâneo, dando ensejo ao presente populismo desvairado e iletrado que domina o país. Infelizmente, muitos seja por desconhecimento ou incúria ignoram ou não enxergam a importante mensagem de Cervantes.

O Cavaleiro da Triste Figura[9] vivenciou até as últimas consequências o ideal de ser movido e agir pelas próprias convicções, não importando o que custasse, sem enxerga ainda os efeitos de atos praticados. Encarnou o comportamento cavalheiresco que age em função da honra e dos ideais de justiça, mesmo que durante a missão apareça como ser deslocado no tempo e avaliado pelos outros como um completo louco varrido.

Ortega y Gasset já afirmava: Eu sou eu, e minha circunstância, e se não a salvo, não me salvo”. Cervantes era autor da Espanha do século XVII. Assim como todos os gênios, não se encerrou na estreiteza de uma confraria, de uma ordem, ou ainda, de um salão oficial. E, com a liberdade absoluta do espírito, se inspirou na Itália e em Andalucía, terra de luz, liberdade, beleza e de abertura à vida. Provavelmente, o melhor traço que melhor caracteriza a personalidade de Cervantes era o do amor a liberdade do tipo estoico[10], que não ambiciona riquezas, o que mais satisfaz com a honradez e, que, paradoxalmente, muito deseja da vida. Correspondendo a um meio-termo entre a razão da austera Castela e a vitalidade da luminosa Andalucía.

A defesa incondicional da liberdade corresponde ao leitmotiv do belo discurso que Cervantes põe na boca de Dom Quixote, eis as palavras: “A liberdade, Sancho, é um dos dons mais preciosos, que aos homens deram os céus; não se lhe podem igualar os tesouros que há na terra, nem os que o mar encobre; pela liberdade, da mesma forma que pela honra, se deve arriscar a vida, e,  pelo contrário, o cativeiro é o maior mal que pode acudir aos homens.  Digo isto, Sancho,  porque bem viste os regalos e a abundância que tivemos neste castelo, que deixamos; pois no meio daqueles banquetes saborosos, e daquelas bebidas nevadas, parecia-me que estava metido entre  as estreitezas da fome; porque os não gozava com a liberdade com que os gozaria, se fossem meus; que as obrigações das recompensas, dos benefícios e mercês recebidas, são ligaduras que não  deixam campear o ânimo livre. Venturoso aquele a quem o Céu deu um pedaço de pão, sem o obrigar a agradecê-lo a outrem que não seja o mesmo Céu!” [Dom Quixote de la Mancha, Parte II, Cap. LVIII, p. 300].

Comentando o discurso de Dom Quixote, escreveu Mário Vargas Llosa (1936-) o seguinte texto, em que destaca a inspiração liberal do nosso herói: “Recordemos que o Quixote pronuncia esta louvação exaltada da liberdade ao partir dos domínios dos anônimos duques, onde foi tratado a corpo de rei por esse exuberante senhor do castelo, a encarnação mesma do poder.

Mas, nos afagos e mimos de que foi objeto, o Engenhoso Fidalgo percebeu um invisível espartilho que ameaçava e rebaixava a sua liberdade, porque os não gozava ‘com a liberdade com que os gozaria, se fossem meus’.

O pressuposto desta afirmação é que o fundamento da liberdade é a propriedade privada, e que o verdadeiro gozo só é completo se, ao desfrutar, uma pessoa não vê recortada a sua capacidade de iniciativa, a sua liberdade de pensar e de agir. (…) Não pode ser mais claro: a liberdade é individual e exige um mínimo de prosperidade para ser real. Porque quem é pobre e depende da dádiva ou da caridade, nunca é totalmente livre” [In: Cervantes, 2004: XIX].

A liberdade apregoada e defendida por Dom Quixote, é a que hodiernamente chamamos de liberdade negativa. Trata-se de uma liberdade não adjetivada, liberdade primária de ir e vir, essa liberdade que estimulou as revoltas espanholas, portuguesas e ibero-americanas, nas denominadas “conjurações”, seja dos comuneros espanhóis do século XVI, seja dos nossos conjurados neogranadinos ou mineiros de fins do século XVIII.

Ora, a liberdade primária defendida pelos conjurados latino-americanos é a de pensar e agir, a de não serem taxados os cidadãos sem prévia negociação com a Coroa.

A propósito disto, afirma Vargas Llosa: “Que ideia da liberdade se faz Dom Quixote? A mesma que, a partir do século XVIII, far-se-ão na Europa os chamados liberais: a liberdade é a soberania de um indivíduo para decidir a sua vida sem pressões nem condicionamentos, em exclusiva função de sua inteligência e vontade. Quer dizer, o que vários séculos mais tarde um Isaiah Berlin (1909-1997) definiria como liberdade negativa, a de estar livre de interferências e coações para pensar, se exprimir e agir.

O que reside no coração dessa ideia de liberdade é uma desconfiança profunda em face da autoridade, dos desaforos que pode cometer o poder, qualquer poder” [Vargas Llosa apud Cervantes, 2004: XIX].

Essa liberdade negativa é também defendida por Sancho Panza. Em face das complicadas tarefas de governador da Insula Barataria, o fiel escudeiro prefere a vida simples de quem se contenta com o trabalho manual e o alimento na hora certa; prefere essa vidinha aos luxos da corte e à complicada ritualística da governança, que lhe exige, entre outras coisas, entrar em combate com incômoda armadura que lhe impossibilita os movimentos, levar uma surra monumental dos inimigos fictícios e se submeter à famélica dieta prescrita pelos médicos, a fim de manter as aparências estetizantes do palco da política.

Eis o discurso com o qual Sancho dispõe-se a justificar a sua saída do poder, para desfrutar a simples liberdade dos filhos de Deus: “Abri caminho, senhores meus, e deixai-me voltar à minha antiga liberdade; deixai-me ir buscar a vida passada, para que me ressuscite desta morte presente. Eu não nasci para ser governador, nem para defender ilhas nem cidades dos inimigos que as quiserem acometer.

Entendo mais de lavrar, de cavar, de podar e de pôr bacelos nas vinhas do que de dar leis ou defender províncias nem reinos. Bem está São Pedro em Roma; quero dizer: bem está cada um, usando do ofício para que foi nascido.

Melhor me fica a mim uma fouce na mão, do que um ceptro de governador; antes quero comer à farta feijões, do que estar sujeito à miséria de um médico impertinente, que me mate à fome; e antes quero recostar-me de Verão à sombra de um carvalho, e enroupar-me de Inverno com um capotão, na minha liberdade, do que deitar-me, com a sujeição do governo, entre lençóis de Holanda, e vestir-me de martas cevollinas.

Fiquem Vossas Mercês com Deus, e digam ao duque meu senhor que nasci nu, nu agora estou, e não perco nem ganho; quero dizer: que sem mealha entrei neste governo, e sem mealha saio, muito ao invés do modo como costumam sair os governadores de outras ilhas; e apartem-se, deixem-me, que me vou curar, pois suponho que tenho arrombadas as costelas todas, graças aos inimigos que esta noite passearam por cima do meu corpo” [apud Cervantes, s/d: II, 279].

O Cavalheiro da Triste Figura, embora reconheça a legitimidade dos poderes constituídos, desconfia dos seus excessos. Numa Espanha presidida pelo Estado patrimonial dos Áustrias, Dom Quixote fica com um pé atrás, em face da autoridade. Ela, como nos subúrbios das grandes cidades brasileiras ou no nosso sertão, somente se fazia presente, na Espanha cervantina, para tornar mais difícil a vida do desprotegido cidadão.

Quando os poderosos extrapolam os seus privilégios, utilizando uma legislação que, como a filipina, privilegiava quem tivesse recursos contra os que não tinham nada, o herói cervantino não duvida em favor de quem vai empunhar as suas armas: em defesa dos fracos. Isso acontece, por exemplo, quando Dom Quixote desafia o poderoso Juan Haldudo, que está açoitando um dos seus empregados que lhe extraviou uma ovelha. Dom Quixote intervém, lança em riste, obrigando o rude senhor a parar com a injusta punição.

O romance tem origem no teatro e a caracterização dos personagens como nas peças teatrais de Shakespeare. Quando Hamlet divaga ele fala, e  quando fala ele divaga. A literatura moderna transforma a arte da caracterização porque transforma quem vê o personagem.

O herói, o autor e o signo mostram como se desdenham sobre as diferenças e as similitudes pelas falas de Quixote. Ele confunde razão com insanidade e dúvida de tudo como absoluto.

Ele toma algo pelo que não é e, as pessoas pelo que não são, ignora o amigo e reconhece o estranho. Quixote é o insano[11] do século XVI, mas, teve a lucidez de enxergar nos moinhos, o mostro. Todos os signos para Quixote se assemelham e todas as semelhanças valem como signos.

Os moinhos de vento na obra de Cervantes se tornou a própria metáfora da loucura. Na obra, um louco e idoso cavaleiro investe sua lança contra as imensas pás rodantes de um moinho, tendo como testemunha o atônito e fiel escudeiro Sancho Panza que tentava em vão dissuadi-lo.

Contextualizando, cumpre informar que em meados do século XVI, a península ibérica sofrera  grande seca e, como alternativa aos moinhos de água que até aquele momento eram usados tradicionalmente para moer o trigo, foram criados os moinhos mediterrâneos que utilizavam a força dos ventos.

Suas hastes gigantes e suas velas foram manejadas pelo moleiro de maneira a melhor aproveitar a força do vento. O moleiro é como um velejador e, necessariamente, é um profundo de cada vento da região. A importância dos ventos é tamanha que, no alto do moinho, cada janela sinalizada com a direção e o nome do vento para facilitar o manejamento rápido das velas.

Elaborando uma reflexão sobre o que muitas vezes observamos no mundo corporativo, pedindo uma licença poética para utilizar esta metáfora. Na correria do dia a dia, muitas vezes as relações são observadas de forma quase que monstruosas.

Quando há divergências de opiniões, quando se busca um caminho  diferente para cada projeto, as pessoas envolvidas na rotina pesada, cansativa, observam o outro  não como o “Moinho de vento”, mas como um gigante que quer apenas derrubá-lo.

Ao invés de usar a  energia dos moinhos, buscam derrubá-lo também. Sem uma reflexão sobre o momento, os objetivos da  empresa, o alinhamento estratégico, sem se dar conta que a outra pessoa pode estar olhando para o  mesmo lugar, apenas escolhendo caminhos diferentes ou atalhos…

As novas experiências da linguagem são a poesia e a loucura. Desse modo, o louco, por homossemantismo, reúne todos os signos e preenche com uma semelhança que não cessa com uma semelhança que não cessa de proliferar e o poeta faz o sentido alegórico que busca em outra linguagem, sem palavras nem discurso, da semelhança: “O poeta faz chegar à similitude até os signos com uma semelhança que acaba por apaga-los.” (Foucault, 2007).

Nessa situação limítrofe entre o marginal e o arcaico da linguagem que no Ocidente se abre um espaço para o pensamento das palavras e coisas, cuja questão não são mais similitudes, mas as identidades e as diferenças.

O problema de se falar do nome é uma questão que Foucault reporta um nível de significação que passa por alguns processos que se baseiam na teoria da proposição e singularmente do verbo, mais precisamente do verbo ser, pois este verbo nomeia, ele idealiza a representação.

Nomear é (pelo verbo ser) representar. Em outras palavras, para Foucault a palavra designa, ela em sua natureza é nome; nome próprio que aponta para “ (…) tal representação e mais nenhuma”.

Desse modo que a uniformidade dos nomes pululam de uma taxonomia para outa, sendo necessária a criação de tantos nomes quantas coisas a nomear. Assim, cada nome seria tão fortemente a única representação que ele designa, que não se poderia sequer formular a menor atribuição e, a linguagem recairia abaixo de si mesmo (Foucault, 2007).

A proposta de Foucault é que tudo já foi nome, nome próprio em si. Na dinâmica geral da linguagem, o nome aparece como ponto para onde a conversa toda a língua, protegida por suas convenções, regras, história, entrando numa relação com a verdade. Eis onde se funda toda experiência clássica da linguagem.

O nome é que organiza todo o discurso clássico[12], escrever ou falar não é exprimir se, não o jogar com a linguagem.

Enfim, toda literatura clássica se funda em levar os nomes ao sentido absoluto, usando estratégia retórica, com o movimento, à palavra, a violentar sua origem e legitimar o termo adequado e absoluto para nomear as coisas.

A literatura moderna foi a forma pela qual se pôde romper com esse “ser” da linguagem clássica, cuja função era representar. Veio a literatura moderna liberar esse ser para si mesmo.

A acepção clássica da linguagem e da nova perspectiva que se criara nos séculos XVII e XVIII, podemos definir a linguagem como objeto epistemológico[13] e seus limites se desdobram.

A proposta de Foucault é que tudo já foi nome, nome próprio em si. Na dinâmica geral da linguagem, o nome aparece como ponto para onde a conversa toda a língua, protegida por suas convenções, regras, história, entrando numa relação com a verdade pela qual será julgada. Eis onde se funda toda experiência clássica da linguagem.

Conforme desenvolvido por Foucault, há símiles a serem debatidos acerca das ideias psicanalíticas, pois tal como percebemos na psicanálise, o nome caracterizado por uma função simbólica para se pensar o discurso.

Ele nunca representa as coisas em si, mas aquilo que é anterior ao mesmo, isto é, ele está atrelado a todo um processo de mudanças sociais e históricas que acompanham essa linguagem e tem uma iniciação no sujeito em sua tenra idade, a partir da relação simbólica entre a figura objeto de seu desejo (mãe) e de sua lei (pai).

Noutras palavras, queremos afirmar que não há como se perceber a natureza do desejo e da castração no sujeito senão pelo discurso haja vista a proposição de Lacan de que o inconsciente é articulado pela linguagem.

Tais questões estão atreladas a noção de origem que os discursos explicitam e deste Freud aparece embasado pela figura do pai. Freud ao cogitar da substância real do complexo de Édipo, o que, segundo o patriarcado europeu do início do século XX, seria explicitado pela “metáfora paterna”.

Para Lacan, trata-se apenas de instância simbólica, sendo os discursos guiados por noções que variam conforme o tempo e o espaço, onde se situam os seres que utilizam a linguagem.

Os discursos, em verdade, constituem a partir da relação com o outro que adquire para o sujeito uma característica castradora que é a lei.

Em Hamlet, a ação trágica no mundo moderno é circundada pelo ideal de justiça e liberdade tal como tragédia antiga, mas antes a justiça nesta se centra no interior do personagem, sendo complexo e pouco satisfatória pois (…) é a personagem e si, desse modo o destino individual, que são enfatizados acima da substância ética que a personagem representa. (Williams, 2002).

Já a tragédia moderna, o conflito que se desenvolve no interior do próprio herói, mas antes de ser pura e simples ação do espírito, em sua pretensa individualidade e mesmice, esta abarca um exterior que leva ao conflito por meio de jogo dialético de forças individuais.

De acordo com Sigmund Freud um acontecimento real na vida de Shakespeare o impulsionou a representá-lo em Hamlet, Toda a hesitação de Hamlet em vingar o assassinato de seu pai, que fora perpetrado por seu irmão (Tio de Hamlet) tornou possível a explicação freudiana a partir da teoria psicanalítica.

Freud considerou que a hesitação de Hamlet quanto a esta tarefa ao ser contraposta a sua ausência de escrúpulos, ao mandar seus cortesãos à morte,  ao matar Polônio, e, ao lançar-se a um embate mortal com Laertes só pode ser explicado pela “(…) obscura lembrança de que ele próprio havia contemplado praticar a mesma ação contra o pai, por paixão pela mãe.(Freud, 1986).

Lacan enfoca em Hamlet em dois campos: o do desejo e o discurso. Pensar o homem, o mesmo homem através do outro, no entanto, isso é possível por meio do discurso. Lacan partiu do Complexo de Édipo para estabelecer as relações no decorrer da trama, pelo impasse de Hamlet com o pai e a mãe.

Lacan trouxe Hamlet para o centro da experiência analítica, pois ele é analisado como instância de uma configuração discursiva, ou simbólica, no nível da tripartite lacaniana. Enfim, Hamlet é atravessado pela linguagem e, sob a égide do estruturalismo, numa perspectiva edipiana e a metodologia de análise saussuriana.

Lacan comentou o efeito fantasmático de Hamlet. Para Lacan, em Hamlet, o herói e poeta se distinguem, pois ele só podem estar aí por seu discurso e, apenas por ele que somos capazes de perceber quem são.

Enfim, a comunicação do inconsciente não pode ser presentificada, mas sim, por meio do discurso dramático. Não há inconsciente antes do discurso dramático. A peça nos coloca o problema de subjetividade humana e do desejo.

Hamlet constitui a nossa relação com o inconsciente, é isso que revela nossa relação com o significante quer dizer e somos nós que fornecemos o material disso.

Hamlet é a tragédia da interioridade, ela não nos oferece em toda a sua estrutura elementos que se limitem apenas a isso, antes suas características apontam para um universo inter e intrassubjetivo, onde o desejo é dominado pelo mundo em que  o outro se encontra.

Esse Outro, assegurou Lacan nasce da figura materna, sujeito primordial da demanda. O pai de Hamlet se apresenta como o fantasma, não na acepção do insólito personagem simplesmente, mas na forma de motivação contra Claudius na predisposição do príncipe frente a sua dimensão intersocial.

Assim, o príncipe Hamlet convive entre o seu desejo por Gertrudes, a sua mãe e a sua Lei (motivada pelo seu pai). O mistério de Hamlet se encontra entre os dois e nessa faca de dois gumes é o desejo que anseia ser atravessado.

É nessa oscilação, o sujeito se caracteriza. Mas só consegue isso através do discurso, o discurso do Outro. Na peça Hamlet no Ato III, Cena IV há a imagem célebre da relação pai-mãe-filho cuja análise merece toda atenção.

A sequência de martírio em que Hamlet leva a sua mãe é interseccionada pelo fantasma e, assombrado agora por algo além de sua alma apenas, o pai lhe traz à tona o que deve ser feito. “É o passo entre ela e a luta de sua alma”. (tradução livre)

Hamlet se abstém de suas atitudes e agora, se volta à purificação do Outro. É quando Hamlet vai adjurar pateticamente sua mãe de tomar consciência do ponto em que ela se encontra, a de uma vida vergonhosa e incestuosa, da qual quer consertar, e ensinando-a a portar-se melhor, começando por não mais dormir com Claudius.

O motivo da inércia de Hamlet é seu desejo que parece suspenso por aquilo que ele não pode querer: o desejo para com a mãe. O desejo recalcado cuja causa torna o herói indeciso, não sabendo avançar na direção da ação que lhe é encomendada por seu pai, a vingança centra em Claudius.

Além disso, se dá a lembrança do desejo infantil pela e, ele é cúmplice do possuidor. Hamlet para estancar a culpabilidade deve procurar o culpado fora do verdadeiro culpado.

A ação de Hamlet não é desinteressada conforme assegurou Lacan(1984) é kantianamente motivada. Hamlet revela a dimensão do recalque e censura, seguindo a tendência de dar a sua censura uma origem social. Afirmou Ernest Jones apud Lacan que as coisas são mais censuradas pela organização são os desejos mais naturais.

O que nos conduz à percepção das necessidades especiais sociológicas que são nem um pouco exauridas para explicar este tipo de interdição, de onde surge a dimensão do inconsciente tal como Freud nos demonstrará pelo mito original, onde a realidade psíquica necessita da realidade histórica para sustentá-la ( Freud, 1996).

Hamlet expressa a tendência imperativa que para ele é duplamente comandada pela autoridade do pai e do amor que lhe dedica; e a de querer defender sua mãe e de guardá-la para si, que devem fazê-lo ir no sentido de matar Claudius.

O que distingue Hamlet de Édipo é que o personagem do bardo através do discurso significa. Pra o príncipe não são os deuses que delimitam o seu destino.

Na relação discursiva com o Outro: o pai (a Lei) e a mãe (o seu desejo natural). O príncipe no seu próprio discurso através da relação dialética de seu próprio discurso.

Outra personagem importante é Ophelia que vai além da perspectiva de assujeitamento, loucura e desejo, sobre a prerrogativa de assujeitamento, loucura e desejo.

Ophelia articula seu próprio desejo e Hamlet é elemento repositor para ela tanto quanto o inverso. O drama de Hamlet pode ser pensado de Ophelia e, mesmo havendo distinções claras entre os dois, eles necessitam de certa ligação cuja natureza é ressaltada da tristeza de Hamlet.

Ophelia age e, é regulada por seu pai, portanto seu discurso é, de certa forma, batizado de Polonius. Outro ponto reside na voz de Ophelia ser uma voz feminina e que se revela demente diante do patriarcalismo dominante e, o fato de não ser compreendida, daí ser considerada louca.

Revela-se a Ophelia ilógica e irracional, sendo uma voz alienada em face do patriarcalismo hegemônico. Em outros termos, a autoridade é o pai e o Outro mesmo e fundamental. Ressignificando pois o Outro não é simplesmente o mesmo, mas uma instância de identidade.

A identificação pronunciada no desejo do Outro é sempre uma questão de interpretação, pois ela é um encontro furtivo entre o Mesmo e o Outro.

Enfim, o discurso de Hamlet resta disseminado na contemporaneidade seja em sua agonia ou dúvida, ou por sua profunda autenticidade quanto à natureza humana. Ser ou não ser democrático. Ser ou não ser democrata. Eis, a questão!

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O Bardo Jurídico – Parte 03 https://online.fliphtml5.com/dozlr/vvxq/

O Bardo Jurídico – Parte 04 https://online.fliphtml5.com/dozlr/rhjr/

[1] Plutarco foi um historiador, filósofo e prosador grego, autor de Vidas Paralelas, obra muito difundida pelos humanistas do Renascimento. Plutarco mostrou ter  consciência de que no império coexistiam dois mundos e duas culturas, cada qual com seus mitos e suas tradições. Para ele, os heróis gregos e romanos  eram iguais em valor, mas basicamente diferentes.

[2] Conta-se a história de Caio Márcio, general romano que tomou a cidade de Corioli dos volscos, se tornou a figura política mais odiada entre o povo romano.  A cidade se enervou e os nobres temerosos que o grassar da fome atiçasse ainda mais o rancor entre as classes, não acatou as terríveis sugestões de Coriolano.  Este por sua vez, furioso com que considerou uma vergonhosa capitulação do patriciado frente à plebe, não demorou, banido pelos romanos, em refugiar-se nos  acampamentos dos volscos, eternos adversários daquela Roma dos primeiros tempos. Lá, dominado pelo ressentimento e pelo desejo de vingança, entrou em conluio  com Aufidius, o rei inimigo, para vir pôr Roma em sítio. As cenas da guerra contra os vólcios são um espetáculo de bravura. Ele é várias vezes, levantado pelos soldados, que gritam o seu nome. Portanto, ele atinge  o ápice de sua carreira como herói guerreiro. Mas com a volta de Coriolano, os senadores romanos lhe oferecem o cargo de cônsul. No entanto, segundo os costumes da república romana, o candidato a este cargo deve pedir, com humildade, ao povo que lhe dê seus votos. E é este novo papel que Coriolano é incapaz de representa e ele reluta em aceitá-lo. Coriolano”, de Shakespeare, é a última de suas “peças romanas”. É o retrato de um herói que resultou em uma duradoura tradição de interpretações políticas do  personagem como um líder antipopulista ou mesmo um protofascista.

[3] Titus Livius, conhecido simplesmente como Lívio, autor da obra histórica intitulada Ab urbe condita (Desde a fundação da cidade) onde relata a história de Roma desde o momento tradicional da sua fundação, 753 a.C., até ao início do século da Era Cristão, mencionando desde os reis de Roma, tanto os primeiros como Tarquínios. Quintiliano enumera Tito Lívio entre os maiores historiadores de todos os tempos, do mesmo nível  de Heródoto; Tito Lívio “tem um charme maravilhoso, é transparente na narrativa, enquanto seus discursos são eloquentes além do que é possível descrever, e admiravelmente adaptados em tudo que  é dito tanto às circunstâncias quanto ao local. Quanto às emoções, especialmente as mais agradáveis,  posso resumir dizendo que nenhum historiador já as representou com tamanha perfeição.

[4] Corresponde a Era de Ouro Inglesa e o governo da Rainha Virgem durou exatamente quarenta e quatro anos e, é ainda lembrado como um período de progresso, consolidação da Igreja Anglicana e importantes vitórias militares. Foi momento relevante para a história da Inglaterra. A Rainha Elizabeth era a chefe de Estado do Reino Unido e de alguns países  da Commonwealth (entre eles, a Austrália, o Canadá, a Jamaica e a Nova Zelândia).  Porém, ela não possuía poderes executivos ou legislativos, essa parte fica com o Parlamento.

[5] Erasmo de Roterdã ou Roterdão ou Rotterdam (1455-1536) nascido Gerrit Gerritscoon ou Herasmus

Gerritszoon (em latim Desiderius Erasmus Roterodamus) foi teólogo, filósofo humanista neerlandês que viajou por toda a Europa, como por Portugal, Espanha, Inglaterra, Croácia, Bulgária, Dinamarca e outros.

Publicou uma edição crítica do Novo Testamento Grego em 1516 – Novum Instrumentum omne, diligenter ab Erasmo Rot. Recognitum et Emendatum.  A edição incluiu uma tradução em Latim e anotações. Baseou-se também em manuscritos adicionais recentemente descobertos. Na segunda edição, o termo mais familiar “Testamentum” foi usado em vez de “Instrumentum”. Esta edição foi usada pelos tradutores  da versão da Bíblia do Rei Jaime I de Inglaterra. O texto ficou conhecido mais tarde como o textus receptus. Erasmo publicou mais  três edições – 1522, 1527 e 1535. Foi a primeira tentativa por parte de um académico competente e liberal de averiguar aquilo que  os escritores do Novo Testamento tinham efetivamente dito. Erasmo dedicou o seu trabalho ao Papa Leão X, como patrono da aprendizagem,  e considerou o seu trabalho como o seu principal serviço à causa do Cristianismo. Imediatamente depois, começou a publicação das suas paráfrases do Novo Testamento, uma apresentação popular do conteúdo de vários livros. Este, como todos os seus livros, foi publicado  em Latim, mas as suas obras eram imediatamente traduzidas noutras línguas, com o seu encorajamento. O movimento de Martinho Lutero começou no ano seguinte à publicação do Novo Testamento, e foi um teste ao carácter de Erasmo.  A discussão entre a sociedade europeia e a Igreja Católica Romana tinha-se tornado tão aberta que poucos se podiam furtar a um  pedido de uma opinião. Erasmo, no auge da sua fama literária, foi inevitavelmente chamado a tomar partido por um dos lados,  mas partidarismo era algo de estranho à sua natureza e hábitos. Em toda a sua crítica às tolices clericais e aos abusos, ele tinha sempre afirmado que não estava a atacar as instituições da  Igreja em si e não era um inimigo do clero. O mundo inteiro tinha rido com as suas sátiras, mas poucos interferiram com as suas atividades.  Ele acreditava que o seu trabalho até então o recomendava às melhores mentes e aos poderes dominantes no mundo religioso. Erasmo tinha uma simpatia pelos pontos principais da crítica luterana à Igreja. Tinha um grande respeito pessoal por Martinho Lutero  e Lutero sempre falava de Erasmo com reverência pelo seu conhecimento. Lutero esperava obter a sua cooperação num trabalho que parecia o resultado natural do seu próprio. Na sua troca de correspondência inicial, Lutero expressou uma intensa admiração por tudo o que  Erasmo tinha feito pela causa de um cristianismo saudável e razoável e encorajou-o a unir-se ao movimento. Erasmo, porém, criticou  duramente a doutrina luterana que negava ao homem o livre arbítrio. A popularidade extraordinária dos seus livros fica patente pelo número de edições e traduções que surgiram desde o século XVI, e  no interesse permanente que é suscitado pela sua personalidade esquiva, mas fascinante. Dez colunas do catálogo da “British Library” estão ocupados com a mera enumeração de suas obras e subsequentes reedições. Grandes nomes da era clássica e dos pais da igreja foram traduzidos, editados ou comentados por Erasmo, incluindo Santo Ambrósio de Milão, Aristóteles, Santo Agostinho, São Basílio  de Cesareia, São João Crisóstomo, Cícero, e Jerónimo de Estridão. O seu livro mais famoso, “O Elogio da Loucura”, (Laus Stultitiae), escrito em 1509, foi dedicado ao seu amigo Sir Thomas More.

[6] A origem do termo bode expiatório está nas tradições hebraicas de sacrifício e expiação, que eram cerimônias religiosas de expurgação dos pecados do povo hebreu. Nesses rituais, dois bodes e um touro eram separados para que fossem levados ao lugar de sacrifício como parte das cerimônias do Yom Kippur (dia do perdão). “Para saber de onde veio esse tal bode cheio de culpa, é necessário retroceder até as antigas tradições do mundo judaico. No chamado Dia da Expiação, encontrado no livro bíblico de Levítico, os hebreus organizavam uma série de rituais que pretendiam purificar a sua nação. Para tanto, organizavam um ato religioso que contava com a participação de dois bodes. Em sorteio, um deles era sacrificado junto com um touro e seu sangue marcava as paredes do templo.”

 

[7] Francisco Everardo Tiririca Oliveira Silva. Deputado Federal. Vide a página: https://www.camara.leg.br/deputados/160976  Acesso em 25.09.2022.

[8] O complexo de Édipo é o primeiro momento conflituoso vivido pelos homens durante o período da primeira infância e está diretamente atrelado às relações familiares que estabelecemos desde pequenos. O grande neurologista baseou-se na tragédia de Sófocles para nominar a sua teoria: Édipo Rei. O complexo é considerado um fenômeno central da sexualidade infantil, tendo seu apogeu entre os três e cinco anos do indivíduo. Em sua forma simples e positiva, a criança apresenta amor pelo genitor de sexo oposto e rivalidade com o do mesmo sexo. Sua energia libidinal e suas experiências afetivas orbitam essa organização. Cito Freud: “O menino começa a manifestar de forma exagerada a preferência pela mãe. O menino passa a desejar que a mãe exista somente para ele, torna-se ciumento em relação ao pai e faz tudo para eliminá-lo de sua convivência com a mãe. Ao mesmo tempo, ou posteriormente, sente-se culpado de uma falta grave, experimenta remorsos em relação ao pai. A mesma coisa acontece com a menina: ela passa a desejar o pai e a repelir a mãe”. Tal triangulação, entretanto, é uma esquematização. Há também, além da forma negativa, uma série de casos mistos em coexistência dialética.

[9] Miguel Cervantes, em verdade, é o próprio cavaleiro da triste figura, pois fugiu da lei, lutou em guerras, foi refém de piratas e, ainda escreveu o primeiro romance da história. Dom Quixote quando foi publicado em 1605 foi um sucesso.

[10] Para um estoico, existe uma conduta adequada que o leva a felicidade, isto é, quando suas ações estejam em conformidade com a natureza e seus princípios em harmonia com o cosmo. Para alcançar tal graça, existem virtudes básicas que o conduzirão: a inteligência (saber diferenciar o bem do mal), a coragem (conhecer seus limites para agir) e a justiça (o que dá a cada um o que lhe é devido). Disso decorre que “a liberdade é entendida como a necessidade que se baseia no  conceito da autodeterminação, atribuído à totalidade a que o homem pertence” (ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. 5ª ed). A eleuthería, para um estóico, implica em um sentimento de pertencimento e ação conforme o Logos e a Physis. O homem é entendido como um microcosmo no macrocosmo, isto é, faz parte de um universo equilibrado e ordenado, sendo o indivíduo constituído de um instinto para seguir a razão, pois esta lhe fornece normas infalíveis, a liberdade do homem consiste em atuar e querer dentro do que lhe cabe, ou seja, dentro de seu heimarmené (Destino), quer dizer, em sintonia com todas as coisas que têm uma ordem natural e necessária.

[11]  O que poderia ser mais moderno – e mesmo pós-moderno – do que borrar as fronteiras de arte e vida a fim de levar o leitor a se perguntar quanto haverá de fictício no real? Ou de realidade na ficção? Fenômeno editorial na Europa pelo seu divertido valor de face, com traduções para o inglês, o francês e o italiano num intervalo de poucos anos, a obra de Cervantes passou por um período de incubação em que era vista como mero entretenimento. Mas não demoraria a ganhar uma profusão de leituras condizentes com sua profundidade e riqueza. O século XX viu o apogeu dessa tendência. Especialista em virar a lógica literária do avesso, Franz Kafka imaginou Sancho Pança como o verdadeiro herói e Dom Quixote como seu demônio obsessor. Vladimir Nabokov declarou-se impressionado com o compêndio de maldades abarcado pelos dois volumes. Em seu ensaio Um romance para o século XXI, Mario Vargas Llosa afirma que a noção de liberdade presente no livro “é a mesma que, a partir do século XVIII, terão na Europa os chamados liberais” – e ainda que “o fundamento da liberdade é a propriedade privada”. Salman Rushdie leu ali a prova de que “uma obra literária não tem que ser apenas cômica, trágica, romântica ou histórico-política: se for concebida direito, pode ser muitas coisas ao mesmo tempo”. Jorge Luis Borges situou o Quixote no centro de um de seus contos mais sutis, em que um escritor chamado Pierre Menard concebe a tarefa absurda de escrever outra vez a obra de Cervantes – não a reescrever ou copiá-la, mas escrevê-la de novo, idêntica, como se fosse a primeira vez. Bloom, para quem o Quixote “está em guerra com o princípio de realidade de Freud, que aceita a necessidade da morte”, explica assim a diversidade de leituras da qual este parágrafo é uma pequena amostra: “Nenhuma interpretação crítica da obra-prima de Cervantes concorda ou mesmo se assemelha à de qualquer outro crítico. Dom Quixote é um espelho posto não diante da natureza, mas do leitor”. Pode-se argumentar que o romance, como gênero, não aspira a outra coisa.

[12] Assim, a estrutura básica do discurso direto é: verbo de elocução – dois-pontos – mudança de linha – parágrafo – travessão. O travessão indica o começo da fala de uma personagem, mas também a mudança de interlocutores, como a mudança da voz da personagem para a voz do narrador. A noção de Discurso é empregada como: Um conjunto de regras anônimas, históricas sempre determinadas no tempo espaço, que definiram em uma dada época, e para uma área social, econômica, geográfica, ou linguística dada, as condições de exercício da função enunciativa. (FOUCAULT, 1960).

[13] É tudo aquilo que não se pode provar cientificamente, ou seja, que não existe um argumento que prove que algo realmente seja verdade. Um exemplo é a dor de cabeça simples, a qual não existe um exame que se possa fazer para afirmar cientificamente que a dor realmente está ali.

Linhas gerais sobre a Ciência do Direito

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Resumo:

A crítica da ideologia se preocupa com a noção de verdade e veracidade e, tende a tencionar a relação existente entre a Ciência do Direito e a Sociologia. A assunção de valores a serem tutelados pelas normas jurídicas e princípios jurídicos, além prover critérios hermenêuticos capazes de suprimir rupturas, lacunas e omissões legislativas.

A conceituação e problemática da ciência do Direito envolve múltiplos aspectos. Principalmente, se começarmos a debater se o Direito é, de fato, uma ciência própria e efetiva, ou na verdade é apenas uma técnica.

Segundo Maria Helena Diniz, a ciência jurídica é considerada ora como scientia, pelo seu aspecto teórico, ora como ars(arte), pela sua função prática. Outros, ainda dão ao problema uma solução eclética. Para o jurista Michel Villey (2009) entendendo como mais adequado visualizar o Direito como arte jurídica.

Como técnica. E, para o professor e jurista Renan Severo Teixeira da Cunha (2008), o conhecimento jurídico enquanto técnica seria o conjunto de atividades desenvolvidas para resolver situações concretas da vida, geralmente, conflituosas, decidindo-as com fundamento em algum direito, como por exemplo, o advogado ao equacionar certo caso concreto, o juiz ao solucionar a lide, o promotor de justiça ao oferecer uma denúncia, para ele estão desenvolvendo uma atividade técnica e não científica, embora pressupondo seu conhecimento científico do Direito.

Há ainda, doutrinadores que conferem ao Direito caráter de tecnologia como Theodor Viehweg e Tércio Sampaio Ferraz Júnior. E, para este último, o conhecimento jurídico não se preocupa com a verdade, mas sim, com a decidibilidade, buscando estabelecer critérios para solucionar conflitos sociais, possuindo a questão da decidibilidade um caráter tecnológico. Observa-se que no mundo contemporâneo, a técnica se transforma em tecnologia Ferraz Júnior, 2012).

Enquanto Viehweg apud Porcher Júnior, o Direito é tão somente uma técnica de resolução de conflitos, que articula uma necessidade aparente de sistema, porém, injustificável na prática.

A visão prevalente a enxerga como ciência e suas principais consequências, especialmente, após a obra de Hans Kelsen, intitulada “Teoria Pura do Direito”, onde o autor muito se esmerou em conferir-lhe aspecto puramente científico.

É sabido que o surgimento do positivismo é anterior às discussões metodológicas de Kelsen. O positivismo jurídico é teoria que veio a opor-se à doutrina do Direito natural.

Enfim, para esta nova matriz metodológica de explicação dos fenômenos do Direito, a ciência jurídica possui por objeto o conhecimento do conjunto de normas formadas pelo Direito vigente, o direito positivo.

E, com o fito de separar o Direito a moral e da política, pregam seus adeptos e seguidores que o jurista deverá limitar sua análise ao Direito estabelecido pelo Estado ou pelos fatos sociais, abstendo-se de qualquer valoração ético-política, isolando o mundo das normas de sua realidade social: o objeto de estudo do Direito é o sistema de normas coercitivas fora de seu contexto concreto.

Lembremos que a construção da ciência tem como ponto inicial a própria construção do conhecimento. Enfim, conhecer é trazer para o sujeito algo que se põe como objeto. Trata-se, portanto, de operação imanente pela qual a um sujeito pensante se representa um objeto. O conhecimento é fato do qual não podemos duvidar de sua existência.

Ainda que possamos indagar sobre sua validade, objetividade e precisão, porque diversas são as fontes de adquirir o conhecimento.

O conhecimento poderá ser religioso, metafísico, filosófico, histórico, sociológico, político, científico etc. E, é possível afirmar que não existe apenas um único tipo de conhecimento que possa ter sentido unívoco no mundo.

São muitos os estudiosos e autores que abordam a relação havia entre o sujeito e objeto. Existem correntes que suscitam essa problemática situada exatamente na relação sujeito-objeto, divergindo entre si, quanto à construção de conhecimento.

No que se refere a relação existente entre sujeito e objeto existem duas correntes doutrinárias que debatem a problemática. A corrente chamada de empirista, parte da ideia de que o conhecimento somente se adquire porque nasce do objeto e ao sujeito caberá somente registrá-lo e descrevê-lo, isto é, partiria do real (objeto) para o racional (sujeito).

Assim, o objeto seria algo transparente e invisível que se apresentaria ao sujeito tal como ele é, e cabendo ao sujeito somente saber ver e assim construir o conhecimento.

Para o empirista[1] o conhecimento é descrição do objeto, tanto mais exata que possível sendo capaz de apontar as suas características.

Ressalte-se que no empirismo, a mais radical escola é a do positivismo representada por Auguste Comte, pensador francês e afirma que o conhecimento científico nasce do objeto. É neste pensamento que repousa a verdade científica, apresentando-se ao sujeito como de fato é, na realidade.

Já a corrente racionalista, ao revés, da descrita anteriormente, coloca seu fundamento de validade no sujeito e o objeto seria apenas um ponto de referência, quando não é ignorado. Tal corrente possui similitudes com o positivismo lógico, pois, esse labora ou confere à razão uma importância bem expressiva, bem afastada do objetivo, o que não há como confundi-los.

Ainda dentro do racionalismo, encontramos o idealismo que seria o extremo dessa postura, pois para um idealista, o conhecimento nasce e se esgota no sujeito, enfim, com a ideia pura.

A problemática sobre o conhecimento e a divergência havia entre essas duas retrocitadas correntes, a empírica e a racional, faz com que procuremos a entender a relação sujeito-objeto na construção da ciência.

O termo “ciência”, dentro da acepção vulgar, indica conhecimento, é derivado da palavra latina scientia, oriunda, do verbo scire, isto é saber. O vocábulo ciência para todos os doutrinadores, significa conhecimento, saber, possui um sentido dos mais variados, posto que defina todos os ramos do saber humano.

Segundo o doutrinador Tércio Sampaio Ferraz Júnior, o termo “ciência” não é unívoco, se é verdade que com ele designamos um tipo específico de conhecimento; não há, entretanto, um critério único que determine a extensão, natureza e os caracteres deste conhecimento; tem fundamentos filosóficos que ultrapassam a prática científica, mesmo quando esta prática pretenda ser ela própria usada como critério.

A ciência é composta de elementos e de enunciados que visam a transmitir informações verdadeiras sobre tudo, o que existe, existiu ou existirá. O conhecimento científico, no fundo, traz essas constatações e enunciados que se tornam, comprovando assim a existência desses dados. O conhecimento científico se constitui, nesse sentido, em um corpo sistemático de enunciados verdadeiros.

Não se limita a constatar apenas o que existiu e o que existe, mas também, o que existirá, possui manifesto sentido operacional, sendo um sistema de previsões, bem como de reprodução e inferência dos fenômenos que descreve.

A ciência, é, em primo locus, o conhecimento de novos fatos da realidade, cabendo questionar quais fatos, qual realidade o jurista investiga. São fatos e realidades legais, ou seja, o direito positivo vigente num dado momento e num certo país. O que confirma ser o direito muito mutável e efêmero.

A problemática principal da ciência do Direito reside exatamente na questão do seu método e de seu objeto de conhecimento, porque, para alguns doutrinadores a ciência do Direito é atividade intelectual que tem por objeto o conhecimento racional e sistemático dos fenômenos jurídicos, enquadrando-se, então num conhecimento unívoco e não variado.

É, este, portanto, o conceito da ciência do Direito presente na maioria dos manuais estudados, isto é, uma ciência dogmática, estática, chamada de dogmática jurídica. E, por possuir tais características, seu seria apenas avaliar, o que está contido basicamente nas leis e nos códigos. Portanto, não tem natureza crítica, ou seja, não penetra no plano do debate quanto a conveniência social das normas jurídicas.

Elucidou Miguel Reale que não é possível confundir a ciência do Direito com a Dogmática Jurídica, pelo fato de que: a Dogmática Jurídica corresponde ao ápice em que o jurista se eleva ao plano teórico dos princípios e conceitos gerais, que são necessários à interpretação, construção e sistematização dos preceitos e institutos que compõem o ordenamento jurídico.

E, ao operar-se no plano da ciência do Direito, os estudiosos tão-somente cogitam dos juízos de constatações, com o fito de converter as determinações contidas no conjunto normativo. Sendo irrelevante qualquer constatação a respeito do valor da justiça, mantendo-se alheia e indiferente aos valores. Apenas define e sistematiza o conjunto de normas que o Estado impõe à sociedade.

E, o que define o Estado é a ideologia[2]. De sorte que a ideologia[3] tem voraz influência na definição e funcionalidade da Ciência do Direito.

É possível questionar como uma ciência do Direito poderá permanecer indiferente aos valores, se o princípio fundamental dessa ciência, é exatamente trabalhar com as questões humanas, posto que sejam variáveis, jamais estáticas e inertes, ou mesmo, vinculadas à norma posta ou positivada.

Se a ciência é, por si só, um conhecimento mutável, mesmo que se concretize como autêntica ciência, mesmo que se labore com normas descritíveis, mas que estejam sempre preparadas para possíveis modificações conforme haja o progresso social que tão bem envolve o Direito.

Na época do Código Civil de 1916, de Beviláqua, o chefe da família era sempre o homem, na figura de pai. Tanto que se a esposa desejasse trabalhar, precisava de ter autorização marital. Fato que foi modificado com o Estatuto da Mulher Casada de 1962. Já no Código Civil de 2002, de Miguel Reale, reconhece-se a participação tanto do marido como da esposa na gestão da família. Dando azo à paridade de poderes aos dois gêneros.

O mais intrigante para os juristas e doutrinadores é como a ciência se constitui, se existem divergência sobre a sua real existência, no que tange ao método e ao objeto de estudo.

E, a dificuldade ainda surge quanto a existência autônoma da ciência do Direito, que traz à baila o debate sobre os fenômenos jurídicos se podem ou não ser objeto de reflexão e, análise sob os mais diversos pontos de vista de outros ramos do saber.

Miguel Reale bem explicou que a Ciência Jurídica e estuda o fenômeno jurídico tal como se concretiza no espaço e no tempo, enquanto a Teoria Geral do Direito constitui a parte geral do Direito, onde se fixam os princípios ou diretrizes capazes de elucidar-nos sobre a estrutura e funcionamento das regras jurídicas e, ainda, sobre os motivos que governam os distintos campos da experiência jurídica.

Repise-se que é muito antiga a discussão a existência de uma ciência do Direito. Enfim, os romanos a qualificam como Iurisprudentia e a definiram como ciência por nasceu e se desenvolveu com a filosofia grega o que permitiu à ciência analisar e gerenciar seus materiais.

E, mesmo assim, paira uma incerteza quanto à doutrina jurídica, e sua prática, pois havia dúvidas se poderia chamar-se de ciência, uma doutrina que era incapaz de decidir com certeza e firmeza os problemas à esta submetidos.

Assim, somente, no século XX, quando ocorreu grande progresso na maioria das ciências, é que fora possível melhor conhecer os aspectos da realidade social, possibilitando assim, a certeza de que estamos adquirindo um conhecimento que permitiu investigar a lei e dar a ela um caráter mais científico.

De acordo com Von Krishmann, refere-se ao fato de que, estando a ciência jurídica vinculada à legislação e variando esta segundo a vontade do legislador, a obra do jurista ou doutrinador é realmente efêmera, depende do capricho daquele e não pode seriamente pretender descobrir nada de real e permanente. Isso torna impossível estabelecer as famosas leis gerais.

Traduzindo Von Krishmann é que todas as ciências têm leis e as leis são a sua finalidade suprema. Todas as ciências em todos os tempos, têm, além de leis verdadeiras, outras falsas. Porém, a falsidade destas não exerce qualquer influência sobre o seu objeto.

O que é diferente do Direito, pois nesse ocorrem fatores imprevisíveis, dados novos, a influência da vontade do legislador é bastante forte, por isso é tão difícil acatar a cientificidade do Direito.

Se considerarmos ciência qualquer tipo de conhecimento racional que engloba dados da realidade natural, social ou cultural, não teremos problemas para cogitar de uma ciência jurídica, visto que essa estuda os dados da realidade, embora de forma racional.

Suponhamos, porém, que exista uma ciência e que a sua utilização seja lícita. Dessa forma, podemos entendê-la então como arbitrária, nada progressiva, distante da realidade social e, tomaríamos como exemplo a ciência jurídica, pois seu problema reside aí: é a ciência jurídica, por ser ciência arbitrária e nada progressista?

Um dos maiores problemas da ciência do Direito é a sua arbitrariedade, por ser constituída de leis arbitrárias que se modificam com o tempo, pois uma mera palavra do legislador converte bibliotecas inteiras em lixo, isto é, uma mudança na legislação torna inúteis a maioria dos manuais do Direito.

Não podemos exagerar esse feito, pois um ordenamento jurídico num todo não se modifica, mas evolui. Assim, o que muda são algumas normas, o que ocorre na verdade é um progresso, uma evolução da ciência jurídica quando se busca atender a dados da realidade social.

Enfim é a ciência jurídica arbitrária porque o legislador resta preso à doutrina tradicional, com métodos, sistemas e conceitos e, que esse, mesmo querendo realizar inovações e atualizações, se prende às técnicas habituais de determinada época histórica.

Por isso, uma ciência jurídica, mesmo entendida no modesto sentido de ordenação de conceitos e métodos de análise de normas legais, não se improvisa, mas adquire-se através de uma educação especializada que transmite seus métodos e suas rotinas de geração para geração.

Contemporaneamente, por mais radicais que sejam as mudanças, o jurista continua utilizando técnicas e hábitos de tradição doutrinária, já que o progresso social da ciência jurídica é discutível. Se considerarmos como objeto da ciência jurídica apenas o conhecimento do Direito, tal progresso seria duvidoso.

Nesse sentido, na realidade, quando se fala de progresso da ciência jurídica, teria que se pensar especialmente na forma como, graças ao desenvolvimento desses métodos de análise, o jurista é capaz de enfrentar novos problemas e realidades partindo de um Direito que inevitavelmente vai ficando ultrapassado pela evolução social (La Torre, 1978).

Enfim, a solução desse busilis está em sabermos, afinal, se existe ou não um progresso social da ciência do Direito e que importância tem o jurista na existência desse progresso. Tal constatação se dá através da própria evolução dos homens e de suas realidades e é através dessas que o Direito, ou o conhecimento do Direito (já que ciência é conhecimento), poderá realmente se caracterizar como progresso social, regulando e controlando a vida da comunidade.

Quando nos propomos a estudar a ciência jurídica, a primeira análise realizada é de que o Direito não pode ser algo diverso, ou que não faz parte da realidade social. Ele precisa, isto sim, fazer parte da realidade social global, deve ser ciência à medida que é conhecimento, pois, o jurista deve integrar-se na construção desse progresso que o Direito tanto persegue.

Caberá ainda questionar: o jurista também persegue esse mesmo progresso social, faz dele ciência jurídica, ou esta deverá ser pura e livre de qualquer influência ideológica? Enfim, busca-se uma concepção de ciência jurídica e para que isso ocorra, torna-se necessário examinar qual é seu verdadeiro método e objeto.

Sobre os aspectos relacionados com o objeto e o método da ciência jurídica, o primeiro propõe é que a ciência tem por objeto o conhecimento do conjunto de normas que constituem o Direito vigente ou positivo. O jurista, ao utilizar esse objeto de conhecimento, deve buscar e desenvolver seus conceitos, sua metodologia, utilizando-se somente da lei.

O jurista deve limitar-se ao Direito, tal como nos é posto, estabelecido, não podendo adentrar e envolver-se em questões éticas ou valorativas, ou ainda, ater-se as questões sociais, ou, especificamente, as normas que se prendem à realidade social. O direito normativo/dogmático e somente esse é seu objeto de estudo.

Diante disso, o jurista não precisa ser indiferente ao que diz respeito aos valores éticos, morais e sociais. Este pode criticar o Direito positivo e esforçar-se para modificá-lo, alcançando assim sua reforma e estruturação de algumas normas quando achar necessário. Porém, agindo assim ele estará fora de seu campo de atuação como cientista do Direito.

O jurista analisa, objetivamente, as leis ainda que se esforce para que o Direito de seu país se ajuste aos conceitos éticos mais aperfeiçoados, tal como ele os concebe. A atitude positivista não pressupõe e nem nega a relevância dos estudos da sociologia jurídica, isto é, das indagações sobre a atuação do Direito na realidade social, mas simplesmente afasta da ciência jurídica e da análise das normas este tipo de consideração.

O objeto do Direito deve ser estudo como algo diverso e separado dos fenômenos sociais. E, nesse sentido, J. Austin, em sua jurisprudência analítica, nos informa que “se deve distinguir o Direito positivo de outros tipos de normas, como os usos sociais ou outros preceitos independentes daquele que se considera o único e verdadeiro Direito.

E, para tanto, o doutrinador aponta que a ciência jurídica deve ocupar-se só das leis positivas, sem preocupar-se se são boas ou más.

Depois, de buscarmos entender a problemática que envolve a cientificidade ou não da ciência do Direito, abordando aspectos desde a construção do conceito de conhecimento e de ciência e sua violação com o Direito, procurarmos enfocar alguns aspectos relacionados com Ciência Jurídica de acordo com Hans Kelsen.

Lembremos que o conceito de ciência jurídica apresentado por Kelsen é o de uma ciência purificada de qualquer valor, tanto social como ético ou moral. E, a referida postura, tornou-se polêmica e bastante discutida, porém, são poucos que ousam a desafiar tais premissas com competência e clareza de afirmações.

Partimos da premissa de quais são ou devem ser os métodos de estudo do Direito. Kelsen parte da mesma premissa dos demais positivistas tradicionais, isto é, a análise do Direito deve fazer-se independentemente de qualquer juízo de valor ético, político e, de qualquer referência à realidade social em que atua.

O Direito é um fenômeno autônomo, cujo conhecimento é o objeto da ciência jurídica como atividade intelectual distinta da ética e das ciências sociais. E, a autonomia da ciência jurídica requer que se liberte das contaminações ideológicas que, de forma mais ou menos consciente, têm perturbado o estudo do Direito.

Hans Kelsen partiu de uma concepção de ciência que está fundada na objetividade, exatidão e neutralidade de suas proposições, que vão descrever o objeto dado. Seu objetivo é purificar a ciência jurídica de todos os elementos estranhos, fixando como seu único objeto o conhecimento do que é o Direito, sem tentar justificá-lo nem o colocar sob os pontos de vista alheios a ele.

Ou seja, uma teoria consciente da legalidade específica de seu objeto. Para constituir uma ciência tão purificada e limpa, sem quaisquer “impurezas”, o fundamental para Hans Kelsen é que o Direito se resuma exclusivamente à norma. Cabe, portanto, à ciência jurídica transformar essas normas em regras, criar a forma lógica do jurídico. Aqui o objeto é a norma e não o fato. Todos os fatos deverão obedecer ao que a lei ordena.

Por isso comenta Eugeny Pashukanis: “Esta ‘teoria’ no intenta en absoluto examinar el derecho, la forma jurídica como forma histórica, pues no trata de estudiar la realidad en forma alguna. Por esto, para emplear una expresión vulgar, no hay gran cosa que se pueda sacar ahí” (1976).

Com efeito, o Direito como é produto cultural, traz em seu bojo valores éticos, políticos, sociais e econômicos que prevalecem na sociedade e atuam como fatores para a pesquisa do cientista do Direito e, até mesmo, para o intérprete da norma jurídica, que não podem deixar de cotejar os resultados de suas atividades com as aspirações da comunidade dentro do qual os efeitos serão percebidos.

Assim, a norma jurídica representa valores reconhecidos como relevantes pela sociedade e deve ser tratada pelo cientista e pelo intérprete como um instrumento de realização daqueles mesmos valores reinantes, divorciando-se de uma atitude acrítica e dogmática.

A Semiologia[4] não ousa substituir outras ciências mais diretamente adaptadas à estrutura agonística e antagonística, numa palavra, a dialética, de nossa existência, mas seu crescente prestígio leva a uma tendência para as interpretações mais descompromissadas e contemplativas da vida e da convivência humana.

O enlace Semiótica/Semiologia para com Direito a engendrar à larga probabilidades não encaradas/concertadas,  ou timidamente postas à procura, ao debate e ao esboço e que, exige, como premissa maior, o próprio arejamento da concepção  e visão ortodoxas do homem para com o Direito, eis que não se resume todo este novel posicionamento em re-manejar, mas  em re-criar e re-pensar, finalmente, a partir do re-flectir (já que não se pode negar a poiética humana, se não o que  seria o próprio homem enquanto homem ?) que re-toma como base uma perspectiva outrora refutada (ou démodé, como alguns  concebem no que tange a novas incursões no contexto linguagem jurídica) como esposada, sob o assento não de um prévio paradigma justificável em si, tampouco, nem da resolução verificável de problemas.

Entre os doutrinadores que podemos estudar, temos Luiz Alberto Warat(1985) que questiona essa visão positivista e tenta laborar com a desconstrução do modelo de Kelsen de Ciência, fazendo perceber através de um contradiscurso que a visão positivista abordada por Kelsen, ou a visão de ciência jurídica como uma ciência dogmática do Direito, não pode mais ter força de sistema normativo, pois se apresenta como corpo confuso de regras, cheia de defeitos e insuficiências para satisfazer cabalmente às necessidades reais da sociedade humana.

Para Warat (1985), o termo “Direito” é somente um preceito obrigatório que organiza e conforma a sociedade. Portanto, é preciso deslocar a ideia de uma ciência rigorosa e objetiva que estabelece o caráter imaginário das verdades, para que possamos compreender que através do gênero científico nunca se poderá efetivar a crítica à sociedade e reconhecer o homem com seus anseios.

No debate, há uma questão certa: a partir da segunda metade do século XX, a ciência do Direito firmou-se como uma ciência dogmática do Direito, apesar que persistirem opiniões e críticas contrárias a esse dogmatismo.

Enfim, a concepção dogmática de ciencia é a sua relação com a hermenêutica como teoria da interpretação, ou a busca de métodos de interpretação que possibilitem uma adequação ou readequação da dogmática à realidade social.

Conclui-se que a Ciencia Jurídica estuda o fenômeno jurídico[5] em todas suas manifestações e momentos, e, essa experiência não se formaliza e aperfeiçoa apenas em leis, manifestando-se igualmente em sociedade e nas relações de convivência.

A Ciência do Direito somente se revele como ciência madura quando as interpretações dos artigos se completam através de uma visão unitária de todo o sistema.

[1] O Direito como experiência humana, como fato social, existiu da Grécia, como entre os povos orientais, mas passou a ser objeto de ciência somente no mundo romano, quando adquiriu unidade sistemática. Foram os povos do Lácio que primeiramente, entenderam de que era necessário discriminar e definir os diversos tipos de fatos jurídicos, bem, como determinar as relações constantes existentes entre eles (objetivando atingir os princípios que governem a totalidade da experiência do Direito).

[2] Antoine Destutt de Tracy, filósofo iluminista, nascido em 20 de julho de 1754 e descendente de família aristocrática conhecida por ser uma das maiores proprietárias de terra da França, foi o criador do termo “ideologia”. O objetivo, ao criar esse termo, era recheado de ambição: criar uma ciência que fosse capaz de mapear de forma racional a origem e o desenvolvimento de todas as ideias, combinações e suas consequências – ou seja, originar a “ciência das ideias”. Foi o próprio autor que denominou essa ciência como “ideologia”, originado pelos neologismos dos termos eidos e logos, do grego, significando algo aproximado de “estudo das ideias”. Os conceitos de ideologia são diversos. Para entendê-los, começaremos pelo autor Norberto Bobbio, em seu livro “Dicionário da Política”, que divide ideologia em duas formas: o sentido “fraco” e “forte” da palavra.   Para ele, o sentido fraco significa “um conjunto de ideias e de valores que tem como função orientar comportamentos políticos e coletivos” e o sentido forte tem a concepção baseada no Marxismo, sendo entendido como uma “falsa consciência das relações de domínio entre as classes”.

[3] O direito funciona como aparato que mantém as divergências no capitalista, isto é, que o capitalista continue com seu lucro e o trabalhador continue a vender sua força de trabalho. No marxismo, o Direito é parte da história, das contradições e paradoxos e da infraestrutura do capitalismo sendo relevante a análise de maneira dialética.

[4] Efetivamente, a semiótica jurídica, com seu aparato metodológico permite conceber o processo de positivação normativa como fenômeno do discurso (sem, contudo, limitar ou reduzir o Direito unicamente ao fenômeno discursivo), como enunciação, como fato de linguagem. Esta premissa deriva da adoção de um quadro categorial aristotélico, característico da tradição ocidental, que preconiza a análise do ato predicativo realizado pelo sujeito ao expressar-se num discurso em que a realidade está representada. Algumas obras importantes para a epistemologia jurídica trouxeram esta opção: é o caso de Bernard S. Jackson (1980; 1987), que explorou a semiótica estruturalista de A. J. Greimas relacionada às teorias positivistas de Hart, MacCormick, Dworkin e Kelsen.  Outros autores que aplicaram a matriz greimasiana aos estudos sociológicos, políticos e jurídicos foram Landowski (1992) e Bittar (2001).  No Brasil também é conhecida a aplicação da semiologia de Saussure aos estudos políticos empreendida por Warat e Rocha (1995 – 2ª versão), sob forte influência da Escola Analítica de Buenos Aires, e por eles denominada de semiologia política.

[5] A complexidade da realidade social, política e econômica, a velocidade com que ocorrem as transformações, como também a ampliação das lides que são trazidas ao Poder Judiciário, exigem, cada vez mais, um esforço muito grande para se manter o sistema vivo, em adaptação e ainda resguardando sua unidade e estrutura própria. Os operadores do Direito devem superar um paradigma que é formalista, de simples apego à lei, para reconstruírem seus códigos de acordo com outras expectativas geradas em torno de sua atuação.

Gisele Leite Professora universitária há três décadas. Mestre em Direito. Mestre em Filosofia. Doutora em Direito. Pesquisadora – Chefe do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas. Presidente da Seccional Rio de Janeiro, ABRADE – Associação Brasileira de Direito Educacional. Vinte e nove obras jurídicas publicadas. Articulistas dos sites JURID, Lex Magister. Portal Investidura, Letras Jurídicas. Membro do ABDPC – Associação Brasileira do Direito Processual Civil. Pedagoga. Conselheira das Revistas de Direito Civil e Processual Civil, Trabalhista e Previdenciária, da Paixão Editores – POA -RS.

Ramiro Luiz Pereira da Cruz. Advogado, Pós-Graduado em Direito Processual Civil. Articulista de várias revistas e sites jurídicas renomados. Vice-Presidente da Seccional Rio de Janeiro da ABRADE – Associação Brasileira de Direito Educacional.

 

Referências

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Inalienabilidade temporária exclui imóvel da partilha quando há separação de fato durante prazo restritivo

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​Para a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o imóvel com cláusula de inalienabilidade temporária não entra na partilha de bens do divórcio de um casal que se separou de fato durante o prazo restritivo, sendo indiferente se a sentença de divórcio foi proferida após esse período.

Com esse entendimento, o colegiado negou provimento ao recurso de uma mulher que pretendia incluir na partilha do divórcio o imóvel no qual residia com o ex-marido. O bem foi doado a ele em 2006, com registro em cartório em 2009, mas com expressa proibição de permuta, cessão, aluguel, venda ou qualquer outra forma de repasse pelo prazo de dez anos.

Ao STJ, a recorrente alegou que, quando a sentença de divórcio foi proferida, em setembro de 2016, o prazo de dez anos da cláusula de inalienabilidade já havia transcorrido, e o imóvel tinha passado a integrar o patrimônio comum do casal.

Bem doado com cláusula de inalienabilidade é patrimônio particular do donatário

O relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, explicou que o artigo 1.668 do Código Civil prevê os casos de bens que são considerados particulares mesmo no regime da comunhão universal; no inciso I, exclui da comunhão os “bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar”.

Segundo o relator, nessa hipótese, o donatário não pode praticar nenhum ato de disposição pelo qual o bem passe à titularidade de outra pessoa, “e é exatamente em decorrência dessa mutilação ao direito de propriedade (perda do poder de dispor) que o bem doado gravado com cláusula de inalienabilidade configura um bem particular do donatário e não integra o patrimônio partilhável no regime da comunhão universal de bens”.

Esse entendimento, ressaltou, foi cristalizado na Súmula 49 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “a cláusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens”.

Separação de fato é hipótese informal de dissolução da sociedade conjugal

No caso em análise, o ministro verificou que o casamento ocorreu em 20 de maio de 2012, sob o regime de comunhão universal, e que o casal está separado desde março de 2013, sem possibilidade de reconciliação.

Bellizze lembrou que a extinção do vínculo conjugal se dá pela invalidade do casamento, pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, de modo que, a partir desses marcos, não mais persistem os efeitos do matrimônio. Além disso, observou, no caso de separação de fato – hipótese informal de dissolução da sociedade conjugal –, também incide, por analogia, a regra da separação judicial ou extrajudicial prevista no artigo 1.576 do Código Civil – que tem como um dos seus efeitos o fim da eficácia do regime de bens.

De acordo com o relator, o STJ entende que os bens adquiridos durante a separação de fato não são partilháveis com a decretação do divórcio.

“Considerar como termo final do regime de bens a data da sentença de divórcio poderia gerar situações inusitadas e injustas, já que, durante o lapso temporal compreendido entre o fim da sociedade conjugal e a sentença de divórcio, um dos cônjuges poderia adquirir outros bens com recursos próprios ou até mesmo com o esforço comum de um novo companheiro (haja vista o fim do dever de fidelidade e a possibilidade de constituição de união estável), mas que seriam incluídos na partilha de bens do relacionamento extinto”, disse.

Na hipótese dos autos, o ministro apontou que a separação de fato ocorreu quando ainda vigorava a cláusula de inalienabilidade e, consequentemente, o imóvel doado não integrava o patrimônio do casal, devendo, portanto, ser reconhecida a sua incomunicabilidade.

O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial.

FONTE:  STJ, 15 DE AGOSTO DE 2022.

Nos contratos de seguro, segurado não pode exigir contas por falta de interesse processual

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​Para a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), falta ao segurado interesse processual para exigir contas nos contratos de seguro, por não haver administração de bens ou interesses de terceiros nesse tipo de relação contratual.

Ao dar provimento ao recurso especial de uma seguradora, o colegiado acrescentou que o valor da indenização a ser recebida, na hipótese de ocorrência do evento objeto do seguro, é estabelecido previamente no contrato.

Uma segurada ajuizou ação de prestação de contas alegando que foi afastada de suas atividades profissionais por doença e, uma vez acionada, a seguradora efetuou depósitos indenizatórios cujos valores não seriam condizentes com os períodos de afastamento. Por isso, ela pleiteou a apresentação do contrato e dos critérios utilizados para o cálculo da indenização.

O pedido foi julgado procedente em primeiro grau, com a determinação de que a seguradora apresentasse as contas, no prazo legal, de todas as contribuições pagas, correspondentes a todos os contratos mantidos com a autora, discriminando os critérios atuariais, bem como juntando todos os contratos e condições que regem as relações entre as partes. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios confirmou a sentença.

Valor da indenização é estabelecido previamente

Ao STJ, a empresa alegou que o contrato de seguro, segundo os termos do artigo 757 do Código Civil (CC/2002), não implica gestão de patrimônio alheio, o que exclui a obrigação de prestar contas.

De acordo com o relator do recurso, ministro Moura Ribeiro, a jurisprudência do STJ compreende que quem administra bens ou interesses alheios está obrigado a prestar contas da administração, do mesmo modo que aquele cujos bens ou interesses são administrados por outrem tem o direito de exigir as contas correspondentes à gestão (REsp 1.561.427).

Entretanto, no caso analisado – ponderou Moura Ribeiro –, não foi isso o que aconteceu, pois, nos contratos de seguro de vida, o valor da indenização é estabelecido previamente e não há a guarda dos valores arrecadados, ou seja, dos prêmios.

Obrigação da seguradora é pagar o valor da apólice

“Falta ao segurado, bem como ao eventual beneficiário, interesse processual para promover a ação de exigir contas decorrente do contrato de seguro, porque, nessa hipótese, tratando-se de negócio aleatório, falta à pretensão a premissa fática essencial, qual seja, a existência da administração de bens ou interesses de terceiros”, afirmou.

Ao dar provimento ao recurso especial, o relator destacou que não é devida a prestação de contas em relação ao valor indenizatório recebido pela segurada em razão da inatividade causada por doença, tendo em vista que a obrigação da seguradora nunca foi investir ou administrar o valor recebido, mas, sim, pagar o valor previamente estabelecido na apólice.

Segundo o ministro, o inconformismo da segurada diante dos valores recebidos “está muito longe de situação capaz de reclamar prestação de contas, justificando, quando muito, eventual acertamento que há de ser realizado pelas vias ordinárias” – e não pelo procedimento especial de exigir contas.   REsp 1.738.657.

FONTE:  STJ, 10 de agosto de 2022.

Senado aprova redução de idade mínima e dispensa de aval do cônjuge para laqueadura

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Projeto de Lei 1941/2022, que dispensa a autorização do cônjuge para procedimentos de esterilização voluntária, foi aprovado nessa quarta-feira (10), pelo Senado Federal. A proposta, que também reduz a idade mínima de 25 para 21 anos, segue para sanção do presidente Jair Bolsonaro.

A proposta exige uma antecedência de 60 dias da comunicação sobre o desejo de se fazer o procedimento. Se sancionada, a medida passará a valer 180 dias após ser publicada no Diário Oficial da União.

Instituída em 1996, a legislação vigente determina que “na vigência de sociedade conjugal, a esterilização depende do consentimento expresso de ambos os cônjuges”. Desse modo, o marido precisa autorizar a laqueadura da esposa, assim como a esposa deve permitir a vasectomia do marido.

O projeto aprovado mantém a possibilidade de esterilização em qualquer idade em casos de, pelo menos, dois filhos vivos. Também passa a ser permitida a realização do procedimento pela mulher logo após o parto – contanto que avisado com dois meses de antecedência, e tenha condições clínicas.

Em entrevista ao Bom Dia Brasil, da TV Globo, o presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, Rodrigo da Cunha Pereira, explicou que, com base no princípio da responsabilidade, a medida “já deveria ter sido aprovada há muito tempo”.

O advogado lembrou que os homens dificilmente eram questionados sobre a autorização da esposa ao buscarem a realização da vasectomia. Para ele, a aprovação representa um avanço em direção ao princípio da igualdade entre homens e mulheres.

FONTE: IBDFAM, 10 de agosto de 2022.

Bancária rendida em assalto consegue aumentar indenização

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Ela desenvolveu estresse pós-traumático que a tornou definitivamente inapta para o trabalho

A Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho decidiu aumentar, de R$ 60 mil para R$ 200 mil, o valor da indenização devida pelo Banco Bradesco S.A. a uma bancária que foi rendida em assalto a posto de atendimento em Curitiba (PR). Para o colegiado, o local não tinha nenhum sistema de segurança, e a violência do assalto acarretou graves problemas psiquiátricos que levaram à aposentadoria por invalidez permanente da empregada.

Disfarce

Na ação, a bancária relatou que trabalhava num posto de atendimento dentro do Hospital Nossa Senhora das Graças. No episódio, ocorrido em março de 2011, um dos assaltantes se disfarçou de médico e entrou armado no local, que não tinha porta giratória nem detector de metais, e ela foi mantida na mira de arma de fogo durante toda a ação criminosa.

Invalidez

Ainda de acordo com seu relato, após o assalto, teve de comparecer à polícia para reconhecer os assaltantes e voltar a trabalhar no mesmo lugar, que continuava sem aparato de segurança. Com isso, desenvolveu estresse pós-traumático e foi considerada permanentemente inapta para o trabalho pelo INSS, que a aposentou por invalidez.

Indenização

Reconhecendo o nexo causal entre a doença e o assalto, o juízo da 12ª Vara do Trabalho de Curitiba determinou o pagamento de R$ 1,3 milhão de indenização por danos materiais, em parcela única, e R$ 700 mil a título de danos morais. Porém, o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região excluiu a pensão em cota única, determinando seu pagamento de forma mensal e vitalícia, e reduziu a indenização por danos morais para R$ 60 mil. A bancária recorreu, então, ao TST.

Sintomas psicóticos

O relator do recurso de revista da bancária, ministro Douglas Alencar Rodrigues, observou que, de acordo com o quadro descrito pelo TRT, além do estresse pós-traumático, a bancária sofreu transtorno de adaptação, episódio depressivo grave com sintomas psicóticos, emagrecimento acentuado (cerca de 42 quilos) e chegou a tentar suicídio, o que motivou a sua internação.

Segundo o ministro, a indenização, nessas situações, não tem o poder de apagar ou dissipar os danos causados. “Mas a reparação deve ser prestigiada, buscando-se arbitrar o valor segundo critérios de razoabilidade e proporcionalidade”, afirmou.

Na sua avaliação, o valor de R$ 60 mil fixado pelo TRT se mostrou desarrazoado e desproporcional. Entre outros pontos, ele destacou que a bancária havia trabalhado durante 27 meses exposta ao perigo de assalto no posto de atendimento bancário, que sua remuneração média mensal era de R$ 4,9 mil e que o empregador é instituição bancária de grande porte. Considerou, ainda, o caráter corretivo e pedagógico da condenação, como meio de inibir a reincidência da conduta ilegal. A decisão foi unânime.

FONTE:  TST, 08 de agosto de 2022.