Sumário: 1 Introdução. 2. Requisitos necessários ao cálculo de pena. 2.1 Decorrências nefastas da ausência de cálculo de pena atualizado. 3. Implicações extrapenais da violação do princípio da celeridade da tutela jurisdicional. 4. Amplitude subjetiva e objetiva dos meios judiciais de solicitação de cálculo de pena 5. Conclusão. 6. Referências.
Resumo: O atestado de pena a cumprir deve ser encarado como peça fundamental da execução penal para todos os intervenientes, pois é nele que se estampam os benefícios auferíveis do reeducando, cabendo ao Estado-Juiz zelar pela emissão periódica do cálculo de pena, de ofício, ou mediante provocação de qualquer interessado, mediante os mais diversos instrumentos. O atestado de pena a cumprir deve ser de fácil compreensão e ser confeccionado tempestivamente, de forma a evitar a supressão ou postergação indevida de direitos.
Palavras-chave: princípio. cálculo. celeridade. ressocialização. direito fundamental.
Abstract
This article focus on the relevance of the annual emission penalty calculation, rehabilitation instrument, under State responsibility and the tools to compel their achievement and other specifics on these.
By the end, calls to a review of optics which has the penitentiary system, through an axiological analysis of the current society.
Key words: principle. calculation. timing. rehabilitation. fundamental right.
- Introdução
O cálculo de pena é forma mais equilibrada e democrática de acompanhamento da execução, pois todos os atores, inclusive, o principal protagonista, o apenado, podem ter pleno conhecimento dos limites e extensão da execução penal, para fins de eventuais manifestações. Destarte, sem tal documento, a execução da pena fica bastante prejudicada, o que afronta a dignidade da pessoa humana, princípio magno, reitor das relações jurídicas, já que, não há direito, sem sujeito.
Em verdade, ao sentenciado que está cumprindo a sanção penal imposta, seja qual for o regime, somente lhe interessa a plena restituição do direito de ir e vir, que ocorrerá na oportunidade do cumprimento integral da pena, ou ao menos saber, quando esta se finalizará.
Nessa ótica, o cálculo de pena tem grande efeito psicológico sobre os apenados que se sentem devidamente tutelados pelo aparelho estatal, em meio a um sistema prisional caótico, que lhes pune duplamente por um mesmo fato ou atos, em um odioso e inconstitucional bis in idem.
Nesse viés, o direito de ter o montante de pena atualizado, tem caráter constitucional, plasmado no direito de petição e de obter certidões, uma vez que, cabe ao Poder Público fornecer aos administrados ou jurisdicionados, quando solicitado, pelo próprio interessado, ou por quem lhe faça as vezes, informações, documentos ou dados atinentes ao requerente, salvo interesse público devidamente fundamentado, pois é interesse público do Estado garantir ao apenado a perfeita individualização da pena.
Prescreve o art. 41, XVI, da LEP, in verbis:
(…) Art. 41 – Constituem direitos do preso:
…
XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente (…)
Desse modo, é direito do apenado ter incorporado ao seu cálculo de pena toda remição efetivada, como mais lídimo consectário do princípio da transparência e devido processo legal, sob pena de responsabilidade da autoridade judicial competente.
Ademais, a feitura ou atualização do cálculo de pena transparece ao apenado que os órgãos de execução estão cumprindo com empenho suas funções, nas medidas de suas possibilidades, retirando-lhe a sensação de total abandono dos órgãos institucionais, que, na maioria das vezes, não lhe concedem estruturas penitenciárias dignas para que possa cumprir a pena, tampouco lhe proveem o arcabouço assistencial a que a Lei previu.
Frise-se que não se está aqui defendendo requerimento desarrazoado de elaboração de cálculo de pena, toda vez que houver dia remido. De fato, seria plausível, ao menos, a elaboração de 2(dois) cálculos anuais, um no início e outro ao final do ano, que atenderia perfeitamente aos anseios da comunidade carcerária e aos fins da execução penal.
- Requisitos necessários ao cálculo de pena
O atestado de pena deve ser objetivo, claro, de fácil intelecção, de modo a permitir a identificação dos marcos temporais, para obtenção das benesses atinentes à execução de pena.
Não é por outro motivo, que a confecção do cálculo de pena deve constar desse a soma total da pena; a pena cumprida; pena a cumprir; data provável término da pena; data provável do livramento; data da fuga e recaptura, se ocorridas, bem como o tempo de interrupção de cumprimento da pena; data de regressão cautelar ou definitiva, caso ocorridas; data base para análise de benefícios; os dias remidos, para fins de remição, caso existentes, oficiando-se, para tanto, a unidade prisional para fornecê-los; a detração, com a consequente liquidação da pena, com a perfeita indicação dos marcos temporais; data provável da progressão, assim como, os regimes inicial, atual, futuro de cumprimento da pena, de forma a viabilizar eventuais requerimentos que puderem ser feitos, tudo em obséquio aos princípios da individualização da pena, dignidade da pessoa humana e razoável duração do feito.
A elaboração da tabela de cálculo, deve levar em conta, em item apartado, a saída temporária, nos termos dos arts. 122 a 125 da Lei 7.210, observando, tal normativo, quanto aos requisitos para concessão. Ainda, em relação aos dias remidos, na hipótese de saldo, este deve ser consignado no cálculo de pena, em quadro apartado.
Nessa ótica, os atos procedimentais e diligências não podem ser prolongados no tempo, em manifesto prejuízo ao jurisdicionado, que nada contribuiu para esta delonga, sob pena de vulnerar o princípio da dignidade da pessoa humana.
2.1 Decorrências nefastas da ausência de cálculo de pena atualizado
A situação é que a inexistência de cálculo de pena anual é flagrante ilegalidade, manifesto abuso de poder e, portanto, deve ser combatida, mediante os mais diversos instrumentos. Na execução penal, o conceito de liberdade ambulatorial deve ser compreendida, sob a ótica do princípio da progressividade, que numa concepção mais dilatada abrange não apenas a progressão de regime, mas também, a concessão de outros benefícios (saída temporária e livramento condicional, dentre outros). Logo, furtar o apenado desses benefícios, ilegitimamente, em razão da ausência de cálculo de pena, não se mostra razoável. Deve-se adotar, assim, um pensamento mais liberal, em relação aos instrumentos a serem utilizados para se solicitar a elaboração de cálculo de pena.
A ausência de cálculo de pena atualizado dificulta a análise de benefícios auferíveis pelo apenado. Essa demora em fazê-lo, por reiteradas vezes, resulta na denegação ou postergação de benefícios.
Grande injustiça é penalizar duplamente o apenado a permanecer mais tempo cumprindo pena do que o imposto na sentença, bem como ser tolhido de ir ao regime mais brando, quando já o cumpriu o requisito temporal para ser nele alocado, por ausência de cálculo de pena atualizado
- Implicações extrapenais da violação do princípio da celeridade da tutela jurisdicional
Outra questão, inclusive de substrato constitucional, é a possibilidade de reparação cível, em razão de o apenado ter ficado preso por mais tempo que o imposto em sua sentença, ou ter permanecido em regime mais gravoso que aquele que efetivamente faria jus, decorrente da inércia do Estado de efetivar direitos legítimos e consolidados, isto é, adquiridos e acobertados pelo manto do ato jurídico perfeito.
Em sentido afirmativo, há expressa disposição constitucional no art. 5º, dispositivo dos direitos e garantias fundamentais, que alberga a postulação de reparação indenizatória, por ter o apenado permanecido preso, além do tempo devido.
O entendimento do STJ[i] e STF[ii] têm trilhado, no sentido de que, exceto, nas situações de erro judiciário e de prisão, além do tempo fixado na sentença, nos termos do art. 5º, inciso LXXV, da Constituição Federal, bem como, nos casos previstos em lei, a regra é a de que o art. 37, § 6º, da Constituição não se aplica aos atos jurisdicionais, quando fundamentados, de forma regular e para o fiel cumprimento do ordenamento jurídico.
Por esta razão, é que a negligência estatal e o abandono podem sair muito mais caro do que a concessão de direitos legítimos e consolidados, em especial, ausência de cálculo de pena, que repercute na agilidade em aferir eventuais benefícios que o apenado faça jus, já que a manutenção do sentenciado custodiado mais tempo do que deveria, ou em regime diverso do qual deveria estar, decorre exclusivamente da demora estatal de dar tempestivamente a quem de direito, em conformidade com os ditames da justiça distributiva.
- Amplitude subjetiva e objetiva dos meios judiciais de solicitação de cálculo de pena
Noutro giro, outrossim, é de alto relevo, saber qual instrumento judicial que deve ser manejado para se obter a elaboração de cálculo.
O cálculo de pena deve ser elaborado, de ofício, anualmente, sob pena de responsabilidade da autoridade judicial, consoante art. 44 da Lei de Execução Penal. Todavia, nas hipóteses em que este não for elaborado no prazo legal, inaugura-se a dúvida sobre a medida judicial adequada para se elaborar o cálculo de pena.
Na esfera normativa da execução penal, tem-se alguns instrumentos de provocação jurisdicional. São eles: simples petição, agravo de execução e excesso ou desvio. Vejamos o disposto na Lei de Execução penal:
“(…) Art. 185. Haverá excesso ou desvio de execução sempre que algum ato for praticado além dos limites fixados na sentença, em normas legais ou regulamentares.
Art. 197. Das decisões proferidas pelo Juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo.
Art. 41 – Constituem direitos do preso:
(….)
XIV – representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito (…)”.
Cabe pontuar que inexiste petição tarifada na execução penal, podendo o apenado valer-se de diversos instrumentos para ter seu benefício apreciado. Diga-se, de passagem, que o juiz, até mesmo, de ofício, pode decidir em favor do apenado. Na verdade, o reeducando, por simples requerimento manuscrito, pode se dirigir ao magistrado, ou a qualquer autoridade da execução penal. Inexiste monopólio do jus postulandi, como forma de assegurar o pleno acesso do apenado à Justiça. A simplicidade reina na Execução Penal, inexiste o culto à formalidade excessiva, ou melhor, esta não deve ser buscada.
Afirmo ainda, que a legitimidade para se postular o cálculo de pena é ampla, não se restringindo ao apenado, defensor, mas a qualquer órgão de execução penal, terceiro interessado (familiares), por se tratar de matéria de ordem pública e interesse da execução penal.
- Conclusão
Diante da turbada realidade do sistema carcerário brasileiro (celas superlotadas e imundas, sem areação adequada ou luminosidade suficientes, atos extremos de brutalidade, como os atos praticados no complexo de Pedrinhas, em São Luís, no Maranhão, ou mesmo, da recente situação de falta de alimentos, a exemplo, do ocorrido no estado do Piauí) cabe pontuar que a ausência de cálculo de pena lesiona a incolumidade física e moral dos presos, e acarreta, por insuficiência do Estado, a permanência indevida do condenado em regime por mais tempo no sistema prisional, clara infração aos princípios atinentes ao processo de execução penal (progressividade, da legalidade, da reeducação do condenado e da humanização da pena), trazendo punições severas à toda sociedade(custeio dos apenados) e afetando os resultados quanto à recuperação do reeducando e diminuição do índice de reincidência e criminalidade.
Não busco, aqui, solução, muito embora todos saibamos qual seria (mais educação, saúde, base familiar e empregos), por ser palavra retórica, retumbante, simplista e oca. Busco um chamamento à reflexão, acerca de nossos conceitos, princípios e valores, ou melhor, da sociedade em que vivemos.
Destarte, o atestado de pena a cumprir é um forte instrumento de ressocialização, escopo magno da execução penal, razão pela qual cabe ao Estado atuar com celeridade e tempestividade, imperativos axiológicos que se espraiam em todo o ordenamento jurídico, de forma a evitar a eternização de situações jurídicas, ou supressão de direito ilegitimamente, devendo tais princípios serem observados e plenamente efetivados na execução penal ramo, em que os jurisdicionados se encontram em constante estado de vulnerabilidade.
Notas
[i] Brasil. STJ. REsp 872630 / RJ. Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO. Ministro LUIZ FUX. Data do Julgamento 13/11/2007. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=indeniza%E7%E3o+pela+pris%E3o+al%E9m+tempo&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO.
[ii] Brasil. STF. ARE 770931 AgR / SC. Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI. Julgamento: 19/08/2014. Disponível:http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28indeniza%E7%E3o+prisao+alem+do+tempo%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/qe7xszy.
- Referências
ALBERGARIA, Jason. Das penas e da Execução Penal. 2ª ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.
ALEXY, Robert. “Teoria de los derechos fundamentales”. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
BARROSO, Luís Roberto. “Curso de direito constitucional contemporâneo”. São Paulo: Saraiva, 2010
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 11. Ed. São Paulo: 2007, Vol. 1.
DELMANTO, Celso. e outros. Código Penal Comentado. 8. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
DOTTI, Rene Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. 3. Ed. São Paulo: RT, 2010.
Execução Penal, São Paulo : Max Limonad,1987.
JAKOBS, Günther, e MELIÁ Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo – Noções e Críticas. 2ª edição. Tradução: André Luís Callegari e Nereu José GIACOMOLLI. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol. II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
MARCÃO, Renato. “Curso de execução penal”. São Paulo: Saraiva, 2012.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2004.
MIRANDA, Rafael de Souza. Excesso de execução.. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2370, 27 dez. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/14077>. Acesso em: 27 maio 2015.
NOVELINO, Marcelo. “Direito constitucional”. São Paulo: Método, 2011.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 8ª ed. São Paulo: RT, 2011.
OTTOBONI, Mário. Ninguém é irrecuperável. 2º ed. ver. e atual. São Paulo: Cidade Nova, 2001.
ROMANO, Rogério Tadeu. Questões sobre execução da pena. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n. 4178, 9 dez. 2014. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/32734>. Acesso em: 05 jun 2015.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 7ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
