* Luís Carlos Drey –
Após várias décadas de tramitação no Congresso Nacional o projeto de Lei nº. 635\75, no dia 10 de janeiro de 2002, foi sancionado pelo Presidente da República a Lei n. 10.406, que institui o Código Civil brasileiro. O diploma legal entrará em vigor após o vocatio legis de 01(um) ano, a contar da publicação, revogando o Código de Clóvis Beviláqua, primeira parte do Código Comercial de 1850 e toda a legislação civil e mercantil que venha ser incompatível com os dispositivos legais nele previstos.
Embora, a parte geral, tenha ficado ao encargo do eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal, José Carlos Moreira Alves(1), reacende-se a discussão da efetividade do novo diploma legal. A questão é controversa. Parte da doutrina defende que o novo Código já é ultrapassado e não atenderá as novas relações civis advindas da sociedade contemporânea, em especial a genética, as relações homossexuais e o comércio eletrônico. Outros, favoráveis a descodificação, orientados pela voz do mestre ORLANDO GOMES(2), que prelecionam que os princípios formulados, na parte geral, são inconvenientes num Código "sendo-lhes estranhas, por conseguinte, as definições, classificações e teorias".
Dentre os defensores do novo código, o Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Dr. Paulo Costa Leite. Segundo o Ministro, o novo Código reflete a necessidade de renovação das normas jurídicas em função das transformações da sociedade. Entendem PIMENTEL, PANDJARJIAN e MASSULA (3), que o projeto do novo Código Civil consolidado pelo Senado Federal, representa inegável avanço ao adequar a legislação civil à Constituição. Sustentam que a revogação de alguns artigos do vigente Código Civil contrários à Constituição é tácita, não expressa, o que poderia resultar, em alguns casos, decisão equivocada dos magistrados a cerca da aplicabilidade dos dispositivos. REALE(4), por seu turno, assevera que a codificação do projeto de Código foi elaborada com o critério de preservar, sempre que possível, as disposições do Código vigente, em respeito a um patrimônio de pesquisas e de estudos de um universo de juristas. No entanto, adverte o autor: "a estrutura do novo código é essencialmente social, ao contrário do contraste individualista do Código Civil ainda em vigor, onde o espírito da época o individual se sobrepunha aos interesses sociais".
É na parte geral que são fixados os parâmetros do sistema, direitos e obrigações da pessoa humana, o regramento e pressupostos gerais da vida civil. FIUZA(5), vai além, não é apenas o pórtico de ingresso do Código Civil. Ao contrário, são preceitos da mais ampla generalidade e eficácia, que permanecem, embora implícitos, em todos os âmbitos do texto codificado. Devido à importância, dar-se-á ênfase, de forma sucinta a algumas alterações advindas com a nova legislação e as repercussões na órbita das relações civis após a entrada em vigor do novo Código Civil.
O primeiro ponto a se destacar na Lei 10.406 é a menoridade, que a teor do artigo 5.o cessa aos dezoito anos completos e não mais aos vinte e um anos como dispõe o Código vigente, ocasião em que o sujeito fica habilitado à prática de todos os atos da vida civil. Entendeu o legislador, que o sujeito com esta idade, já possui discernimento total para a prática dos atos negociais. Trazendo à baila as lições de MONTEIRO(6), já era possível aos maiores de 18 anos: "casar, postular na justiça do trabalho, sem assistência do pai ou tutor, ser eleito e exercer o cargo de vereador, (…)" o que, não se justificava permanecer a menoridade civil aos vinte e um anos. A antecipação da maioridade, por óbvio, foi reduzida, nos termos do artigo 5.o, parágrafo único, I, do novo Código, quando tiver dezesseis anos completos, pela concessão dos pais ou por sentença judicial, ouvido o tutor. O novo Código, fundado sobretudo nos mais recentes estudos da psiquiatria e da psicologia, distinguiu-se entre "enfermidade ou retardamento mental e "fraqueza da mente" REALE(7), determinando a incapacidade absoluta ou relativa dos sujeitos. O artigo 3o, III, do recente diploma, reconhece como incapacidade absoluta, os que, ainda por motivo transitório, não puderem exprimir sua vontade. Outrossim, algumas das formas que, na vigência do atual Código, são considerados como incapacidade absoluta, foram enquadradas na incapacidade relativa, é o que se verifica, no artigo 4,II, quanto aos ébrios habituais, aos viciados em tóxicos, e aos que, por fraqueza mental, tenham o discernimento reduzido. Neste contexto, não apenas os surdos-mudos, mas todos os excepcionais sem desenvolvimento mental completo, se declaram relativamente capazes (art.4,III). Importante observação sobre a incoerência e imperfeição técnica do artigo 5,IV, do vigente Código é trazida por Francisco Pereira de Bulhões Carvalho apud RIZARDO(8), inclusive da contradição do dispositivo com o artigo 451 do Código Civil, que permite ao magistrado, no decisum, fixar os limites da curatela.
"Se o juiz pronunciar a interdição do surdo-mudo, deve fixar os limites da curatela, é porque a incapacidade não será absoluta para todos os atos da vida civil, como enuncia o artigo 5, n. IV, mas poderá sê-lo apenas para determinados atos, da vida civil", entretanto, o Código vigente não alude como incapacidade relativa.
A lei 10.406, introduziu capitulo específico a respeito dos direitos da personalidade, embora, como saibamos, este direito fundamental, referente à integridade física e à moral, a longa data permeiam as legislações dos últimos tempos. A sociedade moderna demonstra cada vez mais preocupação com os direitos humanos em detrimento tão somente no interesse patrimonial, refletido no Código de Beviláqua.
Estão previstos, no capitulo II, nos artigos 11 a 21, as regras gerais e essenciais à plena existência da pessoa humana. Encontram-se elencadas no novo código: a) Proteção aos direitos da personalidade. Preceitua o artigo 11: "Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos de personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária"; b) Proibição de atos de disposição do próprio corpo, que importe diminuição permanente da integridade física, ou que contrariem os bons costumes, consoante dispõe o artigo 12. O parágrafo único, deste dispositivo legal, admite o transplante, na forma estabelecida em Lei; c) Nos termos do artigo 14, é válida a disposição gratuita do corpo, no todo ou em parte, com objetivo científico ou altruístico, para depois da morte; d) Tutelou de forma expressa, nos termos do artigo 16, o direito ao nome, nele compreendido o prenome e o patronímico, como já era admitido em Leis esparsas e pela doutrina. Da mesma forma, o direito do pseudônimo (artigos 17 a 19); e) Proteção à propriedade intelectual, a honra, a boa fama ou respeitabilidade da pessoa.
Apesar do esforço do legislador, entendem autores como COSTA(9), que poderia ter uma melhoria neste capitulo.
"(…) Não há dúvidas, porém, de que o projeto poderia ainda Ter avançado nesta matéria, talvez pelo emprego de uma cláusula geral do direito de personalidade, a exemplo do que procedeu relativamente a um dos seus aspectos, qual seja, o direito ao resguardo da vida privada. Poderia assim criar uma ponte com o princípio constitucional da dignidade da pessoa e com os direitos constitucionais sociais, também atinentes às dimensões da personalidade, sendo indiscutível que atual ênfase numa esfera de valores existenciais da pessoa deve-se, entre outros fatores, à compreensão do papel desempenhado pelos princípios constitucionais do Direito Civil. Estes para além de Constituírem normas jurídicas atuantes nas relações de Direito Público, têm incidência especial em todo ordenamento e, nesta perspectiva, também no Direito Civil, disciplina das relações jurídicas travadas entre os particulares entre si.
De qualquer sorte, a matéria é complexa, donde haverá desenvolvimento pela doutrina e jurisprudência.
Cuidou-se de regrar, na parte geral, da curadoria dos bens do ausente, sucessão provisória e definitiva, no capítulo III, artigos 22 a 39 do novo diploma, conforme preleciona REALE(10) adotando-se critérios mais condizentes com as facilidades de comunicação e informação próprias de nosso tempo.
Avanço significativo e tratamento diferenciado foram dados as pessoas jurídicas de direito privado. O novo código, ao contrário do vigente, que se revelava lacunoso e vacilante, elabora conceitos efetivos e precisa a distinção entre as associações e fundações (artigos 53 e 62, respectivamente), – que possuem fins não econômicos – daquelas que possuem no seu âmago manifesto propósito econômico.
Exsurge de forma expressa, no artigo 50, da Lei 10.246, a desconsideração da personalidade jurídica, quando do uso indevido da personalidade jurídica e dos fins a que se destina, em especial para a prática de atos ilícitos ou abusivos. A doutrina, já admitia a despersonalização da pessoa jurídica "disregard of legal entily, disregar doctrine", do direito anglo-saxão, ou da "penetração na pessoa jurídica", o Durcchgriff, descrito por DINIZ(11). Todavia, já se fazia mister como defendia CARNEIRO(12) "os pressupostos do abuso de direito, o desvio de poder, a fraude e os prejuízos a terceiro, em virtude de confusão patrimonial ou desvio dos objetivos sociais da empresa". Pelo dispositivo legal, havendo abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, possibilita ao magistrado, que os efeitos determinados nas relações sejam ampliados aos bens particulares dos sócios ou administradores da empresa. Afirma DINIZ(13) que a legislação trabalhista a longa data já admitia esse Instituto Jurídico. Conforme a autora, a Consolidação das Leis do Trabalho, no artigo 2, parágrafo segundo, parece aplicar a teoria da desconsideração ao prescrever que:
"Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis à empresa principal e cada um das subordinadas".
Nas relações de consumo, vige este princípio. É exeqüível desconsiderar a personalidade jurídica, consoante dispõe o artigo 28 da Lei 8.078 de 1990, nas seguintes hipóteses: – abuso de direito, desvio ou excesso de poder, lesando consumidor; – infração legal ou estatutária, por ação ou omissão, em detrimento do consumidor; – falência, insolvência, encerramento ou inatividade, em razão de sua má administração, etc. Convém lembrar, a teor do artigo 20 do Código Civil Vigente e artigo 596 do Código de Processo Civil, a absoluta independência entre as pessoas jurídicas e seus sócios, inexistindo quaisquer responsabilidades destes por dívidas da sociedade, salvo em excepcionais exceções previstas em Lei.
De grande importância o disposto no artigo 52 do novo Código:
"Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade".
A Carta cidadã de 1988, no art. 5º, X, declara invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Rubens Limongi França(14) já defendia a possibilidade da pessoa jurídica ser sujeito de dano moral. Com o advento da Súmula 227 do egrégio Superior Tribunal de Justiça, encerrou-se fase de profundas controvérsias e discussões jurisprudenciais a cerca da aplicabilidade dos danos morais à pessoa jurídica, sendo estes admitidos. Ad instar, como preleciona LÔBO(15), a tutela atingiria também os entes não-personificados, que são equiparados a pessoa jurídica para determinadas finalidades legais, ou seja, o condomínio de edifício, o espólio, a herança jacente, a massa falida, o consórcio, a família, a empresa de fato, a empresa individual entre outros, o que não era admitido por GOMES(16).
Disciplina, a nova lei, o que a doutrina contemporânea denomina negócio jurídico, em substituição a expressão genérica ato jurídico, empregada no Código vigente. Figuram normas distintas para os dois Institutos. O primeiro assume papel primordial, dá-se ênfase de forma expressa não apenas a forma e o objeto do ato negocial, mas sobretudo o elemento vontade ou no plano da existência com a declaração de vontade, como defende AZEVEDO(17). Aliás, o que já dispunha o artigo 85 do Código vigente e vinha sendo reconhecido pela doutrina. É de importância destacar, o capítulo IV, no que tange aos defeitos dos negócios jurídicos, já que foi incluído o estado de perigo e a lesão previstos nos artigos 156 e 157, respectivamente, novidades em relação ao Código atual, podendo acarretar, se comprovado, a anulabilidade do negócio.
Configura-se o estado de perigo: Art.156: "quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa". De relevo destacar, nos termos do parágrafo único do dispositivo legal citado, que pode o magistrado ao apreciar a demanda estender esta prerrogativa à pessoa não integrante da família. Pelo novo conceito, faculta-se a uma das partes, postular a anulabilidade do negócio jurídico. Há uma colisão entre os conceitos do novo Instituto frente ao princípio do "pacta sunt servanda". Seria possível anular a venda de imóvel, por exemplo, que se realizou por preço vil, em razão de necessidade urgente do vendedor? Pois bem, questões como esta deverão aflorar em discussões técnico-jurídicas, até a entrada em vigor do novo código civil.
Outra forma inovadora e que pode gerar a invalidade do negócio jurídico é a lesão. Dispõe o artigo 157 "Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obrigada a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta". Destacam-se três elementos que devem coexistir para a caracterização do ato lesivo, conforme preleciona RIZZARDO(18):
I- a desproporção entre as prestações;
II- a miséria ou necessidade, a inexperiência e a leviandade (para o termo "ligeireza" utilizado no espanhol empresta-se o significado de leviandade);
III- a exploração por parte do lesionante.
Demais disso, assevera o AUTOR(19), ao dispor sobre os requisitos, para caracterização da lesão, que não basta o elemento objetivo (desproporção material e econômica). Faz-se mister a comprovação do elemento subjetivo, qual seja o abuso da premente necessidade, da inexperiência e da necessidade do lesado.
Entretanto, o instituto da lesão é figura jurídica conhecida no ordenamento jurídico brasileiro, tendo integrado a Consolidação das Leis Civis, por Teixeira de Freitas. A lesão, apesar de não estar regulada no atual Código, conforme FIUZA(20) foi considerada crime de usura pela Lei 1.521/51, no seu artigo 4o. "Obter ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade da outra parte, lucro patrimonial que exceda o quanto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida". Ainda segundo leciona FIUZA(21), o Código do Consumidor, no que tange ao tema, foi mais sábio, não fixou parâmetros, nem procurou definir a lesão com muitos detalhes. Deixou tudo isto a cargo do juiz que deverá julgar com equidade, caso por caso, tudo conforme dispõe o artigo 51 do diploma legal.
Para REALE(22), um dos princípios que norteiam o novo Código é o da operabilidade. Centrado nas idéias de Ihering, entende que as normas jurídicas se fundam mormente na realizabilidade. "Direito é para ser executado; – Direito que não se executa – já dizia Ihering na sua imaginação criadora- é como chama que não aquece, luz que não ilumina. O direito é para ser realizado; é para ser operado". Alicerçado neste princípio é que a nova legislação se refere à matéria da prescrição e a decadência. Prazos de prescrição, são aqueles discriminados na Parte Geral, Titulo IV, Capitulo I, (artigos 205 e 206), sendo de decadência os demais, tanto na parte geral como na especial. O propósito do legislador, é evitar as reiteradas discussões doutrinárias, haja vista o Código Civil não dispor de forma explícita da decadência. Ainda por ocasião do anteprojeto do Código Civil recentemente aprovado, MARTINS(23), já tecia elogios a atitude politicamente acertada de reconhecer a dicotomia existente entre prescrição e decadência. Assevera ainda:
"Disciplinando em capítulos diversos a prescrição e a decadência, o Anteprojeto, como convinha e tradição, não procurou estabelecer diferenças limites ou definições. Pelo menos diretamente. A compreensão se alcança pelo conhecimento das normas em si, emerge das expressões jurídicas sobre prazos principalmente."
Nesta esteira, a doutrina já vinha demonstrando a distinção entre prescrição e decadência. A decadência é a extinção do direito, pela falta do exercício, atinge indiretamente a ação, não se suspende e não se interrompe. Como leciona DINIZ(24), o prazo pode ser estabelecido pela Lei, ou pela vontade unilateral ou bilateral das partes. Os prazos extintivos seriam mais exíguos, ao contrário da prescrição, que são mais dilatados. A decadência ocorre independente da provocação das partes, inclusive pronunciada pelo juiz "ex offício". A prescrição, ao contrário, deve ser alegada pelas partes, etc. Já RODRIGUES(25), entende que quanto aos efeitos o primordial na prescrição é suscetível de interrupção o que não se dá na decadência. Adverte, que é difícil a distinção quando se busca a natureza ou a essência da cada uma das Instituições.
Ressalte-se, por fim, o artigo 189 do novel Código, que havendo lesão de direito, utiliza a terminologia prescreve a pretensão, superada a teoria da prescrição do direito de ação como projeção de direitos, defendida por parte da doutrina contemporânea.
Em conclusão, peço vênia aos entendimentos contrários, mas é inegável o avanço em relação aos regramentos da parte geral. O novo texto veio corrigir e adequar a terminologia técnica ao direito contemporâneo, banindo do Código palavras e expressões que geravam ambigüidade e dificultavam a interpretação dos operadores do direito. A que ser valorado as diretrizes fundamentais, consoante entendimento de Miguel Reale(26), quais sejam: a socialidade, em contraste com o sentido individualista do Código Civil vigente, o princípio da eticidade abandonando o formalismo técnico-jurídico próprio do individualismo da metade do século passado e o princípio da operabilidade, tudo para evitar-se uma série de equívocos e complexidades, que hoje estorvam a existência do Código Civil. Não obstante os aspectos positivos da nova legislação, haverá necessidade de um aperfeiçoamento e quiçá alguns reparos em áreas que tenha havido falha ou que não tenha havido uma adequação efetiva às relações civis da sociedade contemporânea.
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Notas
1.ALVES, José Carlos Moreira. A parte Geral do Projeto de Código Civil Brasileiro. Editora Saraiva, 1986, p. 70 e 77.
2. ORLANDO, Gomes.Introdução ao Direito Civil. Editora Forense 1998, 13ª Edição, p. 32.
3.PIMENTEL, Silvia. PANDJARJIAN, Valéria e MASSULA, Letícia. O Novo Código Civil representa um avanço significativo na legislação? SIM Avanços material e simbólico. Folha de São Paulo, 18 de agosto de 2001- TENDÊNCIAS E DEBATES.
Sílvia Pimentel, professora da Faculdade de Direito da PUC-SP. Valéria e Letícia, membras do Cladem-Brasil.
4.REALE, Miguel. O Projeto do Novo Código Civil; p.4/6, editora Saraiva, 2a edição reformulada e atualizada, 1999.
5. FIUZA, Ricardo. Revista Jurídica, n. 292, Fev/2002, p. 28\31. Revista Jurídica Editora Ltda.
6.MONTEIRO. Wasghinton de Barros. Curso de Direito Civil, Parte Geral, p. 64, 37ª edição, 2000, editora Saraiva.
7.Obra já citada. Página 64.
8.RIZZARDO, Arnaldo. Parte Geral do Código Civil, p. 201. Editora Forense, 2002, 1a edição.
9.COSTA, Judith Martins. O Projeto de Código Civil Brasileiro: "Em busca da ética da situação". Revista Jurídica, n. 282, p. 27\53. Revista Jurídica Editora Ltda.
10.Obra Já citada. Página 65.
11.DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil, p. 170, 15ª edição, São Paulo, editora Saraiva, 1999.
12. CARNEIRO, Athos Gusmão. REVISTA AJURIS. Vol 64- Jul/95. P. 27/33.
13. Obra citada, página 172.
14. FRANÇA, Rubens Limongi. Reparação do Dano Moral. Revista dos Tribunais, vol 631, p.29/37.
15. LÔBO, Paulo Luis Netto. Danos Morais e Direitos da personalidade. Revista Jurídica n 284, junho de 2001. p. 16.
16. Obra já citada, página 197.
17. AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio Jurídico. Existência, Validade e Eficácia. Editora Saraiva, 3a edição, revista 2000, p.80.
18. Obra já citada. Página 403.
19. Idem, página 407.
20. FIUZA, Cézar. DIREITO CIVIL CURSO COMPLETO. Del Rey editora, Belo Horizonte, 1999, p. 118.
21. Obra já citada. Página 118.
22. Obra citada, Página 20.
23.MARTINS, Milton dos Santos. DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA NO ANTEPROJETO DE CÓDIGO CIVIL. Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, AJURIS, n 20, 1980, p. 49/55.
24. Obra já citada. Página 264.
25. RODRIGUES, Sílvio. Parte Geral, Volume I, 30a edição, revista 2000. Editora Saraiva P.p. 323.
26. Obra já citada. Página 7/10.
Referência Biográfica
Luís Carlos Drey – Advogado, professor de Direito da Universidade de Passo Fundo – Campus Palmeira das Missões, especialista em Direito pela Universidade Regional Integrada (URI) em Frederico Westphalem
E-mail: drey@mksnet.com.br
