*Alessandro Rostagno
O Relógio
Passa o tempo
tic, tac, tic, tac
passa a hora
Chega logo
tic, tac, tic, tac
vai-te embora,
Passa tempo bem depressa
Não atrasa nem demora,
Que já estou muito cansado,
Já perdi toda a alegria
de fazer meu tic, tac tic, tac, noite e dia,
tic, tac, tic, tac,
dia e noite,
noite e dia,
Tic-tac-tic-tac-tic-tac,
Tic-tac-tic-tac-tic-tac…
Vinicius de Moraes
Resumo: Trata-se de artigo que aborda a polêmica questão do cabimento dos honorários advocatícios em execução de sentença, apresentando toda a discussão jurisprudencial acerca do tema, e a recente posição do Superior Tribunal de Justiça no sentido do cabimento da verba honorária em cumprimento de sentença, por força da necessidade de reconhecimento do trabalho desenvolvido pelo causídico ante o princípio da causalidade, independentemente da existência ou não de sucumbência.
Palavras-chave: Cumprimento de sentença. Honorários. Superior Tribunal de Justiça.
Abstract: This is the article that deals with the controversial issue of attorneys fees in place of the execution of judgement, presenting all the discussion about the legal issue, and the recent position of the Superior Court of Justice in order to place the funds in compliance with honorary award, by strength of the need for recognition of the work done by lawyer before the principle of causality.
Keywords: Compliance of judgement. Fees. Superior Court of Justice
1. Honorários – conceito, elementos e a conturbada posição jurisprudencial dos tribunais
Assim como ‘o relógio’ [01] de Vinícius de Morais, o exercício profissional da advocacia também se vê às voltas com o tempo, que passa a toda hora, em um labor de dia e noite, num tic-tac dialético, que ora se vai embora de repente ou quase sempre ‘não chega logo’ (como escreve o poetinha), e que também gera cansaço, mas também muitas alegrias, em razão de um trabalho incessante que, diferentemente da máquina do tempo (que trabalha, sem nenhum custo, a serviço de seu dono), tem sua contraprestação recebida em nome de sua honra.
Honorários’ vem do latim honorarius, que se liga ao radical honor, ou honra, e se caracteriza pelo recebimento de coisa ou valor em razão do merecimento, do múnus público de defesa de alguém, caracterizado em uma arte de construção de idéias pelo intelecto e pela oratória, bem como em razão das brilhantes tarefas desenvolvidas por aqueles que atuavam na função de advocatus.
No contexto de uma sociedade baseada em ideais capitalistas, difícil se manter, nos dias de hoje, o ideal tão somente honorífico das longínquas tradições romanas, eis que, na realidade da vida e das classes profissionais, resta incompatível a retribuição de um serviço profissional prestado baseado somente em notoriedade, fama e honra que a atividade confere.
Não só diante das várias passagens do texto legal que rege a lei n. 8906/94 (Estatuto da Advocacia) [02], a imprimir a idéia de que o trabalho do advogado deve ser remunerado, tem-se sedimentado na jurisprudência no sentido de que a contraprestação do exercício profissional e técnico efetivada pelo advogado tem natureza jurídica eminentemente alimentar, aplicando-se inclusive, por força deste reconhecimento, as garantias previstas na Súmula 144 do Superior Tribunal de Justiça. [03]– [04]
Nem sequer podemos presumir a gratuidade de referida atividade, pois resta claro, pela disposição do Código Civil Brasileiro, que "o mandato presume-se gratuito quando não houver sido estipulada retribuição, exceto se o seu objeto corresponder ao daqueles que o mandatário trata por ofício ou profissão lucrativa." [05]
Verifica-se que a remuneração (honorários) de todo o trabalho desenvolvido pelo advogado, assim como o de todo profissional liberal, visa um só objetivo: seu sustento profissional e familiar, possibilitando sua mantença digna como prestador de um serviço, configurando uma retribuição econômica por toda a atividade técnica desenvolvida.
É direito personalíssimo, que se vincula à pessoa que exerce atividade ‘indispensável à administração da justiça’, nos termos da Constituição Federal, configurando-se como contraprestação justa, digna e precisa diante dos trabalhos produzidos, seja em sede extrajudicial ou diante do exercício profissional desenvolvido em processos judiciais, correspondendo a valores devidos por força de contrato escrito com o cliente, em razão de sucumbência judicial ou arbitramento judicial. [06]– [07]
A delimitação de quando e quanto perceberá o advogado, sobretudo no que diz respeito aos trabalhos forenses produzidos, seja em razão da causalidade de ter sido o seu cliente trazido a juízo ou em razão da sucumbência da parte contrária a que lhe contratou, sempre foi objeto de muita discussão pela doutrina e pela jurisprudência, e de omissão, inclusive da própria lei processual, em razão das sucessivas modificações legislativas que o sistema processual civil brasileiro vem sofrendo há longos anos.
Perfazendo-se um retrospecto histórico, tanto pela análise de algumas posições doutrinárias, como no âmbito da jurisprudência aplicada às questões relacionadas ao cabimento ou não dos honorários, em dados momentos processuais, a interpretação que se apresenta na grande maioria dos casos apreciados está no sentido de sempre ser restringida ou diminuída a verba remuneratória destinada ao advogado, desconsiderando-se, muitas vezes, os efetivos e diferenciados trabalhos processuais realizados pelo causídico em diferentes fases da mesma relação processual.
Recordam-se ‘os mais experientes’ da inútil discussão que a doutrina e jurisprudência travaram nos idos da promulgação do então Código Buzaid, em 1973, e que perdurou por longo tempo, acerca do cabimento ou não dos honorários advocatícios em sede de ação cautelar, dada a discussão relacionada à sua autonomia. [08]
Independentemente da autonomia ou não da cautelar, então discutida àquela época, observa-se que o fulcro da questão sempre desprezou o trabalho de diferente conteúdo desenvolvido pelos advogados, denegando-se honorários advocatícios no processo cautelar, sob o pretexto processual de que em um deles (cautelar) se reprisaria a discussão tida no processo principal (conhecimento), até porque dependente deste último.
Hoje, é pacífico o entendimento de que mesmo quando o julgamento de ambos os processos (cautelar e principal) seja efetivado em conjunto, ou mesmo que o cautelar seja extinto sem julgamento de mérito, há a necessidade da imposição de honorários advocatícios em cada uma das etapas processuais, remuneração esta derivada dos trabalhos produzidos, sobretudo pelo princípio da causalidade, e não em razão da natureza jurídica dos momentos processuais. [09]
Nesse mesmo sentido jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça, em incidentes processuais, afasta a imposição de verba honorária que reconheça o trabalho do advogado nestes momentos de um processo de conhecimento ou cautelar, sob o pretexto de que o incidente está inserido no contexto da cognição ou da cautela e pelo fato de a sentença a ser prolatada envolver estas questões, de forma direta ou indireta, concluindo-se que a eventual condenação em honorários advocatícios no decisum principal seria suficiente para alcançar os demais momentos processuais correlatos.
Assim sendo, ficou reconhecido, em linhas gerais, dentre outras hipóteses, que descabem honorários advocatícios na exceção de incompetência relativa [10], na impugnação ao valor da causa [11], na discussão acerca do benefício da assistência judiciária gratuita [12], no incidente de falsidade [13], na discordância de cálculos de liquidação de sentença [14] e na exceção de pré-executividade rejeitada. [15]
Excetuam-se destas hipóteses raros exemplos de reconhecimento de verba honorária em incidentes processuais, nos quais o Superior Tribunal de Justiça reconhece os trabalhos desenvolvidos pelo advogado, como no discutido cabimento de honorários advocatícios em liquidação por artigos [16] e em algumas hipóteses de exceção de pré-executividade julgada improcedente. [17]
Em exemplo mais recente, já na esfera da execução de sentença, e se aproximando ao tema específico deste artigo, mais e mais debates foram travados, da edição do Código de Processo Civil até o advento da lei n. 8.952, de 13.12.1994, que passou a acrescentar às disposições originais do art. 20 do CPC um quarto parágrafo, que disciplinou o cabimento dos honorários nas execuções embargadas ou não, mediante apreciação eqüitativa do magistrado, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação dos serviços, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. [18]
Neste exemplo colacionado, insisto na idéia lançada de que é costumeiro da jurisprudência não reconhecer o direito à remuneração de trabalhos profissionais produzidos em diversas etapas do processo, em razão de aspectos diversos e incontáveis, pois se verifica que, mesmo diante da clareza do texto legal prescrito no art. 20, parágrafo 4º do CPC, no sentido de que a expressão ‘execução, embargada ou não’ relaciona-se a todas as execuções por título executivo extrajudicial ou judicial, sem restrições, incontáveis foram os julgados do Superior Tribunal de Justiça que, por longo tempo, tentaram limitar a incidência do cabimento de honorários advocatícios em sede executiva.
Observe-se que, mesmo após o advento da reforma processual, que inseriu o referido parágrafo 4º do art. 20 do CPC, o Superior Tribunal de Justiça, em uma primeira interpretação do dispositivo, de forma até incoerente com o texto da norma, condicionou a atribuição de honorários advocatícios em execução de título judicial à apresentação de embargos do devedor que fossem julgados improcedentes. [19]
Divergindo desta posição, surgiram alguns precedentes, relatados até pelo mesmo Ministro relator do caso julgado anterior, reconhecendo o cabimento de verba remuneratória ao causídico também em execuções por título judicial, ainda que não embargadas. [20]
Pouco tempo mais tarde, o próprio STJ, em uma reviravolta de sua jurisprudência, em dois precedentes, que fizeram retroagir o conteúdo dos julgados até então formados, passou a sustentar que a verba deferida na fase cognitiva do processo já remuneraria a previsível fase executória e que os honorários advocatícios que visam a compensar gastos com o profissional contratado já estariam incluídos na sentença prolatada no processo de conhecimento. [21]
Também nesse sentido, diversos julgados do STJ sinalizaram a idéia de que, inexistindo embargos na execução de sentença, descabe a imposição de honorários advocatícios em vista da ausência de ‘sucumbência’. [22]
Observe-se, novamente, que, analisando o conteúdo dos julgados supra referidos, verifica-se que os mesmos deixam de reconhecer o trabalho efetivado pelo advogado em sede executiva, e mais uma vez, desprestigiando o exercício profissional da advocacia em prol de uma justificativa processual, seja porque limitam-se a formalizar a posição de que a referida verba já foi objeto da sentença prolatada no processo de conhecimento e que este momento processual já englobaria os eventuais desdobramentos que adviriam com a futura execução do julgado, seja porque sustentam que inexistiram embargos à execução opostos incidentalmente.
Estas discussões somente tomaram rumo adequado, no sentido do reconhecimento do cabimento de honorários em quaisquer execuções, ‘embargadas ou não’, cumprindo efetivamente a lei processual, com o julgado prolatado pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, que tem por teor a seguinte disposição: "A nova redação do art. 20, § 4º, do CPC deixa induvidoso o cabimento de honorários de honorários de advogado em execução, mesmo não embargada, não fazendo a lei, para esse fim, distinção entre execução fundada em titulo judicial e execução fundada em titulo extrajudicial." [23]
2. As reformas do CPC, honorários advocatícios e o cumprimento de sentença
Com o advento da Lei n. 11.232/05, que instituiu a nova sistemática da execução das sentenças no âmbito do processo civil brasileiro, em vista da total ausência de previsão legal, dois problemas, de início, podem ser levantados acerca do cabimento de honorários advocatícios na fase de cumprimento de sentença.
O primeiro ponto polêmico diz respeito à possibilidade ou não da fixação inicial de honorários advocatícios pelo magistrado, desde o início da fase executiva, uma vez não cumprido pelo devedor, espontaneamente, o julgado proferido, nos termos do art. 475-J do CPC.
No sistema anterior, o devedor, em sede de execução por quantia certa, derivada de titulo extrajudicial ou diante da execução de uma sentença, era citado nos termos do antigo art. 652 do CPC para, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, pagar ou nomear bens à penhora.
O antigo livro II, onde estava alocada a disposição legal supra citada, era aplicado a todas as execuções de sentença por quantia certa contra devedor solvente, bem como às execuções de igual teor, com base em títulos extrajudiciais, a teor do antigo art. 583 do CPC.
Assim sendo, com o despacho inicial, ao receber pedido de execução por título extrajudicial ou judicial, o juiz, desde logo, determinava a expedição de mandado de citação do devedor para pagamento ou nomeação de bens, nos termos da lei, fazendo incluir nessa ordem, além das custas processuais, o valor dos honorários advocatícios arbitrados, equitativamente, a teor do art. 20, parágrafo 4º. do CPC, em favor do advogado do exeqüente.
A sistemática de arbitramento de honorários, na fase inicial da execução, não foi alterada pela lei 11.382/06, que tratou da execução de títulos extrajudiciais, mas, pelo contrário, recebeu especial atenção, sendo incorporado ao CPC o novo art. 652-A, que determina ao juiz a fixação de plano dos honorários de advogado a serem pagos pelo devedor. [24]
Na sistemática do cumprimento de sentença, de acordo com o texto legal do novo art. 475-J e dos seus dispositivos seguintes, não se observa qualquer disposição legal que mencione o cabimento de honorários advocatícios em quaisquer momentos processuais por que passa o procedimento previsto para a fase executiva do julgado.
Assim sendo, ante a omissão legislativa e conforme a disposição contida no art. 475-R do CPC, que dispõe sobre a aplicação subsidiária das regras atinentes à execução por quantia certa contra devedor solvente ao cumprimento de sentença, indaga-se: o novo art. 652-A pode ser projetado sobre a execução das sentenças, após o não cumprimento voluntário do decisum pelo devedor, nos termos do art. 475-J? [25]
Ante a omissão legislativa e numa indagação que é imediata, deve o juiz impor honorários advocatícios em fase inicial de cumprimento de sentença?
Quase toda a doutrina que se produziu após o advento das leis n. 11.232/05 e 11.382/06, e que tocou especificamente no assunto, é precisa em afirmar que a aplicação subsidiária do procedimento de execução por quantia certa contra devedor solvente, vinculado nos dias de hoje às execuções de título extrajudicial, aplica-se ao cumprimento de sentença, sendo imprescindível a imposição eqüitativa de honorários pelo juiz na fase executiva inicial, mas que ainda não foi objeto de impugnação. [26]
Ora, nem poderia deixar de ser assim, pois o advogado do exeqüente terá que trabalhar após a fase cognitiva, seja requerendo o cumprimento de sentença para dar início à aplicação do art. 475-J, no entendimento daqueles que, como eu, sustentam a necessidade de um requerimento inicial ofertado após o trânsito em julgado pelo advogado do credor [27]; seja requerendo penhora e avaliação nos termos da segunda parte do mesmo dispositivo legal, para aqueles que entendem que o cumprimento se inicia automaticamente, após o transito em julgado, nos termos da recente orientação jurisprudencial do STJ [28]; seja após a intimação do devedor na pessoa de seu advogado, para cumprir voluntariamente o decisum, como ainda entendem muitos juízes e Tribunais [29]; seja após o retorno do mandado ou AR (aviso de recebimento) aos autos que tiveram por objetivo dar intimação pessoal ao devedor para cumprir a sentença. [30]
Em todas estas circunstâncias, ultrapassado o prazo de quinze dias para o cumprimento voluntário da obrigação fixada na sentença, e não efetivado o pagamento, terá o advogado do exeqüente que buscar, através dos meios executivos expropriatórios previstos na lei, a satisfação do crédito de seu cliente, exercendo tecnicamente seu trabalho profissional, que dará ensejo indiscutível à verba honorária fixada pelo juiz, desde logo, após a imposição da multa.
Esta verba se somará às despesas processuais e à multa de 10% (dez por cento), e permitirá a fixação dos valores que darão base à confecção do mandado de penhora e avaliação.
Prova disso é a disposição do artigo 710 do CPC, que ainda continua em vigor, deixando claro que, "estando o credor pago do principal, juros, custas e honorários, a importância que sobejar será restituída ao devedor", fazendo nítida menção à existência de honorários advocatícios em sede de execução de sentença.
Humberto Theodoro Júnior encabeça a posição contrária a estas linhas de pensamento expostas, pois, em seu entender, a disposição prevista no art. 652-A é exclusiva da execução por título extrajudicial, alertando para o fato de que a nova reforma tratou o momento processual como um ‘simples incidente’ e este seria objeto do processo de conhecimento onde foi prolatada a sentença que reconheceu a verba honorária, não havendo que se falar em acréscimo desta na fase executiva. [31]
Sustenta ainda o nobre processualista que não há nova citação na etapa de cumprimento e que, mesmo quando da vigência da execução autônoma, já era polêmica a discussão acerca da imposição de novos honorários de sucumbência na citação do executado, pois, conforme jurisprudência do STJ, se inexistente a ‘sucumbência’, inexistiriam honorários advocatícios devidos. [32]
Ousamos discordar desta posição, haja vista que, independentemente da inexistência de sucumbência, que é tipicamente derivada de ato jurisdicional decisório, seja este ato definido como sentença, como qualifica a lei no art. 20, parágrafo 3º do CPC, para dar ensejo à imposição da verba honorária, por força da declaração de um direito, seja como decisão interlocutória com efeitos sucumbenciais em casos específicos, ou como qualquer outro momento processual diverso, o que determinará o cabimento de honorários na fase de cumprimento de sentença não será a natureza jurídica do ato jurisdicional que caracteriza a derrota, mas sim o trabalho realizado pelo advogado em cada um dos momentos processuais que serão enfrentados.
É completamente inócua toda a discussão acadêmica ou jurisprudencial acerca do cabimento de honorários advocatícios vinculada especificamente à óptica da natureza jurídica do ato processual ou do momento processual desenvolvido na fase de cumprimento, seja com a presença ou não de sucumbência.
Havendo ou não sucumbência, o advogado trabalhará. Esse trabalho será desenvolvido pelo causídico que defende os interesses do exeqüente, ou por aquele que representa o devedor.
Ambos, no teor explícito do art. 20, parágrafo 4º. do CPC, fazem jus à imposição de verba honorária, imposta pelo juiz, eqüitativamente, de acordo com as circunstâncias processuais de cada caso, nos momentos processuais que exigem dedicação técnica e zelo do profissional que exerce a advocacia.
Honorários serão devidos pelo trabalho realizado e, sobretudo, pela causalidade, seja na fase prévia ao cumprimento em sede de incidente de liquidação de sentença, seja na fase inicial da execução, após o não cumprimento voluntário do decisum, seja no âmbito da impugnação ofertada pelo devedor, independentemente de rejeição ou de acolhimento.
Em maior ou menor grau, havendo trabalho, deve haver remuneração!
Qualquer sustentação em contrário por pretextos processuais, técnicos, quantitativos, qualitativos, ou de qualquer ordem, configura nítida intenção de retirar do advogado direito e garantia exclusivamente sua, reconhecida pela lei, incorrendo as eventuais decisões jurisdicionais prolatadas nesse sentido em total afronta e violação às disposições contidas no art. 20, parágrafo 4º do CPC.
Nesse sentido, merece aplauso a primeira e recente decisão da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n. 978.545 – MG, julgado em 11.03.2008, cuja relatora foi a Ministra Fátima Nancy Andrighi, tendo participado do julgamento os Ministros Ari Pargendler e Sidnei Beneti, e que passamos a transcrever in verbis:
RECURSO ESPECIAL Nº 978.545 – MG (2007/0187915-9)
RECORRENTE : VALÉRIA DA SILVA BELMONTE
ADVOGADO : BERNARDO RIBEIRO CAMARA E OUTRO(S)
RECORRIDO : LIQUIGÁS DISTRIBUIDORA S/A
ADVOGADO : FERNANDO AUGUSTO PEREIRA CAETANO E OUTRO(S)
EMENTA
PROCESSO CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NOVA SISTEMÁTICA IMPOSTA PELA LEI Nº 11.232/05. CONDENAÇÃO
– O fato de se ter alterado a natureza da execução de sentença, que deixou de ser tratada como processo autônomo e passou a ser mera fase complementar do mesmo processo em que o provimento é assegurado, não traz nenhuma modificação no que tange aos honorários advocatícios.
– A própria interpretação literal do art. 20, § 4º, do CPC não deixa margem para dúvidas. Consoante expressa dicção do referido dispositivo legal, os honorários são devidos "nas execuções, embargadas ou não".
– O art. 475-I, do CPC, é expresso em afirmar que o cumprimento da sentença, nos casos de obrigação pecuniária, se faz por execução. Ora, se haverá arbitramento de honorários na execução (art. 20, § 4º, do CPC) e se o cumprimento da sentença se faz por execução (art. 475, I, do CPC), outra conclusão não é possível, senão a de que haverá a fixação de verba honorária na fase de cumprimento da sentença.
– Ademais, a verba honorária fixada na fase de cognição leva em consideração apenas o trabalho realizado pelo advogado até então.
– Por derradeiro, também na fase de cumprimento de sentença, há de se considerar o próprio espírito condutor das alterações pretendidas com a Lei nº 11.232/05, em especial a multa de 10% prevista no art. 475-J do CPC. De nada adiantaria a criação de uma multa de 10% sobre o valor da condenação para o devedor que não cumpre voluntariamente a sentença se, de outro lado, fosse eliminada a fixação de verba honorária, arbitrada no percentual de 10% a 20%, também sobre o valor da condenação.
Recurso especial conhecido e provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Sidnei Beneti e Ari Pargendler votaram com a Sra. Ministra Relatora. Brasília (DF), 11 de março de 2008 (data do julgamento).
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relator):
Recurso especial, interposto por VALÉRIA DA SILVA BELMONTE, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional. Trata-se do cumprimento de sentença proferida nos autos de ação de indenização por danos morais e materiais, ajuizada pela recorrente em face de LIQUIGÁS DISTRIBUIDORA S/A, ora recorrida. Decisão: afastou a incidência de honorários advocatícios na fase de cumprimento de sentença, em razão do desaparecimento da figura da "execução de sentença", em virtude do advento da Lei nº 11.232/05. Acórdão: negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela recorrente, nos termos do acórdão (fls. 202/207) assim ementado: "EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – NOVA LEI DE EXECUÇÃO N. 11.232/05 – FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS NO DESPACHO INICIAL DA EXECUÇÃO – EXECUÇÃO NÃO EMBARGADA – IMPOSSIBILIDADE – Sendo a ação de execução de título judicial continuidade do processo de conhecimento, incabível a fixação de honorários advocatícios no caso de a mesma não ser impugnada, ante a nova sistemática do processo de execução instaurado pela lei n. 11.232/05 ". Recurso especial: alega a recorrente violação aos arts. 20, § 4º, 475-J, 475-R, 651 e 710 do CPC. Em suas razões, sustenta a necessidade de fixação de novos honorários advocatícios na fase de cumprimento de sentença. Prévio juízo de admissibilidade: apresentadas contra-razões (fls. 225/236), foi o recurso especial regularmente admitido na origem (fls. 238/239). É o relatório.
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relator):
Cinge-se a controvérsia a determinar se, na nova sistemática de execução estabelecida a partir da edição da Lei nº 11.232/05, há incidência de honorários advocatícios na impugnação ao cumprimento da sentença. Na fundamentação deste julgado, restou consignado que: "(…) de acordo com a nova lei, que altera substancialmente o Código de Processo Civil, o arbitramento dos honorários de sucumbência limitar-se-ão àqueles arbitrados na fase de conhecimento, a não ser que sejam criados eventuais incidentes causados pelo devedor, o que será analisado caso a caso.(fls. 204)(…) Dessa forma, sendo a ação de execução de título judicial continuidade do processo de conhecimento, tenho que não é cabível a fixação de honorários advocatícios no caso de a mesma não ser impugnada, com ocorre no caso em discussão (…).Ora, não há cabimento em fixar verba honorária quando não existe sucumbência, não se fazendo necessária a fixação de honorários pelo douto Julgador a quo quando do despacho inicial da execução, uma vez que não se sabe se vai haver impugnação pelo devedor ou não (…)" (fls. 206) Com efeito, as alterações perpetradas pela Lei nº 11.232/05 tiveram o escopo de unificar os processos de conhecimento e execução, tornando este último um mero desdobramento ou continuação daquele. Conforme anota Luiz Rodrigues Wambier, "hoje, o princípio do sincretismo entre cognição e execução predomina sobre o princípio da autonomia " (Sentença Civil: liquidação e cumprimento. São Paulo: RT, 2006, 3ª ed., p. 419). Essa nova realidade foi materializada pela alteração da redação dos arts. 162, § 1º, 267, caput, 269, caput, e 463, caput, todos do CPC; tudo para evidenciar que o processo não se esgota, necessariamente, com a declaração do direito, de modo que a função jurisdicional somente estará encerrada com a efetiva satisfação desse direito, ou seja, a realização prática daquilo que foi reconhecido na sentença. Entretanto, o fato de se ter alterado a natureza da execução de sentença, que deixou de ser tratada como processo autônomo e passou a ser mera fase complementar do mesmo processo em que o provimento é assegurado, não traz nenhuma modificação no que tange aos honorários advocatícios. A idéia de que havendo um só processo só pode haver uma fixação de verba honorária foi construída em uma época em que o CPC albergava o modelo liebmaniano da separação entre os processos de cognição e execução, e não pode ser simplesmente transplantada para a nova sistemática imposta pela Lei nº 11.232/05. Aliás, a própria interpretação literal do art. 20, § 4º, do CPC não deixa margem para dúvidas. Consoante expressa dicção do referido dispositivo legal, os honorários são devidos "nas execuções, embargadas ou não".No julgamento do EREsp 158.884/RS, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, Rel. p/ acórdão Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 30.04.2001, a Corte Especial deste Tribunal decidiu que a redação do art. 20, § 4º, do CPC, "deixa induvidoso o cabimento de honorários de advogado em execução mesmo não embargada, não fazendo a lei, para esse fim, distinção entre execução fundada em título judicial ou execução fundada em título extrajudicial ".Confrontando esse precedente com as inovações da Lei nº 11.232/05, o Min.Athos Gusmão Carneiro ressalta que "esta orientação jurisprudencial permanece mesmo sob a nova sistemática de cumprimento da sentença, porquanto irrelevante, sob este aspecto, que a execução passe a ser realizada em fase do mesmo processo, e não mais em processo autônomo " (Cumprimento da Sentença Cível. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 108). Com efeito, diz a Lei, e isso é sintomático, que os honorários serão fixados nas execuções. Não há no texto da norma referência aos "processos de execução", mas às execuções. Induvidoso, portanto, que existindo execução, deverá haver a fixação de honorários. Acrescente-se, ainda, que o art. 475-I, do CPC, é expresso em afirmar que o cumprimento da sentença, nos casos de obrigação pecuniária, se faz por execução. Ora, se haverá arbitramento de honorários na execução (art. 20, § 4º, do CPC) e se o cumprimento da sentença se faz por execução (art. 475, I, do CPC), outra conclusão não é possível, senão a de que haverá a fixação de verba honorária na fase de cumprimento da sentença. No mais, o fato da execução agora ser um mero "incidente" do processo não impede a condenação em honorários, como, aliás, ocorre em sede de exceção de pré-executividade, na qual esta Corte admite a incidência da verba. Confira-se, nesse sentido, os seguintes precedentes: REsp 737.767/AL, 3ª Turma, Rel. Min. Castro Filho, Rel. p/ acórdão Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 22.05.2006; REsp 751.400/MG, 3ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 19.12.2005; e AgRg no REsp 631.478/MG, 3ª Turma, minha relatoria, DJ de 13.09.2004. Outro argumento que se põe favoravelmente ao arbitramento de honorários na fase de cumprimento da sentença decorre do fato de que a verba honorária fixada na fase de cognição leva em consideração apenas o trabalho realizado pelo advogado até então. E nem poderia ser diferente, já que, naquele instante, sequer se sabe se o sucumbente irá cumprir espontaneamente a sentença ou se irá opor resistência. Contudo, esgotado in albis o prazo para cumprimento voluntário da sentença, torna-se necessária a realização de atos tendentes à satisfação forçada do julgado, o que está a exigir atividade do advogado e, em conseqüência, nova condenação em honorários, como forma de remuneração do causídico em relação ao trabalho desenvolvido na etapa do cumprimento da sentença. Do contrário, o advogado trabalhará sem ter assegurado o recebimento da respectiva contraprestação pelo serviço prestado, caracterizando ofensa ao art. 22 da Lei nº 8.906/94 – Estatuto da Advocacia, que garante ao causídico a percepção dos honorários de sucumbência. Nesse ponto, o que releva destacar, apenas, é que, com o advento da Lei nº 11.232/05, a incidência de novos honorários pressupõe o esgotamento do prazo legal para o cumprimento espontâneo da condenação. Sem que ele se escoe não há necessidade de praticar quaisquer atos jurisdicionais, donde o descabimento daquela verba. Por derradeiro, é aqui que reside o maior motivo para que se fixem honorários também na fase de cumprimento de sentença, há de se considerar o próprio espírito condutor das alterações pretendidas com a Lei nº 11.232/05, em especial a multa de 10% prevista no art. 475-J do CPC.Conforme observa Cássio Scarpinella Bueno, "este acréscimo monetário no valor da dívida, aposta o legislador, tem o condão de incentivar o devedor a pagar de umavez, acatando a determinação judicial" (A Nova Etapa da Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2006, 2ª ed. p. 83). Realmente, a segunda onda de reformas do CPC/1973, a chamada "reforma de reforma", foi centrada no processo de execução, tendo como objetivo maior a busca por resultados, tornando a prestação jurisdicional mais célere e menos burocrática, antecipando a satisfação do direito reconhecido na sentença. Nesse contexto, de nada adiantaria a criação de uma multa de 10% sobre o valor da condenação para o devedor que não cumpre voluntariamente a sentença se, de outro lado, fosse eliminada a fixação de verba honorária, arbitrada no percentual de 10% a 20%, também sobre o valor da condenação. Considerando que para o devedor é indiferente saber a quem paga, a multa do art. 475-J do CPC perderia totalmente sua eficácia coercitiva e a nova sistemática impressa pela Lei nº 11.232/05 não surtiria os efeitos pretendidos, já que não haveria nenhuma motivação complementar para o cumprimento voluntário da sentença. Ao contrário, as novas regras viriam em benefício do devedor que, se antes ficava sujeito a uma condenação em honorários que poderia alcançar os 20%, com a exclusão dessa verba, estaria agora adstrito tão-somente a uma multa no percentual fixo de 10%. Tudo isso somado – embora cada fundamento me pareça per se bastante – leva à conclusão de que deve o juiz fixar, na fase de cumprimento da sentença, verba honorária, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC. Forte em tais razões, CONHEÇO do recurso especial e lhe DOU PROVIMENTO, para determinar que, sobre a parte da sentença não cumprida voluntariamente pela executada incida verba honorária no valor de R$3.000,00 (três mil reais), nos termos do art. 20, § 4º, do CPC.
Observe-se que acórdão prolatado traz de forma clara e precisa o entendimento de que são cabíveis honorários advocatícios em quaisquer circunstâncias processuais na dita fase de cumprimento da sentença, haja vista a disposição contida no art. 20, parágrafo 4º do CPC.
A confirmação desta assertiva está no fato de que o STJ reconheceu, através do julgado ora examinado, que ocorre a violação ao art. 20, parágrafo 4º do CPC, caso o juiz não fixe em momento inicial da fase executiva, em execução ‘não embargada’ (e in casu, não impugnada), a devida verba honorária em contraprestação ao trabalho do advogado do exeqüente, como queria o acórdão recorrido prolatado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, sob o pretexto de que, "sendo a ação de execução de título judicial continuidade do processo de conhecimento, incabível a fixação de honorários advocatícios no caso de a mesma não ser impugnada, ante a nova sistemática do processo de execução instaurado pela lei n. 11.232/05." [33]
Interessante verificar, corroborando as idéias lançadas neste artigo, que a violação à lei processual civil foi examinada pela ilustre relatora, Ministra Fátima Nancy Andrighi, não pela óptica da natureza jurídica do ato ou do momento processual, mas sim pelo reconhecimento do trabalho desenvolvido pelos causídicos, ante o não cumprimento voluntário da obrigação de pagar quantia, levando os advogados a dar continuidade ao procedimento executivo, imprimindo atos executivos expropriatórios e, efetivamente, exercendo tecnicamente a prestação de um serviço, exigido pela causalidade e não pela sucumbência.
A análise do teor dos argumentos contidos no julgado prolatado referenda a tese de que os honorários advocatícios estão muito mais vinculados ao princípio da causalidade, e não somente à sucumbência, traduzindo-se a contraprestação do serviço executado pelo causídico na mais pura e simples razão de ver apenado quem utiliza inutilmente a máquina judiciária protelatoriamente, ou ainda, sem razão alguma, caracterizando, in casu, a recalcitrância em dar cumprimento voluntário à decisão judicial.
É uma forma de responsabilização daquele que, por ação ou omissão, dá ensejo à continuidade da relação processual, sem motivos. [34]
A causalidade dá mais valor e respeito aos atos processuais, impedindo a progressão sem causa do processo e o surgimento de incidentes infundados ou protelatórios.
Claro que os dois princípios se somam, pois normalmente aquele que responde pela verba honorária é aquele que deu causa à ação e foi sucumbente. Causalidade e sucumbência normalmente andam juntas e justificam a imposição dos honorários advocatícios.
Porém, tal assertiva não pode se tornar regra geral, pois, sendo assim, em circunstâncias onde temos a causalidade, restando comprovado o trabalho do advogado, mas não temos a sucumbência, como no caso dos cumprimentos de sentença não impugnados, seria sempre vencida a tese dos argumentos pelo reconhecimento do trabalho do advogado somente sob o pretexto processual da existência precípua de decisão que declara o direito, ou de, ao menos, evidente litigiosidade formada incidentalmente em alguns casos.
Cai por terra, com o acórdão prolatado pelo STJ, toda a argumentação doutrinária e jurisprudencial já apresentada neste artigo de que não cabem honorários em execução de sentença pois não existiria sucumbência que ensejasse o novo arbitramento.
Realmente, nas hipóteses de fixação de honorários na fase inicial de execuções não impugnadas, não há sucumbência, mas existe trabalho, que deve ser reconhecido e remunerado!
Não podemos admitir a idéia de que o trabalho do advogado está somente centrado na litigiosidade que advém de ação completa, contestada, ou de uma execução embargada ou impugnada. [35]
Em cumprimento de sentença não impugnado, há sim, também, muito trabalho exercitado pelo causídico em diversas circunstâncias, a exemplo da elaboração da memória de cálculo e do requerimento de penhora e avaliação, dos procedimentos de pedido de penhora on-line, das solicitações ao juízo de busca de informações acerca de bens em nome do devedor caso não se obtenha antecipadamente estas informações, de eventual requerimento de informação de averbação de bem efetivada a teor do art. 615-A, parágrafo 1º. do CPC, etc. [36]
Todas estas circunstâncias são derivadas da causalidade, mas não se ligam em nenhum momento à eventual sucumbência.
Todo este trabalho do advogado, frise-se, do qual não se tem previsão (advogado não tem bola de cristal!), deve ser remunerado igualmente aos demais momentos processuais subseqüentes, de acordo com as circunstâncias da continuidade da relação processual, agora em fase executiva.
A tentativa de englobar ou abarcar toda esta dedicação técnica do profissional da advocacia na verba honorária estipulada pela sentença do processo de conhecimento constitui, além de violação à regra do art. 20, parágrafo 4º, do CPC, como muito bem reconheceu o acórdão prolatado pela 3ª Turma do STJ, um alvitre à noção mínima de contraprestação econômica de um serviço prestado, dentro dos limites de cada diferente momento em que ele possa ser exigido.
E aqui entra a segunda problemática, que envolve questões antigas, como a do cabimento ou não de verba honorária em incidentes processuais, que voltam à baila, sobretudo pelo fato de que a nova reforma, na tentativa de imprimir celeridade e efetividade ao cumprimento das sentenças, caracterizando a etapa executiva como etapa final do processo de conhecimento, efetivada no mesmo iter procedimental, passou a considerar como ‘incidentes’ da fase processual executiva a antiga ação de liquidação da sentença e a impugnação do devedor (antigos embargos à execução). [37]
Tão logo adveio a publicação da lei 11.232/05, ficou clara a idéia de que o primeiro sucumbente com a nova sistemática foi o advogado, pelo menos em algumas interpretações doutrinárias e jurisprudenciais iniciais, que fizeram reavivar os inúmeros pretextos processuais já ressalvados neste artigo, afastando a imposição de verba honorária em sede de cumprimento de sentença sob a alegação de que passando a impugnação e a liquidação à categoria de incidentes processuais, descabidos seriam os honorários pelos motivos que a jurisprudência já tinha assentado há longo tempo. [38]– [39]
Penso que o acórdão prolatado pelo STJ deixa largas linhas para uma interpretação pelo cabimento de verba honorária em quaisquer momentos processuais derivados da causalidade na fase de cumprimento de sentença, inclusive no que diz respeito à impugnação do devedor.
Não será a natureza jurídica da impugnação, seja como for considerada, por ação, defesa ou como incidente, que dará a tônica do cabimento ou não dos honorários advocatícios. [40]
Também não será a idéia de que o ato que encerra o referido momento processual, seja ele sentença ou decisão interlocutória, em uma óptica voltada ao parágrafo 3º do art. 20 do CPC, com ideal centrado unicamente na sucumbência, que dará lugar definitivamente à justificativa que determinará a imposição da verba honorária.
De igual forma às colocações expostas no tocante ao cabimento dos honorários em sede de cumprimentos de sentença não impugnados, ou ainda não impugnados, a imposição da contraprestação aos serviços prestados pelo advogado se dará principalmente pela causalidade.
Então, surge a indagação: poderemos, em sede de cumprimento de sentença, ter a imposição de honorários advocatícios, a cada um desses momentos processuais, de forma independente, de acordo com cada trabalho apresentado pelos causídicos?
A resposta é sim! Sim, em pelo menos três momentos distintos!
Teremos decisão acerca da verba honorária pelo juiz se houver o incidente de liquidação de sentença, que é incidente prévio ao cumprimento da mesma, sobretudo na modalidade por artigos, em casos de trabalho claro e comprovado do advogado, dada a litigiosidade que advém do referido momento processual, que nesta hipótese em nada se liga às discussões que se desenvolverão em sede de impugnação, jamais constituindo um ‘bis’ remuneratório, mas, muito pelo contrário, reconhecimento do trabalho detalhoso desenvolvido neste momento processual.
Teremos a fixação de honorários no início do cumprimento de sentença, a teor do art. 652-A, por aplicação subsidiária do art. 475-R do CPC combinado com o art. 20, parágrafo 4º, do mesmo diploma legal, e de acordo com a nova jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça supra abordada, por força da causalidade, em vista do não cumprimento voluntário do decisum por parte do devedor, havendo necessidade de desenvolvimento de trabalho técnico do profissional. [41]– [42]
E, sim, teremos, a imposição da contraprestação ao advogado do executado ou do exeqüente, caso a impugnação seja acolhida, ou respectivamente, rejeitada.
Na primeira hipótese, onde é devida verba honorária ao advogado do executado, estaremos diante de causalidade e sucumbência ou, só causalidade. Se a impugnação for acolhida, com a conseqüente extinção da execução, haverá causalidade e sucumbência e, se for acolhida para retornar-se ao início do cumprimento devido a alguma nulidade reconhecida, por exemplo, estaremos diante de hipótese isolada de causalidade. Em todos os momentos, inclusive naquele em que houve sucumbência, o advogado do executado trabalhou e, por isso, tem direito aos honorários, independentemente do ato ou natureza jurídica do momento processual que se operou.
Na segunda hipótese, onde o trabalho marcante foi do advogado do exeqüente, obtendo a parte credora a rejeição da impugnação, por força da causalidade, é devida, de igual modo, a verba honorária, pelos mesmos motivos já apresentados.
Pense-se na idéia de uma simples ação de cobrança, onde a sentença prolatada é favorável ao autor. Transitada em julgado a decisão, e não cumprido voluntariamente o decisum, fixa-se o valor inicial, nos termos do art. 652-A do CPC, por eqüidade, a verba honorária ao advogado do exeqüente. Intimado da penhora efetivada, vem aos autos o executado, apresentando impugnação, com base no parágrafo 1º do art. 475-L, e sustentando, por exemplo, a polêmica tese de ‘relativização da coisa julgada material’ ante a existência de nova interpretação do Supremo Tribunal Federal relacionado à questão já transitada em julgado e então objeto de cumprimento de sentença. [43]
Ora, o trabalho que terá o causídico que representa o credor, para, em contra-razões a esta impugnação, convencer o julgador da inaplicabilidade do julgado do Excelso Pretório, será, sem dúvida, bem mais complexo, no mínimo, do que a simples petição inicial de cobrança redigida na fase de conhecimento.
Aqui, teremos como norte do juiz, na decisão interlocutória que por acaso rejeitar a impugnação, na forma do art. 475-M, parágrafo 3º, do CPC, não a natureza jurídica da decisão, não a eventual existência ou inexistência de sucumbência, mas sim, a causalidade, de ter motivado o devedor a extensão da relação processual, sem razão, em um incidente complexo, mas sem qualquer fundamento.
Pensemos, ainda, em uma quarta e eventual hipótese, na qual o devedor apresenta exceção de pré-executividade, com base em matéria de ordem pública que será discutida antes da penhora, e por suposto, da impugnação. [44]
Se acolhida, teremos honorários a favor do advogado do executado, em vista da extinção da execução, com base em causalidade e sucumbência. Se for acolhida, para que se retome o curso de um momento processual anterior, ante uma nulidade reconhecida, da mesma forma, teremos honorários, só que impostos, unicamente aqui, por causalidade, ao advogado do devedor
Se rejeitada, conforme entendimentos ainda discutíveis na esfera jurisprudencial, conforme já asseverado, teremos novamente a imposição de verba honorária motivada por causalidade, só que agora favoravelmente ao advogado do credor. [45]
Perfazendo uma ligação entre a verba honorária e os demais elementos processuais da reforma implementada, sobretudo no que diz respeito à imposição da multa de 10% (dez por cento), de que valeria a imposição desta, se a parte ficasse isenta do pagamento de honorários advocatícios, sob os pretextos de que a execução é de sentença e não de título extrajudicial e de que a impugnação ofertada é um mero incidente? [46]
Acredito que, na esteira da louvável decisão prolatada no Resp n. 978.545 – MG, pela Terceira Turma, o Superior Tribunal de Justiça abriu uma porta fundamental à interpretação objetiva e precisa não só do cabimento de honorários advocatícios no processo de execução, sobretudo, no que diz respeito ao cumprimento de sentenças, mas também, em diversos momentos processuais, inclusive da fase de conhecimento, ou no processo cautelar, onde o trabalho do advogado chega a ser exaustivo e longo, em determinadas situações, mas por assumirem lamentável e enfadonho pretexto processual rotulado de ‘incidentes’ (ou ainda sob a idéia de que não constituem momentos de declaração de direitos), deixam de reconhecer contraprestação que seria digna e legalmente prevista. [47]
Cabe aos Tribunais, e aos juízes de primeiro grau, estabelecer um rigoroso controle, é claro, de quais são os momentos processuais em que o trabalho do advogado deve ser remunerado e dos limites para esta imposição, a exemplo do que foi apresentado neste ensaio, não permitindo que qualquer manifestação de uma das partes, contraditada pela outra, permita que qualquer dos causídicos tome esta circunstância como fato gerador da verba honorária derivada do art. 20, parágrafo 4º do CPC.
E o limite está definido no próprio CPC, quando o texto legal, no parágrafo 4º do art. 20, faz menção precisa de que "os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior."
Verifique-se que o controle está vinculado, em todos os momentos processuais supra citados, ao grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço e à natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
Cabe, igualmente, aos advogados, exigir o cumprimento da lei, de ter a garantia de sustento, de ver o reconhecimento do trabalho desenvolvido, de obter contraprestação do passar do tempo e das horas.
Mas, sobretudo, de saber ponderar e requerer a medida econômica justa e ideal que corresponde ao ir e vir, ao correr e ao lutar, ao eterno tic-tac, tic-tac, dia e noite, noite e dia…
Pois, antes de tudo, ADVOGADO não é relógio!
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Notas
01. Deixo registrado, em primeiro lugar, por força dos direitos autorais e da idéia que vingou, que o título deste artigo, foi idealizado, em conversa, pela internet, com o dileto amigo e professor Doutor Rodrigo da Cunha Lima Freire. Noticiando no referido diálogo eletrônico, ao nobre colega, a publicação da recente posição do Superior Tribunal de Justiça, em 18.03.2008, acerca do cabimento de honorários advocatícios na fase de cumprimento de sentença, saiu-se o professor Cunha Lima com a inteligente assertiva que dá o título a este ensaio. Disse-lhe que faria publicamente uma menção a esse fato quando escrevesse sobre o assunto. Cumprindo a promessa e citando a fonte, só posso deixar, com a publicação deste artigo, meu agradecimento ao nobre processualista potiguar, até porque, a ‘toda hora’ e em ‘qualquer tempo’ é momento de se dizer – muito obrigado!
02. Art.
1º O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado.
2º Na falta de estipulação ou de acordo, os honorários são fixados por arbitramento judicial, em remuneração compatível com o trabalho e o valor econômico da questão, não podendo ser inferiores aos estabelecidos na tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB.
3º Salvo estipulação em contrário, um terço dos honorários é devido no início do serviço, outro terço até a decisão de primeira instância e o restante no final.
4º Se o advogado fizer juntar aos autos o seu contrato de honorários antes de expedir-se o mandado de levantamento ou precatório, o juiz deve determinar que lhe sejam pagos diretamente, por dedução da quantia a ser recebida pelo constituinte, salvo se este provar que já os pagou.
5º O disposto neste artigo não se aplica quando se tratar de mandato outorgado por advogado para defesa em processo oriundo de ato ou omissão praticada no exercício da profissão.
Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.
Art.
1º A execução dos honorários pode ser promovida nos mesmos autos da ação em que tenha atuado o advogado, se assim lhe convier.
2º Na hipótese de falecimento ou incapacidade civil do advogado, os honorários de sucumbência, proporcionais ao trabalho realizado, são recebidos por seus sucessores ou representantes legais.
3º É nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência.
4º O acordo feito pelo cliente do advogado e a parte contrária, salvo aquiescência do profissional, não lhe prejudica os honorários, quer os convencionados, quer os concedidos por sentença.
04. Súmula 144 do Superior Tribunal de Justiça: "Os créditos de natureza alimentícia gozam de preferência, desvinculados os precatórios da ordem cronológica dos créditos de natureza diversa."
05. Art. 658 do Código Civil Brasileiro.
06. Constituição Federal, art. 133: "O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei."
07. Lei n. 8906/94 – Art. 22: "A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência."
09. AgRg no Ag 827.296 / SP, rel. Min. Luiz Fux, publicado no DJ 12.11.2007 p. 165
10. EDcl na MC 7531 – MT, rel. Min. Luiz Fux, publicado no DJ 21.06.2004, p. 162
11. "Tratando-se de impugnação do valor da causa de mero incidente processual, não cabe condenação de honorários advocatícios decorrentes de sucumbência." ("Honorários Advocatícios" – Yussef Said Cahali, in RT 681/129)
12. REsp 67.974 / SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, publicado no DJ 01.09.1997 p. 40890
13. REsp 172.878 / MG, rel. Min. Ari Pargendler, publicado no DJ 05.03.2001 p. 153
14. EDcl no AgRg no REsp 122.920 / SP, rel. Min. João Otávio Noronha, publicado no DJ 24.11.2003, p. 235
15. REsp 694.794 – RS, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, publicado no DJ 19.06.2006, p. 143; REsp 446062 / SP, rel. Min. Felix Fischer, publicado no DJ 10.03.2003, p. 295
16. São os entendimentos da Corte Especial, no EREsp 179.355 / SP, rel. Min. Barros Monteiro, publicado no DJ 11.03.2002 p. 153, entendendo pelo cabimento da verba honorária em liquidação por artigos dada a litigiosidade e conteciosidade qualificadas no incidente e do REsp 276.010 – SP, rel. Min. Sávio de Figueiredo, publicado no DJ 18.12.2000, p. 209, no JBCC, vol. 187, p. 415, e na RSTJ vol. 142, p. 387, onde ficou consignado que "embora a liquidação seja um incidente processual, no que tange à sua modalidade por artigos, por suas características e peculiaridades, como procedimento complementar da sentença de mérito, não se enquadra ela rigorosamente na previsão do § 1º do art. 20, CPC, podendo, excepcionalmente, ensejar a alteração dos honorários advocatícios. Tal possibilidade, no entanto, não se dá na modalidade de liquidação por arbitramento.". V. interessante artigo de Fernando da Fonseca Gajardoni, Reflexões sobre a nova liquidação de sentença, Execução Civil, Estudos em Homenagem ao Professor Humberto Theodoro Junior, São Paulo, RT, 2007, p. 548
17. REsp 407057 / MG, rel. Min. Aldir Passarinho, publicado no DJ 05.05.2003, p. 304 e na RSTJ vol. 186 p. 410; REsp 296.932-MG, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, publicado no DJ 04.02.2002 p. 349
18. Art. 20. § 4o do Código de Processo Civil: "Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)"
19. STJ, REsp nº 62.667-RS, rel. Min. Waldemar Sveiter, publicado no DJ de 03/11/1995
20. STJ, REsp nº 144.724/RS, Rel. Min. José Dantas, DJ 09.12/97. No mesmo sentido: STJ, REsp nº 66.370/RS, Rel. Min. Waldemar Sveiter, DJ de 29/06/1998
21. STJ, 6T,REsp n° 141.829/RS, Rel. Ministro Anselmo Santiago, DJ de 16.02.98; STJ, REsp n° 140.l4l/RS, Min. Rel. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ de 09.02.98
22. Não existindo embargos, "inexiste sucumbência", na execução de sentença (STJ, 1ª. Turma, REsp 259.421 – RS, rel. Min. Garcia Vieira, publicado DJU 25.09.2000, p. 78; STJ, 5ª Turma, REsp 158.581 – RS, rel. Min. Edson Vidigal, publicado DJU 09.11.1998, p. 135; STJ, 2ª. Turma, REsp 217.883 – RS, rel. Min. Peçanha Martins, publicado DJU 16.10.2000, p. 299). No que tange às execuções embargadas, o STJ ainda manteve restrições à concessão da verba honorária, vinculando-a ao sucesso dos então embargos à execução, previstos na legislação anterior ao advento da lei 11.232/05, no sentido de que os honorários a ser arbitrados sujeitar-se-iam às contingências dos trâmites executivos, no entender do acórdão prolatado pela Corte Especial, in verbis: "Os honorários de advogado, arbitrados na execução, passam a depender da solução dos embargos. Procedentes estes, sucumbe o exeqüente, não prevalecendo o arbitramento dos honorários na execução. Improcedentes os embargos ou ocorrendo desistência, permanece uma única sucumbência, posto que tanto na execução como nos embargos a questão é única: procedência ou não da dívida." (Corte Especial do STJ, EResp, n. 97.446-RJ, publicado em 01.12.1998, relator o Min. Garcia Vieira, RJSTJ, 12(121)/17.)
23. Corte Especial do STJ, EResp n. 158.884-RS, rel. Min. Gomes de Barros, DJU 30.04.2001, p. 123
24. Art. 652-A do Código de Processo Civil: "Ao despachar a inicial, o juiz fixará, de plano, os honorários de advogado a serem pagos pelo executado (art. 20, § 4o)."
25. Art. 475-R do Código de Processo Civil: "Aplicam-se subsidiariamente ao cumprimento da sentença, no que couber, as normas que regem o processo de execução de título extrajudicial."
26. Muitos foram os colegas processualistas que produziram excelentes obras e artigos acerca da matéria relacionada ao cumprimento de sentença, e especificamente, abordando o assunto da imposição de verba honorária na fase inicial do cumprimento, lembro as passagens vinculadas ao tema que podem ser encontradas nas obras de Alexandre Freitas Câmara, A nova execução de sentença, 4. ed., rev. e atualizada pela lei n. 1.382/06, Lúmen Juris, Rio de Janeiro, 2007, p. 123, Carlos Alberto Garcete, Proceso civil: reformas do Código, Juarez de Oliveira, 2006, p. 50, Araken de Assis, Cumprimento da sentença, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 263-5; Cássio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, vol 1, Saraiva, 2006, p. 75; Agostinho Teixeira de Almeida Filho, Apontamentos sobre honorários advocatícios na fase de cumprimento da sentença no processo civil in Revista da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro – EMERJ, n. 40, vol 10, 2007, p. 243-6; Welington Luzia Teixeira, O cumprimento de sentença e a verba honorária sucumbencial, Execução Civil, Estudos em Homenagem ao Professor Humberto Theodoro Junior, São Paulo, RT, 2007, p. 296.
27. V. artigo de nossa autoria, Quando começa o cumprimento de sentença?, publicado no site da OAB/SP http://www.oabsp.org.br/noticias/2007/09/27/4441/ e no site da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro – EMERJ, visualizado no endereço eletrônico http://www.emerj.rj.gov.br/index/artigos/artigo_alessandrorostagno_cumprimentodesentenca.html, em que apontamos a necessidade de requerimento inicial do credor para dar início à fase de cumprimento de sentença, bem como, as brilhantes posições assumidas por Rogério Licastro Torres de Mello, ‘A defesa na nova execução de título judicial’ in Processo de Execução Civil – Modificações da Lei n. 11.232/05, São Paulo, Quartier Latin, 2006, p. 288-289, Daniel Amorim Assumpção Neves, Reforma do CPC. leis 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006/… [et al.], São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 213-14, Rodrigo da Cunha Lima Freire, O início do prazo para cumprimento da sentença in Execução Civil: ob. cit.., p. 257, bem como, recente decisão do TJSP, no Agravo de Instrumento n. 1140387005, relator o Des. Norival Oliva, j. em 25.02.2008
28. V. REsp 954.859, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, publicado DJ em 27.08.2007 e o acórdão do TJSP no Agravo de Instrumento n. 7176568100, rel. o Des. Gilberto dos Santos, j. em 19.12.2007. Nesse sentido também a posição doutrinária de Athos Gusmão Carneiro, "Do cumprimento da sentença conforme a lei n. 11.232/2005. Parcial retorno ao medievalismo? Por que não?" in Novas Reformas do Código de Processo Civil, Revista do Advogado, AASP, 2006, p. 23, sustentando que "assim, na sentença condenatória por quantia líquida (ou na decisão de liquidação de sentença), a lei alerta para o tempo iudicati de quinze dias, concedido para que o devedor cumpra voluntariamente sua obrigação. Tal prazo passa automaticamente a fluir, independentemente de qualquer intimação, da data em que a sentença (ou o acórdão, CPC, art.512) se torne exigível, quer por haver transitado em julgado, quer porque interposto recurso sem efeito suspensivo." Essa também é a posição de Humberto Theodoro Júnior, As novas Reformas do Código de Processo Civil, op. cit., p. 145, afirmando que "é do trânsito em julgado que se conta dito prazo, pois é daí que a sentença se torna exeqüível. Se, porém, o recurso pendente não tiver efeito suspensivo, e, por isso, for cabível a execução provisória, o credor poderá requerê-la com as cautelas respectivas, sem, entretanto, exigir a multa. Se o trânsito em julgado ocorre em instância superior (em grau de recurso), enquanto os autos não baixarem à instância de origem, o prazo de quinze dias não correrá, por embaraço judicial. Será contado a partir da intimação das partes, da chegada do processo ao juízo da causa."
29. TJSP, Apelação Cível n. 7184006100, rel. o Des. Araldo Telles, 15ª Câmara de Direito Privado, j. em 13.11.2007; TJSP, Agravo de Instrumento n. 7214291100, rel. o Des. Silveira Paulilo, 21ª. Câmara de Direito Privado, j. em 20.02.2008
30. v. por todos Luiz Rodrigues Wambier, Sentença civil: liquidação e cumprimento, 3.ed., São Paulo, RT, 2006, p. 423 e Alexandre Freitas Câmara, A nova execução de sentença, ob. cit., p. 115.
31. Segundo Humberto Theodoro Junior, A reforma da execução do título extrajudicial, Rio de Janeiro, Forense, 2007, p.65, "A regra do novo art. 652-A, por outro lado, é exclusiva da execução de título extrajudicial. Não há como aplicá-la ao procedimento de ‘cumprimento de sentença’, porque este não é objeto de uma ação de execução e se resume a um simples incidente do processo onde se proferiu a sentença condenatória.
32. Idem, continuando o autor a sustentar contrariamente ao cabimento da verba honorária em cumprimento de sentença, nos seguintes termos: Além disso, não há citação alguma do executado em que pudesse figurar a imposição de outra verba sucumbencial em acréscimo àquela já constante do título judicial. Ao tempo em que se exigia ação autônoma para promover a execução de sentença, havia controvérsia acerca de novos honorários de sucumbência na citação do devedor. Com a reforma da Lei 11.232, de 22.12.2005, que eliminou a execução de título judicial sob a forma de ação, saiu vitoriosa a corrente jurisprudencial que não admitia aplicar-se outra vez a sanção da sucumbência, já que esta inexiste na espécie.". Nesse sentido, Humberto Theodoro Junior cita os seguintes julgados do STJ, REsp 259.421-RS, rel. Min. Garcia Vieira, DJU de 25.09.2000, p. 78; REsp 158.581-RS, rel. Min. Edson Vidigal, DJU 09.11.1998, p. 135; REsp 217.883-RS, rel. Min. Peçanha Martins, DJU de 16.10.2000, p. 299.
33. Observe-se o indevido argumento lançado pelo TJMG no então acórdão recorrido a sustentar o não cabimento de verba honorária, in verbis: "(…) de acordo com a nova lei, que altera substancialmente o Código de Processo Civil, o arbitramento dos honorários de sucumbência limitar-se-ão àqueles arbitrados na fase de conhecimento, a não ser que sejam criados eventuais incidentes causados pelo devedor, o que será analisado caso a caso.(fls. 204) (…) Dessa forma, sendo a ação de execução de título judicial continuidade do processo de conhecimento, tenho que não é cabível a fixação de honorários advocatícios no caso de a mesma não ser impugnada, com ocorre no caso em discussão (…). Ora, não há cabimento em fixar verba honorária quando não existe sucumbência, não se fazendo necessária a fixação de honorários pelo douto Julgador a quo quando do despacho inicial da execução, uma vez que não se sabe se vai haver impugnação pelo devedor ou não (…) (fls. 206)"
34. Orlando Venâncio dos Santos Filho, O ônus do pagamento dos honorários advocatícios e o princípio da causalidade, in Revista de Informação Legislativa n. 137, jan/mar 1998, p. 38
35. Chiovenda, Instituições de Direito Processual Civil, trad. de J. Guimarães Menegale, 2. ed, São Paulo, Saraiva, 1965. v. 3., talvez seja o grande responsável pelas premissas fundamentais da teoria da sucumbência, para quem o direito há que ser reconhecido como se fosse no momento da ação ou da lesão: segundo o mestre italiano, "tudo que foi necessário ao seu reconhecimento e concorreu para diminuí-lo deve ser recomposto ao titular do direito..Daí conclui-se que a condenação do vencido nas despesas processuais, como corolário da declaração de determinado direito, não poderia sofrer influência desse direito, tendo natureza de ressarcimento ao vencedor. Em síntese, para Chiovenda a condenação nas despesas processuais estava condicionada alla socombenza pura e semplice, não importando a intenção ou o comportamento do sucumbente quanto à má-fé ou culpa. Para o processualista o fundamento da condenação do vencido nas despesas do processo, inclusive honorários advocatícios, reside, tão somente, no fato objetivo da derrota que a legitima. Fundamenta-se tal instituto na conclusão de que a atuação da lei não deve representar uma redução no patrimônio da parte em favor da qual esta foi aplicada. É do interesse do Estado que o emprego do processo não se resolva em prejuízo daquele que tem razão, em face do interesse do comércio jurídico de que os direitos tenham valor, tanto quanto possível, nítido e constante." (v. ensaio Orlando Venâncio dos Santos Filho, O ônus do pagamento dos honorários advocatícios e o princípio da causalidade, in Revista de Informação Legislativa n. 137, jan/mar 1998, p. 38)
36. Art. 615-A do Código de Processo Civil: "O exeqüente poderá, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto. § 1o O exeqüente deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas, no prazo de 10 (dez) dias de sua concretização."
37. Tal conclusão pode ser extraída da leitura da exposição de motivos da lei n. 11.232/05, que textualmente assim se refere: " (…) b) a ´efetivação` forçada da sentença condenatória será feita como etapa final do processo de conhecimento, após um ´tempus iudicati´, sem necessidade de um ´processo autônomo` de execução (afastam-se princípios teóricos em homenagem à eficiência e brevidade); processo ´sincrético`, no dizer de autorizado processualista. Assim, no plano doutrinário, são alteradas as ´cargas de eficácia` da sentença condenatória, cuja ´executividade` passa a um primeiro plano; em decorrência, ´sentença` passa a ser o ato "de julgamento da causa, com ou sem apreciação do mérito"; c) a liquidação de sentença é posta em seu devido lugar, como Título do Livro I, e se caracteriza como ´procedimento` incidental, deixando de ser uma ´ação` incidental; destarte, a decisão que fixa o ´quantum debeatur` passa a ser impugnável por agravo de instrumento, não mais por apelação; é permitida, outrossim, a liquidação ´provisória`, procedida em autos apartados enquanto pendente recurso dotado de efeito suspensivo; d) não haverá "embargos do executado" na etapa de cumprimento da sentença, devendo qualquer objeção do réu ser veiculada mediante mero incidente de ´impugnação`, à cuja decisão será oponível agravo de instrumento; (…)"(texto obtido em http://www.direitoprocessual.org.br)
38. Essa foi a impressão de Araken de Assim, Cumprimento da sentença, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 264, um dos primeiros processualistas a publicar comentários sobre as disposições da nova lei 11.232/05, observando que "embora seja prematuro apontar o beneficiário com a reforma, já se poderia localizar o notório perdedor: o advogado do exeqüente, às voltas com difícil processo e incidentes, a exemplo da impugnação do art. 475-L, sem a devida contraprestação."
39. Humberto Theodoro Junior, As novas reformas do Código de Processo Civil, ob. cit., p. 185-6, foi um dos primeiros a sair na frente, em posição antagônica aos ideais deste ensaio e de demais doutrinadores e da recente jurisprudência do STJ, sustentando que: "tendo a liquidação perdido o caráter de um novo e separado procedimento para se tornar um simples incidente do procedimento ordinário, tanto que o art. 475-H prevê o seu julgamento por decisão interlocutória, recorrível por meio de agravo de instrumento, não há mais razão para se pretender aplicar a verba sucumbencial advocatícia, na espécie. Com efeito, no processo de conhecimento, a condenação em honorários ocorre apenas na sentença (art. 20, caput). Os incidentes e recursos desse tipo de processo, julgados por decisão interlocutória, não dão lugar à aplicação de tal sanção. Daí a conclusão de que, no atual sistema da liquidação embutida no processo condenatório, não se pode aplicar a verba de honorários advocatícios prevista no art. 20." Cita o ilustre processualista, as seguintes jurisprudências que dariam embasamento à sua narrativa: STF, 1ª. T., RE n. 97.031/RJ, rel. Min. Alfredo Buzaid, ac. de 05.11.1982, RTJ 105/388; STJ, 4ª. T., REsp n. 40.879/SP, rel. Min. Fontes de Alencar, ac. de 05.04.1994, RSTJ 63/405; STJ, 1ª. T., REsp n. 3.925/SE, rel. Min. Armando Rolemberg, ac. de 20.08.1990, RSTJ 13/419. Ocorre que, os julgados citados são antigos e vão de encontro, com a recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em relativizar a questão dos honorários em incidentes, reconhecendo, em alguns casos, dada a litigiosidade de alguns destes momentos processuais, o direito à verba honorária ao advogado, por seu trabalho realizado, como nas hipóteses mencionadas nas notas de n. 17 e 18 deste artigo.
40. V. por todos o excelente artigo publicado por Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier e José Miguel Garcia Medina, Apontamentos sobre as alterações oriundas da lei. n. 11.232/2005, in Temas atuais da execução civil, Estudos em homenagem ao Professor Donaldo Armelin, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 357-381, onde abordam as diversas circunstâncias que podem envolver a impugnação ao cumprimento de sentença, e os relacionados efeitos que poderiam surgir, secundum eventum litis, a permitir uma classificação da natureza jurídica da impugnação.
41. Importante lembrar, que muito embora a posição assumida pela 3ª Turma do STJ no REsp n. 978.545 – MG seja avançada e precisa, a 4ª. Turma, já decidiu, em sentido contrário, no REsp n. 612.666 – RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr.., J.19/08/2004, DJ 14/02/2005, no seguinte sentido: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO POR TÍTULO JUDICIAL. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA AB INITIO. RECUSA DO JUÍZO. AGRAVO. IMPROVIMENTO. DISSÍDIO NÃO CONFIGURADO. SÚMULA N. 13-STJ. OFENSA AO ART. 20, § 4º, NÃO CARACTERIZADA. POSSIBILIDADE DE ESTABELECIMENTO DOS HONORÁRIOS
42. Cássio Scarpinella Bueno, A Nova Etapa da Reforma do Código de Processo Civil, ob. cit., p.75, nesse sentido, afirma que "não cumprido o julgado tal qual constante da ‘condenação’ (o título executivo judicial), o devedor, já executado, pagará o total daquele valor acrescido da multa de 10% esta calculada na forma do n.4.3, infra, e honorários de advogado que serão devidos, sem prejuízo de outros, já arbitrados pelo trabalho desempenhado pelo profissional na ‘fase’ ou ‘etapa’ de conhecimento, pelas atividades que serão, a partir daquele instante, necessárias ao cumprimento forçado, ou, simplesmente, execução, do julgado."
43. Art. 475-L, § 1o, do Código de Processo Civil: "Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal."
44. Embora algumas vozes doutrinárias têm sustentado o fim da exceção de pré-executividade na nova sistemática do cumprimento de sentença, entendemos que poderá o devedor, com base em matéria processual (falta de pressuposto processual ou de condição da ação), matéria de direito ou matéria de fato (causa impeditiva, modificativa ou extintiva do crédito), cuja comprovação, mediante prova pré-constituída, inviabilize a execução, no todo ou em parte, e que não dê margem à dilação probatória, fazer uso do referido expediente processual, pois a exigência de segurança do juízo para a interposição da impugnação exigida pelo artigo do CPC permite, ainda, no ideal de toda a construção doutrinária e jurisprudencial formada em torno da exceção de pré-executivdade o ingresso da referida medida processual de proteção ao executado. Questão de suma importância, é adotar a idéia de que as matérias objeto de exceção, quando decididas e enfrentadas, geram preclusão para eventual tentativa de rediscussão no posterior momento processual que se refere à impugnação. V. por todos Alberto Camiña Moreira, Defesa sem embargos do executado – exceção de pré-executividade, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 1998.
45. V. nota de rodapé n. 18
46. Essa é a preocupação e perfeita posição de Alexandre Câmara, A nova execução de sentença, ob,cit., p. 125-126
47. Dentro da idéia da aplicação do art. 20, parágrafo 1º do CPC que dispõe: "O juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenará nas despesas o vencido.", e só nas despesas, e não em verba honorária. V. por todos a excelente obra de Yussef Cahali, Honorários advocatícios, 3.ed., São Paulo, RT, 1997, defendendo a tese de que o princípio da sucumbência tem como causa a derrota, que somente pode decorrer da declaração de um direito, que é manifestado estritamente pela sentença onde o juiz aplica o direito a favor de um litigante contra o outro. Lembra o doutrinador que uma decisão interlocutória não pode conter condenação em sucumbência.
REFERÊNCIA BIOGRÁFICA
ALESSANDRO ROSTAGNO: Advogado
