* Marina Câmara Albuquerque
I. Introdução
Para uma obra de tamanha relevância social e sob a óptica da mais desvelada e sensível crítica, o Código Civil brasileiro de 1916 vigorou dignamente até o alvor do novo milênio. Isso a despeito de haver sido o direito homônimo, conforme lapidarmente observa o Professor Otavio Luiz Rodrigues Junior, provavelmente "a província jurídica que mais padeceu com as transformações do último século, envolto que estava nas púrpuras romanas, incensado pelas orações medievas e sensibilizado pelas homenagens que lhe prestara o Oitocentos" (1).
A primorosa obra cujo anteprojeto foi concebido por Clóvis Beviláqua, enfim, sucumbiu a uma nova codificação, o que veio a ser a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Após um quarto de século de tramitação do projeto e um ano de vacatio, o novel diploma passa agora a ser, de modo mais contundente, objeto do crivo da comunidade jurídica nacional.
Muitas de suas mudanças parecem refletir uma concepção das relações humanas decerto menos patriarcal, menos formal e, sobretudo, menos liberal. Com efeito, o legislador de 2002 é avesso ao individualismo arraigado à vida privada passada. Em meio a preceitos outros vários, essa mentalidade restou particularmente condensada no destaque dado à função social da propriedade.
Dessarte, comandos sem correspondentes no Código de 1916 foram formulados para servir à concreção do fim social do domínio. A respeito, é merecedor de uma análise especial o inusitado conteúdo dos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do novo diploma. Convém, de início, transcrever o que anuncia o referido dispositivo:
"Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
§ 1º. O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
§ 2º. São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.
§ 3º. O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.
§ 4º. O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.
§ 5º. No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores."
Foi disposto tal preceito na Seção I, das "Disposições preliminares", do Capítulo I, da "Propriedade em Geral", do Título III, da "Propriedade", por seu turno integrante do Livro III da parte especial, do "Direito das coisas". De plano se percebe que, com o viso de reverenciar o caráter social da propriedade, o legislador impropriamente versou sobre modos de sua perda em apêndices de um preceito geral.
Na opinião do Professor Miguel Reale, que coordenou o projeto, os §§ 4º e 5º do referido art. 1.238 consagram uma "inovação do mais alto alcance, inspirada no sentido social do direito de propriedade, implicando não só um novo conceito desta, mas também um novo conceito de posse, que se poderia qualificar como sendo de posse-trabalho" (2).
Sobre a construção teórica desses mesmos dispositivos, Carlos Alberto Dabus Maluf narra que "o relatório Fiuza, recepcionando por sua vez o relatório Ernani Satyro, acolhe os argumentos do Prof. Miguel Reale quando afirma que se trata de um dos pontos mais altos do Projeto, no que se refere ao primado dos valores do trabalho como uma das causas fundantes do direito de propriedade" (3).
No transcorrer do presente estudo, serão oportunamente perquiridos os seguintes pontos acerca da novidade em liça: natureza jurídica, aspectos comuns e divergentes com a usucapião (4) coletiva urbana, constitucionalidade e modos de argüição em juízo.
II. Natureza jurídica
Uma primeira indagação surge da leitura dos §§ 4º e 5º do sobredito art. 1.238: qual a natureza jurídica dessa forma de "privação da coisa"? Seria uma desapropriação implementada por particulares, em substituição ao poder público, ou uma usucapião coletiva condicionada à obrigação de indenizar? (5) Ou, ainda, seria um instituto completamente novo, a galgar autonomia conceitual?
No longínquo ano de 1972, o mestre Caio Mário da Silva Pereira vaticinou a controvérsia que o preceito viria a suscitar em crítica ao Anteprojeto do vigente Código Civil. Relata Jackson Rocha Guimarães que o grande civilista concebeu o instituto como "inconstitucional, irrealizável e inconveniente. Inconstitucional porque a desapropriação está subordinada a cânones constitucionais. Não cabe à legislatura ordinária criar mais um caso de desapropriação, e muito menos sem ‘prévia’ indenização. Irrealizável, porque não ficou definido quem irá pagar: os ocupantes obviamente não podem ser, porque a hipótese tem em vista a invasão por favelados e pessoas sem resistência econômica; o Estado não pode ser compelido a desapropriar, pois que ao Executivo e não ao Judiciário é que compete a fixação das linhas de orientação econômica do governo. Inconveniente, conclui o professor de direito civil da Universidade Federal do Rio de Janeiro, porque fixa esta modalidade esdrúxula de desapropriação sem controle do Executivo, sem fiscalização do Legislativo, apreciada pelo juiz, cujas convicções podem ser deformadas por injunções que a sua própria atividade jurisdicional não tem elementos para coibir" (6).
Informa ainda aquele autor que, em resposta, o Professor Miguel Reale, ferrenho defensor da nova codificação, asseverou que, em rigor, não se tratava de "um ato expropriatório, mas antes uma forma de pagamento da justa indenização devida ao proprietário, impedindo que esse se locuplete com o fruto do trabalho alheio" (7).
Jackson Rocha Guimarães fortalece a corrente do mestre Caio Mário, além de censurar a ambigüidade daquele autor quando noutra passagem afirmou: "… abre-se, nos domínios do direito, uma via nova de desapropriação, que não se deve considerar prerrogativa dos Poderes Executivo ou Legislativo" (8).
Operando uma certa miscelânea entre os institutos da desapropriação e da usucapião, o Deputado Ricardo Fiuza, relator do projeto na Câmara dos Deputados, propugnou o que adiante se transcreve:
"Os múltiplos casos de ‘desapropriação indireta’, que são casos típicos de ‘desapropriação pretoriana’, resultantes das decisões de nossos tribunais, estão aí para demonstrar que o ato expropriatório não é privilégio nem prerrogativa exclusiva do Executivo ou do Legislativo. Nada existe que torne ilegítimo que, por lei, em hipóteses especiais, o poder de desapropriar seja atribuído ao juiz, que resolverá em função das circunstâncias verificadas no processo, em função do bem comum. Sobretudo depois que a lei de usucapião especial veio dar relevo ao trabalho como elemento constitutivo da propriedade." (9)
Para os processualistas Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, o mencionado dispositivo "cria a desapropriação judicial", o que definem como "o ato pelo qual o juiz, a requerimento dos que exercem a posse-trabalho, fixa na sentença a justa indenização que deve ser paga por eles ao proprietário, após o que valerá a sentença como título translativo da propriedade, com ingresso no registro de imóveis em nome dos possuidores, que serão os novos proprietários" (10).
O Professor Miguel Reale considera ser "revolucionária" a novidade trazida pelos §§ 4º e 5º do Código de 2002, pois acredita que assim o magistrado deterá, em caráter inédito, competência para desapropriar. (11) Nessa mesma linha, Maria Helena Diniz afirma ser essa uma "hipótese em que se dá ao Poder Judiciário o exercício do poder expropriatório em casos concretos" (12).
Com a devida vênia, o entendimento dos doutrinadores supracitados parece ter sido fora de propósito. Uma mais detida reflexão conduzirá ao reconhecimento de que a desapropriação, por ser um instituto de Direito Administrativo, não pode ser transfigurada ao ponto de possibilitar a legitimação ativa de particulares na relação jurídica material subjacente.
Pontifica Hely Lopes Meirelles que a desapropriação, como uma ato de intervenção do Estado na propriedade, "é a mais drástica das formas de manifestação do poder de império" (13), poder esse cuja iniciativa é naturalmente exclusiva do Estado. Ademais, é o procedimento expropriatório composto por uma fase declaratória e uma outra executória, que por seu turno pode ser administrativa, em caso de acordo, ou por vezes necessariamente judicial.
Logo, absolutamente impertinente se coloca o comentário de que a usucapião ora estudada, por depender de uma declaração judicial, seria uma "desapropriação judicial", ou de que o magistrado deteria o poder de desapropriar. Notadamente porque a jurisdição que lhe é afeta apenas compreende o poder de dizer o direito pertinente ao caso concreto. O que ainda, por força do princípio da inércia jurisdicional, somente permite que as partes dêem início ao processo.
Em rigor, guarda o instituto perfeita correspondência com a usucapião, entendida como o "modo de aquisição do domínio, através da posse mansa e pacífica, por determinado espaço de tempo, fixado na lei" (14). A propósito, impende notar que a usucapião tem "existência filiada aos efeitos que o tempo exerce na relação jurídica, acarretando a sua extinção (prescrição extintiva) ou a sua transformação numa relação de outra natureza (prescrição aquisitiva ou usucapião). A usucapião, segundo Ebert Chamoun, não é senão a transformação da posse em propriedade pelo decurso do tempo" (15).
Cabe destacar que a usucapião empresta base jurídica a situações de fato, funcionando como um prêmio a quem atribui prestabilidade socioeconômica ao bem, assim como, de outro passo, consubstancia uma sanção ao proprietário inerte.
Outrossim, há uma questão fundamental no que toca à natureza do instituto ora pesquisado, qual seja, a previsão de indenização do proprietário, que é elementar na desapropriação e tradicionalmente ausente na usucapião. Tal questão concorreu para o estabelecimento da indigitada confusão de conceitos sobre o tema.
A razão dessa usucapião coletiva, em realidade, é a mesma que move tanto a desapropriação de imóveis rurais por interesse social para reforma agrária, prenunciada no art. 184 da Constituição Federal de 1988 e disciplinada pela Lei Complementar nº 76/1993, como a desapropriação para a implementação das metas traçadas nos incisos I e III do art. 2º da Lei nº 4.132/1962, que considera de interesse social: "I – o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico;" e "III – o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola".
De certa forma, assim, essa nova modalidade de usucapião coletiva acaba por ser um "atalho", um caminho mais curto em que o Estado-Administração se ausenta, para dar lugar a que a própria população persiga o mesmo resultado de específicas desapropriações, de tão elevado interesse social e econômico, assim em regiões rurais como em cidades.
Daí se extrai que a precitada norma traz uma nova modalidade de usucapião, aqui intitulada de usucapião coletiva pro labore, diversa das já previstas na Constituição da República, no próprio Código e na legislação extravagante. Portanto, não se cuida da usucapião ordinária (CC/2002, art. 1.238) ou da extraordinária (CC/2002, art. 1.242), tampouco da usucapião constitucional rural (CF/1988, art. 191, e CC/2002, art. 1.239, que derrogaram a Lei nº 6.969/1981) ou da constitucional urbana (CF/1988, art. 183; CC/2002, art. 1.240; e Lei nº 10.257/2001, art. 9º), também intituladas de usucapião especial, pro labore ou pro misero, muito menos da usucapião indígena de que cogita do art. 33 da Lei nº 6.001/1973.
III. Usucapião coletiva urbana
Importa atentar, por fundamental, para a aproximação dessa nova usucapião com a também recente usucapião coletiva urbana, comumente chamada de "usucapião favelada", disciplinada em pormenores no art. 10 da Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, que instituiu o Estatuto da Cidade. Convém transcrever o inteiro teor da norma em referência:
"Art. 10. As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1º. O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas.
§ 2º. A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo juiz, mediante sentença, a qual servirá de título para registro no cartório de registro de imóveis.
§ 3º. Na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo frações ideais diferenciadas.
§ 4º. O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de extinção, salvo deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio.
§ 5º. As deliberações relativas à administração do condomínio especial serão tomadas por maioria de votos dos condôminos presentes, obrigando também os demais, discordantes ou ausentes."
É bastante provável que o novo Código e o Estatuto da Cidade não tenham sido cotejados durante os respectivos estudos e as tramitações parlamentares. Logo, apenas depois pôde ser notada a similitude de suas indicções no que toca à usucapião coletiva. Nada obstante, algumas particularidades destacam e justificam a diversidade desses comandos normativos.
A usucapião de que cuida o Estatuto da Cidade apenas tem por objeto as áreas urbanas. Já a usucapião coletiva do Código tem ganas de abranger terrenos tanto urbanos quanto rurais. A primeira pressupõe que a área seja maior que duzentos e cinqüenta metros quadrados, enquanto a segunda usa o conceito vago de "extensa área". Quis o legislador delegar à doutrina e à jurisprudência, sobretudo, a tarefa de definir o significado de uma extensa área, o que logicamente deve resultar na definição de parâmetros diversos para os centros populosos e os sítios interioranos.
Ademais, o art. 10 da Lei nº 10.257/2001 estabelece um número maior de requisitos: os posseiros devem formar uma população, na acepção de grupo de indivíduos que vivem no mesmo local; a comunidade deve ser de baixa renda; o lugar deve servir à moradia dos posseiros; o conhecimento dos lindes ocupados por cada indivíduo ou por sua família deve ser impossível ou bastante dificultoso; e, finalmente, os ocupantes não podem ser proprietários de qualquer outro imóvel urbano ou rural.
Em contrapartida, o § 4º do art. 1.238 do Código dispõe que os pretendentes haverão de ser um "considerável número de pessoas", expressão essa tão imprecisa quanto à acima referida "extensa área". A norma ainda assume um maior grau de vaguidão na medida em que se busca raciocinar o que seja um considerável número de pessoas numa extensa área. Como apontar, pois, onde termina a discricionariedade e começa a arbitrariedade do magistrado que decidir um impasse em um caso concreto sobre o tema?
Para o legislador de 2002 não interessa a classe social ou a capacidade econômica das pessoas, se paupérrimas ou afortunadas, se carentes de um teto ou proprietárias de outros domínios. Basta que as numerosas pessoas tenham, em conjunto ou separadamente, levantado obras e prestado serviços "de interesse social e econômico relevante", cujo delineamento consistirá em mais um teste de bom senso para o julgador. Impende ainda salientar – nada obstante pareça evidente – que o direito de usucapir apenas deverá ser reconhecido acaso satisfeitos forem dois pressupostos adicionais: se o aludido interesse for atual, ou seja, se estiverem em plena operacionalidade as obras e os serviços realizados, e se o respectivo complexo socioeconômico não puder ser deslocado sem grave sacrifício desse mesmo interesse.
De resto, foi lacônico o Código Civil sobre outras peculiaridades dessa usucapião coletiva pro labore, a qual reclama maiores esclarecimentos que as modalidades tradicionais do instituto. A respeito, interessa considerar a sua íntima ligação com a usucapião coletiva urbana, também inspirada em emblemas do mais alto grau de socialidade. A propósito, Sílvio de Salvo Venosa nota que essa forma de aquisição solidária da propriedade "apresenta-se sob a mesma filosofia e em paralelo ao art. 1.288, § 4º, do Novo Código Civil (…). Em ambas as situações encontramos a busca pelo sentido social da propriedade, sua utilização coletiva" (16).
A propósito, assevera Vicente Ráo que "para que a analogia seja perfeita e certa a sua solução, é preciso que a semelhança entre o caso previsto e o não previsto pela lei consista no fato de possuírem, ambos, como termo comum de referência, a razão suficiente da própria disposição: ubi eadem ratio, ibi eadem juris dispositio. A ratio legis deste brocardo mais não indica senão a razão suficiente da lei" (17).
Por conseguinte, é mister invocar a aplicação à usucapião coletiva do novo Código, por analogia, da disciplina relativa à impossibilidade – ou mesmo à grande dificuldade – de definição dos limites das numerosas posses e à conseqüente formação de um condomínio indiviso especial, a configurar a unidade do referido complexo socioeconômico, conforme prevêem o caput e os §§ 3º a 5º do art. 10 do Estatuto da Cidade.
Impende reconhecer, nada obstante, que esse condomínio necessário será decerto alvo de incompreensões e de complicações práticas, haja vista a própria desordem inerente ao crescimento e à conformação dos aglomerados populares.
Justamente por isso se prescinde da identificação da extensão das posses individuais, porquanto, por expressa ordem legal, cada ocupante será dotado de igual fração ideal. Assim, vale clarificar, apenas através de um acordo formal poderão os condôminos estabelecer cotas discrepantes, consoante a amplitude das posses ou dos esforços dedicados em prol do interesse econômico e social judicialmente reconhecido.
Consectário do estabelecimento dessa propriedade será a repartição entre os condôminos, conforme consintam em assembléia, dos ônus fiscais incidentes sobre o imóvel. O que torna, convém reparar, quase que impraticável a execução forçada dos respectivos créditos pela Fazenda Pública competente.
Independentemente de tais considerações, aplicam-se à usucapião coletiva as causas que obstam, suspendem e interrompem a prescrição, ex vi do preceito geral inscrito no art. 1.243 do Código de 2002.
O diferencial da usucapião coletiva codificada reside no elemento trabalho como meio para a proporção de benefícios econômicos e sociais, bem como no direito de indenização do expropriado. Direito esse impulsionado pela contraposta necessidade de preservação do direito de propriedade, dado os largos horizontes de aplicabilidade do novo instituto.
Sob outra perspectiva, causa estranheza que a prescrição aquisitiva, concebida como resultado da inércia do titular do direito de propriedade conjugada com o decurso do tempo, nesse específico caso faça nascer o direito à recomposição em pecúnia da perda sofrida. Assim, deve a previsão desse direito, por força do caráter como que punitivo da privação do domínio por usucapião, ser interpretada restritamente, de modo que a indenização não haverá de ser necessariamente prévia. A justiça do quantum correspondente, outrossim, exigirá o abatimento do valor agregado ao imóvel em razão do trabalho dos ocupantes.
IV. Constitucionalidade da usucapião coletiva
Superado o impasse concernente à conceituação do instituto, cumpre examinar se dita usucapião coletiva pro labore – em suas origens severamente objurgada pelo mestre Caio Mário – tem alicerce jurídico, sobretudo principiológico, em nosso sistema constitucional.
A quaestio ora em liça foi estudada na Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, ocorrida nos dias 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação do Excelentíssimo Senhor Ministro Ruy Rosado de Aguiar, do Superior Tribunal de Justiça. O que resultou na edição do Enunciado de nº 82: "É constitucional a modalidade aquisitiva de propriedade imóvel prevista nos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do novo Código Civil".
Também é essa a posição de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, para quem "a norma é constitucional porque resolve a aparente antinomia entre o direito de o proprietário reinvidicar a coisa de quem injustamente a possua e a função social da propriedade, com a manutenção do bem com aquele que lhe deu função social com a posse-trabalho" (18).
Quanto à usucapião coletiva urbana, após a tachar de "revolucionária", Sérgio Ferraz paradoxalmente enfatiza a constitucionalidade do instituto:
"Se há propriedade condominial, coletiva pois, não há razão para se inadmitir a aquisição coletiva de propriedade, inclusive pela via do usucapião, inexistindo vedação a isso no inciso XXII do art. 5º da Constituição.
"Doutra parte, a superação da deterioração urbana e das patologias favelares, com lastro na principiologia constitucional (particularmente, mas não só: função social da propriedade, art. 170, II e III; defesa do meio ambiente, idem, inciso VI; redução das desigualdades sociais, idem, inciso VII; garantia do bem-estar dos habitantes da cidade, art. 182, caput; harmonia social, "Preâmbulo"; dignidade da pessoa humana, art. 1º, III; justiça e solidariedade sociais, art. 3º, I; erradicação da pobreza e da marginalização, art. 3º, III), confere inequívoco lastro jurídico à inovação do usucapião coletivo, na busca de soluções para a questão da submoradia.
"Dessa sorte, e em definitivo, parece-nos insensato e infundado divisar ‘suspeita de inconstitucionalidade’ no usucapião coletivo." (19)
Opostamente, Carlos Alberto Dabus Maluf repele ambos os comandos normativos, os quais acoima de ofensores ao direito de propriedade insculpido na Magna Carta. Vale conferir as suas razões:
"As regras contidas nos §§ 4º e 5º abalam o direito de propriedade, incentivando a invasão de glebas urbanas e rurais, criando uma forma nova de perda do direito de propriedade, mediante o arbitramento judicial de uma indenização, nem sempre justa e resolvida a tempo, impondo dano ao proprietário que pagou os impostos que incidiam sobre a gleba. As regras esculpidas nesses parágrafos são agravadas pela letra do art. 10 e seus parágrafos da Lei nº 10.257, de 10.07.2001, conhecida como o Estatuto da Cidade, uma vez que nela é permitido que essa usucapião especial de imóvel urbano seja exercida em área maior de duzentos e cinqüenta metros, considerando área maior do que essa ‘extensa área’. Prevê também que a população que a ocupa forme, mediante o requerimento da usucapião da usucapião, um condomínio tradicional; e mais, não dá ao proprietário o direito à indenização. Tal forma de usucapião aniquila o direito de propriedade previsto na Lei Maior, configurando um verdadeiro confisco, pois, como já dissemos, incentiva a invasão de terras urbanas, subtrai a propriedade de seu titular, sem ter ele direito a qualquer indenização." (20)
Por fim, apresenta o autor uma solução para o suposto estorvo: "Essas regras, a do novo Código Civil e a do art. 10 e seus parágrafos da Lei nº 10.527/2001, devem ser modificadas por um projeto de lei específico, evitando-se, assim, que o Judiciário seja obrigado, por intermédio de inúmeras ações que haverão de surgir, a declará-las inconstitucionais" (21).
Todavia, uma mais atenta ponderação sobre a polêmica conduz, primeiramente, à ilação de que o termo revolucionário é inidôneo para qualificar a usucapião coletiva do novo Código, sobretudo porque não poderia coerentemente o ser sem farpear a ordem constitucional estabelecida. Preferíveis são, pois, as palavras de Silvio Rodrigues, que com certa cautela afirmou ser a figura "realmente audaz e inovadora" (22).
Noutro passo, diante da incomum elasticidade dos elementos normativos veiculados nos §§ 4º e 5º do notável art. 1.228, é plausível o prognóstico de que o Supremo Tribunal Federal venha a optar por uma interpretação conforme a Constituição, em sede de controle abstrato ou difuso de tais comandos.
A mencionada técnica interpretativa, consoante a sedimentada jurisprudência do Pretório Excelso, "só é utilizável quando a norma impugnada admite, dentre as várias interpretações possíveis, uma que a compatibilize com a Carta Magna, e não quando o sentido da norma é unívoco". (23) Desta mercê, deverão imperar os esforços em extrair a acepção normativa harmônica com a Lex Mater, ainda que necessária seja a redução do alcance da expressão literal dos dispositivos em debate.
Em rigor, as teses sobre a inconstitucionalidade das normas sobre a usucapião coletiva urbana e a usucapião coletiva pro labore têm uma essência acentuadamente egoística. Sob uma óptica mais transigente, em realidade, é possível inferir a fidelidade de seus comandos aos princípios magnos, o que restou patenteado pela autorizada doutrina acima referida.
Convém advertir, nada obstante, que como muitos outros direitos subjetivos, a usucapião coletiva está sujeita a ser um veículo de abusos, o que deve ser oportuna e energicamente reprimido pelos poderes constituídos competentes. Sobre o perigo de institucionalização de atos de vandalismo premeditado, alerta Sílvio de Salvo Venosa: "Em que pese a boa intenção do legislador, teremos que lidar com fraudes a esses dispositivos e com os costumeiros atravessadores que se valem da massa coletiva para obter vantagens econômicas, além de dividendos políticos" (24).
Sobredita ameaça, no que tange à usucapião coletiva pro labore, emerge de modo mais denso nos domínios campestres. Se os programas nacionais de reforma agrária traspassam já incontáveis intempéries (conflitos fundiários, invasões de terras produtivas, carência de infra-estrutura, cultivo ilegal de plantas psicotrópicas nas áreas expropriadas, etc.), o manejo livre do novo instituto arrisca tumultuar esse quadro.
Com efeito, a possível difusão de pretensões coletivas de usucapir dessa maneira abrirá alas, a seu tempo, a conflitos internos por posses, já que não serão as terras loteadas, mas compartilhadas em regime condominial. Esse problema induvidosamente reclama, além da escrupulosa aplicação dos comandos normativos ordinários, a busca de uma política agrária responsável, que concentre redobrada atenção nos planos de desapropriação de imóveis rurais que não sejam socialmente funcionais. Afinal, não se pode olvidar, a má distribuição de renda é um problema mais social que jurídico propriamente dito.
De tão imprecisos que são os termos do § 4º do art. 1.228 do Código de 2002, os vindouros problemas sobre o tema em regra quedar-se-ão adstritos à apreciação dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça. Isso por força do óbice enunciado na Súmula nº 279 do Supremo Tribunal Federal e na Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça, que de todo impedem a reapreciação de matéria de fato nas instâncias excepcionais dos recursos extraordinário e especial.
Nada obstante, é crédula a espera de que a desejada interpretação conforme à Constituição do mencionado dispositivo não desvaneça no jogo de palavras. Que sirva, dessarte, de bom estalão para a magistratura nacional.
V. Argüição em juízo
Uma derradeira preocupação repousa sobre as fórmulas processuais aplicáveis à usucapião coletiva pro labore. A lei não é clara quanto à imprescindibilidade de propositura da ação de usucapião, de acordo com o rito estabelecido nos arts. 941 a 945 do Código de Processo Civil.
Decerto movidos pela assentada possibilidade de argüição da usucapião em defesa, quiseram os mentores do projeto que o juiz fixasse a indenização devida e determinasse a transcrição do domínio no bojo da ação reivindicatória. Assim propugnou um de seus relatores: "Para atender a esse conflito de interesses sociais, o Projeto prevê que o juiz não ordene a restituição do imóvel ao reivindicante, que teve êxito na demanda, mas que lhe seja pago o justo preço" (25).
Nessa esteira, Sílvio de Salvo Venosa procura demarcar pontos de desencontro entre a usucapião coletiva urbana e a usucapião coletiva pro labore no que toca aos modos de argüição em juízo:
"No primeiro caso de usucapião coletivo, os habitantes da área adiantam-se e pedem a declaração de propriedade. No segundo caso, eles são demandados em ação reivindicatória pelo proprietário e apresentam a posse e demais requisitos como matéria de defesa ou em reconvenção, nesta pedindo o domínio da área. Na situação enfocada do Código Civil, porém, a aquisição aproxima-se da desapropriação, pois de acordo com o art. 1.228, § 5º, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, a sentença valerá como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores. Nessa situação, o Código Civil menciona que a ocupação deve ser de boa-fé, por mais de cinco anos. Haverá, sem dúvida, um procedimento custoso na execução, pois cada possuidor deverá pagar o preço referente a sua fração ideal do terreno, ou outro critério de divisão que se estabelecer na sentença." (26)
Em continuidade, o mencionado autor cuida de suprimir, por completo, a possibilidade de a pretensão subjacente ao referido instituto ser processada conforme o rito próprio da usucapião: "Destarte, se o proprietário não desejar ter contra si uma ação de usucapião, deverá reivindicar a área para lograr obter indenização" (27).
Essa proposição, todavia, não está bem-acabada. A esdrúxula idéia de transfigurar-se a ação reivindicatória em uma dita "desapropriação judicial", para assim condicionar o direito a uma justa indenização à iniciativa do titular do domínio, não condiz com o mínimo senso de razoabilidade. Jamais poderia o magistrado fazê-lo de ofício, por força do já aludido princípio da inércia jurisdicional. A atecnia do legislador em situar o instituto em seu devido lugar, tal como uma nova modalidade de usucapião, não é apta a produzir reflexos também desastrosos no processo.
Logo, deve a usucapião coletiva pro labore, assim como determina o Estatuto da Cidade no que tange à usucapião coletiva urbana, ser normalmente declarada na sentença da correlata ação de que tratam os arts. 941 a 945 da Lei Adjetiva. Excepcionalmente, e porque assim o vêm admitindo a doutrina e a jurisprudência, a pretensão de usucapir poderá ser deduzida em reconvenção ou em ação declaratória incidental propostas no âmago da ação reivindicatória (28), apesar da intuitiva incompatibilidade de procedimentos. Frise-se, por essencial, que nessa última sede deverá o pedido contraposto ser expresso, sob pena de ofensa ao elementar princípio da ação.
De uma ou de outra forma, a indenização é devida ao proprietário, pois foi o que dispôs o legislador, sem fazer alusão a distinção alguma: "ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus". De outra parte, é axiomático que aqui, opostamente ao que décadas atrás prelecionava o civilista Caio Mário, caberá aos prescribentes o dever de indenizar. Absolutamente nenhuma ingerência ou participação tem a Administração Pública nessa relação jurídica.
Assim, há de ser cauteloso o magistrado na condução da execução forçada do cumprimento da obrigação de indenizar, dado que a resistência ilegítima de "um considerável número de pessoas" – naturalmente sem a liquidez e a capacidade econômica do Estado – não deverá dar azo a que seja elidida a imposição legal de que seja a indenização essencialmente justa.
Em juízo, deverão os posseiros ser representados por uma associação regularmente constituída, tal como racionalmente o exige o inciso III do art. 12 da Lei nº 10.257/2001, ou ainda pelo Ministério Público, na defesa de um direito coletivo, quiçá inclusive difuso, conforme a relevância do interesse econômico e social em debate. O Parquet, aliás, deve necessariamente intervir em todos os termos do feito na condição de custos legis, por aplicação analógica do § 1º do referido artigo ou mesmo diante da presença do interesse público a que se refere o inciso III do art. 82 do Código de Processo Civil.
VI. Conclusões
A partir das ponderações expendidas, são estas, em suma, as conclusões elementares do presente estudo:
a) a novidade contida nos §§ 4º e 5º do Código Civil de 2002 consubstancia uma excepcional modalidade de usucapião, intitulada de usucapião coletiva pro labore;
b) essa usucapião é movida pela mesma ratio legis de determinadas desapropriações previstas na legislação específica, em benefício de relevantes interesses econômicos e sociais, embora o Estado, nesse último caso, não participe da relação jurídica material subjacente;
c) diante da imprecisão das expressões e das lacunas existentes na disciplina do novel instituto codificado, invoca-se a aplicação analógica das regras dispostas no Estatuto da Cidade para a usucapião coletiva urbana, no que evidentemente não houver incompatibilidade;
d) a usucapião coletiva pro labore é constitucional, assim entendida se devidamente reduzido for o alcance demasiado genérico de seus elementos normativos, de modo que se lhe dê uma interpretação conforme a Magna Carta, em respeito ao direito de propriedade insculpido no seu art. 5º, inciso XXII;
e) a usucapião coletiva pro labore pode ser regularmente argüida em juízo por meio do exercício da ação de rito especial de que tratam os arts. 941 a 945 do Código de Processo Civil ou, ainda, em sede de reconvenção ou de ação declaratória incidental propostas em ação reivindicatória; e
f) o titular do domínio sempre terá direito à indenização legalmente prevista, que haverá de ser justa, embora não necessariamente prévia.
Por fim, é forçoso reconhecer, a exemplo do que fez o Deputado Ricardo Fiúza, último relator do novo Diploma: "É claro que há imperfeições, falhas, omissões. Mas essas imperfeições são justamente o apanágio de toda a obra humana e daquele princípio que é um dos mais verdadeiros da sabedoria popular: ‘É melhor ter o bom do que esperar o ótimo’, porque raramente se tem o ótimo" (29).
NOTAS
01. Revisão Judicial dos Contratos: autonomia da vontade e teoria da imprevisão. São Paulo: Atlas, 2002, p. 22-23.
02. Apud in NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, 5. ed. São Paulo: RT, 1999, p. 419.
03. Novo Código Civil Comentado. Coordenado por FIUZA, Ricardo. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 1.097.
04. Ao oposto do que fez o legislador de 1917, na nova codificação a palavra usucapião foi apropriadamente colocada no gênero feminino. Sobre a etimologia, a grafia e o gênero da palavra, bem como sobre o dissenso existente em torno do tema, conferir RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de Usucapião, 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 1, p. 163-179.
05. No Código Civil de 2002, tratam da usucapião os arts. 1.238 a 1.244, no capítulo afeto à aquisição da propriedade imóvel. Já a desapropriação recebeu referência expressa no inciso V do art. 1.275 do Código Civil. Conforme mencionado, o instituto sob enfoque foi ineditamente disposto no art. 1.228 do novel diploma.
06. O novo Código Civil e o Direito das Coisas. Revista dos Tribunais nº 798 – abril de 2002, p. 56.
07. Idem, ibidem.
08. Idem, p. 57.
09. Citação de Carlos Alberto Dabus Maluf in Novo Código Civil Comentado. Coordenado por FIUZA, Ricardo. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 1.097.
10. Obra citada, p. 419.
11. Prefácio do Novo Código Civil Brasileiro, 2. ed. São Paulo: RT, p. XV.
12. Curso de Direito Civil Brasileiro, 18. ed. São Paulo: Saraiva, v. 4, p. 178.
13. Direito Administrativo Brasileiro, 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 569.
14. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 5, p. 105.
15. RIBEIRO, Benedito Silvério. Obra citada, p. 182.
16. Direito civil: direitos reais. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 205.
17. O direito e a vida dos direitos, 5. ed. São Paulo: RT, 1999, p. 505.
18. Obra citada, p. 419.
19. Estatuto da Cidade – Comentários à Lei Federal nº 10.257/2001. Coordenado por DALLARI, Adilson Abreu; FERRAZ, Sérgio. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 144.
20. Obra citada, p. 1.098.
21. Idem, ibidem.
22. Direito Civil, 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 5, p. 107.
23. Pleno. Medida liminar na ADI nº 1.344-1/ES. Relator o Excelentíssimo Senhor Ministro Moreira Alves. DJU de 19.04.1996, p. 12.212.
24. Obra citada, p. 206.
25. Novo Código Civil Comentado. Coordenado por FIUZA, Ricardo. São Paulo: Saraiva, 2.002, p. 1.097.
26. Obra citada, p. 205-206.
27. Idem, p. 206.
28. Ver, por todos, NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade, obra citada, p. 799, e aresto da Quarta Turma do STJ, Resp nº 45.374/MG, Relator o Excelentíssimo Senhor Ministro Barros Monteiro, DJU de 23.09.1996, p. 35.111. Nada obstante, Theotônio Negrão noticia a existência de julgados no sentido de que a "usucapião, na reivindicatória, é matéria de contestação, não de reconvenção" (Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 30. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 372), o que se baseia na absurda premissa de possuir a referida ação real o caráter dúplice.
29. Obra citada, p. XXXI.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
DALLARI, Adilson Abreu; FERRAZ, Sérgio (coord.). Estatuto da Cidade – Comentários à Lei Federal nº 10.257/2001, São Paulo: Malheiros, 2002.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 18. ed. São Paulo: Saraiva, v. 4.
FIUZA, Ricardo (coord.). Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, 2002.
GUIMARÃES, Jackson Rocha. O novo Código Civil e o Direito das Coisas. Revista dos Tribunais nº 798 – abril de 2002.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, 5. ed. São Paulo: RT, 1999.
RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos, 5. ed. São Paulo: RT, 1999.
RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de Usucapião, 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 1.
RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Revisão Judicial dos Contratos: autonomia da vontade e teoria da imprevisão. São Paulo: Atlas, 2002,
RODRIGES, Silvio. Direito Civil, 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 5.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2002.
Referência Biográfica
Marina Câmara Albuquerque: Bacharela em Direito da Universidade Federal do Ceará e Assessora Jurídica da Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Ceará.
