A teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova e a perspectiva desua positivação no Novo Código de Processo Civil Brasileiro

1 de fevereiro de 2015

INTRODUÇÃO: A PROVA E SUA IMPORTÂNCIA

No âmbito do processo de conhecimento como positivado em nosso ordenamento jurídico é essencial o conceito de prova, que é “o material com base em que o juiz formará seu juízo de valor acerca dos fatos da causa”[1].

Em se tratando do chamado direito probatório especial atenção merece a chamada teoria geral da prova, em que se insere o objeto de análise do presente artigo, qual seja, o estudo do ônus da prova e as teorias de sua distribuição estática e dinâmica.

Ordinariamente se afirma serem os fatos, via de regra, o objeto da prova. Há, ainda, aqueles que defendem serem o real objeto da prova as alegações das partes a respeito de tais fatos[2].

Qualquer que seja a conclusão do exegeta, e tendo em vista que as alegações feitas pelas partes em Juízo podem ou não corresponder à verdade, a finalidade da produção probatória se demonstra como sendo o convencimento do magistrado de que uma determinada alegação é verdadeira.

Ocorre que é possível aprofundar a definição ordinária, para distinguir os fatos que devem ser objeto da prova em controversos e incontroversos.

Somente os fatos controvertidos serão objeto de prova, nos exatos termos do que determinam os incisos II e III do art. 334 do Código de Processo Civil, motivo pelo qual tem-se como mais adequado o conceito defendido por Humberto Theodoro Júnior, ao lecionar que provas são os “meios utilizados para formar o convencimento do Juiz a respeito de fatos controvertidos que tenham relevância para o processo”[3].

Um vez estabelecido o conceito de prova, e verificada a sua essencialidade para a formação da cognição do julgador acerca do mérito de um processo de conhecimento, resta ao operador do direito a verificação de a qual parte o atual sistema processual brasileiro incumbe a produção de prova sobre determinado fato, bem como as consequências que advém do insucesso na comprovação das alegações feitas em Juízo.

O ÔNUS DA PROVA

Tendo em vista que no Processo Civil Brasileiro há a clara predominância do Princípio Dispositivo – “que entrega a sorte da causa à diligência ou interesse da parte”, segundo a lição de Humberto Theodoro Júnior – a questão pertinente ao ônus da prova assume especial relevância.

Isto pois, em que pese não reste qualquer dúvida acerca dos poderes instrutórios do Juiz (art. 130 do CPC), corolário do interesse estatal de que a lide seja composta de forma justa e segundo as regras do direito, não é impossível e nem raro que ao cabo da fase instrutória este não tenha elementos suficientes para a formação de seu convencimento acerca da veracidade das alegações trazidas aos autos pelas partes.

À parte da perspectiva subjetiva que possui o ônus da prova, que se revela como regra de procedimento voltada às partes em litígio indicando a qual delas compete de determinada afirmação, o presente estudo volta-se à perspectiva objetiva do dessa mesma noção, que assume contornos de regra de julgamento.

Diante da vedação do non liquet, há que se estabelecer uma regra, um critério legal de julgamentopara o juiz, que deve ser aplicado sempre que ao tempo da sentença o magistrado se ver diante de situação na qual a inexistência de elementos probatórios dos autos lhe impede de formar a convicção acerca da veracidade dos fatos alegados. Esse critério legal de julgamento é o ônus da prova.

É imperioso notar que, neste sentido, pouca importância dá-se a qual das partes está produzindo determinada prova – já que em razão do princípio da comunhão das provas uma vez que elas sejam levadas ao processo passam a pertencer a ele e não mais individualmente a uma das partes – sendo as regras acerca do ônus da prova consideradas pelo julgador apenas no momento do de julgar o mérito da demanda, para que possa verificar qual parte sucumbirá em razão da inexistência de prova apta a formar a convicção do magistrado acerca da veracidade de determinada alegação a respeito de um fato.

A aplicação de tais regras de distribuição do ônus da prova só tem qualquer pertinência diante da hipótese de uma investigação probatória negativa, ou seja, quando a dilação probatória que teve lugar no processo não se demonstre suficiente para a formação de uma convicção de veracidade das alegações das partes referentes aos fatos por parte do magistrado, uma regra que “se destina a iluminar o juiz que chega ao final do procedimento sem se convencer sobre como os fatos se passaram (…) um indicativo para o juiz se livrar do estado de dúvida e, assim, definir o mérito”[4].

Caso contrário, sendo o conteúdo probatório dos autos satisfatório aos olhos do juiz para o seu convencimento pouco importará qual das partes foi a responsável pela produção daquela determinada prova, bastando ao magistrado fundamentar sua decisão na conclusão alcançada diante das provas carreadas nos autos, observando o sistema da persuasão racional adotado pelo Digesto Processual Brasileiro.

Atualmente o Código de Processo Civil regulamenta o ônus da prova por meio do disposto no art. 333, repartindo-o entre o autor e o réu conforme a natureza das alegações fáticas carreadas no processo, cuja redação segue abaixo transcrita.

“Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I – recair sobre direito indisponível da parte;

II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.”

A DISTRIBUIÇÃO ESTÁTICA DO ÔNUS DA PROVA

De todo o exposto até esse momento, não resta nenhuma dúvida acerca da opção da Lei Processual Brasileira por um sistema de distribuição estática do ônus probatório, no qual diante da ausência de elementos de convicção aptos a fundamentar o juízo de valores do julgador, cada parte arcará com o prejuízo pela insuficiência probante de acordo com uma regra petrificada e estática, sem que se leve em consideração qual das partes tinha melhores condições de produzir determinada prova no caso em concreto.

Essa é a regra insculpida na atual redação do art. 333 do Código de Processo Civil, segundo a qual incumbe ao Autor a prova do fato constitutivo de seu alegado direito, enquanto incumbe ao Réu, além da contraprova do fato constitutivo do direito do Autor, a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos desse mesmo direito.

Segundo Marinoni e Arenhart[5] essa regra se baseia na lógica de que “o autor deve provar os fatos que constituem o direito por ele afirmado, mas não a não existência daqueles que impedem a sua constituição, determinam a sua modificação ou a sua extinção”. Trata-se da máxima popular “aquele que alega tem que provar”.

Qualifica-se como um verdadeiro ônus, ao passo que o Código não estabelece para a parte um dever de provar as suas alegações, mas, sim, determina as consequências que ela sofrerá caso não se desincumba de provar as alegações que das quais a verificação dependa para a existência do direito alegado.

Emerge a necessidade de a parte praticar um determinado ato para que possa assumir uma posição de vantagem processual sobre a parte adversa, o ato de provar suas alegações. Caso assim não faça, assume o risco de ver-se em posição de desvantagem processual, sofre o prejuízo advindo de sua inação.

Trata-se de um sistema de distribuição do ônus da prova estático e rígido. O litigante assume o risco de perder a causa caso não obtenha êxito em provar suas alegações (o autor perderá a causa se o julgador não tiver elementos de convicção suficientes para se convencer da veracidade dos fatos constitutivos do direito alegado, enquanto o Réu será vencido caso não vier aos autos prova da existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor).

A princípio, diante da regra exposta de distribuição do onusprobandi, ao Réu não incumbe fazer nenhuma prova – senão nas hipóteses em que optar por alegar novos fatos em contestação em detrimento da posição jurídica sustentada pelo Autor – bastando-lhe negar a veracidade dos fatos alegados pelo Autor para que, caso este último não se desincumba de provar a veracidade dos fatos constitutivos de seu direito o Réu sagre-se vencedor da demanda.

A problemática da distribuição prévia, abstrata e estática do ônus probatório entre as partes baseada unicamente em sua respectiva posição processual e na natureza dos fatos objeto de prova conforme determinação do art. 333 do Código de Processo Civil surge exatamente por desconsiderar eventuais peculiaridades e particularidades do caso em concreto[6].

Imagine-se situação hipotética na qual assiste razão ao pleito do Autor, sendo certo que por algum motivo peculiar ao caso este simplesmente se encontre impedido de produzir a prova necessária à demonstração da veracidade de suas alegações ou, ainda que em tese tenha a possibilidade de se desincumbir do ônus probatório na realidade essa possibilidade se demonstre excessivamente difícil.

Na situação hipotética proposta, ainda que o Réu tenha ciência que a sua resistência à pretensão deduzida pelo Autor não encontra supedâneo no direito, ainda assim bastará que se manifeste negando a veracidade das alegações de fatos construtivos do direito do Autor – sem absolutamente nada provar – para que saia vencedor da demanda.

A conclusão decorre do fato de que eventual dificuldade acentuada ou mesmo impossibilidade de produção de determinada prova pela parte incumbida não são levadas em conta pelo sistema de partição estática do ônus da prova, o que conspira contra os ideais de um processo justo e comprometido com a verdade real ao passo que determina a sucumbência na demanda em decorrência da impossibilidade de produzir a prova necessária à formação de um juízo de valores pelo magistrado.

Ocorre que, como bem destacado por Vivian Von Hertwig Fernandes de Oliveira, “isso não significa que o referido litigante não tivesse razão, ou que tenha deixado de produzir a prova por simples desinteresse para com o processo. Muito pelo contrário, é possível que ele fosse efetivamente titular do direito afirmado, mas que estivesse impossibilitado de apresentar a prova”[7].

Verdadeiramente não são poucas as ocasiões quem que o acesso à verdade real pelo magistrado será completamente prejudicado, senão impedido, caso atenha-se à fria aplicação das presunções decorrentes da regra do art. 333 do Código de Processo Civil[8], acarretando um julgamento injusto e que diante da análise do mérito será acobertado pela eficácia da coisa julgada, impedindo o reexame da matéria e cristalizando o obstáculo ao reconhecimento do direito da parte impossibilitada de comprovar satisfatoriamente suas alegações (ainda que de fato o direito estivesse a tutelar sua pretensão).

A fim de solucionar o impasse verificado na hipótese aventada a mais moderna doutrina processual civil, calcada nas lições de doutrinadores argentinos dentre os quais se destaca Jorge W, Peyrano[9], tem defendido a possibilidade de abrandamento do rigor da distribuição do ônus da prova traçado pelo art. 333 do CPC[10], afirmando a possibilidade de uma distribuição dinâmica do ônus da prova[11].

Segundo essa teoria, caberá ao magistrado no caso concreto e verificando que as peculiaridades do caso justificam a medida, atribuir por decisão judicial devidamente fundamentada o ônus da prova à parte que revele ter melhores condições de produzi-la, independentemente da sua posição processual ou da natureza dos fatos objeto de prova.

A TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA

Tendo origem, como dito, no Direito Processual Argentino, a referida teoria defende a possibilidade de abrandamento rigidez da norma legal de distribuição do ônus probatório entre as partes, por decisão fundamentada do magistrado, atribuindo o encargo à parte que revele no caso concreto possuir melhores condições para a produção da prova, independentemente da natureza da alegação – se constitutiva do direito ou modificativa/extintiva/impeditiva.

Assim agindo o magistrado deparamo-nos com a possibilidade de situação na qual reste o encargo probatório de determinado fato controvertido à parte que naturalmente e com base na regra estática do art. 333 não possuiria tal ônus[12].

Em consequência, caso a parte a quem o ônus da prova tenha sido atribuído pela decisão judicial, caso não venha a se desincumbir do encargo causando a manutenção da situação de incerteza do magistrado quanto à veracidade das alegações das partes, sucumbirá diante da pretensão da parte adversa.

A teoria surgiu inicialmente como forma de os juristas argentinos do final do século XX lidarem com questões de dificuldade ou impossibilidade probatória em ações de responsabilidade civil, sobretudo em hipóteses de erro médico[13], e, muito embora alguns doutrinadores brasileiros continuem a defender sua aplicação restrita a esse âmbito[14] a sua aplicação passou a ser ampliada para outras situações em que a mesma dificuldade probatória se revela presente[15].

Importa, entretanto, especular em que situações haveria a possibilidade de aplicação da teoria com vistas ao “abrandamento” da rigidez da regra do ônus da prova, já que conforme afirma-se “não se trata de revogar o sistema do direito positivo, mas de complementá-lo à luz de princípios inspirados no ideal de um processo justo, comprometido sobretudo com a verdade real e com os deveres de boa-fé e lealdade que transformam os litigantes em cooperadores do juiz no aprimoramento da boa prestação jurisdicional”[16].

Humberto Theodoro Júnior, nesse sentido, destaca inicialmente a necessidade de verificação de um “juízo de verossimilhança em torno da versão de uma das partes[17]”, sendo necessário ainda que diante das circunstâncias fáticas do caso a parte contrária tenha melhores condições de produzir a prova do que aquela a quem tal ônus seria atribuído inicialmente[18].

Vivian Von Hertwig Fernandes de Oliveira destaca ainda[19], calcada nas lições de Marinoni e Mitidiero, a imperiosa observância de pressupostos de ordem processual para a escorreita aplicação da teoria, citando a fundamentação específica da decisão que distribuir o ônus da prova de forma dinâmica, bem como a observância do contraditório e o oferecimento de oportunidade efetiva para que a parte que recebeu a incumbência probatória possa dela se desvencilhar.

Nada mais justificável, tendo em vista que a própria teoria em estudo baseia-se no ideal de um processo justo que visa o atingimento da verdade real, que a parte que receber a incumbência probatória não só tenha a possibilidade de insurgir-se contra a decisão que dinamizou o ônus da prova como tenha igualmente oferecida uma oportunidade adequada para desincumbir-se da atribuição.

Se a aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova se revela como forma excepcional de alcançar uma situação de equilíbrio nas forças da relação processual[20], é preciso que se tenha em mente que a parte que receberá o encargo deve estar apta a dele se desincumbir, sob pena de manter-se a situação de desequilíbrio indesejada invertendo-se unicamente o polo da demanda por ela prejudicado.

A EXPECTATIVA DE POSITIVAÇÃO DA TEORIA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

O trânsito doutrinário e jurisprudencial da citada teoria é inegável, bastando para demonstrá-lo a previsão de sua positivação pelo novo código de processo civil brasileiro, que a contempla no art. 380 do PL8.046/2010.

Segue a redação mais atual[21] do dispositivo no Projeto de Lei:

“Art. 380. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada. Neste caso, o juiz deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I – recair sobre direito indisponível da parte;

II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.”

Como se pode depreender da simples leitura do dispositivo do projeto, há a manutenção do atual sistema de distribuição do ônus da prova entre as partes, conforme previsto no caput do artigo transcrito, que corresponde à exata transcrição do que hoje vigente por força do art. 333 do CPC.

A grata novidade fica por conta da previsão pelo §1º da possibilidade de o magistrado, diante de peculiaridades da causa, relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de alguma das partes cumprir o encargo nos termos da regra, distribuir diversamente tal ônus.

Igualmente restaram contempladas nos §§ 1º e 2º do art. 380 os requisitos comumente mencionados pela melhor doutrina para a viabilidade da aplicação da teoria, quais sejam, (i) a necessidade de fundamentação da decisão judicial que distribuir o ônus probatório de forma diversa da regra geral, (ii) a impossibilidade de a decisão gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte contrária seja impossível ou excessivamente difícil em (iii) a necessidade de que o o juiz dê à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

CONCLUSÃO

A aplicação contemporânea da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, e a expectativa de sua definitiva positivação pelo Novo Código de Processo Civil Brasileiro, deve ser amplamente comemorada e prestigiada, já que representa instrumento hábil para a consecução dos ideais de um processo civil crescentemente mais justo e efetivo, decorrendo atualmente da aplicação do princípio da isonomia[22] e permitindo o real acesso à justiça[23] pelos litigantes.

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NOTAS

A TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA E A PERSPECTIVA DE SUA POSITIVAÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

INTRODUÇÃO – A PROVA E SUA IMPORTÂNCIA