*Adilson Sanchez –
1. Introdução
2. Da Contribuição Previdenciária
3. Da Aposentadoria
4. Conclusão
1. INTRODUÇÃO
A transformação da sociedade veio a passos largos. Pouco tempo atrás, as pessoas não tinham a menor preocupação de preparar o seu futuro. Sem planejamento, sem frutos.
Hoje, não raro, encontramos muitas pessoas que se deparam com situação calamitosa, próxima de total abandono, diante da ausência de um plano de vida.
Esse isolamento, lamentavelmente, não se resume ao convívio familiar, destruído por novas convicções religiosas e por um individualismo crescente na sociedade. Também está presente na precária tutela prevista no nosso ordenamento jurídico, haja vista que a Previdência Social, responsável pelo amparo social e econômico, não tem cumprido o seu papel. Nem mesmo a Assistência Social possui essa capacidade para livrar milhões de pessoas da indigência, sejam quais forem os motivos.
É sabido pela geração mais recente que, em razão da evolução da medicina, agraciada com avanços tecnológicos magníficos, o planejamento econômico e social é fundamental para quem deverá alcançar idade avançada, ao par da existência, na atualidade, de uma vida onerada pelo impulso de um consumismo exacerbado, que nem sempre virá acompanhado de plena capacidade de trabalho para a própria subsistência.
Muito bem, essa preocupação não se limita a classes menos prestigiadas no mercado de trabalho. Alcançou também os diretores de empresas, capitalistas ou de carreira, haja vista que não se pode desprezar anos de contribuição previdenciária sem a devida contrapartida.
Agrega-se muito valor presentemente para a situação acima, seja diante da necessidade de manter um determinado padrão de vida, bem como porque o executivo profissionalizou-se. Mesmo em grandes corporações notamos a figura do Diretor Executivo muito próxima da do empregado, senão exatamente essa.
E no momento em que a idade avançada aos olhos do mercado de trabalho já não permite manter a mesma situação de vida do tempo de intensa atividade econômica, descobre-se que o Estado tem pouco a oferecer, seja assistencialmente ou no regime previdenciário. Além disso, o ímpeto de arrecadação estatal e a contra partida oferecida se tornam cada dia mais distante, obrigando o cidadão a exerce grande esforço para manutenção do seu bem estar.
Nesse momento a possibilidade de se obter um benefício previdenciário passa a ter suma importância, nem que seja para custear despesas básicas, como somente admite-se diante do reduzido valor do benefício (mesmo pago no seu valor máximo).
E qual será a frustração de quem contribuiu por décadas ao descobrir alguma impropriedade na concessão de seu benefício. Isso sem mencionar os casuísmos nas constantes reformas das reformas das reformas previdenciárias, seja qual for a orientação política na condução da Seguridade Social no país.
Urge, desde então, auditar o tempo de contribuição e os valores recolhidos, antecipando-se a qualquer desconforto futuro ao ver um benefício diminuído sensivelmente por uma glosa qualquer do Instituto Previdenciário ou simplesmente no indeferimento do benefício pretendido e desenhado por muitos anos. Da euforia por imaginar uma boa aposentação à depressão de uma situação de necessidade não cogitada.
O que se dirá da demora do judiciário para resolver os conflitos ?
Portanto, é fundamental prevenir, antecipando-se a uma situação de desconforto que está presente a qualquer segmento da sociedade. Assim, impõe-se conhecer o que a Previdência Social reserva para o futuro, de modo a traçar alternativas para as necessidades que virão, diante da reduzida capacidade de trabalho em decorrência da idade avançada e de um mercado de trabalho ingrato para quem encontra-se nessa situação.
2. DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
A contribuição previdenciária do Diretor de empresas depende de sua situação trabalhista. Poderá o executivo ser capitalista ou mesmo empregado. Conforme for, terá tratamento diferenciado pela legislação previdenciária.
O diretor-empregado não está definido ou institucionalizado em lei. Daí a dificuldade crescente das empresas no tratamento a ele dispensado. Nem mesmo a doutrina ou jurisprudência são uniformes na sua caracterização.
Surgem, inicialmente, três correntes: a que considera o diretor-empregado pessoa detentora dos dois “status” na empresa (diretor com registro de emprego), com plena vigência e concomitantemente, sem participação acionária mas com essa condição; aquela que interpreta ocorrer a passagem do empregado à condição de diretor mas que mantém o vínculo de emprego, suspenso ou interrompido, como analisaremos adiante; por último, a que considera incompatível a figura do diretor e, ao mesmo tempo, a de empregado.
Nas denominadas sociedades limitadas, mostra-se incompatível a figura do diretor com a de empregado, posto que será capitalista e, diante disso, não poderá estar subordinado a si próprio, exceto em caso de pequeno capital ou mesmo de fraude para afastar o vínculo de emprego e os encargos sociais decorrentes.
Nas empresas conhecidas por sociedades anônimas, surgem situações que devem ser estudadas separadamente. A primeira é a eleição pela assembléia de acionistas a cargo diretivo (entendido como gestão ou deliberação), pela qualificação técnica do empregado. Outra situação é a eleição em conseqüência do capital obtido.
Evidentemente, se o empregado passa a condição de diretor em caráter transitório, acionista ou não, apenas pela sua desenvoltura técnica, deve ser mantida a relação empregatícia inalterada, gozando de todos os direitos inerentes ao empregado, embora a contraprestação seja a título de honorários ou “pro-labore”.
Se a eleição a cargo diretivo privilegiou o capital que por ventura o empregado possua, entendemos ser correta a suspensão do contrato de emprego caso o cargo por desempenhar seja de caráter transitório, não fazendo jus a nenhum direito trabalhista enquanto perdurar a situação. No entanto, se o cargo a desempenhar na sociedade não for transitório, ou em virtude de o capital lhe permitir direito de controle, entendemos necessária a extinção da relação de emprego pela incompatibilidade de ambas as espécies – empregado e empregador.
Essa matéria encontra-se uniformizada na jurisprudência (Súmula do TST nº 269), senão vejamos:
O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação inerente à relação de emprego.
Curioso notar que a dificuldade acerca da caracterização do diretor empregado ou estatutário também está na própria lei que define em termos genéricos, como segue (art. 9º, § 2º e 3º, respectivamente, do Regulamento de Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99):
Considera-se diretor empregado aquele que, participando ou não do risco econômico do empreendimento, seja contratado ou promovido para o cargo de direção das sociedades anônimas, mantendo as características inerentes à relação de emprego.
Considera-se diretor não empregado aquele que, participando ou não do risco econômico do empreendimento, seja eleito, por assembléia geral dos acionistas, para o cargo de direção das sociedades anônimas, não mantendo as características inerentes à relação de emprego. Grifou-se.
Em outras palavras, dependerá da existência fática da relação jurídica de emprego, que se impõe à relação societária formalizada.
São empregados aqueles que prestam serviços com subordinação, mediante remuneração e permanentemente. O traço característico do empregado é a subordinação a que fica sujeito, sendo por dependência jurídica ou hierárquica.
Os requisitos legais para a caracterização do vínculo empregatício estão previstos no artigo 3º da CLT, sendo a prestação de serviços por pessoa natural, de forma não eventual, mediante dependência e contraprestação.
Portanto, é a subordinação fator primordial para concluir se há ou não relação de emprego em determinado caso, que se traduz na sujeição a ordens, medidas disciplinares, regulamentos internos, cumprimento de horário de trabalho, ausência de autonomia para o desempenho da função, entre outras situações.
Assim, verificamos as variadas possibilidades de tratamento a ser dispensado aos empregados que venham a exercer cargos de gestão ou direção.
Duas possibilidades são as mais comuns, quais sejam: aquela em que o empregado passa a condição de diretor, sem participação acionária e aquela em que possui essa participação. Nessa última hipótese, sendo a participação minoritária e não permitindo poder de mando, de modo a manter a subordinação característica do contrato de emprego, permanecerá o vínculo empregatício, independentemente do tratamento dispensado.
Sendo empregado, ou seja, havendo registro em carteira de trabalho, as contribuições previdenciárias são presumidas (art. 216, § 5º do RPS) e o diretor, nessa condição, contribui tendo por base de incidência o valor do seu salário.
Contudo, não havendo vínculo de emprego, a contribuição do diretor somente é presumida desde a edição da Lei nº 10.666 (08.05.03), devendo ser comprovado o recolhimento das contribuições devidas, anteriores a abril de 2003, sob pena de ver indeferido o requerimento da aposentadoria, ainda que não seja razoável ao Instituto Previdenciário indeferir, haja vista a condição de segurado obrigatório do empresário desde a vigência da Lei Orgânica da Previdência Social – LOPS e eventual prescrição incorrida.
Os contribuintes individuais contribuíam à Previdência Social até o advento da Lei nº 9.876/99 por meio de escala de salário base e de acordo com uma progressão do salário-base conforme o tempo de contribuição. Posteriormente, as escalas foram gradativamente extintas, até sua completa extinção no mês de competência abril/03, por força do artigo 9º da lei anteriormente mencionada.
Para os filiados (nunca tendo exercido atividade antes) no regime previdenciário após 28.11.99, a contribuição ao INSS já deveria ser recolhida de acordo com a remuneração efetiva, ou seja, tendo por base o valor da retirada “pro labore”.
Assim, desde a competência abril/03 foi unificado o sistema de contribuição. O diretor não empregado, na condição de contribuinte individual, passou a recolher INSS sobre a remuneração efetivamente percebida, respeitados os limites mínimo e máximo de contribuição.
Equivale dizer que o diretor que recolhia sobre um salário mínimo até então por respeito a escala de salário-base, apenas como exemplo, mesmo tendo uma remuneração superior, passou a recolher, a partir da competência abril/03, obrigatoriamente, sobre o valor da retirada – limitada ao teto de contribuição.
Diferentemente do sistema anterior, em que a contribuição individual era calculada e recolhida pelo próprio contribuinte, desde a competência abril/03 é da empresa a obrigação de reter e recolher o INSS, mediante o desconto na remuneração a ele devida efetuando a retenção na fonte de 11% da contribuição previdenciária.
Quando do requerimento de seu benefício de aposentadoria, o diretor deverá reunir para apresentação ao INSS os antigos carnês de contribuição, além da documentação que comprove a sua situação de contribuinte individual, como o contrato social da empresa em que figurou como diretor.
3. DA APOSENTADORIA
A aposentadoria por tempo de contribuição será devida, cumprida a carência devida, ao diretor que completar 30 anos de contribuição, se do sexo feminino e 35 anos, se do sexo masculino.
Haverá uma carência será de 180 contribuições mensais, permitindo-se uma redução por força do artigo 182 do RPS.
Há uma regra de transição para os segurados filiados anteriormente a 16 de dezembro de 1998, permitindo a possibilidade de se aposentar por tempo proporcional, como vemos abaixo:
Contar com 53 anos de idade se homem e 48 se mulher;
Contar com tempo de contribuição de pelo menos 30 anos se homem e 25 se mulher;
Adicionar 40% ao tempo de contribuição (conhecido por “pedágio”), daquele faltante na data de 16.12.98.
Portanto, esses são os requisitos legais para a aposentadoria por tempo de contribuição, considerando a filiação anterior a data da vigência da Emenda Constitucional nº 20/98.
Concluindo, há necessidade de verificar os fatores que levam ao direito à aposentadoria, conforme visto. Primeiramente, deve-se somar o tempo de contribuição total.
Esse levantamento poderá ser efetuado pelo próprio diretor por meio dos carnês de recolhimento. Mas, se sentir dificuldade, poderá procurar um dos postos de atendimento da Previdência Social e obter seu cadastro – CNIS, o que poderá ser efetuado também no pela internet.
Releva saber que atualmente o cálculo do benefício de aposentadoria levará em consideração todas as contribuições previdenciárias recolhidas pelo diretor, por todo período de contribuição, aproveitando-se 80% das maiores contribuições.
Aos que já estavam filiados à Previdência Social na data de 28.11.99 (Lei nº 9.876/99), o benefício será calculado de acordo com uma média de 80% dos maiores salários-de-contribuição, desde a competência julho de 1994.
4. CONCLUSÃO
Não há dúvida da importância de um “planejamento previdenciário”, de forma a afastar os dissabores da inatividade desacompanhada de uma mínima garantia de conforto social e econômico.
Esse fato torna imprescindível verificar a situação pessoal de cada contribuinte, em especial a do diretor cujas contribuições nem sempre foram presumidas e sofreram constantes alterações no critério de recolhimento, de modo a evitar indeferimento do benefício após décadas de contribuição à Previdência Social.
Não menos importante é estimar o valor do benefício e a melhor data para seu requerimento, tornando valiosas as informações a respeito do tempo de contribuição e da forma do recolhimento efetuado, bem como dos valores contribuídos, para propiciar a melhor decisão por se aposentar tão logo alcance o tempo de contribuição necessário ou aguardar para obter um benefício mais condigno.
Referência Biográfica
Adilson Sanchez: Advogado especializado em Direito Previdenciário. Professor da UNI-FMU. Co-autor do Livro “O Diretor Executivo no Direito Brasileiro” (Forense Universitária), entre outras obras.
