A objeção de pré-executividade em face dos renovados embargos

* Éverton Campos de Oliveira Júnior 

O pequeno trabalho em apresentação faz uma simplória análise, respaldada em opiniões abalizadas, de como será trabalhada e tratada a objeção de pré-executividade frente às últimas mudanças na codificação processual civil pátria, em particular quanto aos embargos, em virtude da semelhança técnica de ambos os institutos, sublinhando se, nessa conjuntura, tornar-se-ão figuras excludentes, ou se ainda haverá a co-existência e a efetividade das duas. 

A exceção de pré-executividade, criação doutrinária e jurisprudencial, já assente no direito pátrio, funciona como espécie de defesa deferida ao executado, pela qual, por simples petição nos autos, suscita matéria de ordem pública, como escopo de suspensão da execução, sem a premente necessidade de prevenir o juízo. Inicialmente, tal objeção era lançada pelo devedor quando havia questão que pudesse o juiz reconhecer de ofício (de natureza pública), como as ligada à legitimidade, condições da ação, etc. Porém, com o evoluir do seu uso, passou-se também a lançar mão do instituto em causa, para comprovação de extinção da obrigação, como nos casos de pagamento, novação, sub-rogação, anulação de título executivo, dentre outros. 

Uma vez proposta tal objeção, não há determinação para feitura de penhora, caução, ou qualquer outra forma de prevenção do juízo, pois a partir de tal momento, há uma presunção a ser considerada, de que a invasão ao patrimônio do devedor pode causar injustiça, vez que pode a obrigação não mais existir ou não ser legítima aquela ação de cobrança. Para tanto, deve o executado lançar mão de provas pré-constituídas, pois não tem a objeção de pré-executividade o condão de promover uma dilação probatória substancial, já que é somente cabível quanto a questões públicas e reconhecidas de ofício, ou então mediante de apresentação de prova direta de mão existência de desobrigação.

Para complementação do conceito, o Prof. Humberto Theodoro Júnior assim se posicionou, como segue transcrito: 

"É assim que está assente na doutrina e jurisprudência atuais a possibilidade de o devedor usar da exceção de pré-executividade, independentemente de penhora ou de depósito da coisa e sem sujeição ao procedimento dos embargos, sempre que sua defesa se referir a matéria de ordem pública e ligada às condições da ação executiva e seus pressupostos processuais. O que se reclama para permitir a defesa fora dos embargos do devedor é versá-la sobre questão de direito ou de faro documentalmente provado. Se houver necessidade de maior pesquisa probatória, não será própria a exceção de pré-executividade". 

Acerca da seara prática, comentando como tem sido utilizada tal objeção no meio forense, as professoras Mirna Cianci e Rita Quartieri, em artigo apartado, delinearam seus pensamentos, assim transcritos: "Não inobstante inexistir regra que preveja a chamada exceção de pré-executividade, surgiu antes mesmo do atual CPC e vem sendo utilizado pelos executados cada vez mais largamente no âmbito das execuções fiscais, objetivando obstaculizar o trâmite da execução, independentemente de garantir o juízo, sob várias alegações, tais como a nulidade de título, pagamento, decadência, prescrição, etc."

 A Objeção em estudo, apregoa o efeito suspensivo da execução (muito discutida pela doutrina), já que busca a análise incidental de uma prova pré-formatada, apresentada mediante petição simples nos autos, que trazem presunção analisável de que o devedor não mais é obrigado a pagar. Caso não dê, o megistrado, o esperado efeito suspensivo do instituto, então desnatura-se a substância do incidente, já que correria a execução, como se nenhuma nova prova devesse ser analisada, proporcionando o surgimento de danos perigosos e eventualmente irreparáveis. O colega Rafael Costa, em artigo sobre o assunto, assim emitiu opinião: 

"Como foi demonstrado, o principal objetivo da exceção de pré-executividade é proporcionar a possibilidade de defesa ao executado, desde que este alegue questões de ordem pública ou matérias que possuam provas pré-constituídas, sem que tenha seu patrimônio invadido. Diante de tal afirmação, negar o efeito suspensivo à exceção de pré-executividade significa retirar toda a sua essência. Se a exceção de pré-executividade não tiver o poder de suspender o curso do processo executivo, não há porque conceber a sua existência. Totalmente descabível é a hipótese de um determinado devedor, ilegítimo para figurar no pólo passivo da demanda, opor a exceção de pré-executividade, e mesmo assim ver seus bens penhorados judicialmente. Caso o fato acima descrito fosse concebível, obviamente se chegaria à conclusão de que a oposição da exceção de pré-executividade não teve nenhuma eficácia. Seria mais lógico que o devedor deixasse para fazer todas as suas alegações nos embargos, pois de qualquer forma ocorreria a constrição judicial dos seus bens. Como conseqüência, toda a defesa do devedor estaria limitada aos embargos à execução e, logicamente, condicionada à invasão do seu patrimônio". 

O Código Processual Civil pátrio lista como forma de defesa do executado o instituto dos Embragos, apresentado nos arts. 736/737. Antes da edição da Lei n. 11.382/06, a objeção de Pre-Executividade tinha sobrevalor em relação aos embargos, pois neste, havia necessidade de caução ou mecanismo afim, para que não houvesse a invasão patrimonial do devedor, enquanto na objeção, não florescia necessidade da prevenção do juízo antes que fosse deferida a penhora ou o arresto. Na prática, preenchidos os pré-requisitos, era bem melhor ajuizar uma objeção de pré-executividade, pois não haveria invasão patrimonial até que se decidisse acerca do incidente, além do importante fato referente à questão de prazo de interposição, já que os embargos inpinjem prazos escorreitos e peremptórios.  

O panorama mudou sobremaneira depois do advento da Lei n. 11.382/06, que alterou profundamente a dicção dos embargos.  Os artigos que tratavam dos embargos, anteriormente, rezavam que ‘ não são admissíveis embargos do devedor antes de seguro o juízo: I- pela penhora, na execução de quantia certa; II- pelo depósito, na execução de entrega de coisa (art. 738)’. Era clara a legislação, quando da determinação inequívoca de que para interposição de embargos do devedor era imprescindível que o juízo fosse segurado, mediante penhora ou depósito, a depender do tipo de execução. Após a alteração, o Código de Processo Civil assenta em seus artigos 736 e 739-A que: "O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos" (art. 736)… "Os embargos do executado não terão efeito suspensivo. Inciso 1º. O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficiente". (art. 739-A). A legislação ofereceu, inovando, ao devedor, que os embargos pudessem ser ajuizados sem a prevenção do juízo, facilitando o manuseamento do instituto, deixando seu uso mais prático par o executado. Antes, os embargos somente eram reconhecidos com a prova da caução, penhora ou depósito, que tinham caráter de imprescindibilidade. Agora, eles são deferidos e apensados por dependência, sem a imposição do seguro dos valores discutidos. 

O mestre Luiz Rodrigues Wambier, sobre o tema embargos e a mudança legiferante, assim os sintetiza: "Daí a previsão dos embargos: instrumento que se confere ao devedor para que possa discutir o mérito do direito pretendido pelo exeqüente, bem como suscitar defeitos na constituição e andamento da execução, tendo a possibilidade de desde que presente determinados requisitos, obter a suspensão do processo executivo enquanto se apreciam suas alegações."

 As vantagens da objeção de pré-executividade frente aos embargos diminuíram sensivelmente, mas não resta dúvida que co-existirão simultaneamente. A objeção em tela, de plano, impende à suspensão processual da execução, até que se analise o incidente e sobre ele se decida favoravelmente, com a extinção do processo, ou negativamente, com o prosseguimento do feito. Não se pode deixar de fazer menção à crítica doutrinária acerca da pré-executividade, no que tange ser um incidente de natureza cognitiva, realizada num momento de execução, qual seja, o do processo executivo. O momento para análise de prova e proferição de decisão, segundo a corrente criticista, é somente o do processo de conhecimento, que, grosso modo, minuciará um futuro procedimento de execução, mediante título executivo, de natureza judicial ou extra-judicial. A fase executiva, portanto, seria somente para fins de quitação patrimonial entre as partes, ou seja, fazer com que a obrigação seja resolvida. Entretanto, como foi dito acima, ainda que haja corrente criticista minoritário, é assente o uso da objeção de pre-executividade, na forma que se conhece hoje, como um incidente de perfunctória análise probatória, na busca da mais justa execução.

 O ajuizamento dos embargos do devedor somente gerará de suspensão do processo executivo, mediante requerimento, e preenchidos requisitos de lei, havendo, pois, perigo de dano de difícil reparação, ainda assim, mediante segurança do juízo, como regra. Não há que se duvidar que haja casos futuros em que pode o julgador, de plano, deferir o requerimento da suspensão sem obrigar a prevenção do juízo, após uma análise preliminar das provas apresentadas, mas, como o estudo e a produção dessa idéia aqui defendida é atual, sublinhamos haver o imperativo na caução ou depósito para que os embargos suspendam o procedimento. Enquanto o efeito suspensivo é regra na pré-executividade, não o é nos embargos, o que faz efeito substancial para o devedor que lança mão da ação, já que o patrimônio será somente molestado após a apreciação do incidente, no caso da objeção, sem prevenção da execução, enquanto nos embargos urge o depósito ou caução se não quiser o devedor ter seu patrimônio invadido após o prazo de 15 (quinze) dias para a resposta do credor.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

EVERTON CAMPOS DE OLIVEIRA JÚNIOR: Servidor do Tribunal de Justiça do Estado 

de  Sergipe.    Bacharel  em   Direito pela   Universidade Federal  de Sergipe  e  Pós-

Graduando em  Processo Civil pela IELF/Unisul.