* Clovis Brasil Pereira
Sumário: 1. Introdução 2. As diversas modalidades de guarda 3. Os pilares da guarda compartilhada no Brasil 4. A guarda compartilhada agora é lei 5. O verdadeiro sentido da guarda compartilhada 6. Conclusão
1. Introdução
Um tema que merece reflexão especial, no âmbito do direito de família, é a guarda dos filhos, quando da separação (legal ou de fato), ou divórcio dos pais, uma vez que o afastamento destes, independente das circunstâncias que o motivaram, em nada exime a responsabilidade e da presença de ambos, na criação, educação e convívio com os filhos menores.
2. As diversas modalidades de guarda
Tradicionalmente, convivemos com a chamada guarda unilateral, onde a responsabilidade direta pelos filhos, fica com um dos genitores, cabendo ao outro, a guarda indireta, tendo na maioria das vezes, o encargo do pagamento de pensão, e direito de visitação e convivência esporádica, em dias, horários e condições pré-estabelecidos, não participando plenamente do desenvolvimento do filho.
Outras modalidades de guarda dos filhos são ocasionalmente adotadas, por propostas dos pais, e acabam recebendo a aprovação judicial, tais como:
Guarda alternada: caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais deter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um ano, um mês, uma semana ou qualquer outro período acordado. Durante esse período, o responsável pela guarda detém de forma exclusiva os “poderes” e deveres com relação à criança, sendo que no término do período, os papéis se invertem.
Aninhamento: É um tipo de guarda que raramente ocorre e consiste na moradia dos filhos num endereço fixo, cabendo aos pais se revezam no convívio dos filhos, em períodos alternados de tempo.
A guarda compartilhada, regulamentada pela Lei 11.698, de 13 de junho de 2008, consiste basicamente na possibilidade dos pais e mães dividirem a responsabilidade legal sobre os filhos, e ao mesmo tempo compartilharem com as obrigações pelas decisões importantes relativas à criança.
Referida modalidade de guarda, já vinha sendo adotada em casos esporádicos em nosso país, embora não houvesse legislação específica disciplinando a matéria.
3. Os pilares da guarda compartilhada no Brasil
Ao nosso ver, da leitura atenta da Constituição Federal, do Estatuto da Criança e do Adolescente, e do Código Civil, a sua adoção era perfeitamente admissível, pois no bojo dessa legislação, a nível constitucional e infraconstitucional, já encontrávamos no Brasil suporte para sua plena adoção.
Numa breve revisão no contexto legislativo, temos a Constituição Federal, que em seu artigo 226:
- § 3º, que reconhece a “união estável entre homem e mulher como entidade familiar”;
- § 4, que reconhece como “entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.
- § 5º, do mesmo artigo, trouxe grande contribuição, ao regulamentar que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.
O artigo 229, da Carta Magna, impõem aos pais “o dever de assistir, criar e educar os filhos menores”.
O Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº 8069/90 – de forma objetiva, atribui em seu artigo 4º, que:
“É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público, assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, e à convivência familiar e comunitária”.
Tal previsão contida no ECA, deu efetividade ao artigo 227, da Constituição Federal, que consolida como dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, todos os direitos fundamentais, dentre os quais, o direito à convivência familiar.
O ECA, no artigo 5º, estabelece que:
“Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punindo na forma da lei qualquer atentado por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais”
Nos artigos subseqüentes, o ECA trata das disposições que devem ser observadas e garantidos às crianças e adolescentes, para a garantia dos direitos fundamentais assegurados no artigo 4º, já referido.
A partir da vigência no atual Código Civil, Lei nº 10.406/2002, em janeiro de 2003, foi estabelecido o Poder Familiar, em substituição ao Pátrio Poder,ao estabelecer no artigo 1.630:
“Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”.
O parágrafo único, do artigo 1631, estatui para o caso de ocorrer divergência entre os pais, quando ao poder familiar:
“Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo”.
A previsão e a disciplina do exercício do poder familiar, se encontra inserta no artigo 1634 do Estatuto Civil, que estabelece:
“Art. 1634. Compete aos pais, quanto á pessoa dos filhos menores:
I – dirigir-lhes a criação e educação.
II – tê-los em sua companhia e guarda.
III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem.
IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar.
V – representa-los, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento.
VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha.
VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
Temos convicção que a legislação infraconstitucional estabelecida em consonância com os princípios constitucionais da Carta de 1988, ao dar nova disciplina ao exercício do poder familiar pelo pai e pela mãe, tendo como primado básico, o interesse do menor, já possibilitava a adoção da guarda compartilhada, embora não existisse um texto legal específico que regulamentasse o instituto. Muitos juizes, inclusive, já a adotavam, levando em conta a pretensão dos pais e o interesse dos filhos.
4. A guarda compartilhada agora é lei
Com a aprovação pelo Poder Legislativo e a sanção do Presidente da República da Lei n 11.698, de 13 de junho de 2008, que terá vigência a partir de 12 de agosto de 2008, a guarda unilateral e a guarda compartilhada ganharam contornos bem definidos.
Assim, com a nova lei, foram alterados os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, que passam a ter nova redação.
O artigo 1.583 prevê que a guarda será unilateral ou compartilhada, assim prescrevendo:
- Compreende-se por guarda unilateral, “a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (artigo 1.584, § 5º”;
- Por guarda compartilhada, “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.
O artigo 1.584, disciplina as duas guardas legais – unilateral e compartilhada – definindo a forma de suas concessões:
“Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.
§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.
§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.”
O legislador deu assim, um importante passo para a melhoria da convivência entre pais e filhos, atribuindo ao Poder Judiciário, papel relevante na aplicação no novo instituto legal.
Caberá preliminarmente aos advogados, na assistência de seus clientes, um papel de relevância, no esclarecimento das vantagens da guarda compartilhada, e as implicações dela decorrentes, orientando-os, quando possível, para que a guarda compartilhada seja requerida de forma consensual.
Numa segunda etapa, caberá aos juizes, por ocasião da audiência de conciliação entre os pais, informar ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas, conforme a previsão expressa no § 1º, do artigo 1.584, do CC.
Para este mister, o juiz poderá se valer, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, de orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, para estabelecer os períodos de convivência da guarda compartilhada, que melhor atenda os interesses dos filhos menores.
Por certo, a nova legislação aprovada, que representa um grande avanço para a melhoria da qualidade de convivência entre pais e filhos, e divisão de responsabilidades, entre ambos, dependerá para sua solidificação como instrumento positivo de estreitamento dos laços familiares, de muito bom senso, equilíbrio, desprendimento, entre os interessados.
5. O verdadeiro sentido da guarda compartilhada
Compartilhar, ao contrário do que muitos pais imaginam, não é simplesmente dividir a responsabilidade, e o tempo de convivência, mas sim, pensar junto, fazer junto, proporcionar junto, o que é melhor para o desenvolvimento emocional, material e moral dos filhos.
Possibilitará o fortalecimento dos laços de afetividade e confiança entre eles, dentre as quais destacamos: o maior envolvimento do pai no cuidado dos filhos; maior contato dos filhos com os pais, estreitando o relacionamento íntimo entre ambos – pais e filhos – aumentando, consequentemente, o grau de confiança e cumplicidade entre eles; as mães ficam liberadas em parte da responsabilidade da guarda unilateral, que vigora como um primado cultural em nossa sociedade, liberando-a para buscar e perseguir outros objetivos no campo profissional e pessoal, que não seja apenas o de cuidar dos filhos.
Para tanto, o compartilhamento da guarda, exige uma comunicação efetiva, ágil e respeitosa entre os pais, além de uma disponibilidade maior para atender as necessidades dos filhos, não para simplesmente vigiá-los, mas sim, para que sintam segurança, amparo e retaguarda no dia a dia de suas vidas.
6. Conclusão
Compartilhar tem um sentido especial, profundo. É tomar parte, participar, compartir, partilhar com alguém. Se os pais entenderem isso, por certo fortalecerão o instituto da guarda compartilhada, que no nosso entendimento, representa a melhor opção para um desenvolvimento e crescimento harmonioso, notadamente no plano emocional e psicológico dos seus filhos.
Cabe agora aos pais, entenderem o verdadeiro significado da nova modalidade de guarda introduzida na legislação pátria.
Os filhos, com certeza, ficarão eternamente gratos se, na prática, isso ocorrer de forma efetiva e verdadeira.
REFERÊNCIA BIOGRÁFICA
CLOVIS BRASIL PEREIRA: Advogado, com escritório na cidade de Guarulhos (SP); Especialista em Processo Civil; Licenciado em Estudos Sociais, História e Geografia. É Mestre em Direito (área de concentração: direitos difusos e coletivos), Professor Universitário, lecionando atualmente as disciplinas Direito Processual Civil e Prática Jurídica Civil nas Faculdades Integradas de Itapetininga (SP) e UNICASTELO, São Paulo (SP); ministra cursos na ESA- Escola Superior da Advocacia, no Estado de São Paulo, Cursos Práticos de Atualização Profissional e Palestras sobre temas atuais; é membro da Comissão do Advogado-Professor da OAB-SP; membro da Comissão de Ensino Jurídico da OAB-Guarulhos; é colaborador com artigos publicados nos vários sites e revistas jurídicas. É coordenador e editor do site jurídico www.prolegis.com.br.
Contato: prof.clovis@54.70.182.189
