*Marlon Tomazette –
Sumário: 1. Introdução – 2. O uso da pessoa jurídica – 3. O que é a desconsideração da personalidade jurídica? – 4. Origem histórica da desconsideração – 5. Terminologia – 6. A desconsideração e as teorias a respeito da personalidade – 7. Aplicação da desconsideração – 8. Requisitos da desconsideração: 8.1 A personificação; 8.2. A Fraude e o abuso de direito relacionados à autonomia patrimonial: 8.2.1. Fraude 8.2.2 – Abuso de direito; 8.3. Imputação dos atos à pessoa jurídica; 9. O direito positivo brasileiro; 10. A desconsideração no código de defesa do consumidor: 10.1. Hipóteses autorizadoras da desconsideração; 10.2. Os grupos, consórcios e sociedades coligadas; 10.3. O parágrafo quinto do artigo 28; 11. A desconsideração no novo código civil. 12. Bibliografia
1. Introdução
A pessoa jurídica é um dos mais importantes institutos jurídicos já criados, cujo uso, todavia, nem sempre atendeu às finalidades a que se destinava originalmente, quando de sua concepção. Tal fato gerou uma reação que permite excepcionalmente desconsiderar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas.
2. O uso da pessoa jurídica
O direito existe em função do homem, vale dizer, existe para realizar da maneira mais adequada possível os interesses do homem. A situação não é diferente em relação à pessoa jurídica, que nada mais é do que "uma armadura jurídica para realizar de modo mais adequado os interesses dos homens" (1).
Para a realização de alguns empreendimentos, por vezes é imprescindível a união de várias pessoas, as quais, todavia, não querem simplesmente entregar recursos para que outra pessoa os administre, as mesmas querem assumir responsabilidades e atuar diretamente na condução do empreendimento. De outro lado, as mesmas pessoas têm medo de comprometer todo o seu patrimônio, e preferem não assumir o risco, e investem seus recursos em atividades não produtivas.
A fim de incentivar o desenvolvimento de atividades econômicas produtivas, e conseqüentemente aumentar a arrecadação de tributos, produzindo empregos e incrementando o desenvolvimento econômico e social das comunidades, era necessário solucionar os problemas mencionados, encontrando uma forma de limitação dos riscos nas atividades econômicas. Para tanto, se encaixou perfeitamente o instituto da pessoa jurídica, ou mais exatamente, a criação de sociedades personificadas.
Cria-se um ente autônomo com direitos e obrigações próprias, não se confundindo com a pessoa de seus membros, os quais investem apenas uma parcela do seu patrimônio, assumindo riscos limitados de prejuízo. Esta limitação de prejuízo só pode ser reforçada com as sociedades de responsabilidade limitada (sociedade anônima e sociedade por quotas de responsabilidade), as únicas usadas atualmente no país.
As sociedades personificadas são, pois, uma das chaves do sucesso da atividade empresarial (2), proliferando-se cada vez mais como o meio mais comum do exercício das atividades econômicas. Trata-se de um privilégio assegurado aqueles que se reúnem e desenvolvem conjuntamente determinada atividade econômica. "A atribuição da personalidade corresponde assim a uma sanção positiva ou premial, no sentido de um benefício assegurado pelo direito – que seria afastado caso a atividade fosse realizada individualmente – a quem adotar a conduta desejada" (3).
Este prêmio, este privilégio que é a pessoa jurídica não existe apenas para satisfazer as vontades e caprichos do homem, e sim atingir os fins sociais do próprio direito. Como afirma Rubens Requião, "A sociedade garante a determinadas pessoas as suas prerrogativas, não é para ser-lhes agradável, mas para assegurar-lhes a própria conservação. Esse é, na verdade, o mais alto atributo do Direito: sua finalidade social" (4). Assim, a pessoa jurídica existe e deve ser usada por ser um instrumento importantíssimo da economia de mercado, sem, contudo, cometer abusos, e gerar iniqüidades.
Infelizmente, o uso adequado da pessoa jurídica por todos que gozem de tal privilégio é uma utopia.
Reconhecida a personalidade jurídica, nas sociedades regulares, o particular pode explorar atividade econômica com limitação de prejuízos pessoais. Todavia, tal possibilidade permitiu uma série de fraudes, de abusos de direito. As sociedades contraem, em seu nome, inúmeras obrigações (empréstimos, adquirem bens), não restando, porém, bens suficientes em seu patrimônio para a satisfação das obrigações, de modo que os sócios ficam com os ganhos, e o prejuízo fica com os credores e com a sociedade, cuja falência, via de regra é decretada.
A fim de coibir esse uso indevido da pessoa jurídico surgiu a desconsideração da personalidade jurídica.
3. O que é a desconsideração da personalidade jurídica?
A lei reconhece a pessoa jurídica como um importantíssimo instrumento para o exercício da atividade empresarial, não a transformando, porém num dogma intangível A personalidade jurídica das sociedades "deve ser usada para propósitos legítimos e não deve ser pervertida" (5). Todavia, caso tais propósitos sejam desvirtuados, não se pode fazer prevalecer o dogma da separação patrimonial entre a pessoa jurídica e os seus membros.
A desconsideração é, pois a forma de adequar a pessoa jurídica aos fins para os quais a mesma foi criada, vale dizer, é a forma de limitar e coibir o uso indevido deste privilégio que é a pessoa jurídica (6), vale dizer, é uma forma de reconhecer a relatividade da personalidade jurídica das sociedades. Este privilégio só se justifica quando a pessoa jurídica é usada adequadamente, o desvio da função faz com que deixe de existir razão para a separação patrimonial (7). "O conceito será sustentado apenas enquanto seja invocado e empregado para propósitos legítimos. A perversão do conceito para usos impróprios e fins desonestos (e. g., para perpetuar fraudes, burlar a lei, para escapar de obrigações), por outro lado, não será tolerado. Entre esses são várias as situações onde as cortes podem desconsiderar a pessoa jurídica para atingir um justo resultado" (8).
Desvirtuada a utilização da pessoa jurídica, nada mais eficaz do que retirar os privilégios que a lei assegura, isto é, descartar a autonomia patrimonial no caso concreto, esquecer a separação entre sociedade e sócio (9), o que leve a estender os efeitos das obrigações da sociedade. Assim, os sócios ficam inibidos de praticar atos que desvirtuem a função da pessoa, jurídica, pois caso o façam não estarão sob o amparo da autonomia patrimonial.
Há que se ressaltar, que não se destrói a pessoa jurídica, que continua a existir, sendo desconsiderada apenas no caso concreto. Apenas se coíbe o desvio na sua função, o juiz "se limita a confinar a pessoa jurídica à esfera que o Direito lhe destinou" (10). "A teoria da desconsideração não visa destruir ou questionar o princípio de separação da personalidade jurídica da sociedade da dos sócios, mas, simplesmente, funciona como mais um reforço ao instituto da pessoa jurídica, adequando-o a novas realidades econômicas e sociais, evitando-se que seja utilizado pelos sócios como forma de encobrir distorções em seu uso" (11)
Trata-se, porém, de medida excepcionalíssima, vale dizer, a regra é que prevaleça a autonomia patrimonial, sendo uma exceção a desconsideração. "A pessoa jurídica é um postulado básico que serve de base para transações comerciais e deve haver razões fortes para um tribunal ignorar este postulado." (12)Apenas se comprovado cabalmente o desvio no uso da pessoa jurídica é que cabe falar em desconsideração, e sacrificar a autonomia patrimonial.
A personificação das sociedades é dotada de um altíssimo valor para o ordenamento jurídico, e inúmeras vezes entra em conflito com outros valores, como a satisfação dos credores. A solução de tal conflito se dá pela prevalência do valor mais importante (13). O progresso e o desenvolvimento econômico proporcionado pela pessoa jurídica são mais importantes que a satisfação individual de um credor. Logo, deve normalmente prevalecer a personificação.
Apenas quando um valor maior for posto em jogo, como a finalidade social do direito, em conflito com a personificação, e que esta cederá espaço. "Quando o interesse ameaçado é valorado pelo ordenamento jurídico como mais desejável e menos sacrificável do que o interesse colimado através da personificação societária, abre-se oportunidade para a desconsideração sob pena de alteração da escala de valores" (14).
Com tais contornos, Fábio Ulhoa Coelho assim define a desconsideração: "O juiz pode decretar a suspensão episódica da eficácia do ato constitutivo da pessoa jurídica, se verificar que ela foi utilizada como instrumento para a realização de fraude ou de abuso de direito" (15). Similarmente se pronunciou Marçal Justen Filho afirmando que a desconsideração "é a ignorância, para casos concretos e sem retirar a validade do ato jurídico específico, dos efeitos da personificação jurídica validamente reconhecida a uma ou mais sociedades, a fim de evitar um resultado incompatível com a função da pessoa jurídica" (16).
Conquanto as definições sejam perigosas, neste particular, lançaremos mão de uma, assim formulada: a desconsideração da personalidade jurídica é a retirada episódica, momentânea e excepcional da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a fim de estender os efeitos de suas obrigações à pessoa de seus sócios ou administradores, com o fim de coibir o desvio da função da pessoa jurídica, perpetrada pelos mesmos.
4. Origem histórica da teoria da desconsideração
A importância do fenômeno da personificação e de seus efeitos levou a uma supervalorização da autonomia patrimonial, tida a princípio como não suscetível de afastamento. Erigida como um dogma, a autonomia patrimonial da pessoa jurídica era sempre prestigiada, e tida como fundamental não se admitindo sua superação (17).
A partir do século XIX começaram a surgir preocupações com a má utilização da pessoa jurídica, em virtude do que foram buscados meios idôneos para reprimi-la, como a teoria da soberania HAUSSMANN e MOSSA, que imputava responsabilidade ao controlador de uma sociedade de capitais por obrigações não cumpridas, a qual, contudo não chegou a se desenvolver satisfatoriamente (18). Era necessário relativizar a autonomia patrimonial para não chegar a resultados contrários ao direito.
A desconsideração desenvolveu-se inicialmente nos países da Common Law, pois no direito continental os fatos não têm a força de gerar novos princípios, em detrimento da legislação (19). Na maioria da doutrina (20) se reputa a ocorrência do primeiro caso de aplicação da desconsideração da pessoa jurídica o Caso Salomon x Salomon Co em 1897, na Inglaterra.
Neste leading case, Aaron Salomon era um próspero comerciante individual na área de calçados que, após mais de 30 anos, resolveu constituir uma limited company (similar a uma sociedade anônima fechada brasileira), transferindo seu fundo de comércio a tal sociedade. Em tal companhia, Aaron Salomon tinha 20 mil ações, e outros seis sócios, membros de sua família, apenas uma cada um. Além das ações, o mesmo recebeu várias obrigações garantias, assumindo a condição de credor privilegiado da companhia.
Em um ano, a companhia mostrou-se inviável, entrando em liquidação, na qual os credores sem garantia restaram insatisfeitos. A fim de proteger os interesses de tais credores, o liquidante pretendeu uma indenização pessoal de Aaron Salomon, uma vez que a companhia era ainda a atividade pessoal do mesmo, pois os demais sócios eram fictícios. O juízo de primeiro grau e a Corte de apelação desconsideraram a personalidade da companhia, impondo a Salomon a responsabilidade pelos débitos da sociedade. Tal decisão foi reformada pela Casa dos Lordes, que prestigiou a autonomia patrimonial da sociedade regularmente constituída, mas estava aí a semente da "disregard doctrine".
Suzy Koury (21) noticia a existência de um primeiro caso nos Estados Unidos em 1.809 o caso Bank of United States vs. Deveaux, no qual o Juiz Marshall conheceu do caso e levantou o véu da pessoa jurídica (piercing the corporate veil) e considerou a característica dos sócios individualmente falando. Não se trata propriamente de um leading case a respeito da desconsideração da pessoa jurídica, mas apenas de uma primeira manifestação (22) que olhou além da pessoa jurídica e considerou as características individuais dos sócios (23).
Tratava-se não de uma discussão sobre responsabilidade, autonomia patrimonial, mais uma discussão sobre a competência da justiça federal norte americana, a qual só abrangia controvérsias entre cidadãos de diferentes estados. Não se podia considerar a sociedade um cidadão, então, levou-se em conta os diversos membros da pessoa jurídica, para conhecer da questão no âmbito da justiça federal (24).
Qualquer que seja a decisão considerada, foi a partir da jurisprudência anglo-saxônica que se desenvolveu a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, sobretudo na jurisprudência norte americana. Na doutrina, devemos ressaltar alguns trabalhos importantíssimos, como a obra Disregard of corporate fiction and allied corporation problems de Wormser publicada inicialmente em 1927, a obra Aparencia y realidad em las sociedades mercantiles de Rolf Serick publicada em alemão em 1953, e a obra Il superamento della personalitá giuridica delle societá di capitalli nella "common law" e nella "civil law" de Piero Verrucoli, que veio a lume em 1964. No Brasil devemos dar destaque especial ao artigo de Rubens Requião publicado em 1969, com o título Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica.
5. Terminologia
Surgida na jurisprudência anglo-saxônica a desconsideração lá é conhecida como "disregard of legal entity" ou "disregard doctrine", expressões por vezes usadas pelos autores brasileiros. Nos países da Common Law usam-se também expressões retóricas como levantar o véu da pessoa jurídica ("piercing the corporate veil". No direito alemão fala-se em "Durchgriff derr juristichen Person", no direito italiano "superamento della personalitá giuridica", no direito argentino "desestimácion de la personalidad" (25)
No Brasil a expressão mais correta para tal instituto é a desconsideração da personalidade jurídica, não se podendo falar em despersonalização. Não se trata de mero preciosismo terminológico, porquanto há uma grande diferença entre as duas figuras, despersonalizar é completamente diverso de desconsiderar a personalidade.
Despersonalizar significa anular a personalidade, o que não ocorre na desconsideração. Nesta, não se anula a personalidade, ao contrário, esta resta mais protegida, não se trata de despersonalização (anulação definitiva da personalidade), mas de simples desconsideração, retirada momentânea de eficácia da personalidade.
"A "disregard doctrine" não visa a anular a personalidade jurídica, mas somente objetiva desconsiderar no caso concreto dentro de seus limites, a pessoa jurídica em relação às pessoas que atrás dela se escondem" (26). A pessoa jurídica é um instituto muito importante para ser destruído, de modo que não deve ocorrer a despersonalização, " a destruição da entidade pessoa jurídica, mas a suspensão dos efeitos da separação patrimonial in casu" (27).
Trata-se de uma técnica que se aplica aos casos concretos específicos, daí falar-se em suspensão episódica e temporária. A pessoa jurídica continuará a existir para os demais atos, nos quais não se apresente um motivo justificado para aplicar a desconsideração. Por isso, falamos em desconsideração e não em despersonalização.
6. A desconsideração e as teorias a respeito da personalidade
Qualquer que seja a explicação adotada para a personificação das sociedades, seja ficção, seja realidade, a desconsideração é perfeitamente justificada, como uma forma de controle do privilégio que é a personalidade jurídica das sociedades.
Se a personalidade é uma criação do legislador, uma ficção, o ordenamento jurídico pode a qualquer tempo suspender seus efeitos desconsiderando-a. As ficções legais existem para alcançar um fim justo, não podendo dar margem a outras finalidades (28), e por isso, compete ao ordenamento jurídico controlar o uso desta ficção, definindo os exatos limites do uso adequado da pessoa jurídica. "Seria absurdo que o Estado criasse novos sujeitos destinados a operar no seu território, contra ele diretamente ou contra as finalidades por ele perseguidas e tuteladas" (29).
De outro lado, se a personalidade é uma realidade anterior a lei, a desconsideração é um instrumento de direito positivo, utilizada para adequá-la a seus referenciais meta – jurídicos, isto é, é uma forma de evitar um resultado injusto pela utilização da pessoa jurídica. A pessoa jurídica é uma realidade técnica para atingir fins lícitos (30).
A pessoa jurídica pela teoria da realidade é constituída de substrato, mais reconhecimento estatal (31). Este último elemento fundamental é negado, considerando-se os sócios individualmente, quando se usa indevidamente a personificação para atingir um resultado contrário ao direito (32). "Quando a noção de entidade legal é usada para frustrar o interesse público, justificar erros, proteger fraudes, ou justificar crimes, o direito deve considerar a sociedade como uma associação de pessoas" (33).
Há um consenso no sentido de que a personalidade é um privilégio, que deve ser controlado, por meio da teoria da desconsideração, mesmo nos países da tradição romano-germânica, como o Brasil.
7. Aplicação da teoria da desconsideração
Diante da possibilidade de se desvirtuar a função da personalidade jurídica é que surgiu a doutrina da desconsideração, a qual permite a superação da autonomia patrimonial, que embora seja um importante princípio, não é um princípio absoluto.
De imediato, há que ressaltar que a desconsideração prescinde de fundamentos legais para a sua aplicação (34), existindo inclusive algumas manifestações jurisprudenciais como o julgamento da 11ª Vara Cível do Distrito Federal em 25.02.60 Juiz Antônio Pereira Pinto, anteriores a qualquer positivação da doutrina. Não se trata da aplicação de um dispositivo que autoriza a desconsideração, mas da não aplicação no caso concreto da autonomia patrimonial da pessoa jurídica que está indevidamente usada (35). Nada mais justo do que conceder ao Estado através da justiça, a faculdade de verificar se o privilégio que é a personificação e conseqüentemente, a autonomia patrimonial, direito está sendo adequadamente realizado (36), pois assim, obsta-se o alcance de resultados contrários ao direito.
Entretanto, a importância do princípio da autonomia patrimonial nos leva, todavia, a aplicar a desconsideração com cautela, apenas em casos excepcionais, atendidos determinados requisitos, vale dizer, a regra é que prevaleça o princípio. Tais requisitos são bem específicos referindo-se basicamente ao desvirtuamento no uso da pessoa jurídica.
Não basta o descumprimento de uma obrigação por parte da pessoa jurídica (37), é necessário que tal descumprimento decorra do desvirtuamento da função da mesma. A personificação é um instrumento legítimo de destaque patrimonial, e eventualmente de limitação de responsabilidade (38), que só pode ser descartado caso o uso da pessoa afaste-se dos fins para os quais o direito a criou (39).
A aplicação generalizada da desconsideração acabaria por extinguir uma das maiores criações do direito a pessoa jurídica, e por isso, há que se ter cautela sempre, não considerando suficiente o não cumprimento das obrigações da pessoa jurídica. Assim, já se pronunciou o 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, afirmando que "percalços econômicos financeiros da empresa, tão comuns na atualidade, mesmo que decorrentes da incapacidade administrativa de seus gerentes, não se consubstanciam por si sós, em comportamento ilícito e desvio da finalidade da entidade jurídica. Do contrário seria banir completamente o instituto da pessoa jurídica" (40).
Para a desconsideração é fundamental a prova concreta de que a finalidade da pessoa jurídica foi desviada (41), isto é, é imprescindível que restem preenchidos os requisitos para aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.
8. Requisitos para a desconsideração
A fim de desconsiderar o fenômeno da personificação, de modo que o patrimônio dos sócios, responda pelas obrigações contraídas em nome dos sócios, é necessário que se configure a fraude ou abuso de direito relacionado à autonomia patrimonial. Além disso, é necessária a existência de uma pessoa jurídica, e que não se trate de responsabilização direta do sócio, por ato próprio.
8.1 – A personificação
A própria terminologia usada deixa claro que a desconsideração só tem cabimento quando estivermos diante de uma pessoa jurídica, isto é, de uma sociedade personificada. Sem a existência de personalidade não há o que desconsiderar.
No sistema brasileiro a personalidade jurídica das sociedades nasce com o registro dos atos constitutivos no órgão competente (art. 18 código civil). Sem tal registro, não importa se exista ou não o ato constitutivo, não se pode falar em personificação da sociedade, mas em sociedade de fato ou irregular. Ora, não se tratando de uma pessoa jurídica, não há que se cogitar de autonomia patrimonial, não havendo a possibilidade uso desta autonomia para fins escusos.
Nas sociedades de fato ou irregulares os sócios assumem responsabilidade direta, solidária e ilimitada pelos atos praticados pela sociedade (42), não havendo motivo para a aplicação da desconsideração.
Em termos práticos, além da personificação é necessário que se cogite de uma sociedade na qual os sócios tenham responsabilidade limitada (43), ou seja, de sociedade anônima ou sociedade por quotas de responsabilidade limitada, praticamente as únicas que existem no país. Em outras palavras, a aplicação da desconsideração pressupõe uma sociedade, na qual o exaurimento do patrimônio social não seja suficiente para levar responsabilidade aos sócios.
A exigência da limitação de responsabilidade é de cunho eminentemente prático, pois nada impediria a desconsideração nos demais tipos societários, com o intuito de proteger a própria pessoa jurídica. Todavia, a excepcionalidade da superação da autonomia patrimonial por meio da aplicação da desconsideração, torna mais fácil a aplicação direta da responsabilidade ilimitada dos sócios, quando a mesma já é consignada na lei.
8.2 – A Fraude e o abuso de direito relacionados à autonomia patrimonial
O pressuposto fundamental da desconsideração é o desvio da função da pessoa jurídica (44), que se constata na fraude e no abuso de direito relativos à autonomia patrimonial, pois a desconsideração nada mais do que uma forma de limitar o uso da pessoa jurídica aos fins para os quais ela é destinada.
Entretanto, não se trata de orientação pacífica. Fábio Konder Comparato (45) entende que tal formulação da desconsideração é equivocada, entendendo que é a confusão patrimonial o requisito primordial da desconsideração, desenvolvendo o que se costumou chamar de sistema objetivo. Ousamos discordar de tal entendimento.
Sem sombra de dúvida a confusão patrimonial é um sinal que pode servir, sobretudo de meio prova, para se chegar a desconsideração, mas não é o seu fundamento primordial. A confusão patrimonial não é por si só suficiente para coibir todos os casos de desvio da função da pessoa jurídica, pois há casos, nos quais não há confusão de patrimônios, mas há o desvio da função da pessoa jurídica, autorizando a superação da sua autorizando a superação da autonomia patrimonial.
Assim, partilhamos o entendimento de que a fraude e o abuso de direito relacionados à autonomia patrimonial são os fundamentos básicos da aplicação da desconsideração.
8.2.1 – Fraude relacionada à autonomia patrimonial
A autonomia patrimonial da pessoa jurídica é um meio legítimo de destaque patrimonial, limitando os riscos da atividade empresarial, facilitando o desenvolvimento da chamada economia de mercado. Todavia, pessoas movidas por um intuito ilegítimo, podem lançar mão de autonomia patrimonial para se ocultar, e fugir ao cumprimento de suas obrigações. Neste particular, estaremos diante de uma fraude relacionada a autonomia patrimonial.
A fraude é o artifício malicioso para prejudicar terceiros, isto é, "a distorção intencional da verdade com o intuito de prejudicar terceiros" (46). O essencial na sua caracterização é o intuito de prejudicar terceiros, independentemente de se tratar de credores (47). Tal prática a princípio é lícita (48), sua ilicitude decorre do desvio na utilização da pessoa jurídica, nos fins ilícitos buscados no manejo da autonomia patrimonial.
Um exemplo bem ilustrativo nos é dado por Fábio Ulhoa Coelho ao se referir ao descumprimento da cláusula de não restabelecimento no trespasse do estabelecimento comercial (49). Quando um comerciante aliena seu estabelecimento (trespasse), normalmente é imposta uma cláusula de não restabelecimento, isto é, se impõe ao alienante a obrigação de não se restabelecer fazendo concorrência ao adquirente. Trata-se de obrigação pessoa do alienante, que para se furtar ao cumprimento da mesma, poderia constituir uma pessoa jurídica, a qual sendo dotada de existência distinta, não seria imposto o não restabelecimento. Todavia, vê-se claramente neste particular um artifício para prejudicar o adquirente, isto é, uma fraude.
Ora, claramente não é esse o fim para o qual foi criada a pessoa jurídica, não podendo prevalecer em detrimento do alcance da almejada justiça (50). A pessoa jurídica não existe para permitir que a pessoa física burle uma obrigação que lhe é imposta, não existe para permitir que pessoa física faça algo que lhe é proibido (51), ela existe como ente autônomo para o exercício normal das atividades econômicas, isto é, para o tráfico jurídico de boa fé (52).
Cogitamos aqui dos chamados negócios indiretos entendidos como aqueles pelas quais as partes tentam alcançar uma finalidade que não é a típica do negócio em questão (53). Todavia, há que se ressaltar que não é suficiente que se busque uma finalidade diversa da típica das sociedades para aplicar a desconsideração, vale dizer, não basta o negócio indireto para a desconsideração. A utilização da pessoa jurídica para alcançar fins diversos dos típicos pode ser válida (54), desde que os fins visados sejam lícitos.
A fraude à lei é uma subespécie dos negócios indiretos, onde a ilegitimidade decorre não do desvio de função, mas da finalidade ilícita de tal desvio (55). Assim, é o uso da autonomia patrimonial para fins ilícitos que permite a desconsideração.
Há que se ressaltar que não basta a existência de uma fraude, é imprescindível que a mesma guarde relação com o uso da pessoa jurídica, isto é, seja relativa à autonomia patrimonial. Fraudes podem ser cometidas pela pessoa jurídica, como a emissão de um cheque sem provisão de fundos, contudo, se tal fraude não tiver qualquer relação com a utilização da autonomia patrimonial não podemos aplicar a desconsideração (56).
8.2.2 – O abuso de direito relacionado à autonomia patrimonial
Não é só com a intenção de prejudicar terceiros que ocorre o desvio da função da pessoa jurídica, outros desvios no uso da pessoa jurídica também devem ser coibidos com a aplicação da desconsideração. Neste particular, aparece o abuso de direito (57) como fundamento para a desconsideração.
Os direitos em geral, como o de usar a pessoa jurídica, têm por origem a comunidade, e dela recebem sua finalidade (58), da qual não pode o seu titular se desviar. Quando ocorre tal desvio, não há o uso do direito, mas o abuso do direito que não pode ser admitido. O exercício dos direitos deve atender à sua finalidade social, e não apenas aos meros caprichos de seu titular.Em suma, "é abusivo qualquer ato que por sua motivação e por seu fim, vá contra o destino, contra a função do direito que se exerce." (59), é o mau uso do direito.
No abuso do direito, o ato praticado é permitido pelo ordenamento jurídico (60), trata-se de um ato a princípio plenamente lícito. Todavia, o mesmo foge a sua finalidade social, e sua prevalência gera um mal estar no meio social, não podendo prevalecer. Os direitos se exercem tendo em conta não apenas o seu titular, mas todo o agrupamento social, o exercício dos mesmos normalmente não é absoluto, é relativo.
No uso da personalidade jurídica tais abusos podem ocorrer, e freqüentemente ocorrem. Quando existem várias opções para usar a personalidade jurídica, todas lícitas a princípio, mas os sócios ou administradores escolhem a pior, isto é, a que mais prejudica terceiros, nos deparamos com o abuso de direito.
Este "mau uso" da personalidade jurídica, isto é, a utilização do direito para fins diversos dos quais deveriam ser buscados, é que primordialmente autoriza a desconsideração, variando com a experiência de cada país outros fundamentos. Ao contrário da fraude, no abuso de direito o propósito de prejudicar não é essencial (61), há apenas o mau uso da personalidade jurídica.
8.3 – Imputação dos atos praticados à pessoa jurídica:
Aplicando-se a desconsideração chegaremos a responsabilização dos sócios ou administradores, a qual, todavia, também pode ocorrer em outras situações que não se confundem com a teoria da desconsideração.
Quando os sócios ou administradores extrapolam seus poderes violando a lei ou o contrato social, a lei lhes impõe a responsabilidade por tais atos. Entretanto, não se cogita da desconsideração, mas de responsabilidade pessoal e direta dos sócios. "Em tal caso, há simplesmente uma questão de imputação. Quando o diretor ou o gerente agiu com desobediência a determinadas normas legais ou estatutárias, pode seu ato, em determinadas circunstâncias, ser inimputável à pessoa jurídica, pois não agiu como órgão (salvo problema de aparência) – a responsabilidade será sua, por ato seu. Da mesma forma, quando pratique ato ilícito, doloso ou culposo: responderá por ilícito seu, por fato próprio" (62)
Nestes casos, a autoria do ato é imputada diretamente ao sócio ou administrador que o executou (63), não havendo que se suspender, nem momentaneamente a eficácia da autonomia patrimonial, vale dizer, a pessoa jurídica não é obstáculo ao ressarcimento. É o pressuposto da licitude (64), necessário para distinguir a desconsideração de outros casos de responsabilização dos sócios. "Portanto, quando a lei cuida de responsabilidade solidária, ou subsidiária, ou pessoal dos sócios, por obrigação da pessoa jurídica, ou quando ela proíbe que certas operações, vedadas aos sócios, sejam praticadas pela pessoa jurídica, não é preciso desconsiderar a empresa, para imputar as obrigações aos sócios, pois, mesmo considerada a pessoa jurídica, a implicação ou responsabilidade do sócio já decorre do preceito legal. O mesmo se diga se a extensão da responsabilidade é contratual" (65).
Nos casos dos artigos 10 e 16 do Decreto 3.708/19, 117 e 158 da Lei 6.404/76, 135 da Lei 5.175/66 (CTN) não tratamos da desconsideração, nem de suas origens, como pretendem alguns. Estamos diante de hipóteses de responsabilidade civil simples dos sócios, ou administradores (66), não foi a pessoa jurídica que teve sua finalidade desvirtuada, foram as pessoas físicas que agiram de forma ilícita, e por isso tem responsabilidade pessoal.
9. A desconsideração da personalidade jurídica no direito positivo brasileiro
A teoria da desconsideração prescinde de fundamentos legais para a sua aplicação, uma vez que nada mais justo do que conceder ao Estado através da justiça, a faculdade de verificar se o direito está sendo adequadamente realizado. Apesar disso, o legislador houve por bem acolher a teoria da desconsideração em determinados dispositivos, quais sejam, artigos 28 da Lei 8.078/90, artigo 18 da Lei 8.884/94 e artigo 4º da Lei 9.605/98, embora sem uma precisão desejável.
Tais dispositivos embora desprovidos da melhor técnica, por confundirem institutos diversos, acolhem ainda que de maneira confusa a desconsideração no direito brasileiro.
O pioneirismo coube ao Código de Defesa do consumidor, cujas regras foram copiadas e estendidas a outras relações, que não as relações de consumo. Em relação às infrações a ordem econômica (Lei 8.884/94) houve praticamente a repetição do teor do artigo 28 da Lei 8.078/90. Posteriormente, acolheu-se a desconsideração em relação às lesões ao meio ambiente (Lei 9.605/98), também praticamente reproduzindo o artigo 28, § 5º do Código de Defesa do Consumidor. Assim sendo, em termos de direito positivo a análise a ser feita é aquela à luz do CDC.
De imediato há que se afastar o entendimento de que o artigo 2º, § 2º da CLT acolhe a desconsideração (67). Tal dispositivo excepciona a autonomia resultante da formação de grupos empresariais, determinando a solidariedade das várias empresas integrantes do grupo, sem cogitar do abuso ou da fraude.
Ora, não se trata de desconsideração, mas de simples solidariedade, por três motivos: "primeiro, porque não se verifica a ocorrência de nenhuma hipótese que justifique sua aplicação como fraude ou abuso; segundo, porque reconhece e afirma a existência de personalidades distintas; terceiro, porque se trata de responsabilidade civil com responsabilização solidária das sociedades pertencentes ao mesmo grupo" (68).
Em tal hipótese não se discute o uso da pessoa jurídica, mas se protege de maneira direta o empregado, garantindo-lhe uma responsabilidade solidária das diversas integrantes do grupo, independentemente de fraude ou abuso. Não se suprime sequer momentaneamente a personalidade jurídica, apenas são estendidos os riscos da atividade econômica.
10 – A desconsideração no código de defesa do consumidor
A introdução da teoria da desconsideração no direito positivo brasileiro é atribuída ao artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, o qual, todavia, se afastou dos pressupostos, e desvirtuou a teoria, consagrando hipóteses diversas sob a mesma rubrica.
Trata-se de dispositivo aplicável exclusivamente às relações de consumo, não havendo que se cogitar de sua aplicação extensiva, a menos que se afigurem presentes os elementos de uma eventual aplicação analogia. Há que se ressaltar que em relação às infrações à ordem econômica, e ao meio ambiente há uma legislação própria que reproduz o CDC, não se devendo falar em aplicação analógica.
10.1. Hipóteses autorizadoras da desconsideração
O caput do artigo 28 do CDC enumera as hipóteses nas quais é cabível a desconsideração da personalidade jurídica, em redação pouco aconselhável.
A primeira hipótese de desconsideração elencada pelo artigo 28 do CDC, é o abuso de direito, que representa o exercício não regular de um direito. A personalidade jurídica é atribuída visando determinada finalidade social, se qualquer ato é praticado em desacordo com tal finalidade, causando prejuízos a outrem, tal ato é abusivo e, por conseguinte atentatório ao direito, sendo a desconsideração um meio efetivo de repressão a tais práticas. Neste particular, o CDC acolhe a doutrina que consagrou e sistematizou a desconsideração.
Na seqüência o código refere-se ao excesso de poder, que diz respeito aos administradores que praticam atos para os quais não tem poder. Ora, os poderes dos administradores são definidos pela lei, pelo contrato social ou pelo estatuto, cuja violação também é indicada como hipótese de desconsideração. Assim, podemos reunir em um grupo o excesso de poder, a violação ao contrato social ou ao estatuto, a infração a lei e os fatos ou atos ilícitos (69). A redundância na redução deve ter resultado de uma preocupação extrema em não deixar lacunas, o que levou a uma redação tão confusa.
Tais hipóteses não correspondem efetivamente a desconsideração, pois se trata de questão de haver imputação pessoal dos sócios ou administradores, não sendo necessário cogitar-se de desconsideração (70). A inclusão de tais hipóteses é completamente desnecessária, pois muito antes do Código de Defesa do Consumidor já existiam dispositivos para coibir tais práticas, como os artigos 10 e 16 do Decreto 3.708/19, 117 e 158 da Lei 6.404/76 e 159 do Código Civil de 1916, que tratavam da responsabilidade pessoal dos sócios ou administradores (71).
Por fim, o caput do artigo 28 menciona a falência, insolvência, encerramentos das atividades provocado por má administração. Neste particular, mais uma vez nosso legislador não foi feliz na medida em que a definição do que vem a ser má administração, é tão abstrata e subjetiva, que poderá levar a inaplicabilidade do dispositivo.
Fábio Ulhoa Coelho tenta esclarecer a má administração, como a conduta do administrador eivada de erros, por desatender as diretrizes técnicas da ciência da administração (72), afastando também tal hipótese dos contornos da desconsideração propriamente dita. Tal desleixo dos administradores é uma questão de comprovação muito difícil, pois uma atitude arriscada que gera prejuízos pode ser considerada má administração, contudo, se a mesma atitude produz grandes lucros, trata-se de atitude arrojada e genial, demonstrando a dificuldade prática da introdução deste particular.
10.2 – A desconsideração e os grupos, consórcios e sociedades coligadas.
Os parágrafos 2º, 3º e 4º do artigo referem-se a responsabilidade pelos danos causados ao consumidor no caso de grupos societários, consórcios e sociedades coligadas, estabelecem a responsabilidade no caso de sociedades que mantêm entre si alguma relação.
Nos grupos, cujo conceito é controvertido, há responsabilidade subsidiária, vale dizer, se a sociedade causadora do dano ao consumidor, não tiver condições de ressarci-lo, o consumidor poderá se socorrer do patrimônio das demais integrantes do grupo. Já nos consórcios (reuniões de sociedades para realizar determinado empreendimento – art. 278 da Lei 6.404/76) a responsabilidade é solidária, ou seja, o consumidor escolhe entre as integrantes do consórcio aquela da qual ele irá cobrar o seu prejuízo. Por fim, há referência às sociedades coligadas ( ma é sócia da outra com mais de 10% do seu capital, sem controla-la – artigo 245, § 1º da Lei 6.404/76), exigindo-se a culpa para responsabilização da sociedade que não agiu perante o consumidor.
Tais hipóteses também não se referem à desconsideração propriamente dita (73), mas a instituto diverso, no sentido da extensão da responsabilidade das sociedades que mantêm relações entre si.
"Embora estejam intergrados no rótulo da desconsideração, as hipóteses ali previstas se afastam do tema. Nesses parágrafos há apenas a preocupação com a responsabilidade das sociedades controladas, consorciadas e integrantes de grupo, dando-lhe responsabilidade subsidiária ou solidária e reforçando os limites da coligadas. Note-se, pois, que não há efetiva desconsideração, mas, sim, consideração de cada uma, aumentando o seu âmbito de responsabilidade " (74).
10.3 – O parágrafo quinto do artigo 28
Elencando expressamente no "caput" algumas causas de desconsideração, o artigo 28 § 5º afirma que "também poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica, sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores". A extensão de tal dispositivo deu margem a diversas controvérsias de interpretação, e novas críticas.
Para Zelmo Denari (75), o parágrafo quinto é que foi vetado, ao contrário do parágrafo primeiro, que consta como vetado, a luz das razões do veto presidencial. Assim, o referido parágrafo não existe no mundo jurídico. Tal interpretação é incoerente na medida em que pressupõe um erro legislativo do presidente da república, não corrigido num prazo de 10 anos.
Luiz Antônio Rizzato Nunes (76) ao analisar o referido dispositivo entende que as hipóteses do caput do artigo 28 são meramente exemplificativas, sendo completadas pelo parágrafo quinto, pelo qual bastaria a existência do prejuízo em razão da autonomia patrimonial para aplicar a desconsideração. Tal linha de entendimento parece ser partilhada por Guilherme Fernandes Neto (77).
Tal orientação, embora seja plausível, não é melhor sobre a matéria. Conquanto a proteção do consumidor seja importante, sendo um princípio basilar do CDC, é certo que a pessoa jurídica também é importantíssima, sendo um dos mais importantes institutos do direito privado. A prevalência de tal interpretação representaria a revogação do artigo 20 do Código Civil no âmbito do direito do consumidor, objetivo que não parece ter sido visado pelo legislador pátrio, dada a importância do instituto. Além do que, a própria forma com que foi colocada tal regra, no parágrafo quinto, não nos permite interpretá-la literalmente e, por conseguinte ignorar o caput do referido dispositivo.
Luciano Amaro faz uma crítica extremamente procedente afirmando que a interpretação literal levaria a seguinte situação analógica: "Se causares prejuízo com abuso irás preso; também irás preso se causares prejuízo por má administração; e também irás preso sempre que, de qualquer forma, causares prejuízo" (78). Não é o simples prejuízo que autoriza a desconsideração, há que se fazer uma interpretação lógica e teleológica do dispositivo.
Para Fábio Ulhoa Coelho (79) deve se fazer uma interpretação sistemática, aplicando o § 5º somente no que tange às sanções não pecuniárias (a proibição de fabricação do produto, suspensão das atividades ou do fornecimento de produto ou serviço – artigo 56 do CDC), porquanto na interpretação literal se desvirtua completamente a teoria, e se revoga o artigo 20 do C. C, extinguindo a pessoa jurídica no âmbito do direito do consumidor. Embora mais coerente, tal posição nos parece também equivocada porquanto o texto do referido parágrafo fala em ressarcimento, o que indica a natureza pecuniária da aplicação desconsideração.
Outros autores, a nosso ver, com razão entendem que o referido parágrafo não pode ser interpretado como uma extinção da autonomia patrimonial no âmbito do direito do consumidor, devendo ser interpretado como uma possibilidade de desconsideração a mais, sem contudo, abstrair os fundamentos da desconsideração. Para Luciano Amaro, há que se entender o parágrafo como uma abertura do rol das hipóteses, sem abrir mão dos pressupostos teóricos da doutrina da desconsideração (80).
Genacéia da Silva Alberton afirma que: "no que se refere ao § 5º do art. 28, é necessário interpretá-lo com cautela. A mera existência de prejuízo patrimonial não é suficiente para a desconsideração. Leia-se, quando a personalidade jurídica for óbice ao justo ressarcimento do consumidor" (81).
Esse justo ressarcimento é o cerne da interpretação do referido dispositivo. Haverá a desconsideração se a pessoa jurídica foi indevidamente utilizada, e por isso impede o ressarcimento do consumidor, pois em tal caso haveria injustiça. No caso, por exemplo, de um acidente com os produtos, ou de um furto de todo o dinheiro da sociedade, o não ressarcimento do consumidor é justo, pois decorreu de um fato imprevisto, e não da indevida utilização do expediente da autonomia patrimonial. Assim, quando a personalidade jurídica for usada de forma injusta, caberá a desconsideração.
E não se diga que o risco inerente à atividade econômica impõe a desconsideração na hipótese, pois tal risco é da pessoa jurídica, sujeito de direito autônomo e não do sócio. O risco do sócio é limitado de acordo com o tipo societário escolhido, não tendo a ver com a sorte econômica da empresa. Ademais, ainda que se cogite de uma responsabilidade objetiva há que existir um nexo de causalidade entre a conduta do sócio ou do administrador e o dano, o que só ocorrerá em se prestigiando essa última interpretação.
11. A desconsideração no novo Código Civil
O projeto de Código Civil, ao tratar da desconsideração, estabelecia a expulsão do sócio, ou a dissolução da sociedade, o que foi extremamente criticado pela doutrina, pois além de se distanciar da teoria da desconsideração não atendia aos objetivos da mesma. Todavia, o projeto já foi emendado e passou a ter a seguinte redação:
"Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, o juiz pode decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica".
A desconsideração neste particular vem claramente positivada como uma forma de repressão ao abuso na utilização da personalidade jurídica das sociedades, fundamento primitivo da própria teoria da desconsideração. Assim, vê-se que o direito positivo acolhe a teoria da desconsideração em seus reais contornos.
Tal abuso poderá ser provado pelo desvio da finalidade ou pela confusão patrimonial. Ao contrário do que possa parecer, nosso código não acolhe a concepção objetiva da teoria, pois a confusão patrimonial não é fundamento suficiente para a desconsideração, sendo simplesmente um meio importantíssimo de comprovar o abuso da personalidade jurídica, que ocorre nas hipóteses do abuso de direito e da fraude. Destarte, o necessário para a desconsideração é o abuso da personalidade jurídica, que pode ser provado inclusive pela configuração de uma confusão patrimonial.
A par disso, a nova legislação deixa claro que a desconsideração não extingue a pessoa jurídica, mas estende os efeitos de determinadas obrigações aos sócios e administradores, vale dizer, há uma suspensão episódica da autonomia da pessoa jurídica.
Não se trata, em verdade, de uma inovação, pois a aplicação da desconsideração independe de fundamento legal, e já podia ser aplicada com os mesmos contornos. Todavia, nossa tradição, extremamente ligada ao direito escrito, impõe o acolhimento da teoria da desconsideração pelo direito positivo, facilitando sua aplicação, tendo em vista a existência de um fundamento legal explicito. Portanto, a positivação da teoria em tais termos mostra-se extremamente interessante, para se reconhecer a relativização da personalidade jurídica (82).
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Notas
1. FERRARA, Francesco, Trattato de diritto civile italiano, p. 598, tradução livre "La personalitá non é che um’armatura giruidica per realizzare in modo piú adeguato intreressi di uomini".
2. ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpção. A desconsideração da personalidade jurídica e o direito do consumidor: Um estudo de direito civil constitucional. In: TEPEDINO, Gustavo (Coordenador). Problemas de direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p.245.
3. KRIGER FILHO, Domingos Afonso. Aspectos da desconsideração da personalidade societária na lei do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, nº 13, jan- mar/95, p. 80
4. REQUIÃO, Rubens, Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Revista dos Tribunais, São Paulo, vol. 58, nº 410, dez/69, p. 15
5. WORMSER, I Maurice, op. cit., p. 9, tradução livre de "it must be used for legitimate business purposes and must not be perverted".
6. VERRUCOLI, Piero. Il superamento della personalità giuridica delle societá di capitali nella Common Law e nella Civil Law, p. 195.
7. RODRIGUES, Simone Gomes. Desconsideração da personalidade jurídica no código de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, nº 11, jul-set/94, p. 7.
8. HENN, Harry G. e ALEXANDER, John R. Law of corporations. 3. ed. St. Paul: West Group, 1983, p. 346, tradução livre de "The concept will be sustained only so long as it is invoked and employed for legitimate purposes. Perversion of the concept to improper uses and dishonests ends (e. g., to perpetuate fraud, to evade the law, to escape obligations), on the other hand, will not be countenanced. In between are various situaitosn where the courts might disregard coporateness to achiev a just result".
9. SERICK, Rolf, Apariencia y realidad em las sociedades mercantiles: El abuso de derecho por meido de la persona jurídica. Traduccíon y comentarios de derecho Español por José Puig Brutau. Barcelona: Ariel, 1958, p. 241.
10. SERICK, Rolf., op. Cit., p. 242, tradução livre de "se limita a confinar a la persona jurídica a la esfera que precisamente el Derecho le tiene asignada"
11. SILVA, Alexandre Couto, op. Cit., p. 35
12. HAMILTON, Robert W. The Law of corporations. 5. ed. St. Paul: West Group, 2000, p. 134, tradução livre de "The corporate fiction is a basic assumption that underlies commercial transactions and threre must be compelling reasons for a court to ignore that assumption"
13. LARENZ, Karl. Metodología de la ciencia del derecho. Traducción y revisión de Marcelino Rodríguez Molinero. Barcelona: Ariel, 1994, p. 400.
14. KRIGER FILHO, Domingos Afonso, op. Cit., p. 80.
15. COELHO, Fábio Ulhoa. Desconsideração da personalidade jurídica. São Paulo: RT, 1989, p. 92.
16. JUSTEN FILHO, Marçal. Desconsideração da personalidade societária no direito brasileiro, São Paulo: RT, 1987, p.57.
17. VERRUCOLI, Piero. Il superamento della personalità giuridica delle societá di capitali nella Common Law e nella Civil Law. Milano: Giuffrè, 1964, p. 81.
18. VERRUCOLI, Piero. Il superamento della personalità giuridica delle societá di capitali nella Common Law e nella Civil Law, p. 164.
19. VERRUCOLI, Piero. Il superamento della personalità giuridica delle societá di capitali nella Common Law e nella Civil Law, p. 200.
20. FRANCO, Vera Helena de Mello, Manual de direito comercial, v. 1, p. 239; GUIMARÃES, Flávia Lefèvre. Desconsideração da pessoa jurídica no código de defesa do consumidor – aspectos processuais. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 21;
21. KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. A desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) e os grupos de empresas. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 64.
22. SILVA, Alexandre Couto. Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro. São Paulo: LTR, 1999, p. 32
23. WORMSER, I. Maurice. Disregard of corporate fiction and allied corporation problems. Washington: Beard Books, 2000, p. 45.
24. WORMSER, I. Maurice, op. cit., p. 45-46.
25. KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante, op. Cit., p. 65.
26. REQUIÃO, Rubens, Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica, p. 14.
27. COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. 2 ed. São Paulo: RT, 1977, p. 272.
28. WORMSER, I. Maurice, op. cit., p. 10.
29. VERRUCOLI, Piero. Il superamento della personalità giuridica delle societá di capitali nella Common Law e nella Civil Law, p. 203, tradução livre de "Sarebbe assurdo che lo Stato creasse nuovi soggetti destinati ad operare nel suo ambito contro di esso direttamente o contro le finalitá da esso perseguite e tutelate".
30. HALPERIN, Isaac. Sociedades Anónimas. Actualizada e ampliada por Julio C. Otaegui. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1998, p. 143.
31. FERRARA, Francesco. Le persone giuridiche. 2. ed. Torino:UTET, 1956, p. 46; PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999, p. 269.
32. JUSTEN FILHO, Marçal. Desconsideração da Personalidade Societária no Direito Brasileiro, São Paulo: RT, 1987. p. 59.
33. HENN, Harry G. e ALEXANDER, John R, op. cit., p. 346, tradução livre de "when the notion of legal entity is used to defeat public convenience, justify wrong, protect fraud, or defend crime, the law will regard the corporation as an association of persons"
34. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1999, v. 2, p. 53
35. SERICK, Rolf, op. cit., p. 241
36. REQUIÃO, Rubens, Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica, p. 15.
37. SERICK, Rolf, op. cit., p. 246
38. WORMSER, I Maurice, op. cit., p. 18.
39. SERICK, Rolf, op. cit., p. 135
40. 1º TACivilSP – 3ª Câmara – AP. 507.880-6, j. em 15.9.92, Relator Juiz Ferraz Nogueira.
41. 1º TAPR – 2ª Câmara Cível – Ap. 529/90, j. em 18.4.90, Relator Juiz Gilney Carneiro Leal.
42. ALMEIDA, Amador Paes de. Execução de bens dos sócios: obrigações mercantis, tributárias, trabalhistas: da desconsideração da personalidade jurídica (doutrina e jurisprudência). 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 15; FRANCO, Vera Helena de Mello, Manual de direito comercial, p. 158.
43. SILVA, Alexandre Couto. Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro. p. 26; ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpção, A desconsideração da personalidade jurídica e o direito do consumidor: Um estudo de direito civil constitucional, p. 261.
44. SILVA, Alexandre Couto. Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro. p. 34; ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpção, A desconsideração da personalidade jurídica e o direito do consumidor: Um estudo de direito civil constitucional, p. 261; COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de direito comercial, v. 2, p. 44; ALBERTON, Genacéia da Silva. A desconsideração da personalidade jurídica no código de defesa do consumidor – aspectos processuais. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, nº 7, jul-set/93, p. 15
45. O Poder De Controle Na S/A, p.274-275.
46. SILVA, Alexandre Couto, op. Cit., p. 36.
47. SILVA, Alexandre Couto, op. Cit., p. 39.
48. COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. 3ª ed. São Paulo: RT, 1983, p. 283.
49. COELHO, Fábio Ulhoa. O empresário e os direitos do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 217.
50. WORMSER, I. Maurice, op. Cit., p. 29
51. AMARO, Luciano, Desconsideração da pessoa jurídica no código de defesa do consumidor, p. 174
52. SERICK, Rolf, op. cit., p. 52.
53. GARRIGUES, Joaquín. Curso de derecho mercantil. 7. ed. Bogotá: Temis, 1987, v. 2, p. 17
54. ASCARELLI, Tullio. Le unione di imprese. Rivista Del diritto commerciale. V. XXXIII, parte I, 1935, p. 173.
55. GARRIGUES, Joaquín, op. cit., p. 18; ASCARELLI, Túllio. Problemas das sociedades anônimas e direito comparado. Campinas: Bookseller, 2001, p. 181.
56. COELHO, Fábio Ulhoa, O empresário e o direitos do consumidor, p. 223
57. Boa parte da doutrina prefere falar em abuso do direito, uma vez que nenhum abuso seria de direito (justo, jurídico).
58. JOSSERRAND, Louis. Del abuso de los derechos y otros ensaios. Bogotá: Temis, 1999, p. 4
59. JOSSERRAND, Louis. Del abuso de los derechos y otros ensaios, p. 5, tradução livre de "es abusivo cualquier acto que, por sus móviles y por su fin, va contra el destino, contra la función del derecho que se ejerce"
60. WARAT, Luis Alberto. Abuso Del derecho y lagunas de la ley. Buenos Aires: Abeledo- Perrot, 1969, p. 56-57
61. REQUIÃO, Rubens, Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica, p. 16.
62. OLIVEIRA, José Lamartine Côrrea. A dupla crise da pessoa jurídica. São Paulo: Saraiva, 1979, p. 520
63. ZANNONI, Eduardo A. La normativa societaria ante los actos fraudulentos de le la teoría del "disregard". Revista de direito civil, imobiliário, agrário e empresaria, São Paulo, ano 3, nº 9, jul-set 1979, p. 178
64. COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de direito comercial, v. 2, p. 42-43
65. AMARO, Luciano. Desconsideração da pessoa jurídica no código de defesa do consumidor, p. 172.
66. SILVA, Alexandre Couto, Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro, p. 90-99; ALMEIDA, Amador Paes de. Execução de bens dos sócios: obrigações mercantis, tributárias, trabalhistas: da desconsideração da personalidade jurídica (doutrina e jurisprudência), p. 164-165; RODRIGUES, Simone Gomes. Desconsideração da personalidade jurídica no código de defesa do consumidor, p. 17; AMARO, Luciano. Desconsideração da pessoa jurídica no código de defesa do consumidor, p. 175; GUIMARÃES, Flávia Lefèvre. Desconsideração da pessoa jurídica no código de defesa do consumidor – aspectos processuais, p. 64; KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. A desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) e os grupos de empresas, p. 88
67. GUIMARÃES, Flávia Lefèvre. Desconsideração da pessoa jurídica no código de defesa do consumidor – aspectos processuais, p. 35; KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. A desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) e os grupos de empresas, p. 170
68. SILVA, Alexandre Couto, Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro, p. 112.
69. COELHO, Fábio Ulhoa, O empresário e os direitos do consumidor, p. 226; KRIGER FILHO, Domingos Afonso. Aspectos da desconsideração da personalidade societária na lei do consumidor, p. 83
70. SILVA, Alexandre Couto, Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro, p. 158; RODRIGUES, Simone Gomes. Desconsideração da personalidade jurídica no código de defesa do consumidor, p. 18; AMARO, Luciano. Desconsideração da pessoa jurídica no código de defesa do consumidor, p. 175; COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de direito comercial, v. 2, p. 50
71. ALBERTON, Genacéia da Silva. A desconsideração da personalidade jurídica no código de defesa do consumidor – aspectos processuais, p. 20.
72. COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de direito comercial, v. 2, p. 51
73. SILVA, Alexandre Couto, Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro, p. 159; KRIGER FILHO, Domingos Afonso. Aspectos da desconsideração da personalidade societária na lei do consumidor, p. 82;
74. ALBERTON, Genacéia da Silva. A desconsideração da personalidade jurídica no código de defesa do consumidor – aspectos processuais, p. 20.
75. DENARI, Zelmo, in: GRINOVER, Ada Pellegrini (Coordenadora). Código de Defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998, p. 197.
76. NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao código de defesa do consumidor: parte material. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 357-358.
77. FERNANDES NETO, Guilherme. O abuso do direito no código de defesa do consumidor: cláusulas, práticas e publicidades abusivas. Brasília: Brasília Jurídica, 1999, p. 187-188.
78. AMARO, Luciano. Desconsideração da pessoa jurídica no código de defesa do consumidor, p. 178
79. COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de direito comercial, vol. 2, p. 52, no mesmo sentido, ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpção, A desconsideração da personalidade jurídica e o direito do consumidor: Um estudo de direito civil constitucional, p. 272-273
80. AMARO, Luciano, Desconsideração da pessoa jurídica no código de defesa do consumidor, p. 179, no mesmo sentido RODRIGUES, Simone Gomes. Desconsideração da personalidade jurídica no código de defesa do consumidor, p. 19.
81. ALBERTON, Genacéia da Silva, Desconsideração da personalidade jurídica – aspectos processuais, p.21.
82. VERRUCOLI, Piero. Il superamento della personalità giuridica delle societá di capitali nella Common Law e nella Civil Law, p. 20.
Referência Biográfica
MARLON TOMAZETTE, procurador do Distrito Federal (DF), professor de Direito na UniCEUB e da Escola Superior de Advocacia do DF.
