* Felícia Ayako Harada
Sumário:
Resumo.
1. Introdução.
1.1. O Poder Judiciário atual.
1.2. A necessidade do direito alternativo.
1.3. É possível a arbitragem nas relações de consumo?
2. Da arbitragem.
2.1. Evolução histórica.
2.2. A Lei 9.307/96.
2.3. Quem pode se submeter à justiça arbitral?
2.4. O que pode ser objeto de arbitragem?
2.5. Do árbitro.
2.6. Da Cláusula compromissória e o compromisso arbitral.
2.7. Procedimento arbitral.
2.8. Sentença arbitral.
3. Do Código de Defesa do Consumidor.
3.1. Algumas considerações.
3.2. Do consumidor e do fornecedor.
3.2.1. Do consumidor.
3.2.2. Do fornecedor.
3.3. Dos direitos do consumidor.
3.3.1. Dos direitos do consumidor propriamente ditos.
3.3.2. Das sanções administrativas.
3.3.3. Das infrações penais.
3.3.4. Da defesa do consumidor em juízo.
4. Conclusões.
5. Bibliografia.
Resumo
Trata-se do tema "A arbitragem e Código de Defesa do Consumidor". A primeira instituída pela Lei 9.307/96 e o segundo pela Lei 8.078/90, assinalando-se, desde já, que a lei de arbitragem é posterior à lei de proteção ao consumo.
Logo de início, se nos afigura a primeira questão: se os direitos patrimoniais do consumidor enquadram-se nos direitos patrimoniais disponíveis de que trata a arbitragem. Por outro lado, a segunda questão é se a lei de arbitragem revogou dispositivos do CDC no que se refere a proibição da cláusula compromissória nos contratos de adesão. E, por derradeiro, como ficaria a tutela estatal que se quer imprimir na relação de consumo.
Para tanto, abordamos, após, algumas considerações iniciais à respeito do tema, resumidamente, a lei de arbitragem, e, da mesma forma, cuidamos do Código de Defesa do Consumidor em seus dispositivos pertinentes ao tema
Assim fazendo, objetivamos, principalmente, entre os direitos arrolados do consumidor, quais seriam os disponíveis que se enquadrariam nos termos dos direitos patrimoniais disponíveis de que trata a lei de arbitragem e a validade da cláusula compromissória nos contratos de adesão. Apontamos, ainda, a preocupação do Estado em tutelar a relação do consumo. Esta tutela poderia inviabilizar a disponibilidade patrimonial necessária para submeter o litígio à arbitragem. Porém, o próprio CDC permite, e não poderia ser diferente, ao consumidor buscar em ações civis o seu direito, e, com o advento da lei de arbitragem abriu-se este leque.
A nosso ver, no que conflita e dispôs a lei de arbitragem revogou dispositivos do CDC, por ter a mesma natureza de lei ordinária e por ser posterior. Ademais, quanto à matéria processual, principalmente, no que se refere à execução de sentença, como não dispôs expressamente a lei de arbitragem, alguns dispositivos do CPC foram modificados por leis específicas.
Mas, a par dessa preocupação em harmonizar a lei de arbitragem com dispositivos legais existentes, surge um obstáculo, que é nosso problema cultural em aceitar a justiça arbitral. Só o tempo poderá saná-lo, só o tempo dirá se a justiça arbitral efetivamente veio contribuir para dar rapidamente a justiça que tanto se busca.
1. Introdução
1.1. O Poder Judiciário Atual
Em que pese o esforço de todos os envolvidos com a problemática da prestação jurisdicional, não podemos nos olvidar de que ela atualmente está toda comprometida, não se efetiva e, em não raros casos, quando se efetiva, é falha e tardia. Se formos à procura das causas as encontraremos sem muitas dificuldades. Não nos cabe, entretanto, aqui alongarmos na procura delas, mas, cumpre pela sua importância, ressaltar que uma das causas mais gritante da falta da prestação jurisdicional é a demora em obtê-la.
Embora do conhecimento de muitos, vale transcrever o que disse o sempre lembrado e festejado Rui Barbosa:
"A justiça atrasada não é justiça, senão injustiça, qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal nas mãos do julgador contraria o direito escrito das partes, e assim, as lesa no patrimônio, honra e liberdade." (Elogios Acadêmicos e Oração de Paraninfo, Edição da "Revista de Língua Portuguesa". 1924, p. 381).
O Poder Judiciário, como todos os outros, passa por crises incomensuráveis e não poderia subsistir divorciado de toda a realidade que assola o país. Inúmeras tentativas foram feitas para agilizá-lo, ora com edição de leis, ora com reformulações em sua estrutura, ora com a promessa da reforma do judiciário, porém, todas vãs. O Poder Judiciário perdeu a sua credibilidade junto ao povo. A mídia certa ou erradamente, também, contribuiu para tal estado de coisas.
1.2. A necessidade do direito alternativo
A demora em obter a necessária prestação jurisdicional obriga o cidadão comum do povo a procurar outras soluções, outras alternativas, para compor seus eventuais litígios.
Primeiramente, é óbvio, que as partes envolvidas irão envidar esforços para um acordo, isto é, partirão para uma conciliação. Nada obtendo, irão procurar por um mediador, que irá mostrar-lhes as razões de cada uma e levá-las a uma composição. Aqui existe a intervenção de um terceiro para a solução de um conflito, sem qualquer poder coercitivo. E, por último, a solução alternativa, muito procurada e mais apropriada para as relações internacionais, que é a justiça arbitral.
A justiça arbitral, necessariamente, é a justiça alternativa para a solução de conflitos nos tempos atuais, onde a solução tardia não condiz com a necessidade de rapidez no mundo hoje globalizado. A atual realidade social exige reformulações rápidas nos meios judicantes, defasados e inaptos a acompanhar a velocidade das modificações de natureza econômica e social.
Por oportuno, vale mencionar aqui o que constou no artigo publicado a respeito, na RT 607, p 24, do Prof.Guilherme Gonçalves Strenger:
"A arbitragem em nossos dias assumiu importância fundamental, não só no plano doutrinário como prático, bem assim o abrangimento dessa modalidade de solução de litígios, cuja extensão compreende a área nacional e internacional, sendo matéria dispositiva em praticamente todos os sistemas jurídicos existentes."
No dizer da Dra. Ângela Bitencourt, na revista "Panorama da Justiça", pg. 28, sobre justiça arbitral, merece destaque:
"Com todos os internautas usando o termo Política Mundial de Globalização da Economia e com o ambiente informal da Internet, qualquer contrato ou compromisso estabelecido na rede acabava caindo na vala comum da morosa Justiça, com os seus incontáveis atalhos e obstáculos processuais que atrasavam, por vezes, uma contenda muito simples de ser dirimida…………
As coisas do comércio, principalmente o comércio eletrônico, devem ser tratadas sem a liturgia, paramentos ou ainda protocolos próprios nos processos do Judiciário comum, pois o que se quer é um resultado rápido."
1.3. É possível a arbitragem nas relações de consumo?
Como veremos e discorreremos adiante, a arbitragem tem por objeto a solução de litígios que envolvem direitos patrimoniais disponíveis. O Código de Defesa do Consumidor protege direitos patrimoniais disponíveis ou não na relação de consumo.
A grande indagação que surge é se os direitos patrimoniais que envolvem relações de consumo são direitos disponíveis passíveis de arbitragem ? Onde residiriam os conflitos? Como harmonizá-los?
Para tanto, faremos, inicialmente, em rápidas pinceladas, um estudo sobre arbitragem, para em seguida discorrer sobre os direitos do consumidor, e, finalmente, concluir da possibilidade de se submeter litígios que envolvem o consumo à arbitragem.
2. Da arbitragem
2.1. Evolução histórica
Sabemos que a humanidade, durante sua evolução utilizou-se de vários meios para a solução de conflitos, quer sejam, autotutela, autocomposição, a arbitragem e a decisão judicial. A arbitragem remonta às mais antigas civilizações, com peculiaridades próprias. Entretanto, o chamado direito alternativo tomou forma na Itália, nos idos de 70, tendo como inspiração, além do direito livre, o direito vivo e o jusnaturalismo.
Sem dúvida, entretanto, o que mais contribuiu para a instalação da arbitragem foi o comércio internacional. A base deste segmento, quer seja a " lex mercatoria" é a grande responsável por inúmeros procedimentos na área arbitral, sem citar que é a própria responsável pelo surgimento da justiça arbitral. E, é exatamente neste setor de comércio internacional que ela mais se faz necessária pela rapidez de sua decisão, não se discutindo qual foro judicial, qual a lei do país a ser aplicada, etc.
No Brasil, a primeira legislação sobre a arbitragem foi o regulamento de 1850, que do seu art. 411 a 475, tratou de temas que deveriam ser submetidos à arbitragem, principalmente, em relação a contratos de locação mercantil. Posteriormente, a lei nº 1350, de 1866 revogou o juízo arbitral compulsório e vários artigos do Código Comercial. Porém, dada a influência que, neste sentido, sempre exerceu o comércio marítimo, volta-se a cuidar novamente de justiça arbitral.
A arbitragem constou no antigo Código de Processo Civil e consta no atual (art. 1072 e 1102). Também, está prevista no atual Código Civil (art. 1037 à 1048).
Com o advento da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, todos os dispositivos anteriores pertinentes foram revogados, e, assim, viabilizou-se a utilização da justiça arbitral internamente, sem que antes se deparasse com inúmeras objeções, sendo a mais importante o questionamento quanto a sua constitucionalidade, já reconhecida pelo STF.
Neste passo, esclareça-se que o Brasil é signatário de inúmeros Protocolos, Convenções e Tratados que cuidam da matéria.
Apenas, a título de curiosidade, em 1990, o Jornal da Tarde traz a seguinte manchete: "Juízes Gaúchos Colocam o Direito Acima da Lei". Esta manchete visava atingir um grupo de estudos constituído por magistrados sobre direito alternativo com o objetivo de desmoralizá-lo. Entretanto, ao contrário, o movimento tornou-se mais forte e o estudo sobre direito alternativo começou a ganhar importância.
Sem dúvida, com muitas críticas favoráveis e contrárias, a Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, fortaleceu todas as tendências e estudos para a utilização do direito alternativo, qual seja a arbitragem.
2.2. A Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996
Uma das grandes virtudes da lei de arbitragem, como ficou conhecida a Lei 9307/96, foi a de conferir executividade compulsória à convenção de arbitragem, nela englobando a cláusula arbitral e o compromisso arbitral. Por outro lado, estabeleceu um desnecessário procedimento judicial complexo, obrigando as partes a recorrerem ao juízo estatal em uma séries de situações, o que muitas vezes vem enfraquecer o mais forte argumento para a existência da justiça arbitral, a celeridade das soluções. Com a sua promulgação foi aberto um caminho para a frente , abrindo as portas do país para a modernização da economia, neste mundo sem fronteiras.
Promulgada a lei de arbitragem, surgem vários estudos à seu respeito, que certamente levarão a correções e modificações que se fizerem necessárias, principalmente confrontando-se a lei em comento com ordenamentos jurídicos existentes, apontando-se suas divergências e convergências, e, neste particular, com o Código de Defesa do Consumidor, nossa proposta neste trabalho e a tentativa de enriquecer esta novel temática de direito.
2.3. Quem pode se submeter à justiça arbitral?
A própria Lei 9.307 dispõe em seu art. 1º sobre as pessoas que podem recorrer à arbitragem. Senão vejamos:
"Art. 1º – As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis."
O dispositivo em comento refere-se a "pessoas capazes de contratar". De início, já somos levados a procurar dois institutos no direito privado, o relativo à capacidade das pessoas e o relativo a contrato.
Quanto à capacidade, podemos dizer que é a aptidão que a pessoa possui para o exercício do direito. São, pois, capazes as pessoas maiores de vinte e um anos que não se enquadrem nas hipóteses previstas nos arts. 5º e 6 º do Código Civil ( que tratam, respectivamente, dos incapazes e os relativamente incapazes).
Quanto ao contrato, nada poderemos adiantar sem antes defini-lo, simples e objetivamente, como " a convenção estabelecida entre duas ou mais pessoas para constituir, regular ou extinguir entre elas uma relação jurídica patrimonial", acrescentando, neste passo, que para a sua validade são necessários: manifestação de vontades, agente capaz, objeto lícito, determinado e possível. (art. 82 do Código Civil).
Infere-se daí que as pessoas capazes de contratar podem ser físicas ou jurídicas que por sua vez são públicas ou privadas, ao teor dos artigos 13 , 14 e 16 do Código Civil Brasileiro que dispõem:-
"Art.13. As pessoas jurídicas são de direito público, interno, ou externo, e de direito privado.
Art.14. São pessoas jurídicas de direito público interno:
I – A União.
II – Cada um dos seus Estados e o Distrito Federal.
III – Cada um dos Municípios legalmente constituídos.
Art.16.São pessoas jurídicas de direito privado:
I – As sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias, as associações de utilidade pública e as fundações.
II – As sociedades mercantis.
III – Os partidos políticos."
Mister se faz aqui esclarecer que as autarquias também são pessoas jurídicas de direito público interno e os partidos políticos o deixaram de ser nos termos do art. 17, § 2º da Constituição Federal.
Porém, como se deduz do já referido art. 1º da Lei de Arbitragem, só podem a ela recorrer as pessoas capazes de contratar, porém, titulares de direitos patrimoniais disponíveis.
A nosso ver, as pessoas jurídicas de direito público interno não podem recorrer à arbitragem, em nenhuma hipótese, pois, não tem disponibilidade dos seus direitos patrimoniais. Isto é incontroverso.
O bem patrimonial necessariamente tem de ser transigível. E ao administrador público não cabe dispor, dos direitos patrimoniais do ente público fora dos ditames legais, sob pena de crime de improbidade administrativa. Não possui o ente público a necessária transigibilidade dos direitos patrimoniais para legitimar a alternativa de se submeter a solução do conflito à arbitragem.
2.4. O que pode ser objeto de arbitragem?
O já referido art. 1º da lei de arbitragem define o seu objeto ao dispor que "as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis."
De início, já estão excluídos os direitos referentes ao estado e capacidade das pessoas, pois, a referência é sobre direitos patrimoniais.
Direitos patrimoniais são aqueles que tem por objeto um determinado bem, inerente ao patrimônio de alguém, tratando-se de bem que possa ser apropriado ou alienado. Patrimônio é o complexo de bens, materiais ou não, direitos, ações, posse e tudo o mais que pertença a uma pessoa ou empresa e seja suscetível de apreciação econômica.
Porém, tais direitos patrimoniais suscetíveis à arbitragem, necessariamente, por disposição legal, só podem ser os disponíveis.
Direitos disponíveis são os de livre disposição pelas partes.
Os direitos tidos como indisponíveis, ou sejam, impossíveis de serem vendidos, doados, cedidos, negociados, quer por situação fática quer por determinação legal, serão assim insuscetíveis de arbitragem.
Portanto, a característica inerente dos direitos patrimoniais passíveis de arbitragem é a sua transigibilidade.
Entre muitos exemplos de direitos patrimoniais indisponíveis, poderemos citar os direitos sobre bens gravados com cláusulas de incomunicabilidade, inalienabilidade; bens em nome de incapazes; bens de falido; bens objetos de constrição legal, etc.
Como corolário da definição de contrato, cumpre ressaltar que exige-se que o objeto da arbitragem seja lícito, determinado e possível.
A nosso ver, embora, haja posicionamento em contrário, os direitos patrimoniais das pessoas jurídicas de direito público interno e das a elas equiparadas não podem submeter-se à justiça arbitral. Num país, onde todos sabemos que corrupção, prevaricação, impunidade andam às soltas, é muito imprudente e leviano deixarmos tal alternativa nas mãos do administrador público. E, mais, dado o nosso problema cultural, a parte vencida, com certeza, tentará anular o julgado correndo às barras dos tribunais, com fundamento de que o ente público não pode transacionar a nível de arbitragem qualquer direito patrimonial de que é titular.
Concluindo, só pode ser objeto de arbitragem direito patrimonial disponível, lícito, possível e determinado.
2.5. Do árbitro
Quando se fala em arbitragem, após, definidas as pessoas que podem levar a solução de conflitos à arbitragem, determinado o seu objeto , surge a questão: quem é o árbitro?
Segundo a Lei 9307/96, pode ser árbitro qualquer pessoa capaz que mereça confiança das partes. Dispôs, ainda, a referida lei sobre a forma de sua nomeação, como se proceder no caso de mais de um árbitro, dos impedimentos a que estão sujeitos, e, principalmente, sobre sua responsabilidade civil e criminal. Como se vê, a lei não exige qualquer formação específica do árbitro, mas, exige que seja de confiança das partes e o responsabiliza civil e criminalmente por erro cometido no processo arbitral, principalmente, quanto à sentença.
Disso tudo se conclui, que o fator confiança das partes advém do próprio consenso entre elas na escolha do árbitro. Se a parte não concordar com a indicação do árbitro passa-se a outra indicação. Como poderá ser responsabilizado civil e criminalmente, o árbitro, é óbvio, pelo menos deve ser pessoa que assim possa ser responsabilizado.
Existe um caráter jurisdicional do árbitro. A jurisdição da qual é investido, após, atendidos todos os requisitos que a lei impôs, é a mesma de um juiz estatal. A diferença, entrementes, reside no fato de que o juiz arbitral é escolhido pelas partes, enquanto o juiz estatal decorre da comunidade como um todo, nos termos constitucionais. A comunidade delega ao Estado poderes para declarar em seu nome, o direito. A justiça arbitral seria a que reservou a si a própria comunidade, em suas prerrogativas, não transferidas ao Estado para resolver algumas controvérsias. É absolutamente necessária esta colocação para entender o papel do árbitro, cujo poder jurisdicional repousa na autoridade a ele conferida pelas partes. Portanto, a jurisdição, tanto do juiz arbitral como do estatal, em última análise, advém da comunidade, e, este último por delegação da própria comunidade ao Estado.
Os requisitos para ser árbitro variam de instituição para instituição, mas, basicamente são:- bom senso, neutralidade, imparcialidade, livre de preconceitos e com necessários conhecimentos técnicos e legais. Não nos cabe aqui alongarmos à respeito, mesmo porque o tema não é específico sobre a arbitragem, embora necessárias rápidas pinceladas para abordarmos o tema objeto deste trabalho.
2.6. Da Cláusula Compromissória e Compromisso Arbitral
Dispõe o artigo 4º da lei de arbitragem:
"Art. 4º – A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.
§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula."
Dessa forma, "cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato."
As partes podem assumir tal compromisso arbitral em duas hipóteses:
A primeira quando da assinatura do contrato, no qual o compromisso é firmado através da cláusula compromissória. Nada mais é que uma cláusula do contrato, onde as partes já se comprometem a levar, qualquer litígio a ser dirimido, à apreciação do juízo arbitral.
A qualquer tempo pode ser firmado o compromisso arbitral, mesmo encontrando-se as partes em litígio judicial.
A cláusula arbitral não submete a questão automaticamente ao juízo arbitral, é necessário o compromisso arbitral, mas obriga as partes a levarem a questão à arbitragem. Ela não deve ser vazia, sob pena de tornar-se inócua. Deve conter todos os elementos do compromisso arbitral.
O que nos é de suma importância, pelo propósito deste trabalho, é o que dispõe o § 2º do art. 4º da lei de arbitragem cima transcrito sôbre os contratos de adesão.
Tais contratos de adesão encontram sua definição no Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 54, que assim dispõe:
"Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo".
Exatamente, porque não pode discutir as cláusulas estabelecidas unilateralmente, é que a lei visando proteger o consumidor deixou claro que a cláusula compromissória só é válida se estiver em negrito com assinatura aposta, especificamente para essa finalidade ou em documento anexo. Quer nos parecer, que há perfeita harmonia entre a lei de arbitragem e CDC quanto à compulsoriedade da cláusula compromissória. O CDC proíbe a tal compulsoriedade e a lei de arbitragem é clara, no sentido, de tirar tal compulsoriedade quando dispõe dever ser ela nos contratos de adesão, em negrito, ou em documento à parte com expressa concordância apondo, ainda , a assinatura.
Mesmo sendo parte integrante de um contrato, o questionamento da validade deste, necessariamente, não leva ao questionamento da validade da cláusula compromissória.
O compromisso arbitral , nos termos do art. 9º da lei nº 9307/96, "é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial."
O compromisso arbitral deve conter:
- caracterização das partes,
- resumo da controvérsia,
- que será (ão) o (s) árbitro (s),
- prazos,
- local onde será prolatada a sentença,
- procedimento a ser adotado durante a arbitragem.
Concluindo, há duas formas de pacto arbitral: cláusula compromissória e compromisso arbitral. Diferem quanto aos seus efeitos, simplesmente quanto ao momento em que são efetuadas.
Quanto à natureza jurídica, a cláusula compromissória é uma obrigação de fazer e o compromisso arbitral é um contrato com fins processsuais, que, além de se incluir nas obrigações de fazer, cria efeitos que levam a criação de um novo processo.
2.7. Da sentença arbitral
A sentença arbitral, pronunciamento que põe fim ao processo, deve ser proferida no prazo estipulado pelas partes ou no prazo de seis meses se nada avençado à respeito. Ao teor do art. 24, "caput" da lei de arbitragem ela deverá ser escrita e conter os requisitos do art. 26.
A sentença arbitral tem todos os efeitos decorrentes de sua natureza jurisdicional, embora sem qualquer efetividade executória, porque o poder coercitivo para dar cumprimento a essa sentença é do Estado. Portanto, constitui título executivo judicial, submetendo-se à execução forçada, e. como tal, passível de embargos à execução. Em sede de embargos à execução pode ser levantada a hipótese de nulidade da sentença, que não deixa de ser, em última análise um recurso contra a sentença arbitral ou obtê-la através de ação própria de nulidade, nos termos do CPC.
O que é de suma importância para conferir celeridade na arbitragem é que a sentença arbitral é irrecorrível, e, faz coisa julgada entre as partes, e, em seguida, pode ser levada à execução.
Só para complementar, a sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com tratados e convenções, com eficácia no ordenamento interno, estritamente dentro dos termos da lei 9307/96. Como não poderia ser diferente surtirá efeitos após homologação pelo STF, depois de atender vários requisitos previstos em lei.
Com este conhecimento genérico sobre a arbitragem nos moldes da Lei 9307/96, passaremos ao estudo, também, rápido e genérico dos direitos protegidos na relação de consumo.
3. Do Código de Defesa do Consumidor
3.1. Algumas considerações
Em primeiro lugar, urge determinarmos os direitos abrangidos pelo Código de Proteção do Consumidor (Lei 8.078/90), se são disponíveis ao teor do art. 1º. da Lei 9.307/96,se são passíveis de apreciação pela arbitragem.
A relação de consumo não envolve simplesmente a relação entre o consumidor e o fornecedor de bens e serviços. Há uma preocupação do Estado em protegê-lo contra a voracidade do comerciante e ou das empresas mercantis ou órgãos públicos na prestação de serviços ou fornecimento de bens, protegê-lo das promessas enganosas ou da má prestação em si.
Daí o status constitucional que a Constituição Federal conferiu aos direitos do consumidor.
Dispõe o art. 1º. Do Código de Proteção ao Consumidor:
"O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias."
Como se verifica, a Constituição Federal cuidou do direito do consumidor em vários de seus artigos.
Primeiramente, em seu art. 5º. Inciso XXXII, coloca-o como um dos direitos fundamentais do cidadão, conforme: "O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor."
Tal dispositivo já nos leva ao seu art. 24, que trata da competência concorrente, elencando entre tal competência a "responsabilidade por dano ao consumidor". O termo Estado é aplicado no sentido genérico abrangendo os Estados e Distrito Federal. O Município pode atuar e legislar sobre a matéria com base no art. 30, inciso II da CF, no que couber.
Em segundo lugar, a Constituição Federal deu à matéria o mesmo status constitucional dado ao direito de propriedade, a livre concorrência, da busca do pleno emprego, etc.
Senão vejamos:
"Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
……………………………
V – defesa do consumidor;
……………………………"
Ademais, conclui-se que a variedade de normas que tutelam ou deveriam tutelar o consumidor pertencem não só ao direito civil e comercial, como também ao direito penal, ao processual, ao administrativo e inclusive ao constitucional o que dificulta sobremaneira os limites desse setor de interesses.
Da leitura do art. 1º do Código de Defesa do Consumidor, deduz-se tratar-se de um interesse difuso e não simplesmente coletivo. Ainda, por tratar-se a defesa do consumidor um princípio da ordem econômica e uma obrigação, um dever do Estado de promovê-la, o interesse não só é coletivo, mas difuso.
Não se trata de discussão meramente acadêmica, mas, dela resulta a possibilidade ou não de se falar em interesse difuso do consumidor, ou, ao revés, simplesmente de interesse coletivo de uma mera categoria ou parcela de consumidores. Não havendo um interesse homogêneo dos consumidores como um todo não se pode falar em interesse do consumidor em geral. Além do mais, não existe unanimidade na doutrina quanto a conceitos de interesses coletivos e difusos. Entre várias doutrinas, quer nos parecer brilhante a esposada pela Profª Ada Pellegrini Grinover, no sentido de identificá-los. Seja coletivo ou individual, o certo é que a Constituição Federal considerou-o como um direito individual e coletivo (art.5º, XXXII) e difuso pelo fato de a defesa do consumidor ser considerado um princípio de ordem econômica (art. 170, V).
3.2. Do consumidor e do fornecedor
3.2.1. Do consumidor
A própria Lei 8.078/90 conceitua em seu art. 2º, o consumidor nos termos seguintes:
"Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único – Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo."
Como muito bem observou o Prof. Antonio Herman V. Benjamin (Revista dos Tribunais 628:69-70): "… é a definição de consumidor que estabelecerá a dimensão da comunidade ou grupo a ser tutelado e, por esta via, os limites da aplicabilidade do Direito especial. Conceituar consumidor, em resumo, é analisar o sujeito da relação jurídica de consumo tutelada pelo Direito do Consumidor."
Portanto, pela própria definição de consumidor, podemos concluir que:
o consumidor pode ser pessoa jurídica (como destinatário final) ou pessoa física;
- quanto ao objeto, o consumidor pode ser de bens (produtos), sendo aqui o consumidor stricto sensu, ou de serviços (ou usuário);
- ainda aqui, os bens e serviços podem ser públicos ou privados;
- a pessoa jurídica de direito público pode ser consumidor.
3.2.2. Do fornecedor
Quando se fala em consumidor imediatamente nos vem à mente a figura do fornecedor que o art. 3º do Código de Proteção do Consumidor se encarregou de assim defini-lo:
"Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvam atividades de produção, montagem, criação, constituição, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços."
Frise-se, neste passo, uma importante distinção: que o fornecedor pode ser toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, de bens e serviços.
3.3. Dos direitos do consumidor
3.3.1. Dos direitos do consumidor propriamente ditos
Assim, o consumidor tem uma série de:
- direitos básicos (art. 6º);
- direitos relativos à qualidade do produto, à prevenção e à reparação de danos (arts. 8º a 28);
- às práticas comerciais (arts. 29 a 44);
- à proteção contratual (arts. 46 a 54);
- à proteção garantida pelas sanções administrativas (arts. 55 a 58) e criminais (arts. 61 a 80);
- à defesa em juízo (arts. 81 a 104);
- ao sistema nacional de defesa do consumidor (arts. 105 e 106);
- convenção coletiva de consumo (art. 107).
Embora todos de igual importância, aqui, é interessante que se traga os direitos básicos do consumidor que o CDC cuidou em seu art. 6º nos termos:
Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
- a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos e nocivos;
- a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
- a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
- a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
- a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
- a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos;
- o acesso a órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
- a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência;
- ( vetado );
- a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
Da leitura deste dispositivo, conclui-se que alguns destes direitos arrolados podem ser submetidos à arbitragem, principalmente o direito a reparação de dano patrimonial. Se se objetiva dar proteção ao consumidor. tirar-lhe a chance de obter uma reparação de seu patrimônio rapidamente, não é protegê-lo, e, sim, puni-lo mais ainda. A justiça arbitral pode dar-lhe essa solução de litígio mais rapidamente.
Alguns autores argumentam que o CDC protege o consumidor quanto ao ônus da prova em processo civil e isto não poderia ocorrer na arbitragem. Acontece que o princípio básico da arbitragem é a concordância das partes, entre outros itens para julgamento, a prova também é determinada mediante concordância das partes, pelo que o ônus da prova estaria de antemão resolvido.
O que é importante frisar que alguns dos direitos do consumidor são patrimoniais disponíveis e podem ser objeto de arbitragem. Porém, outros como os direitos coletivos e os difusos, como os que protegem a saúde a segurança, isto é, há um interesse coletivo a ser protegido, é claro, o direito não é disponível.
Não se deve perder de vista que a arbitragem está toda assentada na concordância e confiança das partes, e, existem situações que tal não poderia se efetivar.
Como se verifica, ao lado dos direitos do consumidor existem as sanções administrativas e criminais, exatamente, para impor ao fornecedor, fabricante, importador, prestador de serviços uma sanção pelo desrespeito ao consumidor.
3.3.2. Das sanções administrativas
Pelo fato de o CDC dispor em seus arts. 55 a 60 sobre as sanções administrativas conclui-se que há preocupação constante do Estado em tutelar o consumidor. Por exemplo:
"Art. 56 – As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:
- multa;
- apreensão do produto;
- inutilização do produto;
- cassação do registro do produto ao órgão competente;
- proibição de fabricação do produto;
- suspensão de fornecimento de produtos ou serviço;
- suspensão temporária de atividade;
- revogação de concessão ou permissão de uso;
- cassação de licença do estabelecimento ou de atividade;
- interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade;
- intervenção administrativa;
- imposição de contrapropaganda.
Parágrafo único. As sanções previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicada cumulativamente, inclusive por medida cautelar antecedente ou incidente de procedimento administrativo."
A simples leitura deste dispositivo, entre outros, revela a intervenção do poder público para tutelar o consumidor, e, desta forma, o direito do consumidor, embora possa ser patrimonial não é disponível, ou melhor, nem sempre disponível, pois, o interesse do Estado, é punir aqueles que se aproveitam dos mais vulneráveis, no caso, o consumidor. É a intervenção do Estado na ordem econômica.
3.3.3. Das Infrações Penais
Da mesma forma, como tratou o CDC das sanções administrativas, arrola as infrações penais em seus artigos 61 a 80. Estes dispositivos trazem a tipicidade do crime, a objetividade jurídica (patrimônio do consumidor que se visa proteger), os sujeitos ativo (fornecedor) e o passivo (o consumidor), a conduta criminosa e a respectiva pena.
A notícia de qualquer conduta criminosa tipificada nestes dispositivos leva o Ministério Público a instaurar a devida ação penal. Independentemente da vontade do consumidor.
Entretanto, se o Ministério Público não promover a ação penal no prazo estabelecido em lei, de quinze dias para réu solto e de cinco para réu preso (Código de Processo Penal, art. 46 e § 3º), o ofendido ou quem tenha qualidade para representá-lo poderá apresentar a queixa, que substitui nesse caso a denúncia. Tem início, então a ação privada subsidiária ou supletiva.
O que é importante frisar é que tais dispositivos nos levam a concluir que o consumidor per si não pode ser o único interessado em ver solucionado um litígio que envolva direitos arrolados no Código de Defesa do Consumidor. A relação de consumo, como anteriormente dissemos, não é uma relação só individual, mas, há um interesse coletivo ou difuso a ser protegido pelo Estado.
Apenas para complementar, é necessário lembrar que a Lei 8.137, de 27/12/90, trata, também, de algumas infrações penais referentes à relação de consumo. Também crimes de ação pública.
3.3.4. Da Defesa do Consumidor em Juízo
Dispõe o art. 81 do Código de Defesa do Consumidor:
"Art. 81 – A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
- interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
- interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por um relação jurídica base;
- interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum."
Além da tutela administrativa em vários de seus dispositivos, o CDC, cuida neste título da tutela jurisdicional, especialmente a coletiva.
Como dispõe a própria lei, no dispositivo acima, a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e da vítima poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
O CDC dá ênfase à defesa coletiva. Possibilita o ressarcimento dos cidadãos individualmente lesados, especialmente através de disciplina dos interesses individuais homogêneos e da ação coletiva criada para obter reparação nos casos em que aqueles sejam lesados (arts. 91 e §s).
A própria lei se encarrega de classificar os interesses do consumidor a serem abrangidos pela defesa coletiva em:
- interesses ou direitos difusos,
- interesses ou direitos coletivos,
- interesses ou direitos individuais homogêneos.
Os interesses difusos seriam, conforme o CDC, os transindividuais, de natureza indivisível de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstância de fato. Exemplificando, o interesse difuso seria aquele violado em decorrência de publicidade enganosa sobre certo produto básico de alimentação: a lesão se estende, instantânea e indeterminadamente, por toda a coletividade.
Enquadra o CDC interesses ou direitos difusos como espécie do gênero transindividuais de natureza indivisível.
Isto quer dizer, que realçam a circunstância de que aqueles interesses depassam a esfera de atuação dos indivíduos isoladamente considerados, para surpreendê-los em sua dimensão coletiva.
Os interesse difusos caracterizam-se pela indeterminação dos sujeitos, pela indivisibilidade do objeto, por sua intensa litigiosidade interna e por sua tendência à transição ou mutação no tempo e no espaço."
No caso dos direitos ou interesses difusos a indivisibilidade se resume na titularidade indefinida: pessoas indeterminadas e ligadas a circunstâncias de fato. Ela abrange toda um categoria de indivíduos unificados, pode ser por um número indefinido de pessoas, uma comunidade, uma etnia ou mesmo a toda a humanidade.
Como os interesse ou direitos difusos, os coletivos também são espécie do gênero transindividuais de natureza indivisível. Porém, com característica própria: os interesses coletivos diferem dos difusos quanto à titularidade, que como consta na lei pertinente seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.
No dizer de Celso Bastos os interesses coletivos são os "afetos a vários sujeitos não considerados individualmente, mas sim por sua qualidade de membro de comunidades menores ou grupos intercalares, situados entre o indivíduo e o Estado."
Como conceitua a própria lei, os interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
Para melhor entendimento necessário trazer aqui o art. 94 do CDC, que dispõe:
"Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor."
Frise-se, neste passo, que o citado artigo encontra-se inserido no Capítulo II do Título III, ou seja na parte que trata especificamente das ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos.
Exemplificando, poderíamos citar a cobrança abusiva de mensalidades escolares, as frustrações e prejuízos causados a integrantes de planos para aquisição de telefones, casa própria, ou ainda os que confiaram na "segurança" das cadernetas de poupança e as tiveram bloqueadas.
Os interesses ou direitos individuais homogêneos não são coletivos em sua essência, nem no modo como são exercidos, mas denotam certa uniformidade, pelo fato de seus titulares enquadrarem-se em certas circunstâncias ou segmentos sociais que lhes confere coesão ou aglutinação suficiente para destacá-los da massa de indivíduos isoladamente considerados. E, aqui , ressalte-se, que sobre direitos individuais, ainda que homogêneos admite-se a jurisdição arbitral, cuja decisão fará coisa julgada entre as partes.
Importante aqui frisar que, ainda, o Estado visando dar maior proteção ao consumidor possibilita a "Legitimatio ad causam" concorrente.
No dizer do Prof. Alfredo Bugaid é a "pertinência subjetiva da ação". Entre a condição da ação destaca-se a legitimação ativa e passiva para postular ou defender em juízo.
Ensina o Prof. Donaldo Armelin que a legitimação é "uma qualidade jurídica que se agrega à parte no processo, emergente de uma situação processual legitimante e ensejadora do exercício regular do direito de ação, se presentes as demais condições da ação e pressupostos processuais, com o pronunciamento judicial sobre o mérito do processo".
Dispõe o art. 82 do CDC sobre a legitimação ativa concorrente:
"Art. 82. Para os fins do art. 100, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:
- o Ministério Público;
- a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;
- as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que se personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direito protegidos por este Código;
- as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear.
§ 1º. O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas no art. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido."
Como já afirmamos, os litígios que envolvem interesses coletivos, difusos não podem ser objeto de arbitragem, e, como, vimos, entre outros, o artigo acima transcrito demonstra toda a preocupação estatal à respeito.
Ainda, o CDC dispõe em seu art. 83:
"Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela."
Muitos estudiosos criticam o excesso de cautela deste artigo, mas, ele tem uma razão de ser. A idéia do legislador foi a de afastar qualquer dúvida que poderia surgir em confronto com outros ordenamentos como a da Lei 7.347/85, que cuidou da tutela dos consumidores, através de ação civil pública, Assim, objetiva também afastar dúvidas sobre os remédios processuais utilizáveis, e, com o advento da Lei 9.2307/96 o consumidor, guardadas as limitações previstas, podem buscar a arbitragem para solução de seus conflitos individuais.
É compreensível a preocupação estatal em proteger o consumidor, entretanto, não pode tirar-lhe o remédio jurídico colocado a sua disposição.
Se o próprio CDC coloca alternativas para o consumidor lesado utilizar para obtenção de conserto de produto ou troca de produtos deve, também permitir que vá buscá-lo, como indivíduo lesado, o mais rápido possível.
Não se pode deixar de citar que, ainda, cabe contra o causador de danos ao consumidor a responsabilidade civil por sua ação ou omissão.
De tudo o mais, o que se conclui é que a relação de consumo não nos parece uma simples relação entre o consumidor e o fornecedor, mas, uma relação subordinada a intervenção econômica social do Estado.
4. Conclusões
A própria lei de arbitragem determina que somente os direitos patrimoniais disponíveis podem ser objeto de arbitragem. Indaga-se: os direitos decorrentes da relação de consumo podem ser considerados patrimoniais disponíveis? Num primeiro momento, poderíamos dizer que não, pois, há um interesse do Estado em tutelá-los, e, logo não poderiam em eventual litígio serem submetidos à arbitragem. Entrementes, numa relação de consumo, onde o próprio CDC dá ao consumidor alternativa para buscar um conserto ou troca de produto, há um interesse do consumidor em obter, rapidamente, a solução do litígio. Neste caso, quer nos parecer, que não há qualquer obstáculo para que o consumidor seja satisfeito em sua pretensão. Aqui, há um interesse individual do consumidor. A grande verdade é que há casos evidentes de exploração do consumidor, quer por veiculação indevida de propaganda, quer em relação a perigos de determinados produtos, por deterioração ou mal embalados, quer por falta da quantidade de produtos,em que além do interesse individual do consumidor, que o Estado deve tutelar e proteger a relação de consumo, inclusive com punições administrativas e penais. Por isso, muitos autores são categóricos em afirmar que a lei de arbitragem não se aplica na relação de consumo.
Cumpre ressaltar que sempre será admitida a arbitragem quando se tratar de direitos individuais disponíveis, ainda que homogêneos, e a decisão arbitral fará coisa julgada entre as partes envolvidas.
Podemos afirmar que alguns dispositivos foram revogados, mormente, o relativo a anulação de contratos que determinem a utilização compulsória da arbitragem ( art. 51,VII, do CDC). Aliás, alguns autores concluem que não se pode invalidar o contrato de adesão com cláusula compromissória, pois, o dispositivo proibitivo do CDC estaria revogado. Entendemos porém, que o art. 51,VII do CDC não foi revogado e harmoniza-se perfeitamente com o disposto no art. 3º, § 2º da lei de arbitragem. O que o CDC proíbe é a utilização compulsória da arbitragem e a cláusula compromissória, da forma como foi prevista na lei de arbitragem, vem exatamente possibilitar a eliminação da compulsoriedade para trazê-la com expresso consentimento e vontade do consumidor. Portanto, resta claríssimo, que a opção pela arbitragem não foi compulsória, e, sim, de livre opção do consumidor. A compulsoriedade deve ser entendida para o fornecedor de serviços e bens e não para o consumidor.
Finalmente, o que se poderia questionar é que escaparia da tutela estatal determinadas relações em que ao Estado interessa a punição, administrativa ou penal dos maus comerciantes, porém, em fase executória, o magistrado se perceber que há necessidade de efetiva tutela estatal, neste particular, tem meios para possibilitá-la.
O que não podemos nos olvidar é que a justiça arbitral é uma realidade, é um instrumento importante e imprescindível neste mundo moderno e globalizado que não pode esperar inerte a tutela jurisdicional estatal que nunca chega ou chega falha e tardiamente.
5. Bilbiografia
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Referência Biográfica
Felícia Ayako Harada – advogada sócia do escritório Harada Advogados Associados.
