Único imóvel do fiador locatício é impenhorável, de acordo com a Constituição Federal

DECISÃO:  TJ-RJ  –  Acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em 12 de setembro de 2007, cujo relator foi o Desembargador Benedicto Abicair considerou o único imóvel do fiador de contrato locatício, impenhorável, seguindo nova tendência jurisprudencial, firmada  na inconstitucionalidade da Lei 8.245/91, na parte que excepciona essa modalidade no rol de possibilidade de penhora. 

SEXTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº. 2007.001.03337

RELATOR: DES. BENEDICTO ABICAIR

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. BEM DE FAMÍLIA. CONTRATO DE FIANÇA. RECURSO PROVIDO.

1 – A jurisprudência é remansosa no sentido de considerar que o fiador que oferece o único imóvel de sua propriedade para garantir contrato de locação de terceiro pode ter o bem penhorado em caso de descumprimento da obrigação principal do locatário.

2- A penhorabilidade do bem de família do fiador do contrato de locação, objeto do art. 3º, inc. VII, da Lei nº 8009/1990, entretanto, fere o art. 6º da CF/88, principalmente diante das peculiaridades, dentre elas quando envolve aspectos de ordem social e desigualdade entre um dos contratantes.

Recurso provido.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº. 2007.001.03337, em que é apelante HELENA MARIA EVANGELISTA, sendo apelado BOAVENTURA FARIA RODRIGUES DA COSTA, 

 ACORDAM os Desembargadores da 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. 

R E L A T Ó R I O

 Trata-se de embargos à execução opostos por Helena Maria Evangelista em face de Boaventura Faria Rodrigues da Costa, alegando que a penhora não pode recair sobre o único bem de sua propriedade e de seus filhos. 

Impugnação aos embargos às fls. 06/10.

A sentença de fls. 43/44 julgou improcedentes os embargos, tendo em vista tratar-se de obrigação decorrente de contrato de locação.

Apelação interposta às fls. 51/56 sustentando a apelante que o bem de família não pode ser penhorado e que o inciso VII da Lei 8009/90, acrescido pela Lei 8.245/91, feriu de morte o princípio isonômico e o direito à moradia é uma garantia constitucional.

Contra-razões às fls. 66/69.

É o relatório.   

VOTO 

Cuidam os autos de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido com base no disposto no inciso VII do art. 3º da Lei 8009/90, em que se discute a possibilidade de penhora de bem de família de fiador de contrato de locação. 

Em primeiro lugar, ressalte-se que a sentença foi prolatada em maio de 2000. No entanto o Defensor Público só teve acesso aos autos em 2005, quando começou a tramitar o prazo para a interposição do presente recurso. 

Pelo que se depreende dos autos, a apelante foi a primeira fiadora no contrato de locação não residencial do lote de terra nº 79/2 da Avenida Paraíba, atual Avenida Almirante Adalberto de Barros Nunes, Volta Redonda, em que consta como locador o Sr. Boaventura Faria Rodrigues da Costa e Locatária a firma Serri – Serviços de Revestimentos Industriais, representada por seus sócios Maximiliano Borges Ferri e Marcelo Borges Ferri. 

No mencionado contrato, firmado em 1996, às fls. 19, constam dois garantidores, através de fiança, sendo que um deles é a apelante, a qual informa ser proprietária do imóvel situado à Rua Caxambu, nº 41, Minerlândia, Volta Redonda – RJ. 

Ressalte-se que o outro fiador, Maximilano Borges Ferri, é, também, um dos sócios da locatária, como, ainda, consoante anotação manuscrita às fls. 27, companheiro da co-fiadora, e não ofereceu nenhum imóvel como garantia do contrato. 

Induvidosamente, a apelante demonstra, por sua qualificação nos autos dos embargos em apenso, bem como por sua assinatura, ser pessoa idosa e semi-analfabeta, o que, em confronto com os representantes do locador e com os sócios da locatária, a caracteriza como hipossuficiente. 

Vê-se, ainda, às fls. 12, que, diante da hipossuficiência aduzida, deve ser realçada a confusa cláusula envolvendo o período da locação, além de avaliada a validade da cláusula II, que se reveste com caráter leonino, onde se estipulou que a realização das citações, intimações e notificações, ocorreriam via postal, através de aviso de recebimento. Diante da gravidade de que, o não atendimento, tem como conseqüência a perda da propriedade, é induvidoso que isto deveria estar explícito no contrato. 

O mencionado imóvel sofreu constrição e a executada, ora apelante, interpôs os presentes embargos alegando que o imóvel em questão é o único bem que possui, devendo ser considerado bem de família e, como tal, impenhorável, pelo que a penhora deverá ser decretada nula. 

A sentença, ora atacada, à letra fria da lei, julgou improcedente o pedido, por entender que a impenhorabilidade do bem de família não é oponível quando se tratar de obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. 

Inconformada a embargante apelou, alegando que deu em garantia seu único bem, onde reside com seus filhos, e, como tal, é impenhorável. Sustenta, também, que a norma que prevê a ressalva em questão é inconstitucional por ferir princípio da isonomia e do direito à moradia. Requereu a reforma da sentença. 

Em que pesem a lei específica e parte da jurisprudência e doutrina, que embasam a sentença, entendo que a matéria não pode ser dada com pacificada em nossos Tribunais, merecendo tratamento mais acurado.

A norma que a disciplina é a Lei 8009/90, que, em seu art. 3º, admite a possibilidade de penhora do bem de família do fiador em contrato de locação. Aliás, a norma é clara: “ o fiador que oferece o único imóvel de sua propriedade para garantir contrato de locação de terceiro pode ter o bem penhorado em caso de descumprimento da obrigação principal do locatário.” 

A jurisprudência tem se quedado no sentido de entender que é possível a penhora do bem de família do fiador, entendimento já consolidado neste E. Tribunal conforme a Súmula, não vinculante, nº 63, in verbis:. 

"Cabe a incidência de penhora sobre imóvel único do fiador de contrato de locação, Lei nº 8009/90 (art. 3º, VII) e Lei nº. 8245/91."

Em relação ao argumento de que a referida penhora é contrária ao disposto na Constituição Federal, sobretudo após a EC 26, principalmente no que tange o direito de moradia, confira-se o julgado do Pleno do STF, que teve como Relator o Ministro Cezar Peluso, cuja ementa é a que se segue:

EMENTA: FIADOR. Locação. Ação de despejo. Sentença de procedência. Execução. Responsabilidade solidária pelos débitos do afiançado. Penhora de seu imóvel residencial. Bem de família. Admissibilidade. Inexistência de afronta ao direito de moradia, previsto no art. 6º da CF. Constitucionalidade do art.3º, inc. VII, da Lei nº 8.009/90, com a redação da Lei nº 8.245/91. Recurso extraordinário desprovido. Votos vencidos. A penhorabilidade do bem de família do fiador do contrato de locação, objeto do art. 3º, inc. VII, da Lei nº 8.009, de 23 de março de 1990, com a redação da Lei nº 8.245, de 15 de outubro de 1991, não ofende o art. 6º da Constituição da República. [RE 407688/SP – Recurso Extraordinário. Min. Cezar Peluso. Julgamento em 08/02/06. Órgão Julgador: Tribunal Pleno.] 

Vale destacar o seguinte trecho o voto do Ministro Cezar Peluso:

“Daí se vê logo que não repugna à ordem constitucional que o direito social de moradia – o qual, é bom observar, se não confunde, necessariamente, com direito à propriedade imobiliária ou direito de ser proprietário de imóvel – pode, sem prejuízo doutras alternativas conformadoras, reputar-se, em certo sentido, implementado por norma jurídica que estimule ou favoreça o incremento da oferta de imóveis para fins de locação habitacional, mediante previsão de reforço das garantias contratuais dos locadores.” 

E ainda:

 “Nem parece, por fim, curial invocar-se de ofício o princípio isonômico, assim, porque se patenteia diversidade de situações factuais e de vocações normativas – a expropriabilidade do bem do fiador tende, posto que por via oblíqua, também a proteger o direito social de moradia, protegendo direito inerente à condição de locador, não um qualquer direito de crédito -, como porque, como bem observou José Eduardo Faria, ‘os direitos sociais não configuram um direito de igualdade, baseado em regras de julgamento que implicam um tratamento uniforme; são, isto sim, um direito das preferências e das desigualdades, ou seja, um direito discriminatório com propósitos compensatórios”. (Direitos humanos, direitos sociais e justiça. Apud Sarlet, Ingo Wolfgang. Op.cit., p. 278.) 

Fiz questão de dar ênfase à lei e seu artigo específico, como também à jurisprudência e ao voto do jurista prolator do acórdão transcrito, pois, indiscutivelmente, o dispositivo da lei é claro, a súmula lívida e o julgado coerente com os ditames do artigo constitucional interpretado, desde que não se aprecie cada caso isoladamente, bem como se deixe de levar em consideração os aspectos sociais do país onde se pretenda aplicar uma legislação onde os governos não cumprem suas atribuições e as desigualdades, analfabetismo e ignorância não estejam compatíveis com a realidade conflitante com a finalidade de imperativos promulgados há mais de quinze anos, sem que um mínimo de desenvolvimento tenha ocorrido nesse período para atender as necessidades básicas da população destinatária de todo e qualquer dispositivo e/ou dele decorrente. 

A uma, convém esclarecer que num país onde a miserabilidade cresce acentuadamente, naturalmente nutrida pela falta de uma educação que permita a população ter pleno conhecimento do que lê e ouve todos os dias, aliado ao fato de ter-se uma infinidade de leis e correlatos que confundem, até mesmo, os mais operantes profissionais do direito, é impossível pretender-se que aquela afirmativa de que a ninguém é permitido alegar o desconhecimento da lei, seja encarada como absoluta. 

Aliado ao acima expendido, resta, também, relevar o fato de que a cada dia os profissionais, no caso do Direito, recebem formação debilitada e, em muitos casos, são mais danosos aos seus constituintes do que se estes estivessem sozinhos. 

Na hipótese do recurso que ora leva à revisão o julgamento proferido por magistrado a quo, salta aos olhos inúmeras razões para se ater aos argumentos da apelante, isto sem pretender adentrar matéria de prova, ou mesmo questionar as decisões emanadas no processo principal.

 Ora, além do já aduzido, que aqui reconheço como fatos incontroversos, hipossuficiência da apelante e a cláusula leonina que não permite, ou dificulta a defesa dos interesses daquele que não recebe comprovadamente a comunicação sobre fatos que possam atingir sua integridade ou direitos de qualquer natureza, deve-se encarar o fato de que há uma flagrante desigualdade entre as partes contratantes.

 Por um lado, tem-se o locador representado por empresa especializada em operações imobiliárias, não se sabendo se é o caso aqui, mas normalmente tendo como sócios advogados, via de regra mais familiarizados com a lei. Do outro lado tem-se a apelante, caracterizadamente hipossuficiente, aparentemente envolvida com um dos sócios da locatária, sem qualquer profissional do direito a acompanhá-la e que, seguramente, jamais imaginou a hipótese de perda do único imóvel que a acolhe e seus familiares, em função de um gesto de generosidade, absolutamente gratuito, com outrem.

 Pela caligrafia da apelante na sua assinatura, é difícil acreditar que soubesse o que estava assinando e as suas conseqüências, até porque, nos autos de outros embargos movidos pela apelante, ora em apenso, ela se diz ser semi-analfabeta, e com a certeza de que a morte vem para todos, seguramente jamais passou os olhos em qualquer lei.

 Permito-me ousar, o que é um dever de qualquer operador do direito, discorrer sobre a afirmativa do eminente Ministro Peluzzo : “ não repugna à ordem constitucional que o direito social de moradia – o qual, é bom observar, se não confunde, necessariamente, com direito à propriedade imobiliária ou direito de ser proprietário de imóvel”. Concordaria plenamente com tal afirmativa, não fosse o fato de que o que se debate não é o direito de propriedade do único bem da fiadora, mas sim e exclusivamente o seu direito de moradia, para preservar sua dignidade humana, pois sendo ela desalojada, diante da crise de habitação do país, estará sujeita a compartilhar as ruas das cidades, já em colapso com tamanho problema, aparentemente, insolúvel. Tanto é fato minha afirmativa que é imprescindível ser o imóvel objeto de penhora o único de sua propriedade, bem como nele residir.

 Aliás, convém trazer á baila o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça:

 Penhora.Bem de Família. Imóvel locado

Não obstante a Lei 8.009/90 mencionar “um único imóvel (…) para moradia permanente”, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de que a impenhorabilidade prevista na referida Lei estende-se ao único imóvel do devedor, ainda que se encontre locado a terceiros, porquanto a renda auferida pode se utilizada, para que a família resida em outro imóvel alugado ou, ainda, para a própria manutenção da entidade familiar. Recurso especial desprovido. (REsp 698.758-SP. Relatora Minª Denise Arruda. 1ª Turma – pub em 10/05/2007)

 Veja-se, aí, que a matéria em comento merece reflexões de maior dimensão.

 Disse, ainda, aquele ínclito magistrado da Corte Suprema: “a expropriabilidade do bem do fiador tende, posto que por via oblíqua, também a proteger o direito social de moradia, protegendo direito inerente à condição do locador, não um qualquer direito de crédito”. Também, desta feita, como dever de ofício daqueles que divergem, pratico o ato honroso da ousadia, afirmando que o direito do locador consiste, exclusivamente, em um direito de crédito, sendo certo que o prejuízo maior que sofrerá consistirá na redução ou eliminação do seu lucro no investimento que realizou, sem as cautelas adequadas.

 Portanto, após longos trinta anos no exercício da advocacia, quando jamais orientei clientes a aceitarem fiadores com um único bem imóvel, principalmente se nele residisse o candidato à prestação à fiança, aliado ao período que me encontro na função judicante, posso asseverar que os prestadores de fiança, que se constituem maiores vítimas deste instituto, consistem nas pessoas desprovidas de maior cultura, ou seja, mais simples e crentes de estarem fazendo um benefício, e/ou vinculadas, de alguma forma, emocional ou economicamente, a quem lhes pede o favor, mas jamais supondo estarem correndo o risco de serem alijadas de sua moradia, pois nunca são expressamente cientificadas de tal risco.

 Para encerrar a fundamentação da minha decisão, expresso que, face a cruel realidade do país, suso mencionada, somente adoto a penhorabilidade do único bem do fiador se no contrato de locação constar expressamente: 1) que o fiador sabe ler e escrever; 2) que fiador tem pleno conhecimento de que com a falta de pagamento dos alugueres, condomínio e IPTU, pelo locatário, ficará obrigado a fazê-lo, podendo, inclusive, perder seu único imóvel; 3) que o fiador deverá ser comunicado, pessoalmente e de forma inequívoca, até trinta dias da mora do locatário, a cada mês que isto ocorrer; 4) o prazo certo da garantia e a exigência de que a cada prorrogação deverá o fiador ser comunicado, também de forma inequívoca, se concorda em manter a garantia; 5) a comunicação, mais uma vez de forma inequívoca, de cada modificação no valor do aluguel e encargos.

 Considero, ainda, além dos requisitos acima, fundamental que inexista qualquer vínculo de subordinação ou dependência entre locatário e fiador, visto que, muitas são as vezes que o primeiro se valha dessa condição  para inviabilizar uma recusa por parte do segundo.

 Por fim, conveniente consignar, ainda, que o fiador somente poderá ser responsabilizado pelo débito envolvendo os meses a partir da data em que, inequivocamente, tomar ciência, posto que não compete a ele fiscalizar a pontualidade do locatário, mas ao locador mantê-lo informado do contrário.

 Concluo afirmando que o locador deve se resguardar, ao máximo, antes de realizar seu investimento, qual seja, alugar seu imóvel, com a cautela, quando fidejussória for a garantia, de se certificar sobre a plena condição de poder o fiador assumir o risco de solidarizar-se com o locatário, posto que o único imóvel do fiador, somente em condições excepcionalíssimas, após atendidos os requisitos supra, será passível de responder por dívidas locatícias.

 Por todo o exposto e partindo da premissa de que compete ao credor desconstituir o direito do devedor (fiador), de que não é o bem penhorado o único imóvel dele e que não lhe serve de residência e à sua família, entendo ser inaplicável o art. 3º, VIII, da Lei 8009/90, por ter-se a hipótese de bem de família, para preservação da moradia, prevista na norma constitucional antes aludida, quedando-me pelo provimento do recurso.

 Por tais motivos, dou provimento ao recurso para julgar procedente os embargos à execução, determinando a desconstituição da penhora sobre o bem objeto da lide, com a inversão dos ônus da sucumbência.

 Rio de Janeiro, 12/09/2007

DESEMBARGADOR BENEDICTO ABICAIR

RELATOR

FONTE:  TJ-RJ, 03 de outubro de 2007.

Inteiro teor do Acórdão